Arresto-Citación-Detención-Aprehensión

Vista previa del material en texto

2. 
 
3 El juez de garantías en los momentos iniciales del proceso 
Ahora bien, fuera de las previsiones específicas establecidas como atributo de su 
competencia, el Código establece otros aspectos procesales en los cuales requiere la 
intervención del juez de garantías con mayor o menor intensidad. 
 
3.1. APREHENSIÓN. DETENCIÓN 
Este aspecto es el que mayor inconvenientes provocó en los primeros meses de la 
puesta en funcionamiento del nuevo Código Procesal, lo que resulta de vital interés si se 
tiene en cuenta que el 90 % de las causas con detenidos comienzan por iniciativa policial 
en casos de flagrancia, por imperio de las obligaciones impuestas por el art. 153 del 
ceremonial. A partir de aquí surgen las divergencias, ya que el desdoblamiento de la 
intervención procesal en fiscal instructor y juez de garantías significa una duplicación 
funcional no siempre coordinada. Hoy en día el aprehendido es llevado ante el fiscal, 
quien en el plazo de veinticuatro horas procederá recibirle declaración a tenor del art. 308 
del ritual, y previo a ello, o con posterioridad, pero regularmente dentro de dicho plazo, el 
juez de garantías toma intervención convirtiendo dicha aprehensión en detención, si es 
que cabe el término, ya que legislativamente no está prevista tal figura por fuera de los 
supuestos de flagrancia. 
 ¿Cuál es la participación del juez de garantías entonces? Para responder a este 
interrogante hay que recurrir además de a la normativa procesal, a la letra de la 
Constitución provincial que en su art. 19 establece que dentro de las veinticuatro horas 
del arresto (en términos procesales aprehensión) el privado de libertad debe ser notificado 
de la causa de su detención. Lo expuesto significa que no puede prolongarse la restricción 
de libertad administrativa (policial) por más de veinticuatro horas, debiendo judicializarse 
tal aprehensión. De este modo se recurre a la “convalidación” de la aprehensión por parte 
del juez de garantías. 
A ello debemos agregarle que el art. 155 del CPPBA, luego de la modificación 
establecida por la ley 13.252 establece que se deberá presentar inmediatamente a la 
persona ante el fiscal interviniente, y por último el art. 161, según ley 13.260 establece 
que el fiscal podrá disponer la libertad de quien fuera aprehendido mientras el juez no 
hubiere ordenado la detención, cuando estimare que de acuerdo a las circunstancias del 
caso no solicitará la prisión preventiva. 
Debemos comenzar por decir que en el lenguaje del Código la detención sólo puede 
disponerla el juez (art. 151),26 pero ella está referida a casos específicos donde además de 
encontrarse reunidos los extremos objetivos y eventualmente subjetivos previstos por 
dicha norma, se trata de cuestiones a futuro; cuando el sujeto todavía no está privado de 
libertad y existe ya una causa en trámite, por lo que es inevitable el mandato del juez 
para lograr su detención. 
Por el contrario, cuando se produjo la aprehensión policial nada impide que sea 
llevado directamente al fiscal, quien es el encargado de la investigación penal 
preparatoria, y éste (el fiscal) puede convalidar dicha medida verificando que se 
encuentren reunidas las circunstancias de excepción que habilitaron al personal policial 
a demorar a un sujeto (art. 153, CPPBA). Esta interpretación también es compatible con 
el actual texto del art. 155 del Código adjetivo, ya que en el actual esquema de 
distribución de roles durante el proceso, “autoridad judicial competente” perfectamente 
puede ser el fiscal, que es quien dirige la investigación penal preparatoria y, por lo tanto, 
necesita de la presencia del imputado para cumplir con sus obligaciones procesales (art. 
308 y concs. del CPPBA), ello sin menoscabo alguno para la figura del juez de garantías a 
quien se le reservan otras atribuciones en este período. De este modo también se cumple 
con la previsión constitucional puesto que la presencia inmediata ante el fiscal asegura el 
conocimiento de la causa de la detención (último artículo citado) y es compatible con la 
novena previsión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto 
determina en su inc. 3º: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal 
será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer 
funciones judiciales...”. En este sentido la ley procesal le otorga funciones al Ministerio 
Público de dirección de la investigación penal preparatoria (inclusive la recepción de la 
declaración del imputado) y el texto constitucional bonaerense ubica al Ministerio Público 
dentro del Poder Judicial (art. 189 Cpcia. Bs. As.).1 
Para el juez de garantías queda, por lo tanto, resolver dentro del quinto día de 
solicitada o de oficio la excarcelación del imputado, si es que el fiscal no lo liberó, verificar 
que dicha aprehensión sea legal, recibir los pedidos de la defensa o el imputado en caso 
de conflicto de éstos con el fiscal, o hacer cesar de cualquier modo la medida de coerción 
cuando considere que corresponda (art. 147 y concs. del ritual), pero no es necesario que 
intervenga dentro de las veinticuatro horas de producida la privación de libertad. Ello no 
significa que el interno quede huérfano de tutela jurisdiccional, ya que con la 
comunicación inicial de la policía de conformidad con lo establecido en el art. 296 del 
CPPBA el juez comienza a controlar la situación del imputado desde el momento mismo 
de la privación de libertad. 
Por lo tanto debe distinguirse: cuando el sujeto ya está privado de libertad por 
aprehensión policial, el fiscal debe intervenir “como autoridad judicial“, convalidando o no 
la actuación policial; ahora bien, cuando debe detenerse a una persona que se encuentra 
en libertar es imprescindible la intervención del juez de garantías. 
Queda claro, por lo tanto, en nuestra provincia, que en los casos de aprehensión en 
flagrancia hasta tanto el juez no resuelva sobre la excarcelación el fiscal puede disponer 
la libertad, fuera de ellos, cuando el juez libró orden de detención o denegada la 
excarcelación sólo el juez de garantías puede hacer cesar la cautela por él dispuesta (art. 
161, párr. 2º, CPPBA). 
Para una mejor comprensión de las confusas situaciones descriptas es conveniente 
precisar a disposición de quién se encuentra la persona aprehendida policialmente. Aquí 
considero necesario diferenciar la “disposición” procesal, vinculada con los fines de la 
investigación, para cumplir actos propios de dicha etapa, tales como recibirle declaración, 
disponer reconocimientos en rueda, permitir el contacto con el defensor o con la familia 
del imputado, ordenar su traslado a la sede de la Fiscalía, supuestos todos en donde 
dicha disposición la tiene el fiscal, sin necesidad de requerir autorización del juez para 
ello. Pero distinta es la “disposición” personal, exclusiva del juez, que nace con la 
privación de libertad o vinculación al proceso por la cual el magistrado debe verificar el 
cumplimiento y vigencia de todos los derechos que le asisten al imputado, por lo tanto el 
juez debe estar permanentemente informado del lugar de detención del imputado, del 
estado y duración del proceso. Es por ello que entiendo que el detenido está a disposición 
conjunta, dentro de la esfera de actuación de cada sujeto procesal. A modo de 
 
1 Algunos pronunciamientos recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( “Tibi” , “Herrera 
Ulloa”, “Reverón Trujillo” y “Chocrón Chocrón, entre otros) consideran que el funcionario que debe verificar 
la legitimidad de la aprehensiòn debe presentar atributos de imparcialidad e independencia, desconociéndolo 
en los jueces y fiscales militares, funcionarios no judiciales como escribanos, etc. A pesar de ello no creemos 
que dichos precedentes permitan descalificar la intervención de un funcionario judicial como el Fiscalbonaerense en los momentos iniciales de la aprehensión.Ver “El derecho a la libertad a través de la 
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” por Anibal Ricci, en: Revista de Derecho 
Penal y Procesal Penal, Edit. Abeledo Perrot, ,noviembre de 2012,p.1897. 
comparación y para demostrar que esto es perfectamente posible, considero que la 
investigación penal preparatoria también pertenece conjuntamente al juez y al fiscal, cada 
uno dentro de las atribuciones que le otorga el Código dispondrá de los actos procesales 
que le son propios. 
Si tomamos como antecedente al Anteproyecto definitivo del Código Procesal de la 
Provincia de Santa Fe, al que se hiciera referencia al comentar el art. 161 de nuestro 
CPPBA, advertiremos que la solución aquí propugnada es compatible con el sistema 
establecido en los arts. 189, 191 y 192 de dicho Anteproyecto, con la salvedad, como se 
dijera, de que en ese proyecto el fiscal está facultado para disponer la detención. 
Esto no debe sorprendernos, ya que si desandamos el camino del anterior Código 
Procesal bonaerense y recordamos que durante más de ochenta años la policía dispuso la 
detención aun fuera de los casos de flagrancia y nadie planteó su inconstitucionalidad, 
concederle esta facultad al fiscal no parece desatinado. Sin perjuicio de ello, se sostiene 
que es mejor mantener el control que hoy existe entre el pedido del fiscal y la disposición 
del juez de garantías, ya que asegura que no haya desbordes, a veces inevitables, cuando 
quien instruye es el que dispone las medidas de coerción y particularmente la detención. 
Por ello proponemos una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico que 
permita un mecanismo aceitado de los momentos iniciales de la causa con la persona 
privada de libertad, sin obstaculizar la labor fiscal, siempre con respeto a los derechos 
esenciales del imputado. 
La única excepción que encontramos en el texto procesal referida a la necesidad de 
convertir la aprehensión en detención fue incorporada por la ley 13.183, en el año 2004 y 
luego modificada por la ley 13.943, para el procedimiento en caso de flagrancia. Allí el art. 
284 ter establece que el Fiscal, dentro del término de cuarenta y ocho horas de tomado 
conocimiento de la aprehensión, junto con la declaración del caso como de flagrancia y si 
correspondiere, solicitará al Juez de Garantías que transforme la aprehensión en detención. 
Bien podría argumentarse que la expresa regulación para este tipo de procedimiento 
especial podría abonar la tesis propuesta en cuanto a su innecesariedad en el resto de los 
procesos, sin embargo, la tesis anteriormente efectuada se apoya en los propios textos 
constitucionales y en tratados de derechos humanos que regulan las garantías 
constitucionales del imputado sometido a proceso y no necesita del argumento relativo a 
la especificidad de la materia. Del mismo modo, de optarse por la necesidad de 
la intervención judicial para “judicializar” la aprehensión, el plazo de cuarenta y ocho 
horas fijado por el art. 284 ter del CPPBA, debe entenderse sólo para la declaración del 
caso como de flagrancia y no como una extensión del previsto en el art. 19 de la 
Constitución provincial para solicitar la conversión de la aprehensión, ello por obvias 
razones de jerarquía normativa y mayor protección de los derechos involucrados que no 
requiere ninguna explicación dogmática. 
3.1.2. CONTROL JUDICIAL DE LAS APREHENSIONES 
POLICIALES. AVERIGUACIÓN DE IDENTIDAD. RAZIAS 
La circunstancia de haberse suprimido en el Código Procesal la facultad policial para 
detener a los ciudadanos, limitando su competencia a la aprehensión para casos de 
excepción, específicamente habilitados por la ley, implicó trasladar ahora al Juez de 
Garantías en esencia, el control de legalidad de tales intervenciones policiales. Tal control, 
en realidad, no es nuevo, ni aparece en la legislación bonaerense con el nuevo Código, 
sino que siempre fue función de los jueces la de verificar las circunstancias en que se 
producían los arrestos. 
Los funcionarios policiales tienen el deber de aprehender en los delitos de acción 
pública en los siguientes supuestos 
(art. 153, CPPBA): 
1) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción 
pública sancionado con pena privativa de libertad. 
2) Al que se fugare, estando legalmente detenido. 
3) Cuando en el supuesto del art. 151 se tratare de una situación de urgencia y 
hubiere peligro de que con la demora el imputado eluda la acción de la justicia. 
El último supuesto es el que ha generado mayores problemas de interpretación. De la 
letra del texto se desprende que la situación de urgencia por sí sola no habilita a los 
funcionarios policiales a prescindir de la orden judicial sino que deben encontrarse 
reunidos los extremos contemplados en el art. 151 del CPPBA, que demandan cierto 
grado de probabilidad acerca de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en 
él de quien se pretende aprehender. La situación podría emparentarse con aquellos 
supuestos en donde el fiscal decide recibirle declaración al imputado en libertad (art. 308, 
CPPBA), u otorgarle la misma luego de ser oído (art. 161, CPPBA) cuyos requisitos de 
procedencia son similares a los de la detención judicial, y luego de ello, en la continuidad 
de la investigación, la prevención tomare noticia de que él pretende fugarse o está 
próximo a dejar la ciudad, sin haberlo notificado a la autoridad judicial. 
Sin embargo, una incorrecta apreciación de la norma, sumado a la inclusión en el 
texto legal de la situación de urgencia o peligro en la demora como supuesto de 
aprehensión sin orden judicial, ha llevado al personal policial a omitir las exigencias 
propias del art. 151 del CPPBA, referidas a la vinculación de la persona con el delito y 
arrestar sujetos que según su descripción se encontraban en “actitud sospechosa”, sin 
otra referencia que ayudara a comprender dicho accionar, erigiendo tal frase en un 
estándar no legal que legitimó, en muchos casos, injerencias graves sobre los derechos 
ciudadanos. 
La CSJN tuvo oportunidad de expedirse acerca de la validez y el alcance de los 
arrestos policiales, construyendo un sólido sustento jurisprudencial que merece un 
análisis detenido, habida cuenta de la importancia del tema y por la circunstancia que 
muy poco se puede agregar a los medulosos votos emitidos por algunos de sus ministros. 
Los fallos mencionados son “Daray, Carlos A.”27 y “Fernández Prieto, Carlos Alberto”,28 y 
amén de la importancia de las cuestiones que deciden, lo particular es que terminan 
resolviendo distinto una cuestión que es esencialmente igual, más allá del esforzado 
criterio diferenciador que pretenden plasmar los votantes en mayoría del fallo mencionado 
en segundo término. 
Así, pareciera mantenerse incólume en ambos fallos que la policía no puede arrestar 
a un ciudadano si no existe flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno. 
Que los motivos que sustentan tal estado deben ser objetivos y plasmarse en el acta de 
detención, ya que no es suficiente la mera actitud sospechosa, ello en la medida que 
impide el control judicial sobre los motivos que llevaron a las fuerzas del orden a 
intervenir sobre el derecho locomotivo básico de los ciudadanos. Que ello emerge del art. 
18 de la C.N. en conjunción con las normas procesales que determinan las exigencias 
convictivas para proceder de ese modo (art. 153, CPPBA) y de las limitadas y expresas 
facultades que las leyes policiales prevén al respecto (arts. 9º, 10 y 11, ley 12.155). Todo 
ello surge de los considerandos de la mayoría del caso “Daray“ y se repite en los votos 
concurrentes de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert en “Fernandez Prieto”. 
Sin perjuicio de ello, en este último fallo, por mayoría también, se hace el siguiente 
distingo: “Tal como se mencionó, no se puede detenersin elementos de convicción 
suficientes de la comisión de un ilícito, sin embargo es lícito registrar un auto sin dichas 
exigencias, y luego a partir de la evidencia que se encuentra, detener a los ocupantes del 
rodado” (consid. 6º del voto mayoritario). 
Esta diferencia es más aparente que real, ya que a poco que se estudia el caso 
“Fernández Prieto“, se advierte que el registro del auto se produjo a partir de la actitud 
sospechosa que despertaron los sujetos que viajaban en él, y, por lo tanto, la intervención 
policial obedeció a una apreciación sobre las personas y no sobre el vehículo. Dicho en 
otras palabras, la policía puede registrar el auto de cualquier persona o también debe 
reunir “causa probable” para proceder de tal modo? Para llegar a tal conclusión los votos 
concurrentes se apoyan en la jurisprudencia americana denominada “excepción de los 
automotores”, por la cual no se requiere causa probable sino “sospecha razonada” como 
un estándar menor, diferenciando a los rodados de las viviendas, porque los primeros 
“pueden ser rápidamente sacados de la localidad o jurisdicción en la cual el mandamiento 
judicial debe ser obtenido... por la rápida movilidad inherente a un auto...” (consids. 12 y 
13). 
A su vez, y continuando con el apoyo de la doctrina de la Suprema Corte americana, 
estableció que para determinar si existe “causa probable” o “sospecha razonable” para 
inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las circunstancias en que se 
desarrolló el hecho (the whole picture), y que basadas en ellas, la detención por parte de 
las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla 
relacionado con un hecho ilícito (consid. 14). 
En la misma línea, con base en la denominada regla stop and frisk,29 argumentó que 
cuando la policía advierte alguna conducta extraña, que le permite inferir alguna 
actividad delictual y que la persona que tiene enfrente puede estar armada y ser 
peligrosa, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar 
una revisación limitada de las ropas externas a fin de descubrir armas que podrían 
usarse para asaltarlo (consid. 9º). 
Por último, el argumento más grave de todos los esbozados, es el descripto en el 
consid. 15 donde se convalida el fatídico “estado de sospecha inicial“ con el hallazgo de 
material infractorio en el rodado así inspeccionado, utilizando un argumento ex post 
(véanse además los capítulos referidos a la requisa e interceptación telefónica y a la 
reforma de la ley 12.405) 
Todos estos fundamentos fueron magistralmente contestados en los votos de la 
minoría, pertenecientes a los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert. En particular, el del Dr. 
Bossert, independientemente de su erudición, porque en el caso “Daray” había 
conformado con Belluscio una criticable minoría y el del Dr. Petracchi porque en su 
magna impronta recuerda la pluma de su célebre voto en “Bazterrica“ (CSJN, 
20/8/1986), que mereciera la calificación de Zaffaroni como de las más importantes del 
siglo.30 Sus argumentos se pueden sintetizar del siguiente modo: 
1) Más allá del distingo entre arresto personal, por un lado, y registro automotor y 
posterior arresto, por el otro, lo nuclear es el cuestionamiento de la validez 
constitucional de una medida de coerción apoyada en una decisión adoptada con 
argumentos de baja ley, esto es, sin expresión de causa suficiente Por su parte, el 
requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha no desaparece por el 
hecho de que se trate de un automotor o por motivos de urgencia que impidan 
obtener en tiempo una orden judicial, así como tampoco por el éxito de la medida 
o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales. Si así fuera, la 
garantía que se busca tutelar, moriría de imprecisión o, si se quiere, de 
incertidumbre (Petracchi, consids. 5º y 10). 
2) Que en relación a la facultad policial de arresto y registro personal sin causa 
probable en los casos de riesgo para la integridad física del policía o tercero (stop 
and frisk), ella se elaboró junto a la denominada “exigencia de especificidad de la 
información“ por la cual se debía puntualizar los hechos específicos y articulables, 
que, tomados juntamente con inferencias racionales a partir de esos hechos, 
autoricen la intromisión (Petracchi, consid. 8º). 
 Que a su vez se exige la clara demostración del peligro inminente hacia la 
seguridad física del policía, limitando la “búsqueda o cacheo“ sólo en aquellos 
lugares en que hipotéticamente se encuentra el arma (Bossert, consid. 14). 
3) En punto a la necesidad de valorar la totalidad de las circunstancias (the whole 
picture), en ningún supuesto resultaría admisible un relato de la situación tan 
esquemático que impidiera todo control judicial, de modo tal que no resultan 
válidas caracterizaciones abstractas tales como “actitud sospechosa”. 
 En sentido similar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el 
Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades 
fundamentales, acentuó la insuficiencia de la buena fe y convicción sincera del 
funcionario policial para sospechar del afectado, sino que su decisión debe 
apoyarse en hechos concretos que alcancen para convencer a un observador 
objetivo. “...En otras palabras, el recurso a una fórmula estereotipada como ‘la 
actitud sospechosa’ remite a una opacidad indescifrable que no satisface la 
exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por lo tanto, 
carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que éstos emanen” (Petracchi, 
consids. 8º y 9º). 
 “...el concepto de la totalidad de las circunstancias (the whole picture) no implica 
que la ley permita al policía elaborar un esquema mental basado en subjetividades 
que den lugar a un posterior proceso mental de ‘sospecha’ que conduzca a una 
detención, que luego derive en la obtención de prueba. Lo que ese concepto quiere 
decir es que la representación mental que hace el agente de la ley debe tener una 
base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal 
respecto de una persona en particular, ‘...una exigencia menor invadiría derechos 
constitucionales, y se basaría en corazonadas no particularizadas...’” (Bossert, 
consids. 14 y 15). 
4) Que la inexistencia de fundamentos para proceder, no puede legitimarse por el 
resultado obtenido —el hallazgo de armas o material infractorio— pues las 
razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se 
lleva a cabo y no posteriormente (Fayt, consid. 10; Bossert, consid.16). 
Reseñados que fueran los principales argumentos expuestos por los magistrados, 
desde el punto de vista del juez de garantías, lo importante es resaltar que su función en 
cada caso en particular de arrestos o aprehensiones de ciudadanos (arts. 149 y 153, 
CPPBA), será la de verificar que se encuentren reunidas las circunstancias de excepción 
que habilitaron la intervención policial, controlando la legalidad constitucional de dicha 
medida. De manera tal que para permitir este control, las actuaciones tienen que contar 
con una exteriorización del actuar policial, expresando los motivos que justificaron 
proceder de tal modo, ya que la falta de ellos o su deficiente consignación a partir de 
fórmulas estandarizadas impiden el control judicial. Los jueces están obligados a 
examinar las razones y antecedentes que motivaron a las autoridades, sin que ello pueda 
esgrimirse como un recorte de la posibilidad policial de ejercer las facultades de 
prevención o un supuesto riesgo del legítimo derecho de los ciudadanos de protegerse 
frente al delito. 
En este sentido al elaborar su voto en la causa en cuestión (“Fernández Prieto”) el Dr. 
Petracchi, ante tanta referencia a la doctrina del Superior Tribunal americano, de la que 
él también se hace eco, establece que más allá de las variaciones segúnlos diversos 
ámbitos de aplicabilidad, el control judicial de la razonabilidad de cada medida de coerción 
en concreto, y el consecuente deber de los agentes comprometidos en ella de especificar la 
información que la determinó, no ha sido resignado …y que no es suficiente con invocar 
una razón que, sin cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en 
cualquier otro supuesto, como si fuese una fórmula sanalotodo 
En los últimos años, ha existido un verdadero debilitamiento de las garantías 
constitucionales en orden a las aprehensiones policiales, motivadas por los movimientos 
de ley y orden que, de modo espasmódico, pretenden combatir la inseguridad mediante la 
restricción de los derechos de los ciudadanos. Lo grave es que la CSJN en su anterior 
composición se ha hecho eco de ellos registrándose fallos preocupantes en la materia. En 
el caso “Tumbeiro, Carlos A.”31 el máximo tribunal consideró: “Son válidas y legítimas la 
demora para identificación, posterior requisa y secuestro de droga, si el imputado fue 
interceptado en actitud sospechosa —conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y 
vestimenta desusados para la zona, justificación imprecisa de su presencia—.” Por su 
parte, in re, “Szmilowsky, Tomás A.”32 precisó que “es válida la requisa sin orden judicial 
practicada por la policía en horas de la noche y dentro de su radio jurisdiccional —a una 
persona que presentaba gran nerviosismo—, secuestrándole ante dos testigos 
estupefacientes, si los requisantes actuaron en circunstancias de urgencia, dentro del 
marco de una actuación prudente y razonable, en ejercicio de su función específica —la 
prevención del delito— y ante una actitud razonablemente sospechosa”. 
 
Los precedentes transcriptos parecerían indicar que para el máximo tribunal nacional 
la actitud sospechosa, el nerviosismo, la falta de justificación de los motivos por los 
cuales se esta en determinado lugar, la huida, en fin, que el “olfato policial” constituye 
argumento válido para aprehender a los ciudadanos. Sin embargo la renovación casi total 
de los miembros de la Corte Suprema de Justicia producida a partir del año 2003 ha 
producido una serie de precedentes que parecen retomar la senda interpretativa marcada 
por el fallo “ Daray “. Al respecto resulta muy interesante al respecto la lectura de los 
votos minoritarios de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni del fallo “Ciraolo” en 
donde repasan los fallos señalados destacando que, al elaborar dicha doctrina 
jurisprudencial la Corte hizo una “interpretación forzada” de la jurisprudencia de su par 
norteamericano, y una “confusa hermenéutica”,en especial del precedente “Terry vs. 
Ohio”, apartándose del principio de legalidad enunciado en “Daray”. (C.224. XLIII, 20 de 
Octubre de 2009, Recurso de hecho “Ciraolo, Jorge s/ estafa…” 
Un relativamente reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia pareciera torcer el 
rumbo de los últimos precedentes mencionados en materia de aprehensión de ciudadanos 
sin orden judicial. En la causa “Peralta Cano”2, el máximo tribunal dejo sin efecto la 
condena del nombrado invalidando los actos iniciales del procedimiento que culminaron 
con la aprehensión y secuestro de material estupefaciente en su poder. Los hechos 
indican que un funcionario policial adujo haber recibido una llamada anónima 
denunciando a dos jóvenes en actitud sospechosa que golpeaban puertas de casas de un 
vecindario. Al concurrir al lugar el funcionario pudo percibir que uno de los jóvenes 
llevaba un destornillador en la mano, tras lo cual produjo su requisa incautando una 
pequeña cantidad de marihuana. Lo mas trascendente del fallo del Alto Tribunal es que 
señaló en el caso la falta de un motivo previo que permitiera justificar la detención, 
careciendo entonces de los estándares mínimos y de la calidad procesal exigida por las 
leyes del caso. Para abonar tal conclusión se ponderó que los motivos que justificaron la 
intervención policial se resumían a la nuda versión del oficial interviniente, sin que se 
hubiera procedido a la ocupación del destornillador en cuestión, destacando a su vez, la 
discordancia entre el motivo que originó la actuación (llamada anónima por actitud 
sospechosa) y la incautación de una escasa cantidad de marihuana. 
 
 Lo grave de una interpretación restrictiva de los derechos involucrados en la 
privación de libertad de los ciudadanos por parte de los màximos tribunales de justicia 
es que producen un efecto inmediato sobre los órganos jurisdiccionales inferiores y 
generan un manto justificador de abusos policiales. Es por ello que resulta de mucha 
importancia receptar en la práctica las resoluciones de la Comisión Interamericana y de la 
Corte Inter-americana de Derechos Humanos al respecto, puesto que eventualmente 
servirían para enervar el valor de los precedentes mencionados, generando un verdadero 
impacto de los tratados internacionales en el derecho interno. Como señala Juan Méndez: 
“Lo que importa es que el Estado cumpla, que lo haga de buena fe y en forma completa 
dentro de la medida de sus posibilidades ...Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea 
total o parcial, es a la justicia a quien corresponderá arbitrar los medios para garantizar 
el goce del derecho, tanto porque en derecho interno el Poder Judicial es el garante final 
de los derechos de las personas, como porque es al estamento judicial al que compete la 
responsabilidad por la incorporación de las normas internacionales al derecho interno”.33 
En tal sentido, es útil analizar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos 
Humanos (Corte IDH) en el caso “Suárez Rosero”34 ya que de allí se pueden establecer 
estándares relativos a las exigencias que deben reunir las aprehensiones policiales. Dicho 
tribunal estableció que nadie puede ser privado de su libertad personal sino por las 
 
2 “Proceso penal y detención de personas …” por Germán Moldes, en Revista de Derecho Penal y Procesal 
Penal, Diciembre 2010, p.2113 y ss. Edit. Abeledo Perrot. 
causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero 
además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por ella 
(aspecto formal). 
La consecuencia de ello en nuestro derecho interno es evidente ya que según nuestro 
texto constitucional nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de 
autoridad competente (art. 18), a lo que se debe adunar los supuestos de flagrancia, que 
de modo regular se incluyen en los textos procesales, por lo que sólo se puede exceptuar la 
orden judicial en los verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta (arts. 
153.4, CPPBA y 284.5, CPPN). 
Del mismo modo, la Corte IDH estableció en el caso “Gangaram Panday” que el 
concepto de arbitrariedad contenido en el art. 7º de la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos prohíbe detenciones “por causas y métodos que —aún calificados de 
legales— puedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales 
por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. 
Resta analizar el supuesto de aprehensiones policiales, tales como la averiguación de 
identidad y las producidas en el marco de procedimientos denominados “razias”. 
La averiguación de identidad está prevista legislativamente en el art. 9º, inc. c) de la 
ley 12.155, en donde establece que el personal policial está facultado para limitar la 
libertad de las personas “cuando sea necesario conocer su identidad, en circunstancias 
que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación 
que la acredita”. La simple lectura de la norma en cuestión evidencia que estamos ante 
un caso perfectamente normado y que por lo tanto no puede utilizarse como excusa para 
privar de libertad a los ciudadanos sin causa justificada, es decir no es una cartaen 
blanco para aprehender por fuera de los casos previstos en el Código Procesal, sino muy 
por el contrario, una autorización legal sólo para los supuestos alcanzados por la norma. 
En principio, podríamos decir que el motivo por el cual se faculta al personal policial a la 
aprehensión se vincula con la necesidad de conocer la identidad del causante y, en su 
caso, si él registra algún pedido restrictivo de libertad emanado de autoridad competente. 
Es decir, puede no tener relación con una investigación penal, sino con razones que se 
vinculan con la persona. Ahora bien, para no caer en una autorización exclusivamente 
peligrosista fundada en características personales (vestimenta, color de piel, religión, 
afiliación gremial, etc.) es necesario que existan ciertas circunstancias que aconsejen la 
aprehensión, que nunca pueden reducirse, como dijimos, a estándares arbitrarios o 
antojadizos. De este modo, entendemos que durante la vigencia del Estado de derecho no 
es posible demorar a ciudadanos por el simple hecho de no poder acreditar su identidad 
en la vía pública por cuanto no existe ninguna obligación legal al respecto, circunstancia 
que podría modificarse si se trata de procedimientos generales de prevención de ilícitos, 
dispuestos administrativamente por la jefatura policial departamental, perfectamente 
diseñados y organizados a tal fin, es decir con precisa exclusión de métodos azarosos o 
discriminatorios. Sin perjuicio de lo expuesto, en general, es habitual que dichas 
facultades policiales se relacionen con investigaciones vinculadas con la comisión de un 
ilícito y aquí deben efectuarse algunas precisiones, ya que no puede recurrirse a este 
procedimiento como sustituto de la orden del juez de garantías, o como mecanismo de 
privación de libertad para ganar tiempo con el objeto de lograr la orden judicial. 
Como se advierte, estos casos pueden presentarse como persecuciones policiales 
infundadas, para cuyo caso existe un remedio constitucional que justamente está 
enderezado a corregir de manera rápida los posibles desvíos policiales constituido por el 
habeas corpus preventivo (art. 405, párr. 1º, CPPBA; arts. 1º, 2º y 3º, inc. 1º, ley 23.098). 
En el marco de la averiguación de identidad encontramos ciertos procedimientos 
generales utilizados por las fuerzas policiales, habitualmente conocidos como “razias”,35 
que encuentran su ilegalidad en la indeterminación, arbitrariedad y falta de previsión 
normativa. Recientemente, la Corte IDH ha tenido oportunidad de expedirse al respecto 
en una causa seguida justamente contra el Estado argentino por el fallecimiento del joven 
Walter Bulacio en una dependencia policial luego de que fuera privado de libertad en 
virtud de un operativo policial que culminara con la detención masiva (razia) de más de 
ochenta personas en las inmediaciones de un lugar público donde estaba a punto de 
llevarse a cabo un recital de un grupo de rock. En el particular, la Corte IDH ha dicho: 
“Las medidas cautelares y de coerción deben organizarse conforme a los criterios de 
razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, sin perder de vista el carácter excepcional 
que deben tener en el orden jurídico de una sociedad democrática, debiendo repudiarse 
las prácticas de detención colectiva —que reciben, entre otras denominaciones, la de 
razia—, en tanto corresponde a la lógica insostenible de las imputaciones generales, con 
independencia de las responsabilidades individuales…”.36 Tal como señala Luis M. García 
en el excelente comentario al fallo citado “el problema que plantean las razzias es que se 
ejecutan rápidamente y que los detenidos también se seleccionan y la mayoría de ellos 
son puestos en libertad con igual rapidez. En esas condiciones, es impracticable un 
control judicial oportuno y útil, y los individuos liberados difícilmente buscarán un 
control ex post. Aquí la Corte pone correctamente una alternativa de hierro: un individuo 
que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o 
puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial del art. 7º de 
la CADH es la protección de la libertad contra la interferencia del Estado”.37 
 En consecuencia, una sana medida para disminuir las restricciones a la libertad 
personal es construir estándares a partir de lo resuelto en el sistema americano de 
derechos humanos en los casos mencionados, los que permiten, sin riesgo de alzamiento 
alguno, apartarse de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia “Tumbeiro” y 
“Szmilowsky”, habida cuenta de que el nerviosismo, la falta de un motivo preciso para 
estar en determinado lugar, la vestimenta, la apariencia física, la actitud sospechosa, etc. 
no están previstos formal ni materialmente en las leyes como supuesto de aprehensión y 
constituyen un actuar abusivo, arbitrario, imprevisible y desproporcionado de accionar 
policial. 
Para finalizar, el art. 18 de la C.N. y las protecciones que de él emanan, tienden a 
evitar la arbitrariedad, en el sentido 
de que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su 
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación 
(arts. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 17, inc. 1º, Pacto 
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y 7º, inc. 3º, Convención Americana 
sobre Derechos Humanos (CADH). 
art. 157 del CPPBA exige que “debe encontrarse justificada la existencia del delito”. 
Roxin aclara el punto definitivamente al señalar: “Sin embargo la sospecha suficiente 
sólo alcanza para la cuestión referida a la comisión del hecho, el tribunal tiene que estar 
convencido de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la acción 
imputada”.178 
Por su parte, en orden a la imputabilidad del encartado señala Tozzini que “dado que 
la imputabilidad, como característica del acto, no puede presumirse sólo porque no se 
haya acreditado fehacientemente la inimputabilidad, el juez puede absolver por aplicación 
del principio in dubio pro reo”.179 Podemos agregar, de acuerdo a lo hasta aquí expuesto 
que tal regla es extensible al sobreseimiento en esta etapa. 
Por último también merece objeción la forma en que se niega la aplicación del 
principio in dubio pro reo para descartar la procedencia del sobreseimiento, ya que la sola 
mención de que la duda es superable y que por lo tanto es necesaria la apertura del 
debate no es suficiente para negar la vigencia del principio constitucional en la etapa 
intermedia. En primer lugar porque se desconoce la doctrina fijada tanto por la Suprema 
Corte de Justicia como por la Corte nacional en cuanto al criterio objetivo de la duda, por 
el cual ella no implica una mera posición subjetiva del juez frente al caso, sino que debe 
surgir del análisis de la prueba recolectada, de modo que se deberá demostrar 
razonadamente cuáles son los elementos de la causa que permiten considerar que el 
debate disipará la duda, reconocida por otra parte, al hacer referencia al principio de 
manera condicionada (duda superable es duda al fin). Por otra parte, porque la simple 
mención de que la duda alegada por el juez de grado no es insuperable transforma a la 
resolución que así lo declare en una mera afirmación dogmática, descalificable como acto 
jurisdiccional válido por arbitrario al erigirse en una decisión discrecional.180 Recurrir a 
la frase “...sólo la duda insuperable habilita el dictado del sobreseimiento” no sólo 
constituye un estereotipo vacío de contenido, sino que además permite sortear el análisis 
de la causa y la utilización de las reglas que rigen la prueba en materia penal. 
 
 1 FALCONE, Roberto A.: “Instrucción e imparcialidad”, LL, 14/3/1997, 
pp. 1 y ss. 
 2 Tal desarrollo pertenece a Luigi Ferrajoli en su obra permanentemente consultada y citada en este trabajo 
Derecho y razón. Teoría del garantismopenal, Trotta, Madrid, 1995, pp. 91 y ss. y 733. 
 3 Véase la acertada distinción elaborada por Figueiredo Dias, citada en RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás: La justicia 
penal negociada. Experiencias de derecho comparado, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1998, p. 218, 
 4 Véase GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel: “La investigación preparatoria del Ministerio Público en el nuevo proceso 
penal costarricense”, Pena y Estado, nº 2, p. 105. 
 5 GARCÍA, Luis M.: “La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos 
humanos”, SJPLL, 26/11/1999, pp. 1 y ss. 
 6 Sobre este fenómeno véase, entre otros, IBÁÑEZ, Andrés: “Por un Ministerio Público dentro de la legalidad”, 
NDP, 1998/B, pp. 435 y ss., y RODRÍGUEZ GARCÍA: ob. cit., pp. 13 y ss. 
 7 CARRIÓ, Alejandro: El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 
1990, pp. 43 y ss. 
 8 Véase BOVINO, Alberto: “La persecución penal pública en el derecho anglosajón”, Pena y Estado, nº 2, pp. 57 
y ss. 
 9 Ibídem. 
 10 Véase RODRÍGUEZ GARCÍA: ob. cit., pp. 75 y ss. 
 11 Ídem, p. 78. 
 12 Ibídem. 
 13 BOVINO: ob. cit., pp. 54/55. Véase con más detalle el capítulo correspondiente a la simplificación del 
proceso. 
 14 Véase Proyecto de Elevación del CPPBA. 
 15 Citado por RODRÍGUEZ GARCÍA: ob. cit., pp. 226 y ss. 
 16 Jorge De Figueiredo Dias en la publicación del Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal, Colegio 
de Abogados La Plata, octubre de 1995. 
 17 Véase RODRÍGUEZ GARCÍA: ob. cit., p. 125. 
 18 SPATARO, Armando: Sistemas de proceso penal en Europa, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 241. 
 19 RODRÍGUEZ GARCÍA: ob. cit., p. 127. 
 20 SPATARO: ob. cit., p. 242 . 
 21 AA.VV.: Il giudice unico nel processo penale, Giuffrè, Milán, 1998. 
 22 En el Departamento Judicial de Mar del Plata se viene desarrollando desde julio de 2005 una experiencia 
piloto denominada “Reforzamiento del sistema acusatorio” producto de un convenio elaborado 
originariamente entre la Procuración de la Suprema Corte de Justicia, el Ministerio de Justicia de la 
Provincia de Buenos Aires, el CEJA (Centro de Estudios de Justicia de las Américas), el INECIP (Instituto de 
Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales) y que hoy cuenta con la aprobación de la Suprema 
Corte de Justicia, por el cual, sin modificación del Código Procesal Penal, un grupo de operadores del 
sistema judicial elaboró un programa que rediseñó el sistema de gestión de las causas iniciadas por 
flagrancia (art. 284 bis, CPPBA) disponiéndose la tramitación de la excarcelación, prisión preventiva y 
clausura de la instrucción mediante la celebración obligatoria de audiencias orales con amplia participación 
de las partes y decisión oral por parte del juez de garantías inmediatamente de concluida, todo ello con 
registro en un soporte de audio y en una breve acta que se acompaña a la causa. Esta experiencia ha sido 
sin dudas el antecedente más importante del art. 168 bis, y es de esperar que se generalice su práctica 
constituyéndose en el germen de una futura reforma procesal integral que incorpore definitivamente las 
audiencias orales durante la investigación penal preparatoria. 
 23 En el ámbito nacional se generaron situaciones confusas a partir de la redacción del art. 353 bis del CPPN 
que prevé el procedimiento de urgencia “cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un 
delito de acción pública...”, lo que dio lugar a pronunciamientos judiciales que consideraron como tal sólo 
los dos primeros supuestos del art. 285 del CPPN (idéntico a nuestro art. 154, CPPBA) quedando fuera la 
cuasiflagrancia representada por aquel que “tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir 
vehementemente que acaba de participar en un delito”. 
 24 Véase su desarrollo en el capítulo referido al principio acusatorio, específicamente punto 9, “Correlación 
entre la acusación y el fallo. El hecho diverso”. 
 25 El carácter indispensable de la acusación, como forma esencial del proceso, fue revitalizado por la CSJN en 
el precedente “Mostaccio” (LL, 2004-B, 457), luego de un sinuoso derrotero que transitó por los casos 
“Tarifeño” (LL, 1995-B, 32) “Cattonar” (Fallos, 318:1234) y “Marcilese” (Fallos, 325:205). Véase al respecto 
HORTEL, Víctor E., y MACHADO PELLONI, Fernando: “Hasta dónde se puede aplicar el precedente ‘Tarifeño’”, 
SJPLL, 30/11/2004, pp. 15 y ss. 
 26 Sin perjuicio del principio afirmado el Código Procesal prevé excepciones en las cuales el personal policial 
puede proceder a la aprehensión (art. 153, CPPBA). 
 27 CSJN, 22/12/1994, Fallos, 317:1985. 
 28 CSJN, 12/11/1998, Fallos, 321:2947. 
 29 ESPARZA LEIBAR, Iñaki: El principio del debido proceso, Bosch, Barcelona, 1995, p. 84. 
 30 CABALLERO, Ricardo J.: Justicia criminal, Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 58. 
 31 CSJN, 3/10/2002, DJ, 30/10/2002, p. 602. 
 32 CSJN, 2/6/2003, DJ, 11/6/2003, p. 364. 
 33 MÉNDEZ, Juan E.: Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532, cit. 
por BOVINO, Alberto en NDP, 1998/B, p. 635. 
 34 Corte IDH, 12/11/1997, caso “Suárez Rosero”. 
 
 35 Según el Diccionario Enciclopédico Visual (Colombia, 1994) la primera definición de la palabra “razia” es: 
“Incursión hostil, saqueo”, y la segunda “Incursión policial a determinada zona para detener a sospechosos 
o maleantes”. 
36 SJPLL, 23/12/2003, pp. 1/20. 
 37 GARCÍA: ob. cit., p. 20. 
 38 FALCONE, Roberto: “La excarcelación, principios que la rigen”, Revista del Colegio de Abogados de Mar del 
Plata, septiembre de 1988, pp. 4/5. 
 39 CSJN, 3/10/1997, “Estévez, José L.”. 
 40 CEVASCO, Luis J.: “El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional de 1994”, LL, 14/7/1998. 
 41 Véase al respecto la diferenciación entre actos de investigación y actos de prueba que se desarrolla en el 
capítulo referido a la investigación penal preparatoria. 
 42 Véase NAMER, Sabrina: “Abasto vs. Novoa”, LL, 2000-F, 910; CAFFERATA NORES, José: “La lectura en el debate 
de las declaraciones testimoniales recibibidas durante la instrucción”, SJPLL, 23/9/2003, p. 1. 
 43 Augusto Diez Ojeda realiza un exhaustivo análisis del principio dotándolo de contenido concreto en su 
comentario a fallo titulado “El interés superior del niño: necesidad de su regulación legal”, SDCLL, 
28/5/1999, pp. 7 y ss. Resulta muy importante relevar el fallo comentado de la Suprema Corte de Justicia 
de la Provincia de Buenos Aires, por cuanto todos los jueces invocan el interés superior del niño, aunque 
arriban a tres conclusiones distintas e irreconcilables entre sí. 
 44 Arts. 8.2.f de la CADH y 6.3.d de la CEDH, Véase GARCÍA, Luis M.: “La nota del tribunal imparcial”, LL, 
1999-F, 223 y “El derecho a interrogar a los testigos de cargo”, SJPLL, 23/9/2002, p. 4. 
 45 “Lineamientos europeos para el proceso penal (alemán). Análisis con base en la jurisprudencia del Tribunal 
Europeo de Derechos Humanos en el período 2000-2003” en Anuario de Derecho Constitucional 
Latinoamericano del Konrad Adenauer Stiftung, t. II, Año X, 2004, pp. 761 
y ss. 
 46 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 
331, con opinión en contra de Ruiz Vadillo. 
 47 Ídem, pp. 337/40. 
 48 MIRANDA ESTRAMPES: ob. cit., p. 95. En el mismo sentido, Gimeno Sendra, citado por el autor. 
 49 MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal argentino, t.1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 357. 
 50 SORONDO, Juan C.: “Los actos irreproducibles y definitivos en el nuevo Código de Procedimiento Penal para 
la Provincia de Buenos Aires.”, LLBA, Año V, nº 7, agosto de 1998, pp. 817 y ss. 
 51 Para un mayor desarrollo véase la interesante clasificación genérica de prueba preconstituida e 
irreproducible y específica de estas últimas en HUERTAS MARTÍN, María Isabel: El sujeto pasivo del proceso 
penal como objeto de prueba, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 80/4. 
 52 En este sentido MIRANDA ESTRAMPES:ob. cit., p. 377. 
 53 CAFFERATA NORES, José J.: La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 20. 
 54 SORONDO: ob. cit., p. 821. 
 55 MIRANDA ESTRAMPES: ob. cit., pp. 380/1. Dice Cordero: “Queda por definir un punto capital: siempre que se 
usen actas policiales, las partes tienen el derecho de interrogar a su autor(cuyo testimonio es ahora 
admisible, al ser eliminado el art. 195, apart. 4º, Corte Constitucional, fallo nº 24, 22/1/1992). Esta 
conclusión valía respecto del Código Rocco y vale a fortiori en el actual, en el que las actas no son ya 
documentos vulnerables sólo por la querella de falsedad”. Véase CORDERO, Francisco: Procedimiento penal, t. 
II, Temis, Bogotá, 2001, p. 238. 
 56 La incorporación del art. 56 bis al CPPBA por la ley 13.183 introduce criterios de oportunidad que 
permitirían aceptar el supuesto del archivo con condiciones para quien rindió declaración como imputado. 
En el capítulo anterior, al que nos remitimos en el punto, se desarrollan los alcances del nuevo instituto. 
 57 FALCONE, Roberto A., y DELEONARDIS, Alfredo: “La investigación penal preparatoria”, LL, 31/8/1998, pp. 1 y 
ss. También G. Pisapia, citado por GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel: “Ministerio Público”, Pena y Estado, nº 2, p. 
92. 
 58 Véase TOCF, Mar del Plata, voto del Dr. Falcone, in re, “Colli, Carlos 
s/inf. ley 23.737”, SJPLL, noviembre de 1998, pp. 34 y ss. 
 59 Véase ROXIN, Claus; ARTZ, Günther, y TIEDEMANN, Klaus: Introducción al derecho penal y procesal, Ariel, 
Barcelona, pp. 171 y ss.; ROXIN, Claus: Derecho procesal penal, trad. de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, 
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 341. 
 60 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho procesal penal, t. II, Lerner, Córdoba, 1981, pp. 180/1 
 61 Véase RUIZ VADILLO, Enrique: Estudios de derecho procesal penal, Comares, Granada, 1995, p. 114. 
 62 FERRAJOLI: ob. cit., p. 562. 
 63 Ídem, pp. 578 y ss. 
 64 Véase CNCP, Sala II, causa 7, 2/7/1993, “Ávila, Blanca Noemí s/rec. de casación e inconstitucionalidad”. 
Para un desarrollo más acabado del tema, en especial las citas de doctrinarios de la talla de Vélez 
Mariconde, Clariá Olmedo y Julio Maier, cuyo análisis excede este comentario, LL, 1994-A, 363). El 
precedente “Ávila” fue modificado por la misma sala in re, “Carino Hasperue E. M. s/recurso de casación”, 
rta. el 16/12/1998. 
 65 Véase SURIZ, Gustavo: “Algunos problemas en torno del procedimiento de consulta del art. 348 del CPPN”, 
NDP, 1999/A, p. 263. 
 66 “Quiroga, Edgardo Oscar”, rta. el 23/12/2004. 
 67 SOLIMINE, Marcelo: “La consulta al fiscal general como debido control del dictamen fiscal desestimatorio”, LL, 
18/12/2001, p. 4. 
 68 En comentario específico sobre este fallo el Dr. Esteban Viñas concluye que aún la decisión del fiscal 
general que convalida el archivo del agente fiscal resulta inconstitucional por desconocer el mandato y 
garantía constitucional de la tutela judicial efectiva al no revestir los actos del Ministerio Público el carácter 
de “jurisdiccionales”. A su vez acertadamente critica el fallo del Tribunal de Casación Penal por adoptar 
criterios de oportunidad contrarios a la legalidad impuesta por el art. 71 del C.P., concluyendo que en virtud 
de lo normado por la Constitución Nacional, pactos internacionales en la materia y la Constitución 
provincial, el cese definitivo de las pretensiones de las partes requiere siempre de un pronunciamiento de 
órganos jurisdiccionales. (LL, Año 8, nº 6, julio de 2001, pp. 729 y ss. Según se advierte la interpretación 
que sostenemos implica una suerte de control interno pero control al fin, dentro de la órbita del Ministerio 
Público que aventa su eventual inconstitucionalidad. 
 69 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín: Derecho procesal penal, 
Colex, Madrid, 2003, pp. 80 y ss 
 70 TOF, Mar del Plata, causa 255, del voto del Dr. Mario A. Portela in re, “Colli, Carlos s/infracción a la ley 
23.737”, 
 71 CNCP, Sala I, causa 616, “Araujo, Hugo y otros”, SJPLL, 29/5/1998, p. 12. 
 72 “La necesidad de fundamentación de los requerimientos del Ministerio Publico”, SJPLL, 5/10/2001, pp. 29 y 
ss. 
 73 RUIZ VADILLO: ob. cit., p. 34. 
 74 ESPARZA LEIBAR: ob. cit., pp. 368 y ss. 
 75 CSJN, “Mattei“, LL, 133-415. 
 76 Véase fallo de la CNCrim. y Correc., Sala VI, 5/7/1994, LL, 1995-D, 527 y ss. con comentario de Miguel A. 
Almeyra. Véase el último capítulo de esta obra. 
 77 P. ej., art. 171 literales a), b), c) etc. Véase el último capítulo de esta obra. 
 78 CSJN, 3/10/1997, “Estévez, José L.”, SJPLL, diciembre 1997. 
 79 Entre otros, y quizás quien pone mayor enfásis, FERRAJOLI: ob. cit., pp. 559 y ss. 
 80 Véase SOLIMINE, Marcelo: “Relación entre procesamiento y libertad caucionada en el Código Procesal Penal 
de la Nación”, LL, 20/11/1997, 
pp. 1 y ss. 
 81 Véase MAIER: ob. cit., pp. 336 y ss. 
 82 Véase el capítulo referido al análisis dogmático de las medidas de coerción en el enjuiciamiento criminal. 
 83 FERRAJOLI: ob. cit., pp. 578 y ss. 
 84 “Cardozo, Eduardo s/habeas corpus”. 
 85 BERTOLINO, Pedro: Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, 
5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 198. 
 86 Art. 310, CPPN. 
87 No mencionamos entre las opciones a la suspensión de juicio a prueba, aun cuando autores como Gustavo 
Vitale admiten su procedencia incluso iniciado el debate oral, por considerar que dicha resolución 
alternativa del conflicto, así como el archivo, proceden generalmente antes de iniciado el debate oral 
(Suspensión del proceso penal a prueba, 
2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 317/329). 
88 Véase comentario de SOLIMINE, Marcelo: “La excarcelación de Chabán, Episodio III”, Revista de Derecho 
Penal y Procesal Penal, nº 4/2006, 
pp. 661 y ss. 
89 Art. 148 del CPPBA: “Para merituar acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en 
cuenta la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, las condiciones personales del 
imputado, la posibilidad de la declaración de reincidencia por delitos dolosos, si hubiere gozado de 
excarcelaciones anteriores, que hicieran presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de 
la justicia o entorpecer las investigaciones. Para merituar el peligro de fuga se tendrán en cuenta 
especialmente las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el país; 2) La pena que se espera como resultado 
del procedimiento; 3) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte 
voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual. 4) El comportamiento del imputado durante el 
procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no 
a la persecución penal. Para merituar acerca del peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, 
se tendrá en cuenta la grave sospecha de que el imputado: 1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o 
falsificará elementos de prueba, 2) Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o 
se comporten de manera desleal o reticente, 3) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”. 
90 Entre otros trabajos es digno de destacar el de PASTOR, Daniel: “Escolios a la ley de limitación temporal del 
encarcelamiento preventivo”, NDP, 1996/A, p. 283, actualizado en el libro del mismo autor Tensiones 
¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 179. 
91 CSJN, Fallos, 310:1478. 
92 La numeración pertenece a la ley 13.480. 
93 En el mismo sentido parece aceptarlo Marcelo Riquert cuando lo solicitaran las partes. Véase El proceso de 
flagrancia, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 43. 
94 LL, 8/10/1998, pp. 1 y ss. 
95 GONZÁLEZ CUÉLLAR-SERRANO, Nicolás: Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, 
Madrid, 1990. 
96 In re, “Mattei”, cit. supra. 
97 HASSEMER, Winfried: “Un proceso limpio es la base para la tarea resocializadoradel derecho”, en 
Fundamentos de derecho penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 311. 
98 Citado 
 176 MORÍN, Daniel: “La conclusión de la instrucción en los supuestos de duda en el Código Procesal Penal de la 
Nación”, CDyJP, Año III, nos. 4 
y 5, p. 337. 
 177 CGarant. Penal, Mar del Plata, Sala III, causa 1727, 7/11/2000, in re, “Elías, Roberto s/homicidio”. “...En 
cuanto atañe al aspecto señalado, imputabilidad, los elementos colectados en manera alguna permiten 
sostener de forma indubitable que ...se haya encontrado, al momento de la comisión del hecho, 
imposibilitado de comprender su criminalidad o dirigir sus acciones, en base a la alegada condición de 
alcohólico, lo que será materia de discusión en el juicio, ya que sólo la existencia de una duda insuperable 
de ser despejada en esta etapa puede obturar el procedimiento, conforme ha dicho reiteradamente este 
tribunal”. 
 178 ROXIN: ob. cit., p. 349. 
179 TOZZINI, Carlos, en BAIGÚN, David, y ZAFFARONI, Eugenio R. (dirs.): Código Penal y normas complementarias, 
Hammurabi, Buenos Aires, 1997, 
p. 501. 
180 
 180 CSJN, “Nicolai, Jorge A. y otro s/encubrimiento”, SJPLL, 14/12/2001, pp. 34 y ss. Allí la Corte 
entendió: “Si bien la tacha de arbitrariedad es de aplicación particularmente restringida en supuestos en 
que la decisión se apoya en el beneficio de la duda... ésta no puede reposar en una pura subjetividad pues 
su aplicación debe ser el resultado de un razonar correcto, derivado de la racional y objetiva valoración de 
las constancias de la causa”. Tal regulación es de aplicación tanto para afirmar el principio como para 
negarlo, puesto que no hace falta reiterar que él es una consecuencia del principio de inocencia (art. 18, 
C.N.).