Apunte - Derecho Civil y Comercial

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Carrera: Comercio Internacional con orientación en Aduanas 
Asignatura: Derecho Civil y Comercial 
Unidad 1 
 
Profesora contenidista: Dra María Rosa Pol 
 
 
 
Contenidos 
 
• El Derecho. Su origen. Concepto. Importancia. 
• Derecho objetivo y Derecho subjetivo 
• Teoría del abuso del Derecho 
• Fuentes del Derecho 
• Tratados Internacionales- Importancia. 
• La ley. Concepto. Caracteres. Su Aspecto material y formal 
• La costumbre. Concepto. Elementos 
• La Jurisprudencia. Concepto. Fallo plenario 
• Doctrina. Concepto. 
• La ley con relación al tiempo. Entrada en vigencia. Principio de irretroactividad de la ley. 
Artículos 5 y 7 Código Civil y Comercial de la Nación. 
 
 
 
 
Desarrollo de contenidos 
 
El Derecho. Su origen 
 
El hombre, por naturaleza, tiende a la convivencia. Esta convivencia necesita normas a las 
cuales deben ajustarse las conductas de todos los hombres. Sin estas normas la convivencia 
sería un caos y resultaría imposible. 
 
No siempre las normas que rigen la convivencia son jurídicas, también hay normas morales y 
religiosas. En las sociedades antiguas estas normas aparecían confundidas. La principal 
confusión estuvo entre normas religiosas y normas jurídicas. En las sociedades fuertemente 
teocráticas, la religión y el Derecho fueron una sola cosa. Con la evolución de las sociedades, 
las normas jurídicas se fueron diferenciando como aquellas que son necesarias para la 
convivencia de la sociedad y que el Estado impone. 
 
También existen normas morales, que el hombre cumple. La 
distinción entre Moral y Derecho ha sido motivo de grandes 
discusiones en el pensamiento contemporáneo. El problema es que 
no son dos conceptos que se pueden separar claramente con una 
línea. Entendemos que la Moral valora la conducta desde la 
conciencia del individuo, pertenece al mundo interior del sujeto, él 
mismo se la impone para alcanzar el fin supremo: el hombre bueno. 
 
El Derecho, en cambio, influye en el aspecto exterior del sujeto, regula su conducta teniendo 
 Piensa… 
¿En qué se diferencian 
Moral y Derecho? 
 
 
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en cuenta al otro. Al Derecho le interesa lo social. No se propone un fin supremo sino 
armonizar las relaciones en la comunidad para una convivencia pacífica. 
 
Sin duda, la Moral influye al Derecho, si no fuera así, existiría la posibilidad de sancionar 
normas jurídicas arbitrarias tales como: a cierta edad de las personas si no han muerto 
naturalmente el Estado se encarga de poner final a su vida, etc. 
 
Concepto – importancia 
 
Etimológicamente, Derecho proviene del verbo “dirigiré” que significa guiar, conducir, dirigir. 
El Derecho romano, del que heredamos nuestro sistema jurídico, llamaba al Derecho “IUS” que 
significaba “lo declarado por las leyes”. En la era cristiana aparece la palabra derecho para 
señalar las normas religiosas que orientan la vida del hombre por el camino recto, derecho. 
Este significado se extendió a todas las normas que regulan la conducta humana y alcanzó 
también al Derecho, que es como lo llamamos hoy. 
 
Podemos dar distintas definiciones de Derecho. Tomaremos algunas de ellas, que pertenecen a 
diferentes autores y épocas. 
 
• Jurisconsulto romano Celso: el Derecho es el arte de lo bueno y equitativo. 
 
• Renard y Llambías: El Derecho es el ordenamiento social justo. 
 
• Ihering: El Derecho es el interés jurídicamente protegido. 
 
• Borda: el Derecho es el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y 
conformes a la justicia. 
 
Cualquiera de estos conceptos apunta a elementos que son comunes a todos, tales como: el 
orden (que implica una organización para ordenar la vida y por tanto regula el Estado) el 
gobierno, la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo, los delitos, lo social (porque tiene 
en cuenta al individuo como ser social y no individual) y la justicia, pues el fin del Derecho es el 
orden justo. La norma se funda en la razón, no es una imposición arbitraria. 
 
 
Derecho objetivo 
 
Podemos ver al Derecho desde un punto de vista objetivo y desde otro subjetivo. Como visión 
objetiva estamos hablando del conjunto de normas vigentes que componen el ordenamiento 
jurídico. Se trata de todas las normas que existen en la actualidad. 
 
 
Derecho subjetivo 
 
Es la facultad que tienen las personas de exigir determinado comportamiento a otras. Esto 
supone un sujeto que exige de otro algo de acuerdo al Derecho y que el otro tiene el deber 
jurídico de cumplir. 
 
 
Teoría del abuso del Derecho 
 
Teniendo en cuenta el derecho subjetivo, lo que busca la ley es su protección, pero no protege 
de modo alguno el ejercicio abusivo del mismo. 
 
 
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Veamos qué señala la Teoría del abuso del Derecho, en el Art. 10: “El ejercicio regular de un 
derecho o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún 
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraríe 
Los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la 
moral y las buenas costumbres. 
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación 
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una 
indemnización” 
 
El Código Civil y Comercial de la Nación - CCCN - conserva los términos y principios del Código 
anterior. Lo nuevo es que agrega que el juez debe ordenar las medidas para evitar el acto 
abusivo y, si fuera pertinente, ordenar se vuelva al estado de hecho anterior al acto abusivo o 
bien ordenar la reparación del daño causado. Así el abuso del Derecho es considerado un 
factor de atribución objetivo de responsabilidad civil. 
 
 
Fuentes del Derecho 
 
Cuando hablamos de fuentes del Derecho, lo hacemos en el sentido de manantial, de lugar de 
donde surge algo: el Derecho. En consecuencia, hacemos alusión a los antecedentes nacionales 
o extranjeros que sirven de base a un determinado ordenamiento jurídico, a todos los factores 
o circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. 
Fuente es todo aquello que válidamente se puede citar como fundamento del ordenamiento 
jurídico. Las fuentes del Derecho son: Tratados Internacionales, la ley, la costumbre, la 
jurisprudencia y la doctrina. 
 
Tratados Internacionales 
Los tratados Internacionales son una parte de las relaciones internacionales. Los distintos países 
se relacionan y deben regular sus relaciones, deben regular los derechos de cada uno, en todos 
los aspectos. Se trata de documentos escritos, que voluntariamente los estados firman fijando 
en ellos las normas que respetarán acerca del tema que se trate, tales como economía, derechos 
humanos, comunicaciones, transportes y otros. Los tratados pueden ser bilaterales, es decir 
firmados entre dos países y multilaterales cuando lo firman varios países u organizaciones 
internacionales. 
En nuestro derecho se establece que los jueces deben resolver los casos, de acuerdo a los 
tratados internacionales en que nuestro país sea parte y a la Constitución Nacional. 
Más adelante cuando veamos la estructura del ordenamiento jurídico, apreciaremos la 
importancia que tienen los tratados Internacionales como Fuente del Derecho. 
 
La ley. Concepto. Su aspecto material y formal 
 
“La ley es la regla social, general y obligatoria sancionada por autoridad pública y aplicada 
coactivamente por el Estado.” 
La ley es la fuente fundamental del Derecho, la principal, la que predomina sobre las demás 
fuentes. 
En sentido material, “es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente”. En 
este sentido, se considera la ley en un aspecto amplio, incluyendo como tal todas las normas 
obligatorias, con la condición de que emanen de autoridad que tenga la potestad de dictarla. 
Por lo tanto, son leyes no solamente las que dicta el Poder Legislativo, sino también, los 
decretos, reglamentos, ordenanzas municipalesy los edictos policiales. 
 
En sentido formal, “es toda disposición sancionada por el Poder 
 Piensa… 
¿Cuál es la fuente 
fundamental del 
Derecho? 
 
 
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Legislativo, de acuerdo a los procedimientos constitucionales” En 
este sentido se considera la ley en un sentido restringido y serán 
tales solamente aquellas normas sancionadas por el Poder 
Legislativo, observando el procedimiento de sanción ordenado en la 
Constitución. 
 
 
Caracteres de la ley 
 
Generalidad y sociabilidad: la ley se dicta para el hombre como miembro de la sociedad y se 
aplica a todos, regula las relaciones interindividuales. 
 
Obligatoriedad: todos los individuos deben cumplirla y esto supone una voluntad superior que 
manda y otra voluntad que obedece, la autoridad pública dirigida hacia los particulares. 
 
Origen público: la ley nace del Estado soberano a través de sus instituciones. 
 
Coactividad: las leyes nos obligan, pero el hombre tiene la libertad de violarlas, aunque si esto 
ocurre sobreviene la sanción, la pena. Esta es una característica típica de la norma jurídica y no 
de la norma moral. 
 
Bilateralidad: acuerda un derecho subjetivo a una parte que lo exige y el deber de cumplir en 
la contraparte. 
 
 
La costumbre 
 
Es la fuente más antigua del Derecho, es el derecho no escrito practicado por el pueblo en 
ausencia de leyes. Su importancia ha variado a través del tiempo. En los pueblos antiguos era 
la principal fuente del Derecho, pero la evolución de las relaciones humanas hizo necesario 
que la falta de precisión, de certeza de la costumbre fuera reemplazada paulatinamente por 
las leyes. 
 
Concepto: “Conjunto de normas que se practican constantemente en una sociedad, sin haber 
sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurídicamente obligatorias”. No se 
trata de la simple repetición de hechos, sino que la costumbre cuenta con dos elementos: 
 
Elemento objetivo – material: la práctica constante y uniforme de una determinada conducta 
por parte de los miembros de una comunidad. Este comportamiento debe observar ciertas 
características: 
 
• Uso repetido de los hechos en el tiempo. 
• Practicar esos hechos durante un cierto tiempo. No es necesario que sea un 
tiempo prolongado, pues ocurre que existen costumbres deformación muy 
reciente. 
• Que la práctica sea general, es decir que el comportamiento sea observado por la 
generalidad de las personas cuyas actividades están relacionadas con ese 
comportamiento. No es suficiente que sea la práctica de unas pocas personas. 
• Que no haya otra costumbre contraria. Se trata que en ciertas circunstancias, la 
generalidad de las personas lo practique y no que un grupo observe cierto 
comportamiento al respecto de cierta actividad y otro grupo se comporte de un 
modo diferente. 
 
 
 
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Elemento subjetivo – Psicológico: consiste en el convencimiento que ese obrar es obligatorio, 
que la observancia de la práctica obedece a una necesidad jurídica. Por lo tanto, los simples 
usos sociales no tienen relevancia jurídica y no pueden considerarse costumbre en el sentido 
de fuente del Derecho. Ej.: casamientos, cumpleaños y fiestas navideñas no generan ningún 
derecho. 
 
El Código Civil establece, en su Art. 17, al respecto de la costumbre como fuente del Derecho: 
“Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o a 
situaciones no regladas legalmente” 
 
Esta norma significa que se podrá aplicar la costumbre solamente cuando la misma ley civil 
remita a ella o cuando se trate de situaciones que no tengan normas del Derecho positivo para 
aplicar. Esto permite a los jueces hacer aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley, lo 
que sin duda enriquece el Derecho positivo con el aporte de la comunidad, es la formación 
espontánea del Derecho. 
 
 
Jurisprudencia 
 
Etimológicamente jurisprudencia significa conocimiento del Derecho, por ello la definimos 
como ciencia del Derecho. Pero, considerándola con un significado más común, se refiere a los 
fallos judiciales. 
 
Concepto: conjunto de normas jurídicas que emanan de las sentencias de los tribunales 
judiciales. 
 
No es necesario que se produzcan reiterados fallos sobre un mismo asunto, basta con una sola 
sentencia para sentar jurisprudencia (leading case). 
 
La doctrina discute si debe o no considerarse a la jurisprudencia como fuente del Derecho. 
Para aquellos que consideran que no debe ser fuente del Derecho, el fundamento radica en 
que los jueces no hacen el Derecho sino que aplican las leyes. 
 
Lo que ocurre es que las leyes son motivo de distintas interpretaciones o versiones que se 
extraen del propio texto legal y la única interpretación válida es la que hacen los jueces. 
 
Muchas veces una misma ley es interpretada de modo diferente por distintos tribunales, 
cuando se adapta a distintas circunstancias del caso. 
 
Además existen “lagunas del derecho”, que es cuando la ley nada dice y los jueces tienen la 
obligación de dictar un fallo. En estos casos se resuelve por los principios generales del 
Derecho (la equidad, la justicia, la moral y las buenas costumbres, etc.) y son tan amplios que, 
aplicándolos, los jueces llegan a distintas soluciones. 
 
Por lo tanto, el pronunciamiento de los jueces es creador de derechos. La jurisprudencia no 
tiene fuerza obligatoria para otros jueces. Aunque se trate de fallos reiterados, los jueces 
pueden apartarse de ella e interpretar la ley de acuerdo a su ciencia y conciencia. 
 
 
 
 
 
 
 
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Fallo plenario 
 
Excepcionalmente la jurisprudencia es obligatoria y es el caso de fallos plenarios dictados por 
las cámaras nacionales de apelación y la Corte Suprema de Justicia. Fallo plenario significa que 
todos los integrantes del tribunal han dictaminado en el mismo sentido. 
 
Teniendo en cuenta que cuando se trata de tribunales colegiados, es decir, conformados por 
varios jueces, la cantidad de integrantes se establece en números impares (tres, cinco, siete, 
nueve etc.) y como las sentencias se dictan por mayoría, se evita el caso de empate. 
 
El fallo plenario de las cámaras nacionales de apelación es obligatorio para los jueces inferiores 
que dependan de ellas. También es obligatorio el fallo plenario de la Corte Suprema de Justicia 
de la Nación para todos los tribunales. 
 
 
Doctrina 
 
En el Derecho romano se concedía a ciertos juristas de prestigio el poder de evacuar consultas 
con fuerza obligatoria. Esto era válido para un caso concreto y también para casos futuros. A 
esta opinión se la consideraba verdadera ley. Si varios juristas se expedían sobre un mismo 
asunto de modo divergente, su opinión no era obligatoria. 
 
Esta institución demuestra el respeto del pueblo romano por sus jurisconsultos. Esto pasó a 
algunas legislaciones y en algunas ha permanecido, como en el Derecho catalán, que aún da 
fuerza legal a las opiniones de los juristas. 
 
Concepto: estudio del Derecho por parte de jurisconsultos que analizan y concluyen sobre 
diversos temas del Derecho. 
 
En la actualidad la doctrina de los tratadistas carece de fuerza obligatoria; sin embargo su 
opinión es citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las 
mismas leyes. El valor de la doctrina depende de la autoridad científica y prestigio del jurista 
que ha emitido la opinión. Si se trata de una interpretación de la ley y los más prestigiosos 
juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa 
solución. 
 
El derecho contemporáneo está siendo testigo de la declinación del prestigio y autoridad de 
los maestros del Derecho, producto de la gran cantidad de legislación social posterior a la 
segunda guerra mundial. No obstante, están surgiendo juristas jóvenes que procuran entender 
el nuevo Derecho y también influyen en él para desviarlo de las exageraciones e 
improvisaciones que podrían tornarlo peligroso. 
 
 
La ley con relación al tiempo 
Entrada envigencia 
Cuando la ley entra en vigencia se vuelve de aplicación obligatoria. Al respecto establece el 
Código, en el Artículo 5: “vigencia” Las leyes rigen después del octavo día de su publicación 
oficial o desde el día que ellas determinen.” 
 
Es decir, que para que una ley entre en vigencia y se considere obligatoria, después de 
sancionada debe ser publicada en el Boletín Oficial (Diario de publicaciones oficiales que emite 
 
 
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el Estado todos los días hábiles). Es importante tener en cuenta esta disposición, porque la ley 
puede haber sido sancionada, pero si no se publica en el boletín Oficial no está vigente. 
 
Del citado Artículo 5 se desprenden dos casos para la entrada en vigencia de la ley: 
1º: la ley publicada entra en vigencia cuando la misma ley en su texto lo determina. 
2º: Cuando la ley publicada nada dice de tiempos entra en vigencia cuando pasan ocho días de 
su publicación. Por fecha de publicación se entiende el día que se publica en el Boletín Oficial. 
El plazo de ocho días se cuenta a partir del día siguiente de su publicación y se trata de días 
corridos. 
 
 
Principio de irretroactividad de la ley 
 
La ley, desde que entra en vigencia, se aplica a las situaciones actuales y a las futuras. No tiene 
efecto retroactivo, pues generaría situaciones de inseguridad jurídica. Ej.: hoy celebramos un 
contrato de compraventa por cierta sustancia química. Un tiempo después se sanciona una ley 
que establece la prohibición de la venta de esa sustancia, si aplicaremos esta ley hacia el 
pasado, es decir retroactivamente, estaríamos en presencia de un contrato con objeto ilegal, 
cuando en realidad era plenamente válido al tiempo de su celebración. 
 
Establece el Artículo 7 del Código: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las 
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto 
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad 
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. 
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con 
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” 
 
Agregamos a lo ya explicado ut supra, que el artículo deja la posibilidad excepcional de que 
alguna ley establezca efectos hacia el pasado, es decir retroactivamente. Si ese fuera el caso 
nunca debe lesionar derechos amparados por la Constitución. Ej.: se sanciona una ley que 
establece aumento de salarios desde dos meses antes de su entrada en vigencia o impone un 
aumento de tarifa eléctrica con retroactividad de un mes. En ambos casos es correcto, pues no 
afecta derechos constitucionales. 
 
 
 
Para completar este tema ver link: http://www.gerencie.com/principio-de-irretroactividad-
de- la-ley.html 
 
 
http://www.gerencie.com/principio-de-irretroactividad-de-la-ley.html
http://www.gerencie.com/principio-de-irretroactividad-de-la-ley.html
http://www.gerencie.com/principio-de-irretroactividad-de-la-ley.html