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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SU JERARQUIA NORMATIVA
Docente: Juan Francisco Acosta.-
Fecha: 6 de abril de 2020.
A.- FUENTES DEL DIPr. 
Hace referencia al órgano creador las normas de derecho internacional privado (normas de jurisdicción internacional, normas de conflicto, normas materiales y normas de policía), que pueden ser tres, a saber:
1.- FUENTE INTERNA/NACIONAL: El órgano creador es el legislador nacional. En el caso de la República Argentina, ello surge del art. 75 inc. 12 de la CN, al prescribir que el Congreso de la Nación dictará la legislación de fondo (Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, de Trabajo, entre otros). Principalmente se encuentran en el CCCN (arts. 2594-2671), en la ley 19.550 (arts. 118 a 124), en la ley 24.522 (arts. 2.2, 3.5 y 4°), en la ley 20.744 (art. 3°), en la ley 20.094 (arts. 597 a 621), en el código aeronáutico (arts. 197 a 201), en la ley 11.723 (arts. 14 y 15) y enley 20.091 de entidades aseguradoras (art. 5°), entre otras normas. 
Cada estado soberano se encuentra investido de soberanía legislativa y por ellodicta sus propias normas de derecho internacional Privado de fuente interna, contenidas/agrupadas en códigos generales (Código Civil español, arts. 8° a 12), o en leyes especiales (Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998, Ley Federal Suiza de Derecho internacional Privado de 1987). 
El conjunto de normas de derecho internacional privadas dictadas por el Congreso de la Nación se lo suele designar “derecho internacional privado argentino de fuente interna”. 
2.- FUENTE CONVENCIONAL/INTERNACIONAL:El órgano creador es el legislador convencional. Se trata de las normas de derecho Internacional Privado contenidas en Convenios internacionales. Existen tratados internacionales bilaterales y multilaterales que contienen normas de derecho internacional privado. 
En el ámbito sudamericano existen un conjunto de tratados que fueron suscriptos en los Congresos Sudamericanos de Derecho Internacional Privado llevados a cabo en la ciudad de Montevideo en los años 1888 y 1939, respectivamente. Dichos instrumentos internacionales abordan diversas materias de derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artística, marcas de fábrica y comercio, patentes de invención y ejercicio de profesiones liberales. Así, una de las fuentes más utilizadas es el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Civil Internacional, que vincula a Argentina, Uruguay Paraguay, y que regula casos iusprivatistas multinacionales sobre sucesiones mortis causa, matrimonio, divorcios, filiación, adopciones, entre otros tópicos de relevancia. 
En el ámbito continentalcontamos con un grupo de convenios denominados CIDIP (Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, patrocinadas y confeccionadas por el Departamento de Derecho Internacional de la OEA). A modo de ejemplo se pueden citar a la CIDIP II de Montevideo de 1979 sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y la CIDIP IV de Montevideo de 1989 sobre Obligaciones Alimentarias, ambas vigentes y ratificadas por Argentina. 
En el ámbitomundial/universal existen codificaciones de DIPr. La CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) ha creado varios instrumentos internacionales, siendo el más importante la Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. La UNIDROIT (cuyas siglas traducidas significan Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) ha creado la Convención de Ciudad del Cabo de 2001 relativa a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipos Móviles. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es una organización internacional con sede en ciudad de La Haya, cuyo objetivo es codificar normas de derecho internacional privado, y como resultado de su trabajo se puede mencionar a la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, entre otros instrumentos internacionales de gran importancia. 
El conjunto de normas de derecho internacional privado contenidas en tratados internacionales vigentes y ratificados por Argentina se lo suele designar “derecho internacional privado argentino de fuente convencional”.
3.- FUENTE TRANSNACIONAL: No hay un legislador específico. En el derecho de los negocios internacionales (derecho comercial internacional) existe una fuente “anacional”, aplicable sólo entre comerciantes (lexspecialis) llamada “nueva lexmercatoria”, nacida espontáneamente/consensuadamentedelos usosque los particulares (comerciantes)emplean con frecuencia en sus negocios transfronterizos. 
En un conjunto de reglas comunes y a la vez especiales para la comunidad mercantil internacional ahora compuesta por empresarios, banqueros, compañías aseguradoras, franquiciadores, transportadoras, cías. navieras, de logística, fabricantes de indumentaria, contratistas de construcción internacional, brokers-developers e inversionistas inmobiliarios, empresarios de hotelería y de turismo etc. que se movilizan y recorren el globo haciendo negocios. Todos ellos utilizan una lingua franca, que es el idioma inglés, demandan reglas comunes en materia de contratación (la legislación) y prevalentemente resuelven sus disputas por vías arbitrales (la justicia).
En cuanto a la legislación común se trata de los usos del comercio internacional, por ejemplo,las normas uniformes aplicables a contratos de compraventa internacional de mercaderías (INCOTERMS) y las aplicables acontratos de créditos documentados (UCP), amboscodificados por la Cámara de Comercio Internacional(CCI), y otros más específicos, como las condiciones generales de contratación establecidas por la International Air TransportAssociation –(IATA)-que son aplicadas en todos los contratos celebrados entre compañías de aviación y los pasajeros, o bien los de negociación de granos, las cláusulas estandarizas o predispuestas (sobre todo en los préstamos internacionales), leyes, leyes modelo y guías uniformes para la Venta, el transporte, el Seguro y el Pago de Mercaderías producto del consenso entre los especialistas y empresarios.(Ver Van Houtte, Hans “TheLaw of International Trade”, Sweet& Maxwell, London 1995, págs. 27 y 28 hay ediciones posteriores).
Se trata de un conjunto normativo espontáneo, de creación horizontal (consensuado y no impuesto verticalmente), surgido de la costumbre de los propios de agentes (navieros, banqueros, aseguradores, mercaderes, cambistas), constituyendo un cuerpo autónomo de derecho privado, una especie de IUS GENTIUM común para este colectivo de agentes económicos globales. 
Es un auténtico derecho, distinto de los derechos nacionales estaduales, que regula millones de contratos comerciales internacionales. Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales crean sus propios usos especialmente adaptados para la resolución de casos vinculados a sus actividades. Muchos de esos usos son codificados por organizaciones privadas o incorporados en tratados internacionales. Así, la CCI codificó los normas uniformes aplicables a contratos de compraventa internacional de mercaderías (Incoterms) mientras que las Reglas uniformes aplicables a contratos de transporte marítimo (reglas de La haya-Visby, York –Amberes) fueron con posterioridad recopiladas y codificadas entratadosinternacionales, como son la Convención de Bruselas de 1924 para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, el Protocolo de Bruselas de 1968 y el Protocolo DEG de 1979, entre otras convenciones. 
Es dable destacar que en el considerando nro. 13 de Reglamento Roma I de la UE sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales se establece que dicha norma comunitaria no impide a las partes la incorporación por referencia a su contrato de un derecho no estatal. 
En los contratos internacionales las partes gozan de mayores facultades para la creación de normas materiales especialmente adaptadas a susnegocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos privados nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. Las partes contratantes son un especie de legisladores “ad-hoc”, confeccionado su contrato a medida, dictando sus propias normas, pudiendo incluso derogar el orden público interno de un estado, no así su orden público internacional.
La lexmercatoria es el género, existiendo una lex petrolea, lex energética, lexcontructionis, lex electrónica etc., según la regulación que corresponda a cada rubro del comercio internacional.
Este tema será desarrollado en profundidad en oportunidad de abordarse en la cursada el tema de contratos comerciales internacionales, por lo cual esto es sólo a modo de adelanto. Asimismo, recuerdo que la existencia y contenido de la lexmercatoria es muy discutido en la doctrina especializada[footnoteRef:2]. [2: Para mayor abundamiento leer la ponencia de mi coautoría titulada “Posibilidad de introducir la lexmercatoria en las decisiones judiciales”, publicado en RDCO, Nro. 278, mayo-junio de 2016, p. 881 y en J.A. 2015-IV, fascículo nro. 11, disponible en https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Acosta_POSIBILIDAD.pdf
] 
A esta fuente se la denomina derecho internacional privado transnacional. 
B.- ORDEN DE JERARQUIA DE FUENTES DE DIPr. 
La CN establece en su art. 75 inc. 22, primer párrafo, que los tratados tienen jerarquía superior a la ley. En consecuencia, cualquier tratado internacional, sea o no de derechos humanos, tiene jerarquía “supralegal”, es decir, tiene prelación/preferencia respecto de cualquier ley argentina, sea nacional o provincial.Dentro de esta categoría de tratados se encuentran las convenciones sobre DIPr. (vgr. El Tratado de Montevideo de 1940 sobre derecho civil internacional o la CIDIP II sobre obligaciones alimentarias).
El nuevo CCCN, en sintonía con lo dispuesto por el citado dispositivo constitucional, remarca la supralegalidad de los tratados internacionales. El art. 2594 disponeque “las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por tratados y convenciones internacionales vigentes de aplicación al caso y, en defectos de normas de fuente convencional, se aplican las normas de derecho internacional privado argentino de fuente interna”, mientras que el art. 2601 del referido plexo normativo determina que “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, nomediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente código y a las leyes especiales que sean de aplicación.”
En idéntico sentido, los arts. 515 del CPCCBA y 517del CPCCNestablecen que la fuerza ejecutoria en territorio argentino de sentencias dictadas en el extranjero (reconocimiento y ejecución de sentencias foráneas)depende de los términos de los tratados celebrados por Argentina con los países de donde procede la sentencia cuya ejecución se peticiona, y en su defecto, por las normas de fuente interna. 
En consecuencia, cuando se presenta un caso iusprivatista multinacional (vinculado con dos o más ordenamientos jurídicos nacionales) ante un juez argentino, el magistrado deberá siempre verificar si existe un tratado internacional vigente ratificado por Argentina que sea aplicable a la causa conforme a sus ámbitos de aplicación territorial, material, personal y temporal. Si efectivamente existe, si o si deberá aplicarlo al caso sometido a su decisión, ya sea para determinar su propia jurisdicción internacional, o bien para establecer el derecho nacional aplicable o para resolver cualquier aspecto relativo a la cooperación jurisdiccional internacional (vgr. la solicitud del juez argentino dirigida a un juez brasileño para que tome declaración testimonial a una persona domiciliada en Brasilia o cuando un juez mexicano ordena una medida de interdicción de salida contra un buque carguero que se encuentra en puerto Quequén y exhorta al juez argentino para que efectivice tal medida cautelar comunicándola a la autoridad competente (Prefectura Naval Argentina) a fin de que prohíba cualquier movimiento respecto del navío interdictado. 
En defecto de fuente convencional aplicable, el juez argentino se encuentra habilitado para resolver el caso iusprivatista multinacional por medio de las aplicación de las normas de derecho internacional de fuente interna, es decir, las previstas en su propia legislación nacional (arts. 2594 a 2671 del CCCN, arts. 118 a 124 de la LGS, arts. 2.2, 3.5 y 4 de la LCQ, entre otras normas nacionales). Dicho en otras palabras, la fuente interna es de aplicación subsidiaria/residual, es decir, en defecto de tratado aplicable. 
Si un juez argentino, ante un caso multinacional de derecho privado respecto del cual resulta aplicable un tratado internacional vigente y ratificado (obligatorio) por Argentina, lo omite y resuelve directamente con la normas de DIPr. de fuente interna, comete una flagrante violación al principio jerarquía de fuentes, dictando una sentencia nula. En este sentido resulta esclarecedor lo prescripto por los arts. 34 inc. 4° del CPCCN y del CPCCBA, respectivamente, en cuanto imponen al magistrado el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pen de nulidad, respetando la jerarquía de normas vigentes y el principio de congruencia. Empero, además de los efectos en el plano nacional (nulidad de sentencia), tal acto jurisdiccional argentino (que omite aplicar un tratado) puede generar consecuencias importantes en el ámbito internacional, como es la correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pudiendo otro Estado parte del convenio inaplicado interponer una reclamación contra Argentina ante un tribunal internacional (como es la Corte internacional de Justicia) con fundamento en la violación de una obligación convencional vigente, solicitando, en su caso, el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta ilícita imputable al estado inculpado. 
Ello es así ya que en el derecho de gentes (derecho internacional público) rige el principio de la pacta suntservandayde supremacía del derecho internacional por sobre los derechos nacionales, consagrados en los arts. 26 y 27, respectivamente, del Convenio de Viena de 1969 sobre derechos de los tratados, disponiendo la primera norma citada que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y prescribiendo la segunda que“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 
Por último, y para terminar con este comentario, los propios tratados establecen su supremacía jerárquica por sobre los derechos nacionales de fuente interna de sus estados ratificantes. La CIDIP II de Normas Grales. deDIPr. es un claro ejemplo de ello, ya que su art. 1° dispone que “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.”  
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