UNIDAD 2

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Unidad 2: Familias y Derecho de las familias.
1. Familias. Concepto. Distintas formas de organización: familia nuclear matrimonial y uniones convivenciales, monoparental, ensamblada, etc. Familias e identidad de género. Transexualismo.
Familias. Concepto
No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razón de que se trata de una palabra la cual pueden asignarse diferentes significaciones: una amplia, una restringida, y aún otra más, intermedia. 
A) familia en sentido amplio (como parentesco): en el sentido más amplio, es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería, según Fassi, " Al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje", Incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge que reciben la denominación de "parientes por afinidad", a esa enunciación habría que agregarle al propio cónyuge que no es un pariente. De este punto de vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente según la persona a quien se refiera. El expresado sentido de la familia es el que reviste importancia jurídica, puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el derecho de familia. 
B) familia en sentido restringido (pequeña familia, parentesco inmediato o núcleo paterno-filial): comprende sólo el núcleo paterno-filial. (También denominado familia conyugal o pequeña familia), es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos, o que están bajo su responsabilidad. A diferencia de la familia en sentido amplio, definida por la existencia de relaciones jurídicas familiares que determina el campo del derecho de familia, la familia en sentido restringido asume mayor importancia social que jurídica. Es el núcleo más limitado de la organización social y el que ha merecido la atención de numerosos textos constitucionales del siglo XX que tienden a imponer al Estado su defensa o protección. La contempla el artículo 14 bis de la CN.
C) familia en sentido intermedio (como un orden jurídico autónomo): familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del Señor de ella. Era este el sentido de la familia romana, por lo menos en la primera etapa de su derecho histórico. 
Bossert y Zannon definen a la familia con un concepto sociológico y con uno jurídico. 
· Desde una perspectiva sociológica la familia es una "institución permanente que está integrada por personas cuyo vínculo derivan de la unión intersexo de la procreación y del parentesco". Este concepto admite 2 acepciones de diferente extensión: el concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos enunciados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociología se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de la autoridad de los padres. 
· Desde una perspectiva jurídica: también es posible señalar dos conceptos de diferentes extensión: en un sentido amplio, la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio, filiación y parentesco. Pero a su vez, en el ámbito jurídico también podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores. Esta familia nuclear ha sido objeto de muchas normas tutelares específicas.
Distintas formas de organización: familia nuclear matrimonial y uniones convivenciales, monoparental, ensamblada.
El nuevo código visibiliza y protege el cúmulo de nuevas y elocuentes realidades que se despliegan en las familias de la sociedad Argentina actual y que no se limitan exclusivamente a la existencia de un elemento biológico. Comprende a todas las relaciones jurídicas que se establecen entre las personas en razón de la naturaleza, TRHA, adopción y afinidad. 
El matrimonio heterosexual, antes era el único modelo tolerado por la sociedad para fundar una familia y las relaciones de parentesco que se derivan de ella, ha dejado de ser considerado como una institución imprescindible para la subsistencia de las personas; el mejoramiento general de las condiciones materiales y los extraordinarios avances de la ciencia y la técnica, entre otros factores, produjeron un cambio cultural de tal magnitud que puso en jaque la vigencia de una de las más clásicas instituciones del derecho de familia. Hoy el matrimonio comparte el "paisaje familiar" de la sociedad contemporánea Argentina con las más variadas formas de organización familiar y, por ello, el derecho debe reconocer y proteger todos aquellos vínculos que se sustentan en los diferentes tipos de uniones, sean matrimoniales o convivenciales, homosexuales o heterosexuales, familias ensambladas o monoparentales. El reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo importó una significativa Revolución cultural cualitativa, pues la sociedad ha tenido que asumir lo que antes silenciaba: que hay familias con niños nacidos por el uso de TRHA.
Si bien el derecho familiar venía receptando progresivamente las mutaciones socioculturales, ideológicas, económicas y filosóficas que vivió la sociedad durante el siglo pasado, el código viene a contemplar este desarrollo en procura de superar todas las formas de discriminación en las relaciones familiares desde una visión integral e inclusiva.
· Principio de igualdad: el artículo 402 contiene una norma de hermenéutica jurídica fundada en el principio de igualdad y no discriminación de los integrantes del matrimonio. Se trata una norma de cierre, que atraviesa todo el derecho privado argentino y garantiza, tanto a las personas del mismo sexo como a las de diferente sexo, el máximo de protección de sus derechos en igualdad de condiciones.
· Uniones convivenciales: la existencia de parejas no formalizadas constituye una práctica social relevante. La realidad es innegable, no puede desconocerse la importante cantidad de uniones convivenciales o de hecho (tanto heterosexual como homosexual) que se han conformado en los últimos tiempos. Otros datos demográficos hacen presumir igualmente el crecimiento del número de convivencias: el aumento de la cantidad de hijos extramatrimoniales y el descenso de la tasa de nupcialidad. Cabe destacar que este crecimiento de la población que configuran las familias en uniones convivenciales explica que la legislación haya proporcionado lentamente alguna respuesta a los numerosos conflictos. El código la regula en el título 3 del libro 2. 
· Familia monoparental: No encontramos un concepto cerrado de familia, ni mucho menos un solo modelo de la misma. No hay nada que indique que la familias monoparentales no puedan brindar cuidados, sustentó y cariño a los niños. La monoparentalidad demuestra que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que está pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas. El código tiene en cuenta este tipo de familia al regular el Instituto de la adopción y las TRHA.
· Familia ensamblada: el mapa de la intimidad se ha poblado de diferentes formas de organización familiar que, aún con diferentes estructuras, cumplen funciones comunes, principalmente la socialización de los hijos y el sostén material y afectivo de sus componentes. Esto significa que la familia no está en crisis, pues pese a las diferentes formas que asume, sigue realizando una unión esencial en nuestra sociedad. En este mapa de cambios, una de las configuraciones familiares que presenta un notable incremento es la familia ensamblada, o sea, la original en el matrimonio o de unión convivencial de una pareja, cuando uno o ambos integrantes tienen hijos nacidos de una unión anterior, con o sin hijos, el código latino en cuenta al regular la responsabilidad parental y la adopción de integración.
Familias e identidad de género. Transexualismo. (Graciela Medina)
Para la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual es una personaque pertenece físicamente a un sexo, pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen.
En nuestro país, la Doctora Kemelmajer de Carlucci explica que “el homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo”, caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente y el sexo psicológico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en su acta de nacimiento.
“Los transexuales se presentan en un número menor que los homosexuales; su problema es más difícil de entender desde el punto de vista psicológico y médico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosis”.
Pérez Canova aclara en El derecho español que “no resulta cierta la afirmación de que los homosexuales masculinos se sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos desearían pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusión entre orientación homosexual y transexualismo. Paradójicamente se da la circunstancia de que el transexualismo es, según algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El individuo transexual siente una fascinación tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con él, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos de orientación homosexual lo que se da es precisamente una fascinación con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de interés.
En el caso de los transexuales, no existe una inversión del instinto sexual sino una inversión de la identidad sexual. El transexual siente pertenecer a otro sexo, mientras que el homosexual no, ya que el sujeto homosexual no reclama un estado sexual diferente al que le asigna su sexo biológico que, por otra parte, le da placer.
Por otra parte, un homosexual se sirve de sus órganos genitales, mientras que un transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos.
La homosexualidad comporta dos actitudes diferentes activa o pasiva, pero estas dos actitudes no perturban la identidad sexual.
El fenómeno de la transexualidad obliga a replantear cuál ha de ser el criterio último que debe presidir la determinación legal del sexo de las personas.
Evolución Jurisprudencial
En la cuestión del cambio de sexo, desde el punto de vista judicial, podemos señalar: 
A) Primer momento: 
El rechazo a toda posibilidad de cambio era la postura mayoritaria. Entre sus argumentos podemos referir: 
· Carácter multifacético del sexo, con factores relacionados con la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales externos, apariencia, características sexuales secundarias, identidad sexual social y psicosocial. Frente a la discordancia entre estos distintos componentes, a fin de tomar una decisión debe responderse a cuál de estos componentes debe otorgársele preeminencia. 
· Aún reconociendo la naturaleza compleja de todo lo relacionado con el sexo, no es posible cambiarlo en bloque. 
· Teniendo en cuenta la variación que en el tiempo pueden presentar estos factores, debe prevaler aquél que permanezca inalterable: el sexo genético. 
· Las transformaciones artificiales son insuficientes para permitir el cambio de sexo. 
· Los inconvenientes que puedan presentar los transexuales en el plano psicosocial, por presentar una apariencia correspondiente a un sexo que no es el suyo, no pueden ser consideradas como determinantes. 
· La justicia no puede alterar la naturaleza misma de las cosas.
En esta primera etapa de la jurisprudencia, si bien se reconoce la existencia de una realidad con distintos factores en desarmonía, se desentiende totalmente del problema. Se afirma que no puede la justicia alterar la naturaleza misma sin percatarse que ese orden natural cuya defensa se proclama no está compuesto únicamente por heterosexuales. Pues, sino ¿los homosexuales, los bisexuales, los que padecen pseudohermafroditismo, y los transexuales, de dónde vienen?
Entendemos que el resultado que aporta esta primera postura de la jurisprudencia brinda soluciones disvaliosas. Por un lado, se reconoce la existencia de un conflicto en la personalidad de los justiciables, y al mismo tiempo se los condena a padecerlo el resto de su vida. 
B) Segundo momento:
Se admite el cambio de sexo pero en todos aquellos casos en los que existe una patología biológica (v.gr. síndrome de Klinefelter) de la que deriva una confusión o falta de determinación del sexo. Se ha señalado con toda lógica que en estos casos, en rigor, no ha cambio de sexo sino de determinación de un sexo ambiguo. 
C) Tercer momento: 
En otro grupo, podríamos incluir a aquellos casos de cambio de sexo, sin patología física previa, en los que individuos sin ambigüedad física alguna se someten a cirugías transformadoras. 
Fundamentos:
· Necesidad de brindar protección jurisdiccional a los transexuales que se han sometido a una operación quirúrgica 
· A partir del reconocimiento en la Constitucion de todo ser humano como persona, surgen los derechos de la personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante. 
· Promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades 
¿Es necesaria la intervención judicial en el tema de los transexuales? 
La situación admite dos variantes, ellas son que el transexual ya se haya sometido a operaciones de cambio de sexo y que solicite la adecuación de los documentos de identidad o la petición de la autorización de cambio de sexo a los jueces. 
En el primer caso no se discute que es necesaria la intervención judicial, ya que implica una modificación de los datos sentados en la partida de nacimiento. Será competente el juez de primera instancia del lugar en que se encuentre la inscripción original cuya rectificación o modificación se solicita. 
Respecto de la necesidad de la autorización de los jueces para la realización de operaciones de cambio de sexo, la cuestión parece ser más dudosa. En el orden nacional rige la ley 17.132 que en el inc. 4 del art 19 prohíbe intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo que sean efectuadas previa autorización judicial. 
Ley 26.743 Identidad de Género.
ARTICULO 1º — Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho: 
a) Al reconocimiento de su identidad de género; 
b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; 
c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto del/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.
2. Derecho de las familias. Concepto. Ubicación entre las ramas del derecho. Contenido. Caracteres peculiares. Derechos subjetivos familiares.
El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. Basta este simple concepto o definición para caracterizarlo sin abrir juicio acerca de su ubicación entre las ramas del derecho ni limitar su contenido. Sin embargo, existen numerosos intentos de definirlo con mayor exactitud, los cuales no logran cabalmente su propósito, porque en su intento de precisar el concepto deben recurrir nociones controvertidas.
Para Lafaille, el derecho de familia es "el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia"
A su vez Díaz de Guijarro afirma que es "el conjunto de normas que, dentro del código y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamientos en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales". Cabe observaresta definición:
A) que no es la ubicación de las normas en determinados cuerpos legales la que define la rama del derecho a la cual corresponden;
B) que el derecho de familia no regula sólo los actos de emplazamiento en el estado de familia sino igualmente las formas de su desplazamiento;
C) que no todos los efectos patrimoniales del estado de familia están regulados por el derecho de familia, ya que el derecho sucesorio intestado es efecto patrimonial de dicho estado y está regulado por otras de las divisiones del Derecho civil. 
Ubicación entre las ramas del derecho. 
Un problema que la doctrina debate hace varias décadas es el de la ubicación del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del Derecho civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean orden público, así como la intervención del estado en la formación y disolución de vínculos en numerosas cuestiones por él reguladas, ha hecho que la doctrina duda acerca de si dicho ubicación es correcta o no lo es. 
A) teoría según la cual es parte del derecho público: ha sido sostenida por Jellinek. 
En la doctrina nacional, Colmo afirmó incidentalmente que la familia es una institución de derecho público. Se tiene que forma parte del Derecho civil pero que se acentúa de manera innegable su aspecto de derecho público, el cual estaría dado por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones jurídicas del derecho de familia. Para estos autores, al parecer, estaríamos viviendo el tránsito del derecho de familia, del derecho privado al público. 
B) teoría según la cual es una tercera rama del derecho
Cicu fue quien sostuvo la tesis de la clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de familia sería un tercer género distinto del derecho privado y el derecho público. Cicu partía de una distinción entre el derecho público y el derecho privado, según el cual en el primero el individuo se halla en una relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está en una posición de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la relación jurídica de derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho público no es admisible un interés del individuo contrapuestos al del estado, sino que sólo hay un interés, el del estado, exigencia superior qué debe ser satisfecha. Con relación al derecho de familia, entendía que tampoco tutela intereses individuales como autónomos, independientes, opuestos, sino que están subordinados a un interés superior a los intereses individuales, el interés familiar. 
De ahí que viese en el derecho de familia relaciones jurídicas similares a las del derecho público, pero diferenciadas en que mientras en esté el interés superior que se tiende a salvaguardar es del Estado, en aquel es el interés familiar. 
El nuestro país, esta teoría ha recibido la repulsa de la doctrina. Adherida ésta al criterio formal fundado en el poder público en la soberanía política, según el cual sólo hay derecho público cuando en la relación jurídica es parte el Estado el ejercicio de dicho poder o de su soberanía, es obvio que el derecho de familia queda fuera del ámbito del derecho público.
Borda admite que hay un interés familiar distinto del individual y del estatal, pero cree que ella puede ser el fundamento de la creación de una tercera rama del derecho. Y sostiene que desvincular la familia del derecho privado es un contrasentido, pues nada más privado que ella. Quienes propugnan la separación del derecho de familia del privado preparan la intervención estatal en la vida íntima de la familia; prueba de ello sería que sólo en los países comunistas se han dictado códigos de la familia separados de los códigos civiles.
C) teoría de la autonomía del derecho de familia dentro del derecho privado. 
Esta fue la última opinión de Cicu. Parece ser, la el derecho islámico, en la cual la fuente del derecho de familia es el Corán mientras que la del Derecho civil es la legislación laica; había estado determinado más bien por la urgencia legislativa de adecuar la regulación de la familia a nuevas ideas que por motivos de teoría jurídica; y la de los países latinoamericanos que han sancionado códigos de la familia separado de los códigos civiles
D) teoría según la cual forma parte del derecho social. 
Una nueva posición acerca de la ubicación sistemática del derecho de familia fue sustentada por Jorge S. Antoni. Al profundizar el esquema elaborado ya por otros autores, afirmó una nueva división tripartita del derecho: derecho público, derecho privado y derecho social. En el derecho social el sujeto es la sociedad, representado por distintos entes colectivos con los cuales opera; por la naturaleza de la relación se está frente a una reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se cumplen con un deber y es recíproca la exigibilidad. 
Dentro de este esquema, colocó al derecho de familia como rama del derecho social, junto con el derecho del trabajo y el de la seguridad social. Incluso se ha podido para su tesis en el artículo 14 bis de la CN, qué entre los derechos sociales incluye al derecho de familia. 
E) teoría que atiende a la ubicación legislativa
Ha sido vertida por el mexicano Barroso Figueroa, quién piensa que el problema no tiene solución unitaria, ya que varía dentro de cada legislación y realidades nacionales. Considera que se ha hecho rama autónoma en algunos países, pero que en el suyo continúa formando parte del Derecho civil; su desvinculación de éste sólo se daría si se contase con un código, procedimientos, tribunales y enseñanzas especificadas.
F) coincidencia de opiniones
Las opiniones de Díaz de Guijarro, Borda, Guastavino y Zannoni acumulan argumentos suficientes para hacer ver con claridad que el derecho de familia continúa siendo parte integrante del derecho civil. Claro está que tienen particularidades que lo distinguen de sus otras divisiones, pero no es menos cierto que también las demás divisiones las tienen. 
Contenido 
El derecho de familia comprende normas reguladoras de las relaciones personales y de las relaciones patrimoniales de orden familiar. 
De otro punto de vista, el derecho de familia comprende el derecho matrimonial ( promesa, celebración, nulidad, efectos extrapatrimoniales y patrimoniales, disolución del matrimonio y limitación de sus efectos) las relaciones jurídicas paterno-filiales ( filiación y adopción) y las relaciones parentales en sentido amplio (derecho del parentesco).
Caracteres peculiares 
El Derecho de familia revista caracteres peculiares que lo diferencia de las otras ramas del Derecho civil. Son ellos, en especial: 
- la influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referente a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea un problema de política legislativa.
- la circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-funciones.
- el rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización.
- la mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del Derecho civil, por casi todas sus normas son imperativas. 
Las leyes imperativa son aquellas que establecen soluciones de aplicación inexorable, en su casi totalidad las normas jurídicas familiares quedan comprendidas entre ellas, ya que no podrían los particulares modificar la regulación que el estado impone por razones de interés social. Sólo en supuestos excepcionalísimos nuestro ordenamiento jurídico admite que reglas de este tipo sean supletorias. 
La imperatividad de las normas jurídicas del derecho de familia está destinado a satisfacerel interés familiar que, consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del interés individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines esenciales.
- la participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio. 
Los derechos subjetivos familiares.
De las normas jurídicas que integran el derecho de familia resultan derechos subjetivos, que pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial. Tales derechos se caracterizan especialmente porque pueden no ser puramente tales, si no ir unidos a deberes o ser correlativos de ellos. Tiene una finalidad moral, de manera que en general son otorgados a su titular para cumplir aquellos deberes jurídicos. Tales circunstancias hacen que se los haya clasificado en derechos conferidos en interés propio de su titular, y derecho que se ejercen como facultades o poderes para la protección de intereses ajenos.
3. Estado de familia. Concepto. Elementos. Caracteres. Efectos jurídicos. Título de estado de familia. Posesión de estado de familia. Estado aparente de familia. 
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos, o bien en la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades. 
El estado de las personas reconoce una primera división, según que se lo contemple con relación al derecho público o al derecho privado. En su aspecto derecho público, se trata del estado político, o posición que ocupa el individuo frente al estado o comunidad políticamente organizada. A este respecto, el individuo puede ser nacional o extranjero, la primera de esas cualidades importa la existencia de derechos y obligaciones de carácter político (el de votar y ser elegido o designado para ocupar cargos políticos) que no corresponde a los extranjeros. En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil que puede referirse a las personas considerada en sí misma o con relación a la familia. Los elementos del estado civil de las personas consideradas en sí mismas son la edad y la salud mental. Así, puede ser mayor o menor de edad, mentalmente sano o con capacidad restringida. Finalmente, considerada la persona con su relación a la familia, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado. Dentro del parentesco, se distinguen los diferentes tipos (consanguinidad, afinidad, adopción y TRHA, matrimonial o  extramatrimonial) y casos (padre, madre, hijo, hermano, tío, sobrino, suegro, yerno o nuera,etc.)
Otros autores (Orgaz, Llambias, Spota) tienen un concepto del estado civil diferente del precedentemente expuesto. Para ellos, en nuestro derecho positivo se identifica el estado civil con el estado de familia, que a su vez se subdivide en:
A) abarcan todas las relaciones familiares.
B) lo restringen a las relaciones más inmediatas, protegidas por las acciones del estado.
C) Limitan el estado a la posición desde el punto de vista matrimonial (casado, soltero, separado, divorciado, viudo) 
Elementos 
El Estado de la familia es uno de los atributos de la personalidad, que está dado por vínculos jurídicos familiares que une a una persona con otra u otras, o bien por ausencia de tales vínculos (ausencia de vínculo conyugal: estado de soltero; ausencia de vínculo paterno-filial: estado de hijo de padres desconocidos). Dicho vínculo jurídico familiares son de dos órdenes: el vínculo conyugal, que une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio, y el vínculo parental o parentesco, que une con las personas de las que se descienden, con las que descienden de un ascendiente común, con las que se ha creado parentesco legal que no coincide con la realidad biológica, o con los parientes del cónyuge. En los vínculos parentales consanguíneos queda comprendido el vínculo paterno-filial. 
Efectos jurídicos 
El estado de familia produce consecuencias jurídicas en diferentes campos del derecho, en especial dentro del derecho civil, el penal, el procesal y el de la previsión social. 
A) civiles:
· es la base de los impedimentos matrimoniales.
· es fuente de obligaciones alimentarias.
· es fuente de la vocación sucesoria ab intestato.
· otorga derecho a oponerse a la celebración del matrimonio.
· confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio.
B) penales:
· agravante de ciertos delitos (homicidios, lesiones, abuso sexual y privación de la libertad)
· eximente de responsabilidad (hurtos, defraudaciones o daños a los parientes)
· elemento del delito (incumplimiento de deberes de asistencia familiar) 
C) procesales:
· inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas.
· se prohíbe denunciar o declarar en contra de los parientes a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado. 
· es elemento de causales de recusación y excusación de magistrados, funcionarios judiciales, auxiliares y peritos. 
D) previsionales:
· Es un elemento básico para la existencia del derecho a pensión. 
Caracteres. 
· universalidad: comprende todas las relaciones jurídicas familiares, es decir, no sólo la relación paterno-filial, sino también todas las de parentesco y además la conyugal.
· unidad: implica que cada individuo es eje de una serie de vínculos, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial. 
· indivisibilidad: no es posible ostentar frente a una persona un estado de familia y frente a otras otro diferente. Sin embargo, la indivisibilidad del estado de familia reconoce una excepción en el derecho internacional privado, cuando se contrae matrimonio cuya validez y eficacia es reconocida por algunas naciones y no por otras, ese sistema determina que se tengan diferentes efectos de familia en diferentes países y también puede motivar la diferente calidad según los países de los hijos nacidos de la unión. 
· correlatividad o reciprocidad: en general, el estado familia está integrado por vínculos entre personas que son correlativos o recíprocos; así, el estado de esposo corresponde al de la esposa; al del padre, el de hijo, etc. Este carácter no es absoluto sino que se da únicamente con relación a la existencia de vínculos parentales y conyugales más no a su ausencia. 
· oponibilidad: es oponible por la persona a quien corresponda contra todos, sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese estado, llameante su invocación ante quienes pretenden desconocerlo o vulnerarlo. Inversamente, los terceros pueden oponer al titular del estado de familia dicho estado, tanto por relaciones familiares como a fin de hacer valer responsabilidades frente a ellos que derivan de tales relaciones familiares, tales como la de los padres por hechos ilícitos de sus hijos o la que en cierto caso corresponde a un cónyuge por obligaciones contraídas por el otro. 
· Estabilidad: importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados al ser de orden público. Sin embargo, no implica que sea inmutable pues puede ser modificado en determinados casos. Así, por ejemplo: El soltero se convierte en casado por la celebración del matrimonio (acto juridico), y el casado en viudo por la muerte de su cónyuge (hecho jurídico), o en divorciado por prosperar el divorcio, vuelve a tener calidad de soltero por ser anulado el matrimonio (sentencia). 
· Inalienabilidad: el estado de familia de una persona no puede ser transferido a otra o, con mayor generalidad, los particulares carecen de poder sobre sus cualidades personales para modificarlas o disponer de ellas por convenciones según su voluntad. 
· Irrenunciabilidad: los derechos patrimoniales son, en principio, renunciables al estar establecidos más en el interés particular, a diferencia de, los extrapatrimoniales que van íntimamente unidos a obligaciones o deberes que no es dable declinar voluntariamente. 
· Imprescriptibilidad:ya que no pueden ser adquiridos mediante prescripción adquisitiva ni se pierde por la prescripción liberatoria.
· Inherencia personal: está excluido su ejercicio por toda persona que no sea su titular.
Título de estado de familia
En sentido sustancial: es el emplazamiento en determinado estado de familia; 
En sentido normal: es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales reviste el estado de familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. 
Así, es título de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial que declara comprobada la celebración del matrimonio; el título de filiación matrimonial el formado por las partidas de matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo; y de filiación extramatrimonial la partida de nacimiento del hijo ( integrada,en su caso, por el instrumento del que resulta el reconocimiento por el padre) o la sentencia que admite la acción de filiación. 
El titular del estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita para ejercer todos los derechos resultantes de él, sin otra obligación que la de exhibirlo. 
Posesión de estado de familia
Quién se haya provisto del título de su estado de familia tiene la propiedad de ese estado. Pero eso es independiente de la situación de hecho que al estado corresponde, que puede existir con titulo de estado o sin él, del mismo modo que puede existir titulo de estado sin posesión, como en el caso de esposos que viven separados de hecho por los hijos que no están bajo la guarda de los padres. 
Posición estado es el goce de hecho determinado estado de familia con título o sin.
La posesión de estado tiene importancia práctica especialmente en tres situaciones:
· una de ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebración del matrimonio. La posesión de estado por sí sola no es suficiente para acreditar la existencia del matrimonio, si no hay acta en tal caso es preciso demostrar la celebración del acto. 
· la segunda es su equivalencia al reconocimiento expreso de la filiación, mientras no sea desvirtuada por la prueba de no existir nexo biológico. 
· la tercera es la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando existe posesión de estado y previo consentimiento de aquellos. 
Estado aparente de familia 
Ahí estado de familia aparente cuando existe posesión de estado pero no hay título, o cuando esté existe pero es falso o está viciado, en el primer caso hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca el desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin. El estado matrimonial aparente derecho tiene lugar en el caso de uniones convivenciales que producen efectos legales; el estado filial aparente de hecho tiene lugar en la situación dada por la posesión de estado filial sin título. El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que produce tos o efectos Mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo, los produce diferente, según haya habido buena fe o mala fe por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho se da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto porque se ha reconocido como hijo a quien en realidad no lo es, y y cuando está viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que pueden dar lugar a su nulidad. También el estado filial adoptivo puede ser aparente de derecho, cuando la adopción está viciada de nulidad pero igualmente produce efectos Mientras no sea anulada. 
4. Acto jurídico familiar: Concepto. Clasificaciones. Caracteres.
La definición del Artículo 259 del CCCN dice: " el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas"
Para que se configure un acto jurídico es necesaria la reunión de los siguientes elementos o caracteres:
· Acto: un hecho humano, el sentido de que consiste en una acción del hombre y por oposición a los hechos naturales, exteriores o externos, qué ocurren con prescindencia de esa acción.
· Voluntario: considerado como tal el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, o, con más precisión y claridad, el imputable a su autor.
· Licito: esto es, lo prohibido por la ley o, más bien, conforme al derecho objetivo, ya que la licitud civil deriva, en general, de que un acto ocasione un daño a un tercero. 
· Fin específicamente jurídico: el de establecer una relación jurídica entre las personas, o el de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos. 
· Consagración legal de ese fin jurídico: no bastaría para la caracterización del acto jurídico la calidad de acto voluntario lícito cumplido con una finalidad jurídica si esa finalidad no estuviese autorizada o por lo menos no prohibida por la ley, ya que sin necesidad de que el acto sea ilícito puede la ley privarlo de efectos. Situaciones tales suelen darse en el derecho de familia. Por ejemplo, el acuerdo de voluntades de un hombre y una mujer hábiles para contraer matrimonio entre sí por el cual se comprometen a hacerlo dentro de cierto plazo, bajo sanción de pago una multa. Es un acto voluntario lícito otorgado con un fin específicamente jurídico, mas no es un acto jurídico porque la ley lo priva de efectos. 
Por lo tanto, acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares o crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos familiares en tanto la obtención de su fin por la voluntad de los particulares esté admitida por la ley.
Fuera del campo de los actos jurídicos queda el resto de los actos voluntarios lícitos que no constituyen actos jurídicos por faltarle el fin específicamente jurídico, estos serían actos simplemente lícitos.
Naturaleza: 
El acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta del acto jurídico en general sino una especie de este género, caracterizada por la parte del derecho civil a la cual corresponden las relaciones jurídicas o los derechos subjetivos sobre los cuales versa. 
La distinción no radica en la sustancia sino en el objeto, la especificidad de su fin inmediato, que es un fin relacionado con el derecho de familia. Sin embargo, el carácter imperativo de la inmensa mayoría de las normas del derecho de familia influye sobre el acto jurídico familiar, haciendo que muchos casos- pero especialmente en los actos de emplazamiento en el estado de familia- sus efectos o consecuencias estén exclusivamente reglados por la ley, y que el juego de la voluntad humana se limita al otorgamiento o no otorgamiento del acto. 
Siempre que el acto tenga la finalidad específica de establecer una relación jurídica familiar o de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos familiares, y la obtención de esa finalidad este admitida por el ordenamiento jurídico, es un acto familiar. 
Clasificación 
A) acto jurídico familiares personales/ patrimoniales
Son personales y patrimoniales según versen sobre relaciones jurídicas de derecho subjetivo sin contenido económico o con él, respectivamente. Por ejemplo, sería personal el convenio entre padres separados sobre la guarda de los hijos, y patrimonial la convención prenupcial o la reconstitución de la sociedad conyugal disuelta. Sin embargo, existen casos en que a la vez el acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tiene consecuencias patrimoniales, sin que por eso dejara de ser primordialmente personal. El propio matrimonio, además de establecer el vínculo conyugal, da nacimiento al régimen matrimonial. 
B) Acto jurídico familiares unilaterales/bilaterales. 
Se aplica el criterio clasificativo de los actos jurídicos en general, según los términos del código, es decir, que para su formación se requiere la voluntad de una sola personao la concordante de dos o más. Se dan ejemplos de acto jurídico familiar unilateral el reconocimiento de hijo extramatrimonial, y de acto jurídico familiar bilateral, el matrimonio. 
C) actos jurídicos familiares solemnes/no solemnes.
Esta clasificación surge de la forma establecida por la ley sea una condición de existencia del acto (como el matrimonio) o sólo un requisito de prueba de su otorgamiento (como el reconocimiento de hijo extramatrimonial).
D) actos de emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio del estado o que regulan facultad emergente de los derechos.
Fundamental relevancia asumen, entre los actos jurídicos familiares, los que emplazan en el estado de familia, esto es, aquellos que constituyen el título del estado de familia. De ahí que se los considere particularmente, oponiendoles bien los actos de mero ejercicio del estado o bien los que regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Al acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia lo definió Díaz de Guijarro como "el acto formal que tiene por fin fundar una familia o establecer la posición de las personas dentro de la misma". Consideraba que requiere 3 elementos: presupuesto biológico, voluntad humana a intervención del funcionario público.
Mas no siempre ocurre así, pues hay actos jurídicos familiares que pueden ser otorgados sin intervención de funcionario público alguno: tal el reconocimiento de hijo extramatrimonial, que puede hacerse por instrumento privado o por testamento ológrafo.
Acto jurídico familiares que no son de emplazamiento ni de ejercicio del estado. Por ejemplo, la convención prenupcial no emplaza en estado de familia alguno, y las legislaciones que sólo permiten celebrarla antes del matrimonio no importan el ejercicio del Estado matrimonial.
E) actos constitutivos y declarativos. 
Los actos jurídicos de emplazamiento en el estado de familia pueden ser constitutivos declarativos, según que creen un nuevo estado de familia (el matrimonio y la adopción), o que simplemente admiten la existencia de un estado anterior (el reconocimiento de hijo extramatrimonial). En el primer caso, tiene efecto para el futuro; el segundo, los tiene retroactivos (al día de la concepción, en el caso citado).
5. Acciones de estado de familia: Concepto. Clasificaciones. Caracteres: Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Inherencia personal. Caducidad .Reglas de competencia.
Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Tienen pues, por finalidad, lograr un título de estado de familia, del cual se carece (comprobar estado), aniquilar un título de estado falso o inválido o modificar el estado de familia del cual se goza.
Con frecuencia se identifican las acciones de estado de familia con las relativas a la filiación. Sin embargo, esta identificación no es correcta puesto que el estado de familia comprende los vínculos parentales y conyugales, por lo cual es evidente que la denominación de "acciones de estado de familia" debe ser atribuida no sólo a las relativas al estado filial, sino también a las referentes al estado de cónyuge.
La delimitación del concepto de la acción de estado de familia requiere, además, distinguirlas de las acciones de ejercicio del estado de familia, es decir, las que no tienden a obtener un pronunciamiento judicial relativo al estado de familia, sino a lograr el ejercicio de derechos u obtener el cumplimiento de deberes que de él derivan. Son tales por ejemplo: la acción de alimentos, la de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, cuidado personal de hijos. Tampoco son acción de estado de familia las que simplemente tienen por objeto la rectificación de actos erróneos del registro civil. No se controvierte en ellas el estado de familia de las personas a las que se refieren, sino que únicamente se busca rectificar errores en los asientos. 
Son acciones de estado aquellas cuyo objeto es lograr un pronunciamiento judicial que determine el emplazamiento de una persona en cierto estado de familia, o su desplazamiento del estado en que se encuentra. Señala Grusman, el concepto sobre acción de estado observa tres orientaciones:
· Restrictiva: identifica acción estado con las relativas a la filiación.
· Amplia: sostiene que a todo estado corresponde una acción.
· De transición: reconoce la amplitud del concepto de acción estado, pero en la práctica se desarrolló el tema dentro de la filiación. 
Clasificaciones: 
A) constitutivas/declarativas:
· constitutivas: tienen por objeto la creación (acción de adopción), la modificación (acción de división) o extinción (acción de revocación de la adopción simple) de un estado de familia. La sentencia dictada como consecuencia de estas acciones no tiene efectos retroactivos, es decir, sólo a partir de la sentencia se producen los efectos. Se debe a que la sentencia crea una situación jurídica nueva. 
· declarativas: tiene por objeto que se reconozca un estado de familia preexistente. La sentencia tiene efecto retroactivo al momento en que nació la relación jurídica (acción de reconocimiento de la filiación o acción de nulidad del matrimonio). Puede tener por objeto reclamar un estado de familia (acción de reclamación de estado) o que se impugne el mismo a quién no le corresponde (acción de impugnación de estado). 
A su vez, se subdividen en: 
· Emplazamiento: tiene por objeto colocar a una persona en un estado de familia determinada, o sea, obtener un título de estado.
· Desplazamiento: tiene por objeto desplazar a una persona del Estado familia del cual goza, o sea, destruir un título estado ya existente. 
Caracteres. 
Art 712 CCCN Irrenunciabilidad e Imprescriptibilidad: las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. 
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción.
Los caracteres de las acciones de estado, son reflejo de lo que corresponde al estado de familia y coinciden en gran medida con ellos, se destaca que la acción de estado es imprescriptible e irrenunciable. La novedad es que tales características se refieren, en general, a todas las acciones de estado, sin perjuicio de que se haya resaltado dicho perfil particularmente, respecto a la acción de división y las de filiación. Estas características no comprenden a derechos puramente patrimoniales, aunque sean consecuencia del estado de familia, pues están sujetos a prescripción o pueden ser renunciados por ser disponibles (prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas se pueden compensar, renunciar o transmitir). 
Se agrega en elartículo que la Irrenunciabilidad e Imprescriptibilidad es "sin perjuicio de su extinción en las formas y en los casos que la ley establezca". Se reconoce que es posible la privación de los derechos como consecuencia de su "caducidad" (produce pérdida del derecho). El fundamento de la caducidad se encuentra en la necesidad de consolidar un estado de familia determinado ante la inacción del legitimado para hacer caer el emplazamiento. 
Art 713 CCCN inherencia personal: las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercida por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte, en los casos en que la ley lo establece. 
Dentro de las características, también se explícita su inherencia personal. Supone que no podrán ser ejercidas por terceros ante la inacción del titular, que es el único habilitado para hacerlo. 
El estado civil, como atributo de la personalidad, no admite que las acciones que tienden a protegerlo sean actuadas por los acreedores por vía subrogatoria, aunque la inacción de su deudor impida que ingresan bienes a su patrimonio. Otro aspecto de esta característica se vincula con la alternativa de que dichas acciones se tramiten por causa de muerte, es algo excepcional y se requiere expresa autorización legal. Hay casos en que las accionespueden ser ejercidas por herederos del causante siempre que no haya caducado en vida de éste o cuando estén habilitados para continuar la iniciada por aquel. 
Por lo dicho, esta característica y sus efectos no comprende derechos patrimoniales qué son consecuencia del estado de familia, que están sujetos a prescripción o pueden ser renunciados por ser disponibles; así, se responde al principio que los derechos son transmisibles.
Art 714 CCCN caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges.La acción de nulidad de matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que:
A) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; sí se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente dicha oposición.
B) sea deducida por el cónyuge supérstite de quién contrajo matrimonio mediante impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior.
C) sea necesario para determinar el derecho el demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendiente o ascendiente. 
La acción de nulidad del matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos. 
Art 715 CCCN sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. 
Ambos artículos están relacionados, las excepciones se apoyan en general en la existencia del impedimento de ligamen y en otros supuestos de nulidad absoluta en los que el matrimonio no puede quedar confirmado por la inactividad de los legitimados. 
18
1
 
 
Unidad 2: 
Familias y Derecho de las familias.
 
1.
 
Familias. Concepto. Distintas formas de organización: familia nuclear matrimonial y 
uniones convivenciales, monoparental, ensamblada, etc. Familias e identidad de género. 
Transexualismo.
 
Familias. Concepto
 
No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razón de que se trata de una palabra la 
cual pueden asignarse diferentes significaciones: una amplia, una restringida, y aún otra más, 
intermedia. 
 
A) 
familia en sentido amplio (como parentesco)
: en e
l sentido más amplio, es el conjunto de 
personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería, según 
Fassi, " Al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje", Incluyendo los 
ascendientes, descendientes
 
y colaterales del cónyuge que reciben la denominación de 
"parientes por afinidad", a esa enunciación habría que agregarle al propio cónyuge que no es 
un pariente. De este punto de vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente según 
la perso
na a quien se refiera. El expresado sentido de la familia es el que reviste importancia 
jurídica, puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el derecho de familia. 
 
B) 
familia en sentido restringido (pequeña familia, parentesco inmediat
o o núcleo paterno
-
filial)
: comprende sólo el núcleo paterno
-
filial. (También denominado familia conyugal o 
pequeña familia), es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven 
con ellos, o que están bajo su responsabilidad. A dif
erencia de la familia en sentido amplio, 
definida por la existencia de relaciones jurídicas familiares que determina el campo del 
derecho de familia, la familia en sentido restringido asume mayor importancia social que 
jurídica. Es el núcleo más limitado d
e la organización social y el que ha merecido la atención de 
numerosos textos constitucionales del siglo XX que tienden a imponer al Estado su defensa o 
protección. La contempla el artículo 14 bis de la CN.
 
C) 
familia en sentido intermedio (como un orden j
urídico autónomo)
: familia es el grupo social 
integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del Señor de ella. Era este el 
sentido de la familia romana, por lo menos en la primera etapa de su derecho histórico. 
 
Bossert y Zannon definen
 
a la familia con un concepto sociológico y con uno jurídico. 
 
·
 
Desde una perspectiva sociológica la familia es una "institución permanente que está 
integrada por personas cuyo vínculo derivan de la unión intersexo de la procreación y 
del parentesco". Este 
concepto admite 2 acepciones de diferente extensión: el 
concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por 
todos los individuos enunciados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la 
sociología se interesa primordialm
ente por el estudio de la familia nuclear, es decir, la 
integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de la autoridad 
de los padres. 
 
·
 
Desde una perspectiva jurídica: también es posible señalar dos conceptos de 
diferentes extensi
ón: en un sentido amplio, la familia está formada por todos los 
individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio,