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Módulo 2 
Regulación del 
comportamiento 
humano 
 
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Fuentes del derecho 
Analizaremos en esta Tercera Parte el estudio de “Las Fuente del Derecho 
Positivo”. Antes de consignar el concepto de “Fuente” en el sentido que 
nos interesa a nosotros, es conveniente precisar las distintas acepciones en 
que se emplea esta expresión Como dice Torré “ El no aclarar estos 
aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible éste 
problema (sociológico, dogmático, filosófico etc.) ha sido y es causa de 
extraordinarias confusiones, porque bajo un mismo rótulo se tratan 
problemas muy diferentes.” 
Abordaremos su estudio desde una doble perspectiva: las fuentes en 
general y en particular; y dentro de ésta última la ley como fuente 
fundamental, continuando luego con “Otras Fuentes” relevantes para la 
interpretación, integración y aplicación del derecho como son la 
jurisprudencia, costumbre y doctrina. 
El derecho positivo es un sistema de normas que reconoce orígenes 
distintos. En efecto: unas son dictadas por el legislador (leyes) otras por el 
juez (sentencias), algunas surgen directamente de la convivencia social 
(normas consuetudinarias) 
 
 5.1. Fuentes en general. 
Ya se aclaró en la introducción que se tratará sobre las fuentes del Derecho 
positivo, es decir sobre las maneras en que nace el derecho positivo, como 
se origina. Este tema es esencial para comprender el fundamento de 
nuestro sistema jurídico. 
La palabra fuente (como la palabra “derecho”) tiene diferentes acepciones, 
pero en esta materia estudiaremos las denominadas “fuentes formales” 
que son los modos en las que se expresan las normas jurídicas. Éstas se 
diferencian de las materiales debido a que no se refieren a los factores que 
condicionan el contenido de las normas, sino solo se refieren a las 
diferentes formas en las que se presentan. 
En definitiva, fuentes formales son el conjunto de actos y procedimientos 
por los que, en un momento histórico concreto, se originan las normas de 
un ordenamiento jurídico positivo determinado, y son fuentes materialesa 
l conjunto de factores y circunstancias históricas, políticas, sociales y 
culturales que motivan el contenido de tales normas. 
 
2 
 
Veamos algunas otras expresiones con las que se designan “fuentes”. 
a-las llamadas más propiamente “fuentes de conocimiento o 
históricas”, son los documentos (papeles, inscripciones, colecciones 
legislativas) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes. 
Por ejemplo El Digesto de Roma 
b-desde un punto de vista general y filosófico, puede decirse que la 
fuente primaria del derecho es el “espíritu humano”, puesto que el 
derecho es un objeto cultural. 
Estas fuentes son: 1) la doctrina (para algunos autores, Torré no acuerda 
con esta fuente formal porque la considera fuente material) 2) la ley, 3)la 
jurisprudencia y 4) la costumbre. 
Para incluir todas las fuentes posibles Torré1 realiza su propia clasificación 
según el siguiente esquema 
1) Generales 
a. Leyes generales 
b. Costumbre jurídica 
c. Jurisprudencia uniforme2 
2) Particulares: 
a. Leyes particulares 
b. Voluntad (contrato, testamento) 
c. Sentencia aislada (no forma jurisprudencia pero es importante) 
Jerarquía de las fuentes formales en el Sistema Continental y Sistema 
Anglosajón 
Existen dos grandes sistemas jurídicos: 
 El continental europeo (es el que adoptamos nosotros) que toma a 
la ley como la principal fuente del derecho. Nosotros trabajamos 
con las leyes, los abogados aplicándolas al caso concreto a la hora 
de resolverlo y los jueces (cuando el caso llega a la justicia) 
resolviendo también según la ley aplicable a dicho caso. En nuestro 
sistema tienen mayor jerarquía las fuentes nacionales y luego las 
 
1
Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.315 
2
La jurisprudencia uniforme se da cuando los tribunales se manifiestan en un mismo sentido 
adhiriéndose a la opinión de un tribunal superior (por ejemplo las Cámaras de Apelaciones 
o la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Superior de Justicia) 
 
3 
 
locales, dentro de las primeras se encuentra la Constitución 
Nacional, los tratados (incorporados algunos a la Constitución con la 
reforma de 1994), las leyes nacionales, la costumbre, principios de 
leyes análogas (o similares), los principios del derecho, la 
jurisprudencia y la doctrina en cuanto fuente material. 
 El commonlawo sistema anglosajón: que toma como fuente 
principal la jurisprudencia. Así como en nuestro país nos 
manejamos aplicando las leyes y resolviendo los casos según sus 
disposiciones (aunque la jurisprudencia nos sirve para apoyar 
argumentos), en los países que utilizan este último sistema se basan 
en el análisis del precedente. Los casos se juzgan a la inversa que en 
nuestro país, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales 
validadas por la Corte Suprema de Justicia y se utilizan para resolver 
los casos que se presentan con las mismas características. Por 
ejemplo para los casos de discriminación racial son clásicos los 
precedentes de “Plessy vs. Ferguson, Brown I y Brown II y Baker c. 
Carr”, en los que se fue evolucionando en el tema de la 
discriminación y son fuertes argumentos para combatirla. 
 
5.2. Fuentes del Derecho en Particular 
La Ley 
Para referirse a la ley es necesario aclarar que se utiliza este término en 
tres sentidos diferentes y que es necesario conocer para aclarar en qué 
sentido se habla de ley para evitar errores: 
1) sentido restringido: referida a la ley dictada por el Poder Legislativo 
según el procedimiento de sanción de las leyes pero sin contenido 
 Ley en sentido formal: son las leyes dictadas por el Poder Legislativo 
(esta es la expresión acertada) 
 Ley en sentido material: son aquellas que además de ser dictadas 
conforme al procedimiento legislativo tienen contenido propio. 
 
2) Sentido amplio: que además del Poder Legislativo abarca otras normas o 
reglamentos dictados por los otros poderes en su facultad legislativa (como 
ya se analizó anteriormente) y, 
 
4 
 
3) en sentido amplísimo: que incluye además las normas que surgen de la 
voluntad de los particulares, en este sentido ya se ha mencionado los 
contratos y los testamentos, la costumbre. 
Se toma aquí ley en sentido formal para hablar de la misma. 
Ley Fundamental: Constitución.: 
La referencia a la Constitución es como ley fundamental o ley suprema. Es 
fundamental porque define la forma política del Estado , determina la 
actuación de los Poderes del Gobierno, establece el procedimiento para 
crear las leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos entre 
otras cuestiones. 
Se puede conceptuar la Constitución como el conjunto de normas jurídicas 
que establecen la organización fundamental de un Estado y los derechos de 
sus habitantes; es por ello que se la denomina también superley. 
Se puede hablar de Constitución formal (que es la escrita y codificada) y 
Constitución material o real (que es la que efectivamente se aplica) 
Partes de la Constitución: 
La Constitución consta de un preámbulo en el que se expresa la ideología 
de la misma, es la introducción y el resumen de sus disposiciones y en su 
texto se pueden encontrar tres ejes: 1) El Congreso Constituyente y 
poderes de sus integrantes, 2) Los fines de la Constitución y 3) la 
invocación a Dios 
Además posee dos partes: 
1) La Dogmática: en la que se enumeran las “Declaraciones, 
derechos y garantías”,que esencialmente tiende a asegurar la 
libertad de convivencia entre los hombres y pone un coto al poder 
público 
2) La Orgánica: que es la parte en la que se establece la 
organización del país, definiendo sus órganos de gobierno, sus 
funciones y las relaciones entre éstos; es decir que organiza los 
poderes Legislativo , Ejecutivo y Judicial y los reglamenta. 
 
La Constitución no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la 
elaboración delas normas constitucionales requiere un procedimiento 
diferente al de las leyes, a esto se denominaconstitución rígida. Otros 
países tienen otros mecanismos para reformar el texto constitucional: si 
éste puede reformarse según el procedimiento seguido para dictar una ley 
 
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común, es una constitución flexible. Si para reformar la Constitución se 
necesita un quórum especial, se denominan constituciones semirígidas o 
semiflexibles. 
La última reforma se realizó en el año 1994 y en general no cambió los 
principales contenidos de la Constitución de 1853, aunque sí modificó 
parte de la estructura institucional e incorporó nuevos derechos, a partir 
del reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados 
internacionales sobre derechos humanos. Esta incorporación resulta 
importante dado que los tratados poseen supremacía sobre las leyes. 
El Poder Constituyente 
Es el poder que tiene la facultad de establecer la norma fundamental de un 
ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su sistema político y, 
posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al 
constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente, por eso se 
puede diferenciar dos tipos de poder constituyente: uno originario y uno 
derivado. 
El poder constituyente ha sido definido3 como la "la facultad soberana del 
pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario, 
por medio de una Constitución y a revisar totalmente ésta, total o 
parcialmente, cuando sea necesario" y existe en los regímenes de 
Constitución rígida. 
5.3. Leyes propiamente dichas. 
Procedimiento formativo de las leyes 
Precisamente es la Constitución Nacional que, en su carácter de ley 
fundamental, establece en sus arts. 77 a 84 inclusive el procedimiento de 
formación de las leyes, ahí se diferencian seis etapas a saber: 
1-Iniciativa:4 “El artículo 77 de la Constitución Nacional establece que las 
leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso, 
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, 
salvo las excepciones que establece el propio texto constitucional. Si bien 
los proyectos pueden presentarse ante cualquiera de las cámaras, existen 
algunos supuestos en los cuales la Cámara de Diputados posee el 
monopolio como cámara de origen. Por un lado, los proyectos que surjan 
de la iniciativa popular y, por otro, aquellos casos que nombra el artículo 
52 de la Constitución: la iniciativa de leyes sobre contribuciones y 
 
3
Linares Quintana, Segundo. Derecho constitucional e instituciones políticas. Ed. Plus 
Ultra. Bs. As. 1981. Pág.405 
4
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08 
 
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reclutamiento de tropas. También es la Cámara Baja la que tiene la 
iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley 
(C.N., art. 40). El Senado, por su parte, posee exclusividad como cámara 
iniciadora en la ley convenio sobre regímenes de coparticipación impositiva 
y aquellas normas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo 
de provincias y regiones (C.N., art. 75, incs. 2° y 19). “. La reforma de 1994 
introdujo en el artículo 39 la "iniciativa popular", mediante la cual cualquier 
ciudadano puede presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, 
con excepción de aquellos referidos a reforma constitucional, tratados 
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El ejercicio de este 
derecho está reglamentado por la ley nacional 24.747, que requiere la 
adhesión de un número de ciudadanos no inferior al uno ymedio por ciento 
(1,5%) del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados 
nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos electorales.5 
2-Discusión6: se realiza en el recinto del Congreso Nacional, " e importa el 
ejercicio de la función legislativa. “ En el sistema bicameral que la 
Constitución establece para el Poder Legislativo las dos cámaras están en 
un plano de igualdad, no hay una de ellas con "status" prevaleciente. La 
reforma de 1994 simplificó el procedimiento parlamentario, reduciendo a 
tres las intervenciones posibles de las cámaras en la formación y sanción de 
las leyes”. Hay dos discusiones: una general (sobre la idea del proyecto en 
su conjunto, si es aprobado pasa a la segunda discusión), una particular 
(discusión artículo por artículo, si ambas Cámaras lo aprueban el Proyecto 
se considera aprobado) 
3) Sanción por el Poder Legislativo: se exige siempre el concurso de la 
voluntad de ambas para la sanción de un proyecto de ley. Dicha voluntad 
debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningún caso se acepta la 
sanción tácita o ficta. En esta etapa, el proyecto de ley tramita 
separadamente en cada cámara, denominándose "cámara de origen o 
iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario del 
proyecto, y "cámara revisora" a la restante., ambas Cámaras deben haber 
sancionado, esto es ,aprobado el proyecto de ley, según lo establece el art. 
84 de la C.N 
 
5
Procedimiento: “El proyecto debe presentarse ante la Mesa de Entradas de la Cámara de 
Diputados, de donde se remite a la Comisión de Asuntos Constitucionales que debe 
dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Admitida la misma, la presidencia 
de la cámara ordena su inclusión en el orden del día, como asunto entrado con tratamiento 
preferente, siguiendo en adelante el trámite previsto para la sanción de las leyes. La cámara 
puede girar el proyecto a las comisiones respectivas para que en un plazo de quince días 
corridos emitan dictamen, vencido el cual el cuerpo procede al tratamiento del asunto con o 
sin despacho de comisión, pudiendo a tal efecto declararse en comisión manteniendo la 
preferencia.” http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 
18/3/08 
6
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08 
 
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4) Promulgación por el Poder Ejecutivo7: es el acto de aprobación del 
proyecto de ley por el Poder Ejecutivo y “de acuerdo al artículo 83 de la 
Constitución Nacional, ante un proyecto de ley sancionado por el 
Congreso, el Poder Ejecutivo puede: 
-Observar el proyecto de ley en todas sus partes, devolviéndolo con sus 
objeciones a la cámara de origen. Dicha cámara lo discute nuevamente, y si 
lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa a la cámara revisora. 
Si ésta también insiste con igual mayoría, el proyecto es ley y la 
promulgación se torna obligatoria para el Poder Ejecutivo, que no puede 
vetarlo nuevamente. Por el contrario, si las cámaras difieren sobre las 
objeciones, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese año 
(C.N., art. 83). Las votaciones de ambas cámaras son en este caso 
nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los 
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publican 
inmediatamente por la prensa. 
-Desechar sólo una parte del proyecto sancionado por el Poder Legislativo. 
Hasta la reforma de 1994, la doctrina y jurisprudencia constitucional era 
pacífica acerca de la obligación del Poder Ejecutivo de reenviar todo el 
proyecto (la parte vetada y la no vetada) al Congreso para un nuevo 
examen. No obstante ello, en la práctica política no es posible afirmar que 
haya cobrado vigencia uniforme una única conducta acerca de la 
promulgación o no de la parte no vetada. La promulgación parcial ha sido 
utilizada muchas veces, mientras que en otras se ha reenviado al Congreso 
Nacional el proyecto íntegro. A partir de la reforma constitucional 
mencionada, el trámite a seguir ante un veto parcial estáexpresamente 
legislado en el artículo 80 de la Carta Magna, que establece que los 
proyectos desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden ser 
promulgados en la parte restante. Sin embargo, el mismoartículo 
contempla una excepción a la norma, al permitir la promulgación de las 
partes no observadas, cuando posean autonomía normativa y su 
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto 
sancionado por el Congreso. Por último, la norma constitucional dispone 
que la promulgación parcial de lo no vetado tenga el mismo trámite que los 
decretos dictados por razones de necesidad y urgencia. 
5) Publicación: para que una ley sea obligatoria (según lo dispuesto por el 
Código Civil) debe ser publicada, en nuestro sistema se publica por el 
Boletín Oficial y empieza a regir desde el día en que se indica en la misma 
ley. Aunque el Boletín Oficial no sea conocido por todos, es el medio por el 
que el Estado se asegura de la certeza de que llegará a todos los 
destinatarios de alguna manera. En Derecho se dice que el error de 
 
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http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08 
 
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derecho es inexcusable, esto se basa en lo recién explicado sobre la 
publicación. 
6) Comienzo de obligatoriedad: una vez publicada, y siendo la ley válida, 
ésta puede comenzar a ser obligatoria a los 8 días siguientes al de su 
publicación, salvo que la ley establezca una fecha posterior o diferida. 
Derogación: 
La derogación es el procedimiento a través del cual se deja sin efecto a una 
disposición normativa, ya sea ésta de rango de ley o inferior, es decir que 
pierde su obligatoriedad. 
Como principio general la regla es que deroga las leyes el mismo órgano 
que las dictó dictando otra norma que las deja sin efecto, puede ser 
expresa (cuando a partir de su vigencia comienza a regir la ley nueva) o 
Tácita (cuando la ley posterior tiene un contenido opuesto a la anterior) 
Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando un órgano 
superior (Congreso) deroga la ley provincial. Además también existe el 
desuso de la ley (desuetudo) como forma de derogar una ley, esto pasa 
cuando una la misma pierde vigencia. Este último caso no es receptado en 
nuestro ordenamiento 
Decretos 
Un decreto es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del 
poder ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario. 
Jerárquicamente es inferior a las leyes. 
Los decretos se pueden clasificar en: a) reglamentos ejecutivos: son los 
decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y 
son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso, 
b) reglamentos autónomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en función 
de las atribuciones conferidas por la Constitución y c) reglamentos 
delegados: por el Poder Legislativo al Ejecutivo, por ejemplo en temas 
económicos o sociales, d) reglamentos de necesidad y urgencia: se dictan 
cuando existe un estado de necesidad (es así cuando se encuentra 
amenazada la seguridad y el orden público), cuando el Poder Legislativo se 
encuentra en receso y no se lo puede convocar; con la condición de que 
luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideración del Poder Legislativo ; 
e) decretos-ley: son los dictados por los gobiernos de facto (por ejemplo el 
gobierno militar que hubo en nuestro país) 
Ordenanzas Municipales 
Una ordenanza es un tipo de norma jurídica, que se incluye dentro de los 
reglamentos, y que se caracteriza por estar subordinada a la ley. 
 
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La ordenanza municipal es dictada por la municipalidad o por el Intendente 
para la gestión del municipio o comuna. Es una norma general 
Los Códigos 
La codificación consiste en el dictado de un conjunto de leyes de manera 
orgánica y sistematizada, su resultado se denomina Código. 
VENTAJAS DESVENTAJAS 
Las normas agrupadas en un solo cuerpo 
normativo facilitan la interpretación y 
aplicación del derecho. 
De alguna manera “cristalizan” el derecho en 
normas que se quedan escritas y no se 
actualizan con la realidad histórica 
Es un factor de unificación política en algunas 
ocasiones 
 
 
De todos modos la desventaja se va superando con el dictado de leyes que 
actualizan el tema, un ejemplo es el Código de Comercio cuyo cuerpo 
codificado es mucho menor que las leyes que lo modifican. 
Jurisprudencia 
Los jueces, como integrantes del Poder Judicial tienen la función de 
interpretar y aplicar la ley, tienen a su cargo la función especifica que les 
compete: la jurisdiccional .Del ejercicio de tal función surge en sentido 
amplio la jurisprudencia; en sentido estricto se denomina así cuando las 
sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya sea por la misma 
autoridad judicial o por otros jueces. 
Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el 
anglosajón, pero no así en el nuestro. Es importante de todos modos 
porque es una manera de que los jueces tengan presente . Además muchas 
provincias poseen recursos tendientes a lograr una uniforme interpretación 
de la ley, en nuestro país por ejemplo la jurisprudencia del TSJ (Tribunal 
Superior de Justicia) integra una jurisprudencia importante a la hora de 
realizar alegatos en la parte profesional por ejemplo. 
Doctrina 
La opinión de autores sobre los diferentes temas es importante en nuestro 
derecho en cuanto a fuentes de producción material de origen científico, 
pero no tiene carácter obligatorio; aunque es importante para los jueces en 
el momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la práctica 
la transforma en útil. 
Costumbre jurídica. 
 
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En general las leyes coinciden con las costumbres de la sociedad que rigen, 
y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. 
Se la puede definir como "el conjunto de normas derivadas de la repetición 
más o menos constante de actos uniformes". 
La costumbre jurídica tiene dos requisitos: 
a. El factor subjetivo, que es la creencia de que dicha práctica 
generalizada es imperativa y como tal produce derechos y 
obligaciones jurídicas. Esto es propio de la costumbre jurídica 
b. El factor objetivo o material, que es la práctica de la costumbre 
en sí y que debe ser reiterada y unívoca. 
Tiene como características: surge espontáneamente, es de formación 
lenta, no tiene autor conocido, es incierta o imprecisa. Es, según el caso, 
una fuente formal no sistematizada. 
Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento 
En nuestro país no es fuente del Derecho salvo que la ley se refiera 
expresamente a la misma o que nos encontremos ante una “laguna del 
derecho” (recordemos que este concepto no vale para el Derecho Penal). 
Esto así según se desprende de lo dispuesto por el art 17 del Código Civil 
que dice: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando 
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. 
En nuestro país no está aceptada la costumbre “contralegem” (contra la 
ley); es por un principio elemental de todo derecho positivo, de lo 
contrario se fomentaría la desobediencia, pues bastaría que la comunidad 
se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera el desuso o 
perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni 
deja sin efecto una ley.