Tapia Intervenciones corporales en el proceso penal

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 INTERVENCIONES CORPORALES EN EL PROCESO PENAL. 
 
 
 Juan Francisco Tapia 
 
 
1. INTRODUCCION. 
En el proceso penal las reglas de prueba vienen a cumplir una función de garantía: 
permiten elaborar un complejo sistema de límites a la búsqueda de información 
indiscriminada por parte de quiénes promueven la investigación estatal de un 
acontecimiento histórico susceptible de constituir delito. 
Uno de los límites a la averiguación de la verdad lo configura el derecho del imputado a 
no ser obligado a declarar contra sí mismo, a declararse culpable o a ser testigo contra 
sí mismo. 
La consagración del nemo tenetur se ipsum accusare exige la referencia al proceso 
inquisitivo, en el cual, como consecuencia de la institución de la averiguación de la 
verdad histórica como meta absoluta del procedimiento, la obtención de la confesión 
se convirtió en el fin principal de la actividad de investigación, al punto de 
denominarla regina probatorium. 
La voluntariedad de la declaración del imputado implica reconocer su absoluta libertad 
para decidir que información desea introducir al proceso. 
Para dotar de eficacia a este principio, se le ha vedado al personal policial la 
posibilidad de formular preguntas a los imputados que tengan vinculación con 
los hechos atribuidos, dado que la experiencia exhibía una serie de excesos para 
obtener respuestas satisfactorias, que permitieran guiar la investigación o lograr el 
reconocimiento de la autoría del sujeto pasivo del proceso1. 
 
 Docente regular por concurso en las materias Derecho Penal Parte General y Derecho Procesal Penal 
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. El presente trabajo reproduce las 
ideas principales de la exposición brindada el 31 de mayo de 2007 en el marco de las Jornadas sobre “La 
Administración de Justicia Penal”, organizadas por el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema 
Corte de Justicia de Buenos Aires, realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de 
Mar del Plata. 
1 “La inseguridad policial. Violencia de las fuerzas de seguridad en la Argentina”, publicación conjunta del 
 2 
Sin embargo, es aquí donde se advierte con absoluta claridad que las reglas de prueba, 
entendidas como controles sobre el modo en que se obtiene información en el proceso 
penal, deben ser dinámicas. El investigador siempre busca llegar a la verdad a 
cualquier precio y a cualquier costo; existe una subcultura policial según la cuál las 
normas que establecen límites deben ser sorteadas por ser formalidades innecesarias2. 
Entonces si no se puede interrogar al imputado, aparecen “manifestaciones 
espontáneas” al momento de ser aprehendido, las que voluntariamente indican dónde 
se encuentran los bienes desapoderados, quién resultó ser el coimputado o en qué 
lugar se descartaron del arma utilizada en el hecho 
Esta irreversible tendencia a la ilegalidad exhibe que las reglas de prueba deben ser 
dinámicas, posibilitando controles judiciales estrictos y creativos en la búsqueda de 
transparencia, aún cuando los mismos no estén expresamente previstos en los 
ordenamientos procesales, siempre que tengan en mira el resguardo de garantías 
constitucionales3. 
Es así que una jurisdicción respetuosa del derecho a no declarar contra sí mismo, debe 
reaccionar frente a estas “manifestaciones espontáneas”, cuando en el marco del 
proceso los imputados desconocieran el carácter libre de las mismas, estableciendo su 
invalidez o imponiéndole al personal policial la carga de acreditar por terceros, ajenos a 
la repartición policial, el carácter verdaderamente espontáneo de dichas 
manifestaciones. 
Es por todos conocido el modo en que ha sido redactada la cláusula contra la 
 
Centro de Estudios Legales y Sociales y Human Right Watch, Buenos Aires, 1998.- 
2 En 1984 Eugenio Raúl Zaffaroni escribió sobre los sistemas penales paralelos que subyacen con mayor 
importancia práctica que el código penal (“Sistemas penales y derechos humanos”, p. 81/2, ILANUD, 
Depalma Buenos Aires, 1984). Sobre los mecanismos empleados por el personal policial en la primer 
transformación de un acontecimiento en un fenómeno jurídico ver el trabajo de Lucía Eilbaum “La 
transformación de los hechos en los procesos judiciales: el caso de los ‘procedimientos policiales 
fraguados”, en “Derechos humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil”, Sofía Tiscornia y María 
Pita Editoras, p. 133ss, Publicación de la Facultad de Filosofía y Letras. Universidad de Buenos Aires, 
2005.) 
3 Sofía Tiscornia remarca que los márgenes que limitan el poder de policía han sido –y son elásticos: “Es 
mi hipótesis que cuando analizamos dicha cuestión en las culturas legales locales encontramos que ésta 
hunde sus raíces en nimios actos administrativos que van fundando un derecho de policía que se 
consolida por diversas vías. Una, la de las costumbres burocráticas al interior de las instituciones de 
control y de castigo; otra, la de los espacios de sociabilidad que se configuran entre agentes policiales y 
agentes judiciales; y, una tercera, a través de prácticas cotidianas y rutinarias de coerción y violencia 
sobre determinados sectores de la población y la domesticación y normalización de los cuerpos 
concomitantes”. (Tiscornia, Sofía, “Límites al poder de policía. El activismo del derecho internacional de 
los derechos humanos y el caso Walter Bulacio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en 
Derechos humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil, p. 44) 
 3 
autoincriminación coaccionada. Sin perjuicio de ello, estimamos adecuado transcribir 
las normas de referencia, para poner en foco de atención el verbo al que se recurre. 
El art. 18 de la Constitución Nacional establece que nadie puede ser obligado a 
declarar contra sí mismo. El art. 8.2.g de la Convención Americana de Derechos 
Humanos establece que “toda persona tiene derecho a no ser obligado a declarar 
contra sí mismo ni a declararse culpable”. De igual modo, el art. 14 n° 3, g del Pacto 
Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que “toda persona acusada de un 
delito tendrá derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse 
culpable”. Finalmente, la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos 
establece que “nadie será obligado en un caso criminal a testificar en su contra” 4. 
Hemos remarcado especialmente los verbos utilizados al regularse la cláusula que 
prohíbe la autoincriminación coaccionada, advirtiéndose de la redacción expuesta que 
la garantía se vincula directamente con aquéllas manifestaciones verbales que el 
sujeto pasivo del proceso pudiera formular.- 
La formulación de este principio parece conducir a una aplicación práctica sin mayores 
problemas interpretativos. 
Sin embargo, ¿se viola la cláusula contra la autoincriminación coaccionada 
cuando se obliga al imputado que realice un cuerpo de escritura para cotejar su letra 
con la del documento defraudatorio a través de una pericia caligráfica; a que tome parte 
en una diligencia de reconocimiento de personas; a que sea sometido a una 
extracción sanguínea para un posterior cotejo de ADN; a tomar medicamentos para 
lograr que vomite la droga que transporta en su cuerpo; a que sople dentro de una 
bolsita para ver si conduce alcoholizado? 
Si estos casos ya presentan situaciones complejas ¿cómo reaccionar cuando se le 
realiza al imputado un enema para lograr que evacue esos elementos, cuando se lo 
somete a una intervención quirúrgica para obtener el proyectil de arma de fuego que 
ingresó en su cuerpo y acredita su intervención en el hecho o cuando se le introduce un 
catéter en la vejiga para obtener muestras de orina? 
 
4 En el sistema adversarial vigente en los Estados Unidos de Norteamérica, el imputado “podrá” prestar 
declaración: no es convocado por el juez para brindar su versión de los hechos, pudiendo optar por ser 
un observadordel juicio. Eventualmente, si opta por declarar, deberá prestar juramento de decir verdad. 
(Ojea Quintana, Tomás “El privilegio contra la autoincriminación: reflexiones acerca de dos sistemas 
distintos de procedimiento criminal [adversarial y no adversarial”], pp. 252 ss. Cuadernos Doctrina y 
Jurisprudencia Penal 9 – B, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999) 
 4 
2. LA ONDULANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE ESTADOS UNIDOS5. 
En 1952, la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica resolvió que resulta 
inconstitucional explorar el estómago de un sospechoso y utilizar dicho material como 
evidencia en un juicio. 
En el caso “Rochin”6, la policía de California poseía información que aquél vendía 
narcóticos. Pese a carecer de una orden de registro, ingresaron al edificio donde residía 
el imputado alegando que la puerta de acceso al mismo se encontraba abierta. Luego 
de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta de ingreso al 
departamento del sospechado, ingresando al interior del dormitorio, en el cuál se 
encontraba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer 
yacía acostada. Uno de los funcionarios policiales advirtió la existencia de dos cápsulas 
de material prohibido en una mesa y preguntó a quién pertenecía ese material. Ante 
ello, Rochin tomó las cápsulas y las colocó dentro de su boca. Los tres policías se 
trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar las píldoras. 
Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un 
hospital, donde un médico le suministró una sustancia que lo indujo a vomitar lo 
ingerido, expulsando dos cápsulas de morfina. Rochin fue condenado por posesión de 
narcóticos, basándose la sanción en las cápsulas de morfina secuestradas. 
La mayoría de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo que “esta es una 
conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmente en el domicilio del 
peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle lo que se encontraba en ese lugar, 
extraerle en forma coactiva contenido de su estómago, procedimiento éste realizado 
por agentes del estado para obtener evidencia, ofende aún las sensibilidades más 
duras. Son métodos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su 
admisión constitucional”. En razón de ello, la Corte excluyó el material probatorio por 
 
5 Resulta paradigmático recurrir en estos tiempos a la jurisprudencia de la Corte Norteamericana. Si bien 
éste Tribunal se ha caracterizado por el desarrollo de pautas rectoras en materia de exclusión de prueba 
ilegalmente obtenida, así como de prueba refleja o derivada de aquélla, siendo diversos 
pronunciamientos fuente de referencia constante de nuestra Corte Suprema, lo cierto es que los días que 
corren no permiten atesorar demasiadas expectativas en la jurisprudencia del tribunal superior de los 
Estados Unidos. La paradoja viene dada en razón que mientras escribimos éste texto, los periódicos dan 
cuenta que la Corte de Estados Unidos avala la existencia de cárceles ocultas, rechazando el recurso de 
un ciudadano alemán de origen libanés que fue secuestrado por la CIA por error, retenido seis meses 
como sospechoso y torturado en una cárcel secreta de Afganistán. La corte rechazó la denuncia por 
entender que afecta secretos de Estado (El País, 9 de octubre de 2007; Página 12, 10 de octubre de 
2007) 
6 Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952). 
 5 
resultar el mismo obtenido en violación de la garantía del debido proceso legal, 
contemplado en la Enmienda 14 del Bill of Rights. 
La minoría arribó a la misma solución pero por distintos fundamentos: recurrió a la 
Enmienda 5ta, que regula el privilegio contra la autoincriminación coaccionada7. El juez 
Black afirmó que la protección contra la autoincriminación coaccionada regulada en la 
Quinta Enmienda resultaba de aplicación en procesos estaduales y que “una persona 
es compelida a ser un testigo contra sí mismo no sólo cuando es obligada a declarar, 
sino también cuando la evidencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma 
coactiva, valiéndose de los aportes de la ciencia moderna”. 
Rochin constituye el primer caso de la Corte Americana en materia de injerencias 
corporales sobre la persona del imputado. Es evidente que la actuación policial resultó 
intolerable desde el inicio del procedimiento, dada la violación al domicilio del imputado 
por parte de funcionarios del Estado sin autorización judicial ni causa que justifique 
prescindir de la orden de registro. Sin embargo, el antecedente cobra valor por el 
énfasis de los jueces en descalificar la intervención coactiva sobre el cuerpo del sujeto 
pasivo. 
Ahora bien, los claros conceptos vertidos en Rochin serían abortados en “Schmerber”8. 
En éste caso, el imputado fue hospitalizado luego de un accidente que involucraba un 
automotor que aparentemente conducía. Un oficial de policía advirtió que el imputado 
tenía aliento etílico y percibió síntomas de una posible intoxicación con drogas 
prohibidas. Una vez en el hospital, se dispuso el arresto del sospechado, se 
cumplimentaron las reglas de Miranda y mediante la intervención médica respectiva se 
obtuvieron muestras sanguíneas. El informe del análisis químico de la sangre de 
Schmerber indicó la presencia de sustancias prohibidas, valorándose esa prueba como 
basamento de la posterior condena por conducción bajo intoxicación. El imputado 
recurrió la sentencia, entendiendo que la obtención de las muestras sanguíneas 
resultaba violatorio del privilegio contra la autoincriminación. 
 
7 La Cuarta Enmienda protege a los ciudadanos contra requisas y registros ilegales. Una aclaración 
resulta importante: cuando la Corte resolvió Rochin, la Cuarta y Quinta Enmienda eran sólo aplicadas 
como fundamento de la regla de exclusión probatoria en procesos substanciados ante tribunales 
federales. Como es sabido, recién a partir de 1961 (Mapp vs Ohio, 367 U.S. 643) la Corte Americana 
extendió su aplicación a los procedimientos estaduales (Kamisar, Yale – Lafave, Wayne – Israel, Jerold 
– King, Nancy “Modern Criminal Procedure. Cases- Comments, Questions”, pp. 40 ss, 9th Edition, West 
Group, St. Paul, 1999).- 
8 Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966) 
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=367&page=643
 6 
La Corte sostuvo que la protección constitucional sólo alcanza las manifestaciones del 
acusado y la entrega por parte de éste de material que lo incrimine 9, recordando la 
pacífica jurisprudencia de tribunales federales y estaduales en punto a que la Quinta 
Enmienda no impide la obtención compulsiva de impresiones digitales, fotografías 
o medidas del imputado, así como compelerlo a hablar o escribir para una posterior 
identificación, u obligarlo a estar presente en una diligencia de reconocimiento, caminar 
o adoptar una determinada posición. 
La Corte estimó que en el caso concreto no se advertía que la extracción de muestras 
sanguíneas o la concreción del análisis químico posterior implicaran forzar al imputado 
a declarar, ya que su participación en la prueba, excepto como donante, resultaba 
irrelevante para los resultados del test. 
Sin embargo, la Corte admitió que las injerencias corporales en ciertas ocasiones 
podrían llegar a vulnerar la Cuarta Enmienda del Bill of Rights, al tratarse de intrusiones 
por parte del Estado en el cuerpo humano. En consecuencia, el máximo Tribunal 
propuso efectuar en cada caso particular un doble control: por un lado, valorar si se 
justificaba la urgente intervención policial, prescindiendo de la orden judicial; por otra 
parte, verificar si el procedimiento que rodeó la intervención corporal se llevó a cabo 
respetando el estándar de razonabilidad exigido por la Cuarta Enmienda. 
En el caso concreto, la Corte interpretó que existía causa probable para que el oficial de 
policía arrestaraal imputado por conducir un automóvil bajo la influencia de 
psicotrópicos. Además, estimó que el funcionario estatal ponderó razonablemente que 
se hallaba frente a una situación de emergencia, en la cuál la demora en obtener una 
orden judicial hubiera implicado, bajo esas circunstancias, la destrucción de la 
evidencia. De igual manera, afirmó que la extracción sanguínea resultaba una medida 
de utilidad para conocer si la persona se hallaba bajo la influencia de alcohol, que esos 
test resultaban prácticas habituales en la actualidad en el marco de exámenes físicos 
de rutina y que la experiencia ha demostrado que la cantidad de sangre obtenida es 
mínima, siendo un procedimiento que para la mayoría de la población no conlleva 
riesgo alguno, trauma o dolor, no siendo el imputado un sujeto que en base al miedo, 
problemas de salud o convicciones religiosas, hubiera manifestado su preferencia por 
un análisis idéntico basado en su respiración. Finalmente, la Corte subrayó que la 
 
9 Boyd v. United States, 116 U.S. 616. 
http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=116&invol=616
 7 
obtención de las muestras fue realizada por un médico, en el interior de un hospital, de 
acuerdo a prácticas médicas socialmente aceptadas, sin riesgo alguno de infecciones o 
dolor posterior. 
Otro criterio sería el adoptado en “Lee” 10. En este caso, el autor de un robo con armas 
fue herido por la propia víctima, que le efectuó un disparo con un arma de fuego. 
Rudolph Lee fue encontrado herido a ocho cuadras del lugar del hecho y trasladado al 
hospital, donde la víctima lo identificó como el agresor. Los Tribunales de Virginia 
autorizaron una intervención quirúrgica para proceder al secuestro del proyectil que el 
imputado poseía en su cuerpo, entendiendo que dicha medida aportaría evidencia 
relevante sobre su eventual autoría. Para arribar a esa decisión, valoraron la 
declaración de un médico que daba cuenta que la cirugía sólo implicaría una incisión 
de un centímetro y medio, realizada con anestesia local y sin riesgo para la integridad 
física del procesado. La Suprema Corte de Virginia denegó la petición de habeas 
corpus formulada por Lee. Cuando la operación se iba a practicar, se detectó que el 
proyectil se encontraba en una posición más profunda que la inicialmente advertida, por 
lo que el cirujano a cargo propuso una intervención con anestesia total. 
La Corte proclamó que una intervención quirúrgica compulsiva que penetra en el 
cuerpo del individuo restringe expectativas de privacidad y seguridad de tal 
magnitud que la intrusión resulta irrazonable aún cuando aporte evidencias de un delito. 
Los jueces afirmaron que la razonabilidad de las intervenciones corporales que 
penetran la piel, dependen del análisis de cada caso en particular, ponderándose los 
intereses individuales de privacidad y seguridad en función de los intereses de la 
sociedad en obtener evidencia para determinar la inocencia o culpabilidad del 
sospechoso de un crimen. 
Utilizando el balancing test de Schmerber, la Corte valoró en el caso concreto los 
informes médicos que daban cuenta de las dificultades en descubrir el lugar exacto del 
proyectil, lo que podría implicar un peligro cierto de lesionar un músculo o nervio y que 
la intrusión corporal aumentaba el riesgo de infecciones. En razón de ello, la Corte 
Suprema de los Estados Unidos resolvió que la cirugía propuesta, resultaba violatoria 
del derecho a la integridad física y que la búsqueda resultaba irrazonable bajo la 
perspectiva de la Cuarta Enmienda. 
 
10 Winston v. Lee, 470 U.S. 753 (1985) 
 8 
3. REGULACION LEGAL DE LA ORDENANZA PROCESAL PENAL ALEMANA. 
De las legislaciones procesales que han adoptado como criterio la admisibilidad del 
empleo de la fuerza física, se destaca la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO). 
Como apunta Exteberría Guridi, el interés de su estudio deriva de la antigüedad con 
que se ha ocupado de las injerencias corporales el legislador alemán, ya que la primera 
regulación data de 193311. 
Así el § 81a de la Ordenanza Procesal Penal establece: 
(1) Se puede ordenar un examen corporal del acusado para la constatación de hechos 
significativos para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el 
consentimiento del acusado, las pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones 
corporales, efectuadas por un médico según las reglas del arte médico con finalidades 
investigadoras, si no es de temer ningún daño para la salud del acusado. 
(2) Su disposición compete al juez. Si se pone en peligro el éxito de la investigación por 
demora, también a la fiscalía y a sus funcionarios auxiliares. 
(3) Los análisis sanguíneos o de otras células corporales extraídas del acusado sólo se 
pueden utilizar para finalidades del proceso penal subyacente a la extracción o de otro 
pendiente; deben ser anulados sin pérdida de tiempo tan pronto como ya no sean 
necesarios para el proceso.” 
La expresión “sin consentimiento del acusado” ha justificado el empleo de coacción 
directa contra los inculpados. Sin embargo, se discute si el recurso a la coacción física 
directa comprende sólo las injerencias corporales o todas las investigaciones 
corporales, ello en razón de haberse dispuesto expresamente en la segunda parte del 
primer párrafo que “la extracción de sangre y otras injerencias corporales” puedan ser 
realizadas sin consentimiento del inculpado, mientras que en la primera parte de la 
norma se haga referencia con carácter general a la admisibilidad de las investigaciones 
corporales. 
Roxin estima que el §81a solamente obliga al imputado a tolerar pasivamente el 
examen y no le impone a cooperar también de modo activo en el examen corporal, 
 
11 Etxeberría Guridi, José Francisco “Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba 
en el proceso penal”, p. 408, Trivium, Madrid, 1999. 
 
 9 
concluyendo que la policía no puede forzar a nadie a soplar para someterlo así a un 
test de alcohol12 . 
Ahora bien, la norma citada ha sido cuestionada en diversos trabajos doctrinarios en 
torno a la constitucionalidad del precepto, dado el riesgo de incurrir en una 
autoincriminación coactiva. 
El Tribunal Constitucional Federal Alemán avaló la constitucionalidad del § 81a StPO, 
condicionando la admisibilidad de la diligencia a la constatación del requisito de 
proporcionalidad, en función de la “gravedad de la inculpación, la intensidad de la 
sospecha, la probabilidad de la producción de un resultado y su fuerza cognoscitiva”13. 
En los años 1997/98 se introducen formalmente las prácticas de ADN a través de 
sucesivas reformas de la StPO alemana. 
Con antelación a ello, ya el Tribunal Constitucional Federal Alemán había admitido la 
validez de la extracción hematológica con el objeto de practicar un análisis de ADN, 
resulta adecuada para “la constatación de hechos relevantes para el proceso” y que la 
huella genética resultante de un análisis de ADN permite “obtener indicaciones de peso 
acerca de la autoría del sospechoso pero también para conducir a la exclusión de 
dichas sospechas” 14. 
Luego de ello, una larga discusión parlamentaria, motivada por las posibles graves 
injerencias que conllevan dichos análisis, culminó con la regulación específica de las 
intervenciones corporales y los análisis de ADN al proceso penal, a través de la 
introducción del § 81e, que prescribe: 
(1) Con el material obtenido mediante las normas del § 81 a apartado 1°, también se pueden 
llevar a cabo exámenes genético-moleculares, siempre que sean necesarios para 
constatar el origen o si las evidencias materiales provienen del acusado o del procesado. 
También son admisibles, para constataciones análogas, exámenes según el inciso 1, con 
el material obtenido mediante las normas del § 81c. Constataciones sobre otros hechos 
 
12 Roxin, Claus “Derecho Procesal Penal”, p. 290, traducciónde la 25ª edición alemana de 
“Strafverfahrensrecht” realizada por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J. 
Maier, Del Puerto, 2000. Explica Roxin que en el sistema procesal alemán, el acusado no tiene por qué 
auxiliar a las autoridades de persecución penal en forma activa, pero sí debe tolerar intervenciones 
físicas (Roxin, Claus “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal”, p. 98, Rubinzal-Culzoni 
editores, Santa Fé, 2007). 
13 Resolución de 10 de junio de 1963, BVergGE 16, 194 (p. 200) citado por Etxeberría Guridi, José 
Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, p. 
410 
14 Auto del 21 de agosto de 1996, en NStZ, 1996, número 12, pag. 607, citado por Etxeberría Guridi, José 
Francisco, “Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal”, p. 25, Comares, Granada, 2000. 
 10 
que los indicados en el inciso 1° no pueden verificarse; los exámenes dirigidos a esto son 
inadmisibles. 
(2) Según el apartado 1°, los exámenes admisibles también pueden ser llevados a cabo con 
evidencias materiales halladas, garantizadas o comisadas. El apartado 1° inciso 3° y 
§81a , apartado 3 de la primera media fase se aplican de forma análoga”. 
Complementa este sistema el § 81f, que establece que los exámenes sólo pueden ser 
ordenados por el juez. 
De éste modo, la única posibilidad de practicar el análisis de ADN, conforme el §81e 
(1) StPO es a partir de material biológico obtenido tras la oportuna intervención corporal 
regulada en el §81 a(1). La excepción estaría dada en los casos que se procure 
analizar vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos o en otro y que hayan 
sido convenientemente recogidos, conforme lo previsto en el §81e (2). 
Eisenberg estima que resultan inadmisibles e inaprovechables desde el punto de vista 
probatorio los resultados derivados a partir de material no obtenido mediante una 
intervención corporal, sino de un modo subrepticio (cita como ejemplo el ofrecimiento 
de un cigarrillo para que en el mismo queden restos de saliva)15 . 
 
4. LA SENTENCIA 207/96 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y LA 
POSTERIOR REFORMA A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. 
Es pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la sujeción de los 
ciudadanos mediante la utilización de su propio cuerpo no supone una auténtica 
declaración de culpabilidad que afecte el derecho a no declarar contra sí mismo y 
la presunción de inocencia (arts. 17.3 y 24 CE): “no se obliga al detectado a emitir 
una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar 
que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, lo que exige una mínima 
colaboración, en absoluto equiparable a la declaración comprendida en aquéllas”16 . 
Ahora bien, resulta fundamental traer a colación la Sentencia del Tribunal 
Constitucional 207/199617, ya que constituye un hito en la materia específica analizada. 
 
15 Eisenberg, Ulrich “Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar”, p. 649,3, Auflage, C.H.Beck, München, 
1999, citado por Extebarría Guridi, José Francisco, Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, 
p. 23. 
16 Sentencia 102/85, citada por Gil Hernández, Angel “Intervenciones corporales y derechos 
fundamentales”, p. 54, Colex, Madrid, 1995. 
17 Sentencia 207/1996 de fecha 16 de diciembre de 1996, publicada en el BOE: 19970122 [«BOE» núm. 
 11 
En el caso concreto, un Juzgado de Instrucción, le había ordenado a un imputado 
someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cabeza y de la totalidad 
de los pelos de las axilas, con el fin de conocer si resultaba ser consumidor de cocaína 
u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, debiéndose ejecutar la medida en forma 
compulsiva, ante la negativa del procesado a aportar dicho material. 
El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneración del 
derecho fundamental a la intimidad corporal y personal, así como la quiebra de la 
regla de la proporcionalidad de los sacrificios, ya que la diligencia resultaba excesiva 
tanto material (se pretendía comprobar si el imputado era consumidor de cocaína o 
cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el análisis no se 
circunscribía al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que 
abarca toda la vida del afectado). 
En dicho pronunciamiento, cuyo ponente fue Vicente Gimeno Sendra, se destaca que 
dentro de las diligencias practicadas en el curso de un proceso penal como actos de 
investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) que recaen sobre el cuerpo 
del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos categorías diferentes según 
el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su 
realización: 
a) Una primer clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros 
corporales, consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien 
sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, 
exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.), de circunstancias relativas a la 
comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para 
el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En 
dichas medidas, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no 
producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sí puede verse 
afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen 
sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 
(examen ginecológico), o si inciden en la privacidad. 
b) La segunda clase de actuaciones, calificadas por la doctrina como intervenciones 
corporales, consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos 
 
19] ; Sala Primera: Jueces Rodríguez, Gimeno, Cruz, Ruiz, Jiménez de Parga y García; Número registro: 
1789/1996. Recurso de amparo. 
 12 
o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, 
biopsias, etc.) o su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias 
magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias 
relativas a la comisión del hecho punible o a la participación del imputado. El derecho 
que se verá afectado, por regla general, es el derecho a la integridad física (art. 15 
C.E.), en tanto las injerencias implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea 
de su apariencia externa. 
De acuerdo a la doctrina expuesta, el Tribunal Constitucional consideró que la orden 
judicial había incidido en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho 
fundamental a la integridad física, ya que la afectación de este derecho no presupone 
necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona. 
Luego de ello, el Tribunal afirmó que el derecho a la intimidad personal garantizado 
por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad 
corporal: 
“según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto 
derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), implica «la existencia de un ámbito 
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las 
pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC 
231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido 
preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo 
(SSTC 142/1993 y 143/1994). Cierto tipo de diligencias o actos de prueba, como las 
intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la 
intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la 
integridad física), sino por razón de su finalidad, esdecir, por lo que a través de ellas se 
pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del 
derecho a la intimidad personal”. 
Finalmente, el Tribunal sostuvo que para que una intervención corporal en la persona 
del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de 
proporcionalidad será preciso: 
a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo 
perseguido con ella (art. 18 C.E.D.H.), esto es, que sirva objetivamente para determinar 
los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; 
 13 
b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras 
medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos 
fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, 
sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y 
c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio de ciertos derechos que imponga, 
no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las 
sospechas existentes. 
Debemos remarcar que a la fecha en que se dictó este pronunciamiento, la Ley de 
Enjuiciamiento Criminal carecía de una norma específica que regulara las 
intervenciones corporales. Se adjudicó esta falencia al escaso desarrollo técnico-
científico que impedía sospechar que el empleo de los avances técnicos resultaría 
clave en el desarrollo de investigaciones penales. 
Inicialmente, el Tribunal Constitucional Español consideró que la falta de cobertura legal 
no constituía obstáculo para la legítima realización de las intervenciones corporales, 
utilizando como fundamento otros preceptos de la legislación procesal o 
complementaria a ésta18. 
Esa permisividad sería dejada de lado tras la Sentencia 207/96 citada, ya que el 
Tribunal Constitucional afirmó que la posibilidad de limitar el derecho a la integridad 
corporal, depende de una norma legal que lo habilite: 
“La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia 
en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el 
art. 8 del C.E.D.H., en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de 
Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho «al respeto 
de la vida privada y familiar» (Sentencias del T.E.D.H. «X. e Y./Holanda», de 26 de marzo 
de 1985, y «Costello-Roberts/Reino Unido», de 25 de marzo de 1993, entre otras; y, 
también, Decisiones de la C.E.D.H. núms. 8239/78 y 8278/78). Pues bien, el apartado 2. 
del mencionado art. 8 expresamente señala que: «no podrá haber injerencia de la 
autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia 
 
18 En la STC 37/89, el Tribunal Constitucional consideró que los arts 339 y 478 de la Ley de 
Enjuiciamiento Criminal otorgaban suficiente cobertura legal para la realización de un examen 
ginecológico a la persona de la imputada, con el fin de descubrir la presunta comisión de un delito de 
aborto. En la STC 35/1996, vinculada a la práctica de observaciones radiológicas sobre internos, el 
Tribunal determinó su fundamento legal en el art. 23 de la Ley Orgánica General Penitenciaria como 
medida de vigilancia y seguridad. 
 14 
esté prevista por la ley...»”... Cabe concluir, pues, que toda intervención corporal acordada 
en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad 
física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria, 
sino que ha de estar prevista por la Ley”. 
A partir de dicho pronunciamiento, el legislador español ha ido poniendo remiendos al 
texto de la LECrim de 1882, aunque de forma fragmentaria. 
Así la posibilidad de recolectar muestras corporales para la práctica de análisis de ADN 
u otros, introducida por la LO 15/2003, ha permitido añadir dos artículos al texto de la 
LECrim: 
Artículo 326: «Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo 
análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de 
Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al Médico Forense que adopte las 
medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se 
verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en 
el artículo 282». 
Artículo 363: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de 
Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del 
sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal 
fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención 
corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.» 
Se ha criticado que la nueva regulación legal otorga cobertura legal a la toma de 
muestras corporales para el análisis de ADN, pero sin hacer referencia a la posibilidad 
o no de su práctica coactiva, al destino y conservación de las muestras así obtenidas, 
así como todas las cuestiones vinculadas a la destrucción de las mismas.19 
 
 
 
 
 
 
 
19 Herrero-Tejedor Algar, Fernando “Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional” y Moreno 
Verdejo, Jaime “ADN y proceso penal: análisis de la reforma operada por la ley orgánica 15/2003 de 25 
de noviembre”, ambos trabajos en www.cej.justicia.es 
 15 
5. LA DUALIDAD IMPUTADO OBJETO/SUJETO DE PRUEBA. 
5.1. CRITERIO DIFERENCIADOR. OBJECIONES. 
La doctrina argentina, en forma mayoritaria20, ha dado respuesta a los casos complejos 
mencionados con antelación, en base a dos criterios centrales: 
a. la primer variante establece la distinción en función de la actividad que realiza el 
imputado, separando los casos en que el sujeto pasivo ejecuta alguna conducta 
positiva (actúa como sujeto de prueba), de los supuestos en que éste tolera 
pasivamente una injerencia estatal (es empleado como objeto de prueba). 
b. la segunda alternativa, diferencia las diversas hipótesis en función del sujeto que 
introduce la información al proceso, distinguiendo los supuestos en que las 
referencias de interés probatorio son incorporadas por el imputado, de los casos en 
que ingresan a través de otras vías (declaración testifical, dictamen de perito, etc). 
Según estos criterios, el imputado como objeto de prueba, tiene un deber de tolerar 
que se requise su cuerpo y sus adyacencias materiales, que sea sometido a un 
reconocimiento de personas o que se extraiga de su organismo la evidencia relevante 
para acreditar su autoría en el injusto, ello a través de intervenciones corporales. 
A su vez, el imputado como sujeto de prueba, tiene libertad de colaborar en la 
producción de la prueba cuando ésta dependa de la realización de una conducta 
positiva de su parte, como escribir (para realizar luego una pericia caligráfica) o hablar 
(para cotejar esas manifestaciones con material indubitado en una pericia de voces). 
El imputado, además de no poder ser obligado a declarar contra sí mismo, tampoco 
puede ser obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su 
culpabilidad: no puede ser obligado a actuar en su contra. 
Así, a la libertad de declarar se suma la denominada libertad de colaboración o de 
cooperación: el sujeto sospechado tiene derecho a permanecer callado. 
De éste modo, le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad 
autoincriminatoria y sólo pesa sobre él una obligación de tolerar pasivamente las 
medidas de investigación. 
 
20 Maier, Julio B.J. "Derecho Procesal Penal Argentino", Tomo I-b, p. 444; Clariá Olmedo, Jorge “Tratado 
de Derecho Procesal Penal”, t.V, p. 164, Buenos Aires, 1960; Vélez Mariconde, Alfredo “Derecho 
Procesal Penal”, t. II, p. 566, Córdoba, 1940; Binder, Alberto “Introducción alDerecho Procesal Penal”, p. 
183, 2da edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. 
 16 
Este es el criterio que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia 21. 
A pesar de ello, se han remarcado diversos problemas que igualmente genera esta 
distinción. 
En primer lugar, se ha apuntado que es inimaginable una tolerancia completamente 
pasiva, ya que para llevar a cabo prácticamente toda medida de prueba en la que el 
imputado esté involucrado de algún modo, se necesitará siempre alguna participación 
de su parte en forma de “actividad” por mínima que ella sea22. Veamos: para llevar a 
cabo el reconocimiento del imputado será necesario que acompañe al encargado de la 
ejecución de la medida de prueba hasta el lugar en que ella sea realizada y que adopte 
ciertas posturas que posibiliten su realización (que se mantenga de pie, erguido y de 
frente para que el testigo que tenga que identificarlo o reconocerlo tenga oportunidad 
de hacerlo; que no haga muecas o gestos que lo diferencien del resto de las personas); 
para realizar la extracción de sangre, será necesario que se arremangue, que coloque 
su brazo en una determinada posición, que cierre el puño, etc. 
Para salvar estas dificultades, la doctrina sostiene que el imputado tiene la obligación 
de realizar las acciones preparatorias y de acompañamiento necesarias para 
ejecutar la medida en cuestión. Es decir que el deber de tolerar abarca también los 
actos preparativos evidentes e indispensables para poder llevar a cabo la medida 
ordenada, aún cuando estos importen actividad de su parte. 
Una segunda objeción a la distinción mencionada sostiene que el rechazo de la 
obligatoriedad de toda medida que requiera actividad del imputado, en definitiva 
convalida injerencias corporales, a veces dolorosas y/o agresivas en el cuerpo 
del imputado tales como la extracción de sangre mediante una aguja, de orina por 
medio de la introducción de un catéter en la vejiga o la evacuación compulsiva de 
sustancias previamente ingeridas23. 
 
21 Desde hace tiempo, sostuvo la CSJN que un reconocimiento del imputado “no está comprendido en los 
términos de la cláusula que veda la exigencia de ‘declarar contra sí mismo’ ni es corolario de la exención 
postulada de producir otra prueba incriminatoria. Ello tanto porque la presencia del imputado en las 
actuaciones del proceso no es ‘prueba’ en el sentido de la norma del caso, cuanto porque constituye 
corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal investigatoria de los hechos delictuosos” agregando 
que “la cláusula que prohíbe la autoincriminación no requiere la exclusión de la presencia física del 
acusado como prueba de su identidad, como no impide la obtención y el uso de las impresiones digitales” 
(Fallos 255:18; ver al respecto, De Luca, Javier “Notas sobre la cláusula contra la autoincriminación 
coaccionada”, pp. 269 ss. Cuadernos Doctrina y Jurisprudencia Penal 9 B, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999). 
22 Córdoba, Gabriela “Nemo tenetur se ipsum accusare: ¿principio de pasividad?”, en “Estudios sobre 
Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier”, pp. 282 ss Del Puerto, Buenos Aires, 2005. 
23 Córdoba, Gabriela, Nemo tenetur, pp. 289 
 17 
Es cierto que mantener esta distinción en función de la actividad o pasividad del 
imputado genera la inconsecuencia expuesta, pero esta situación no tiene vinculación 
con la cláusula que impide la autoincriminación coaccionada, sino con ciertas 
acciones que afectan la dignidad personal, la integridad física y moral del imputado, así 
como su derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes. Sobre ésta cuestión nos 
vamos a ocupar más adelante. Simplemente pretendemos que no se confundan las 
esferas de protección a los derechos fundamentales del imputado. La objeción 
remarcada no afecta ni conmueve la cláusula contra la autoincriminación coaccionada. 
Finalmente, se ha apuntado críticamente que muchas veces, cuando el imputado 
colabora en forma activa en su propia incriminación, no lo hará en forma libre sino 
para evitar la coacción directa sobre el24 . Ejemplos: tragará el vomitivo por sus 
propios medios, porque de lo contrario lo sujetarán por la fuerza y se lo inyectarán; o lo 
que es peor, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su 
estómago; exhalará durante unos segundos en el alcoholímetro para evitarse así todas 
las incomodidades a las que lo sometería una extracción de sangre. 
Dicho de otro modo, en la facultad de aplicar coerción directa para tolerar se oculta 
siempre una forma de coerción indirecta para autoincriminarse en forma activa. 
En realidad, habría que decir que nunca el imputado es plenamente libre en el 
proceso penal, ya que existen a su respecto obligaciones y cargas procesales, de 
modo que siempre pesa sobre él la posibilidad de sufrir coacción directa25. El 
imputado que como condición especial de su excarcelación acepta comparecer 
semanalmente al Juzgado para firmar un acta en el incidente respectivo, lo hace para 
evitar ser detenido y que no se revoque el goce del derecho a la libertad durante el 
proceso; el imputado que ofrece reparar el daño y cumplir con una serie de 
obligaciones al suspenderse el proceso a prueba lo hace para evitar ir a un juicio oral y 
enfrentarse a una eventual pena de prisión. 
Quiero decir con esto que nunca existe una libertad absoluta en el proceso penal 
para quién tiene que enfrentarse al monstruo del Estado como contraparte. Ahora bien, 
de ello no se deriva necesariamente que se pretenda coaccionar al imputado para que 
 
24 Ibídem. 
25 Un interesante estudio sobre las cargas y obligaciones en el proceso penal, así como los presupuestos 
para su eventual imposición (legalidad, proporcionalidad, idoneidad, necesidad, resolución judicial previa) 
se puede cotejar en la obra de Huertas Martín, María Isabel “El sujeto pasivo del proceso penal como 
objeto de prueba”, p. 172 ss, J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1999. 
 18 
se autoincrimine en forma activa. 
 
5.2. IDENTIFICACION DACTILOSCÓPICA. OBTENCION DE FOTOGRAFÍAS. 
La dualidad imputado objeto/sujeto de prueba evidencia que no existe obstáculo 
derivado de la cláusula contra la autoincriminación coaccionada para proceder a la 
identificación dactiloscópica del sujeto pasivo del proceso. 
El problema se plantea cuando la persona sometida a la obtención de muestras 
dactilares o de una imagen fotográfica se opone activamente a dicha práctica. 
En principio, es factible recurrir a una fuerza física mínima para lograr la finalidad 
propuesta. Es posible que sujetar a un individuo sea suficiente para fotografiar su 
rostro. Sin embargo, en ocasiones ello no resulta suficiente para obtener una muestra 
dactilar adecuada para cotejo, ya que dicha práctica exige extrema precisión para un 
posterior estudio comparativo. 
Hairabedián propone como una alternativa para situaciones de resistencia, que 
conllevan el riesgo de tomar muestras defectuosas que impidan la identificación del 
sujeto, el suministro de sedantes suaves, siempre y cuando no signifiquen ningún 
riesgo para la salud26. 
No compartimos esa postura. La sedación farmacológica exige que el paciente sea 
observado en forma cuidadosa y continua hasta normalizarse su estado mental. Es un 
dato de la realidad que en las cárceles y calabozos policiales de nuestro país, la 
presencia de profesionales psiquiátricos o especialistas que puedan llevar adelante 
estas tareas resulta escasa e insuficiente. En consecuencia, una injerencia corporal de 
las condiciones expuestas, por regla constituye un riesgo para la salud de quiénes se 
encuentran detenidos. 
Por otra parte, la propuesta vulnera el principio de proporcionalidad, ya que los medios 
empleados (suministro de sedantes que implican una alteración momentánea del 
sistema nervioso central) no guardan relación con la medida pretendida (determinar la 
identidad del individuo). 
Entodo caso, es una carga del Estado la identificación de esa persona, existiendo 
numerosas vías alternativas al cotejo dactiloscópico para lograr dicho cometido 
(declaración de testigos, secuestro de documentación, pedido de informes, etc). 
 
26 Hairabedián, Maximiliano “Novedades sobre la prueba judicial”, p. 33, Editorial Mediterránea, Córdoba, 
2002. 
 19 
5.3. RECONOCIMIENTO DE PERSONAS. 
En la medida que la información la introduce quién se posiciona frente a una hilera de 
personas con la finalidad de identificar al autor o partícipe de un hecho punible, no 
existe objeción a la práctica de la diligencia en contra de la persona del imputado. 
Es evidente que frente a la negativa del sujeto pasivo del proceso se configura un 
riesgo de que la eficacia probatoria de la medida fracase. En ese caso, es factible 
recurrir a un mecanismo subsidiario de reconocimiento, mediante la exhibición de la 
fotografía del imputado junto a varias imágenes de personas de semejantes caracteres 
fisionómicos. 
Cafferata Nores estima implícito en la naturaleza del acto que la persona sometida a 
reconocimiento comparezca al acto sin desfigurarse27. 
El problema se plantea en torno a si es factible generar el uso de la fuerza para 
modificar la fisionomía del imputado a un estado anterior al acto de reconocimiento, de 
modo que el sujeto tenga un mayor parecido a la fisionomía que tenía al ser 
aprehendido o al momento del hecho atribuido. 
Hairabedián admite la posibilidad de efectuar modificaciones fisionómicas de forma fácil 
y rápida, dando cuenta de una situación planteada en una causa tramitada ante la 
Fiscalía del Distrito VI Turno 3 de Córdoba, oportunidad en la cual, con la asistencia de 
un médico forense, se le sacaron al imputado lentes de contacto de color distinto al de 
sus ojos28 . 
En España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la situación en dos normas 
específicas. 
“Artículo 371. El que detuviere o aprehendiere a algún presunto culpable tomará las 
precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración 
alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda. 
Artículo 372. Análogas precauciones deberán tomar los Alcaides de las cárceles y los Jefes de 
los depósitos de detenidos; y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje 
reglamentario, conservarán cuidadosamente el que lleven los presos detenidos al ingresar en 
el establecimiento, a fin de que puedan vestirlo cuantas veces fuere conveniente para 
diligencias de reconocimiento”. 
 
27 Cafferata Nores, José “Reconocimiento de personas (rueda de presos)”, p. 66, Editorial Mediterránea, 
Córdoba, 2003. 
28 Habirabedián, Maximiliano, Novedades sobre la prueba judicial, p. 35. 
 20 
 
En Alemania, existe jurisprudencia específica estimando que la modificación coactiva 
del cabello o de la barba del inculpado para facilitar el reconocimiento a través del 
testigo no constituye un menoscabo a la dignidad humana, siendo una diligencia que 
representa desde la perspectiva de la proporcionalidad, una injerencia de baja 
intensidad, pues altera el aspecto del inculpado sólo de forma transitoria29. 
 
 6. REDEFINIENDO CONCEPTOS: CACHEO, REQUISA E INTERVENCIONES 
CORPORALES. 
La ausencia en el derecho argentino de una regulación acorde con la importancia de 
estas diligencias intrusivas contribuye a la permanencia de un grave estado de 
confusión. 
Para delimitar la cuestión de las intervenciones corporales es importante distinguirla 
con otras dos figuras, respecto de las cuáles no resulta fácil hacer la distinción o trazar 
una frontera. 
Esas dos medidas intrusivas son el cacheo y la requisa. 
El cacheo tiene una finalidad defensiva o protectora, de modo que se puede llevar a 
cabo sin que existan indicios vehementes de la existencia de un delito, mientras que la 
requisa posee una finalidad de investigación, que supedita su ejecución a la 
existencia de un acción típica, con razones justificadas para inferir que quién padece la 
injerencia estatal posee objetos relacionados con el ilícito. 
El cacheo tiene un carácter externo y superficial, mientras que la requisa implica 
inspeccionar el cuerpo de una persona o el ámbito de custodia adherente a aquél 
o bolsos que lleven consigo las personas sospechadas de la comisión de un delito, es 
decir las adyacencias materiales. 
Finalmente, los cacheos son ejecutados luego de haber sido previamente 
autorizados en el marco de operativos públicos de control policial (ingreso a 
espectáculos deportivos o musicales, aduana, etc.) , mientras que las requisas exigen 
autorización judicial mediante auto fundado, excepto razones de urgencia que 
permitan prescindir de la intervención del juez, con inmediato conocimiento del 
 
29 Etxeberría Guridi, José Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba 
en el proceso penal, p. 570ss. 
 
 21 
Ministerio Publico Fiscal. 
En relación a los cacheos policiales, reafirmamos la necesidad de predeterminar en 
manera anticipada y a través de una disposición de la Jefatura Policial 
Departamental los lugares, horarios y condiciones de ejecución de los procedimientos 
públicos de control preventivo, siendo ésta una exigencia esencial para reducir los 
márgenes de selectividad, arbitrariedad y desigualdad ante la ley que conllevan 
estas prácticas. Resulta evidente que los mecanismos expuestos no pueden quedar al 
margen del control jurisidiccional, en tanto son realizados por las fuerzas de seguridad 
estatal, que actúan bajo el deber de sujeción a la ley, e implican restricciones a la 
libertad ambulatoria del sujeto que queda expuesto a estas injerencias. 
Ahora bien, la cuestión resulta mas compleja al pretender distinguir las requisas de las 
intervenciones corporales. 
Autores como Roxin trazan la distinción según los derechos fundamentales 
afectados. Desde la óptica del profesor alemán, la requisa implica una restricción al 
derecho a la libertad personal, mientras que la intervención corporal afecta la integridad 
física e intimidad corporal de quién padece la injerencia30 . 
La distinción no parece del todo satisfactoria, porque puede haber casos en que se 
realicen requisas (vaginales, anales, ginecológicas) que requieran el empleo de 
instrumental médico y que, si bien no se traspasan revestimientos cutáneos o 
musculares, conllevan riesgo para la integridad física. Un caso testigo es la 
presencia de estupefacientes alojados en el recto, que puede originar, como 
consecuencia del movimiento corporal, que la droga ascienda y se aloje en el intestino. 
Por otra parte, las circunstancias que rodean ciertas requisas pueden derivar en tratos 
degradantes o violatorios del derecho a la intimidad (desnudarse y obligar a hacer 
flexiones) 
Se ve claramente que la frontera entre las medidas que estamos analizando muchas 
veces no resultan sencillas de distinguir. 
Sin embargo, estimamos que es preferible efectuar la distinción según la finalidad que 
pretenden ambas medidas intrusivas. 
La intervención corporal implica una exploración del cuerpo humano total o 
parcialmente desnudo con la finalidad de analizar su estado. Se incluyen en ésta 
 
30 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p. 290. 
 22 
categoría inspecciones oculares de la superficie corporal destinadas al descubrimiento 
de especiales características corporales (verrugas, tatuajes, lunares, manchas) o 
vestigios o huellas (arañazos, salpicaduras de sangre, sangre las uñas, etc). Se 
excluyen los supuestos en que en forma ostensible quedan al descubierto las 
características que se pretenden reconocer (ej: una cicatriz en la mano perfectamente 
visible que puede ser visualizada en la audiencia de declaración del imputado a tenor 
del art. 308 CPPBA). Además, siguiendo a Falcone, debemos excluir del concepto de 
intervenciones corporales a la prueba de aire espirando queprocura determinar la 
impregnación alcohólica31 . 
La requisa conlleva la búsqueda de objetos ocultos que se encuentran en o bajo la 
indumentaria del afectado o sobre la superficie corporal (cosas sujetas al cuerpo 
mediante adhesivos) y en el interior de los orificios corporales naturales (boca, ano, 
vagina). 
Siguiendo este criterio, es evidente que cuando el objeto de la búsqueda ha sido 
deglutido por el imputado, la diligencia eventualmente admisible para su recupero 
resulta ser una intervención corporal y no a una requisa. Sin embargo, anticipamos 
nuestra opinión contraria a la legitimidad de una intervención corporal de esas 
características, conforme los fundamentos que expondremos en capítulos ulteriores. 
 
7. INTERVENCIONES CORPORALES. RESTRICCION AL PRINCIPIO DE 
LEGALIDAD PROCESAL 
El problema central al que nos aproximamos al estudiar la regulación legal de las 
intervenciones corporales, es precisamente la ausencia de regulación específica en 
los ordenamientos procesales de Nación y Provincia de Buenos Aires. 
Veamos como está regulada la cuestión en la legislación adjetiva bonaerense. En el 
Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, la única norma que contiene 
una referencia a las inspecciones corporales es el art. 214 del CPPBA32 . 
 
31 Falcone, Roberto “Algunas cuestiones sobre las intervenciones corporales, el imputado como sujeto de 
derechos y la regla del nemo tenetur se ipsum accusare” en “Las garantías del acusado frente a la 
persecución penal estatal”, p. 74, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007. 
32 Art. 214: Examen corporal y mental. “Cuando se juzgue necesario, se procederá al examen corporal o 
mental del imputado, respetando su pudor. El examen deberá practicarse con el auxilio de peritos. 
Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quién será advertido previamente de 
tal derecho. 
Para realizar el examen, podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten las personas que 
 23 
Sin embargo, dos problemas centrales se derivan de la regulación legal de dicha 
norma: 
a. por un lado, la inspección corporal es una diligencia extremadamente simple 
que no puede confundirse con una intervención corporal, que exige explorar el 
organismo con la finalidad de analizar su estado. 
b. por otra parte, la norma de referencia sólo contempla la ejecución de un examen 
corporal sobre el imputado, sin regular una posible medida análoga respecto de 
terceras personas desvinculadas de los hechos (ej: obtención de muestras 
sanguíneas sobre la víctima de una apropiación) . 
El ordenamiento adjetivo de Nación regula la inspección corporal en su artículo 21833. 
Dicha norma, si bien admite la posibilidad de práctica respecto de terceros no 
imputados, mantiene la objeción señalada en el punto a. del apartado anterior 34. 
Se advierte entonces que no hay una regulación específica de las intervenciones 
corporales en los Códigos Procesal Penal de la Nación ni de la Provincia de 
Buenos Aires. 
En relación a la Provincia de Buenos Aires, resta analizar la previsión contenida en el 
art. 62 de la ley 12061 de Ministerio Público: 
“Art. 62. El imputado y la prueba. En casos de excepcionalidad y urgencia y cuando no 
exista medio alternativo para constatar circunstancias importantes para el descubrimiento 
de la verdad, tales como alcoholemias, pericias toxicológicas u otras de similar entidad, el 
Fiscal podrá autorizar mínimas intervenciones corporales en la persona del imputado. En 
 
hubieren sido halladas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que 
desobedezcan incurrirán en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la 
fuerza pública”. 
33 Art. 218. “Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del 
imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor. 
Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y 
fundada sospecha o de absoluta necesidad. 
En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos. 
Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido 
previamente de tal derecho”. 
34 Por los motivos enunciados, nos apartamos de la opinión de destacados autores, como el recordado 
Profesor D´Albora, que estimaba incluido en éste artículo a las extracciones de sangre o piel (D´Albora, 
Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado, Concordado y Anotado”, pp. 471/473, 5ta 
edición, Lexis Nexos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005); por el contrario, Granillo Fernández y Herbel 
entienden en relación al Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires que el examen que dispone el 
art. 214 CPPBA no puede confundirse con la requisa personal regulada en el art. 214 CPPBA ni con las 
intervenciones corporales previstas en el art. 62 de la Ley de Ministerio Público (Granillo Fernández, 
Héctor – Herbel, Gustavo “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y 
Anotado”, p. 479, La Ley, Buenos Aires, 2005). 
 24 
su caso, deberán efectuarse por profesionales especialmente habilitados al efecto y según 
las reglas y cuidados que establece el saber médico, siempre que las maniobras que se 
practiquen no afecten la salud, dignidad, integridad física o intimidad de las personas. La 
intervención que se practique según lo dispuesto precedentemente, deberá llevarse a cabo 
con debido control de partes y/o con la presencia de persona de confianza”. 
 
Como se advierte, el art. 62 de la ley de Ministerio Público delega la práctica de las 
diligencias enunciadas en el Agente Fiscal. 
A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales 
que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (detención – registro de 
domicilio -18 CN), no existe en la Constitución Nacional en relación con las 
intervenciones corporales, ningún mandato que imponga autorización judicial previa. 
De éste modo, se plantea la cuestión vinculada a si las medidas expuestas pueden ser 
ordenadas por autoridades distintas de los jueces, sean los Agentes Fiscales del 
Ministerio Público o incluso la policía en función judicial. 
Participamos de la opinión que la limitación de los derechos fundamentales resulta 
monopolio jurisdiccional. 
La previsión 18 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal, conocidas como “Reglas de 
Mallorca” establece que toda medida que implique una limitación a los derechos de la 
persona podrá ser dictada sólo por una autoridad judicial ajena a la investigación. 
Dado que las intervenciones corporales conllevan una injerencia del Estado en el 
cuerpo del imputado, participamos de la opinión que dichas medidas deben ser 
ordenadas por un juez, como expresión de la garantía de jurisdiccionalidad. 
Esta concepción torna inaplicable el art. 62 de la ley del Ministerio Público, ya que 
la ejecución de la medida por una de las partes procesales viola abiertamente la 
garantía enunciada. 
En consecuencia, debemos concluir que en materia de intervenciones corporales, 
la ausencia de regulación específica en los respectivos ordenamientos 
procesales, implica una evidente restricción al principio de legalidad procesal. 
Este principio, como explica Madina, es vital a la hora de regular medidas de coerción, 
puesto que resulta un límite material preciso para el ejercicio del ius puniendi por parte 
 25 
del Estado y un reaseguro contra la arbitrariedad oficial 35. 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido esta imprevisión normativa 
en la primer oportunidad que tuvo para expedirse respecto demextracciones 
sanguíneas compulsivas: en el caso “Müller”36 dejó sin efecto la medida remarcando 
que la misma carecía de un respaldo legal que le diera legitimidad. 
En éste contexto, la regulación legal del Proyecto de Código Procesal Penal de la 
Nación , constituye un avanceen la materia37: 
“ARTÍCULO 4º.-Restricción de derechos fundamentales. En el ejercicio de las facultades 
que este Código reconoce a los órganos jurisdiccionales y representantes del Ministerio 
Público Fiscal, sólo podrá restringirse o limitarse el goce de derechos reconocidos por la 
Constitución Nacional, o en los instrumentos internacionales de derechos humanos 
enumerados en el art. 75, inc. 22 de su texto, bajo las siguientes condiciones: 
1) Que la restricción esté expresamente prevista en una disposición de este Código o en 
otras leyes, salvo que sea menos lesiva para el afectado que la legalmente prevista para la 
misma finalidad; 
2) Que la restricción esté dirigida a satisfacer la finalidad para la cual ha sido autorizada; 
3) Que la restricción aparezca, en las circunstancias particulares del caso, como idónea y 
estrictamente necesaria para la consecución de esa finalidad; 
4) Que las consecuencias que sean de esperar de la restricción no aparezcan 
desproporcionadas, en las circunstancias del caso, con relación a la finalidad que, en 
concreto, con ellas se persigue. 
La autoridad competente deberá justificar en cada caso la idoneidad y necesidad de la 
medida de restricción o injerencia que requiera u ordene 
 
ARTÍCULO 168.- Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias 
relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del 
presunto ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, 
extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la 
salud o dignidad del interesado. 
 
35 Falcone, Roberto – Madina, Marcelo “El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires”, p. 208, 2da 
edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007. 
36 Fallos 313:1113. 
37 Proyecto elaborado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Procesal Penal, 
constituida por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 115 del 13 de febrero de 2007 (B.O. del 16-2-2007). 
 26 
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en 
hacerlo, el fiscal ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se 
solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del 
rechazo. 
El juez autorizará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el 
párrafo primero de este artículo”. 
 
Ahora bien, más allá de nuestra propuesta de legislar en forma precisa la compleja 
temática vinculada a las intervenciones corporales, corresponde analizar si la actual 
previsión normativa en Nación y Provincia de Buenos Aires impide llevar a cabo las 
injerencias en el ámbito de la persona del imputado que nos encontramos analizando. 
En “Vázquez Ferrá”38, el Procurador General da respuesta a esta cuestión remarcando 
que la extracción compulsiva de sangre debe ser resuelta “con arreglo a los principios 
generales que rigen la admisibilidad de las medidas de coerción en el proceso 
penal, tanto respecto del imputado como de terceras personas”, es decir los criterios de 
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. 
Contra esto, remarca Guariglia que el principio de reserva de ley reclama que toda 
afectación estatal de la esfera de derechos de los ciudadanos en el marco de una 
persecución penal esté regulada expresamente en una norma de injerencia 
específica: “autorizaciones genéricas no constituyen una base admisible: la norma debe 
establecer en forma clara y precisa los presupuestos y modalidades de la injerencia 
estatal. Ausente dicha norma, el intérprete se enfrenta a una laguna que no puede ser 
llenada mediante el recurso a la costumbre o a la aplicación analógica o extensiva de 
otras disposiciones procesales ”39 . 
Ahora bien, entendemos que la llave que permite resolver el conflictivo panorama 
planteado está dado por un principio central en materia de prueba: el principio de 
libertad probatoria, según el cuál todos los hechos y circunstancias relacionados con 
el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba 
regulados en el ordenamiento adjetivo y aún los no previstos en el código, en la 
 
38 "Vázquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelación" - Fallos 326:3758 CSJN - 30/09/2003 
39 Guariglia, Fabricio “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el proceso 
penal. Una propuesta de fundamentación”, pp. 201 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005. 
 27 
medida que no supriman garantías constitucionales de las personas (arts. 206 CPPN y 
209 CPPBA). 
En consecuencia, reconocemos a partir del principio de libertad probatoria una doble 
vía de injerencia en materia de intervenciones corporales: 
a. por un lado, en tanto no implican vulneración de garantías constitucionales, 
admitimos la posibilidad de obtener muestras hemáticas del imputado o de 
terceros, aún sin consentimiento expreso de dichas personas, las que serán ordenadas 
por un juez mediante auto fundado, ejecutadas por personal médico con aptitud en la 
materia, con presencia de un funcionario de la fiscalía durante la concreción, 
b. por otra parte, en razón de implicar graves violaciones a derechos 
fundamentales, estimamos absolutamente inviables la ejecución de medidas 
intrusivas en el organismo del imputado, tendientes a lograr la evacuación compulsiva 
de sustancias ingeridas por el sujeto pasivo del proceso. 
En los capítulos subsiguientes, explicaremos nuestra posición. 
 
8. EXTRACCIONES COACTIVAS DE MUESTRAS SANGUÍNEAS . 
8.1 LA DOCTRINA CONSOLIDADA DE LA CSJN40 . 
Las reglas de actuación fueron desarrolladas por la CSJN en “H., G.S.”41. Se trataba de 
una investigación por la entrega a terceros de niños abandonados o sustraídos a sus 
padres, a cambio de dinero. El matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un 
niño en esas condiciones y los exámenes de sangre estaban orientados a corroborar la 
paternidad que alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecían como imputados y el 
menor, como víctima del delito investigado. Se ordenó la extracción de sangre de un 
menor y de quienes decían ser sus padres legítimos, en razón de la sospecha de que el 
menor era en verdad hijo de desaparecidos. Los padres se negaban a la extracción 
sanguínea. La Defensa, impugnó la orden de extracción sanguínea compulsiva del 
Juez. 
Dijo la Corte que no se advierte lesión alguna a la garantía constitucional que 
 
40 Una excelente reseña sobre la evolución de la jurisprudencia de la CSJN en esta materia puede 
consultarse en Bloch, Ivana y Hockl, María “La extracción compulsiva de sangre según la jurisprudencia 
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, fascículo 12, 
24/03/2004. 
41 Fallos 318:2518 "H., G. S. y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N° 197/90-" - CSJN 
04/12/1995 
 28 
prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (Art.. 18 de la 
Constitución Nacional), ya que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o 
moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que 
debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe 
prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de 
autos- en que la evidencia es de índole material (doctrina de Fallos: 255:18 y sus 
citas). 
Si bien compartimos la conclusión, el fundamento no es demasiado feliz: hubiera sido 
preferible que se rescatara la dualidad pasividad-actividad como eje de la distinción. Un 
cuerpo de escritura o una grabación también puede constituir una evidencia de índole 
material y sin embargo resultar inválida si se obtuvo a través de una conducta activa del 
imputado, cuya concreción éste no consintió. 
Luego, en el punto 10 de los considerandos, los jueces de la Corte afirmaron que 
tampoco se observa la afectaciónde otros derechos fundamentales, como la vida, la 
salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros 
cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, 
ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de 
resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del 
crimen. 
Aquí es donde cobra relevancia el control jurisdiccional: primero a través de la 
Justicia de Garantías que en la resolución que disponga la medida coactiva, aclare que 
la misma no se llevará a cabo si al momento de concretarse el imputado se coloca en 
una situación de riesgo para su integridad física; luego, a través de la presencia de 
un funcionario de la Fiscalía durante la ejecución de la diligencia, evitando la 
producción de lesiones indebidas al sujeto pasivo de la diligencia. 
Dejar sin efecto la extracción sanguínea en ciertos casos permite además un resguardo 
efectivo del derecho a la integridad física y a la dignidad del imputado, el que se vería 
menoscabado si tuviera que ser sujetado por cuatro personas para introducirle un 
elemento punzante en su cuerpo, en una práctica humillante y degradante. 
Por otra parte, la suspensión de la extracción hemática en casos en que la ejecución de 
la medida implique una práctica humillante y degradante, no implica que la pericia no 
 29 
pueda concretarse: siempre existen alternativas para obtener material susceptible de 
una pericia de cotejo (ej: ordenar el secuestro una muestra de cabello del propio 
imputado a través de un registro del domicilio donde el mismo ha pernoctado o ha 
realizado actividades de higiene personal como bañarse, afeitarse, etc). 
Finalmente, la Corte introdujo un fundamento clave en el marco de los delitos 
vinculados a la apropiación de menores: en estos casos se encuentra también en 
juego el derecho a la identidad del menor, derecho que tiene jerarquía 
constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Ley Fundamental). 42 
Un año después, la Corte volvería a ratificar esta posición en el caso “Guarino” , del 27 
de diciembre de 200643. 
 
8.2. EL CASO VÁZQUEZ FERRÁ. ¿CAMBIO DE PARADIGMA?. 
La causa Vázquez Ferrá es un desprendimiento de la investigación de las 
sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica 
de la Armada. En este caso, la querellante denunció que su hija, Susana Pegoraro, 
embarazada de cinco meses, desapareció en 1977, luego de haber estado detenida en 
el centro de detención clandestino mencionado. Allí nació su nieta, que habría sido 
entregada a Policarpo Vázquez -quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de 
Mar del Plata- e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.- 
 
42 Recordó el Máximo Tribunal que la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, 
ha establecido el alcance de ese derecho al disponer que "el niño... tendrá derecho desde que nace... en 
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" y que "los Estados Partes 
velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones 
que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera..." (Art. 7°); 
como así también que los "Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su 
identidad, ...de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" y "cuando un niño sea privado ilegalmente 
de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la 
asistencia y protección apropiada y con miras a restablecer rápidamente su identidad" (Art. 8°); asimismo, 
los "Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos..." 
(Art. 9°). 
43 Fallos 319:3370 - "Guarino, Mirta Liliana s/querella", rta. 27-12-1996. Los hechos que se investigaban 
consistieron en la separación de un niño recién nacido de su padres (hoy desaparecidos), mientras éstos 
se encontraban detenidos durante la última dictadura militar. Según datos aportados por el abuelo 
paterno del menor y querellante en la causa, el niño víctima de la retención u ocultamiento y de la 
supresión de su estado civil, podría encontrarse en poder del matrimonio Guarino, quién había expresado 
su oposición a dicho examen. 
 30 
Una diferencia importante con los casos anteriores es que Evelin Karina Vázquez 
Ferrá era entonces mayor de edad. De tal manera, su negativa a constituirse en un 
objeto de prueba a utilizarse en contra de quien sentía como sus padres, había partido 
de ella misma y no de quienes invocaban su representación legal. Además, los 
imputados ya habían admitido en el proceso no ser los verdaderos padres de la 
interesada. 
La Corte estimó que no resultaba aplicable al caso la doctrina expuesta en “H.G.S.”. 
Los jueces afirmaron que la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que 
su cuerpo, o elementos de éste, sean utilizados para extraer indicios que posibiliten la 
condena de aquellos a quienes la ley autoriza a proteger tiene amparo en reglas 
precisas de la ley procesal, citando 
▪ el art. 163 del Código Procesal Penal que prohíbe admitir denuncias de 
descendientes contra ascendientes, consanguíneos o afines y viceversa, ni de 
un cónyuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito 
haya sido ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco 
con éste sea más próximo que el que lo liga con el denunciado. 
▪ el art. 278, inc. 2° del CPPN, que prohíbe que se cite como testigos a los 
ascendientes y descendientes del acusado 
▪ y el art. 279 del mismo ordenamiento, que los autoriza a declarar, pero sólo a 
favor del procesado, salvo que se dé la situación excepcional del 163 CPPN.- 
De tal modo, la Corte afirmó que si los procesados fueran los verdaderos padres de la 
recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a 
prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a incriminarlos. 
Luego de ello, la Corte analizó si igual derecho puede darse respecto de quienes son 
sólo formalmente sus padres. Para resolver la cuestión, los jueces estimaron que 
debía acudirse a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal 
por el delito de encubrimiento no sólo frente a personas ligadas por vínculos civiles 
formales sino también a "amigo íntimo" y a "personas a las que se debiese especial 
gratitud" (art. 277, inc. 3°). 
“Sería absurdo entender que en esos casos la persona esté exenta de responsabilidad por 
limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botín de un robo, y, en cambio, esté obligada 
a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtención de pruebas 
 31 
incriminatorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes 
en su forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley 
penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre 
resultaría, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a 
la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera 
aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega”.- 
 
Creemos que el argumento de la Corte resulta equivocado. 
Las normas procesales que impiden prestar declaración contra ciertos parientes 
cercanos, tienen por finalidad la protección de los vínculos sanguíneos y la cohesión 
familiar, evitando colocar al declarante ante la opción de mentir para proteger a sus 
parientes –y cometer el delito de falso testimonio- o decir la verdad con el consiguiente 
perjuicio de su situación procesal. 
Una interpretación lógico sistemática de estas normas procesales, impone inferir 
que las mismas no resultan