derecho administrativo parte 13

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DERECHO ADMINISTRATIVO
BOLILLA II.
A) EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
El derecho Administrativo, ha llegado a su actual estado de evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, a través de un proceso de acumulación de técnicas e instituciones provenientes de diversos periodos históricos. 
El derecho Regio.
El derecho regio o comúnmente llamado derecho de los reyes reconoce su origen en el derecho romano, y es en el derecho romano en donde primero aparecen con carácter excepcional que luego se imponen y se convirtieron en derechos singulares, un ius propium con plena autonomía; son las normas exorbitantes del derecho común, que persisten en el tiempo y están rigiendo en la actualidad. De esto el derecho administrativo, ha heredado técnicas y principios, provenientes del derecho regio, aunque no faltan los que ubican su origen en el Estado de Policía.
Las normas exorbitantes son aquellas que, vistas desde el punto de vista del derecho privado, se tornarían irrisorias, arbitrarias, exageradas. Ejemplo de ello y que rigen en la actualidad son los dos caracteres o pilares fundamentales de la teoría del acto administrativo: 
1) la presunción de legitimidad de los actos y decisiones del soberano 
2) el principio de ejecutoriedad, es decir, que la potestad del soberano para decidir sobre determinadas cuestiones, llegaban hasta dotarlo de la facultad de que pudiera por si, ejecutar la decisión que adoptara.
La doctrina actual clasifica la ejecutoriedad en propia e impropia:
· Propia: cuando el órgano administrativo por si, puede llevar a cabo la decisión adoptada sin la necesidad de recurrir a otro órgano.
· Impropia: cuando, por si, no puede ejecutar la decisión que adopta, sino que necesita recurrir, generalmente al órgano judicial o jurisdiccional, para que puede llevar a cabo y materializar esa decisión para Cassagne la ejecutoriedad impropia es la negación del principio de ejecutoriedad. (La profe vera comparte el criterio, porque si la administración dotada del principio de ejecutoriedad, tiene que solicitar el auxilio de la autoridad jurisdiccional, quiere decir que no está dotada de facultades para hacer efectivas sus decisiones).
Estado de policía.
En cuanto al Estado de policía, éste surge en Francia siglo XVIII y en Alemania siglo XIX. Durante la Edad Moderna, donde se afianzo en toda su intensidad ésta concepción, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del príncipe, como reacción a la disminución de poder que opero en la Edad Media. El poder del príncipe se apoyó en el ius politae, se le otorgan poderes supremos, amplios, que facultaba a ejercer sobre los administrados, el poder para procurar el orden público y bienestar general, y reconocía su origen en la pax publica del derecho regio.
Este sistema consagró un poder ilimitado y ningún precepto o principio, legal o consuetudinario lo puede cercenar.
Desde aquella época hasta la actualidad encontramos instituciones del ius politae (Estado de policía):
· la expropiación por causa de utilidad pública
· la competencia en razón del territorio
· las instrucciones y circulares
· el principio de la indemandabilidad del Estado, aparece allí la figura del fisco, es decir que el Estado no podía ser demandado directamente por el administrado. El fisco es la persona jurídica de derecho privado que representa al Estado y que el administrado debía demandar si consideraba cercenado sus derechos.
Régimen administrativo y rules of low.
En el Derecho Administrativo, lo que Hauriou denomino como “régimen administrativo” se operó en el período comprendido entre el fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio (surge en Francia). Los principios de este régimen se imponen en Europa continental.
Diferencias entre el Sistema Continental y el Rule of law (imperio de la ley).
	Derecho Administrativo Continental Europeo. Caracteres.
Características que Hauriou atribuía al derecho continental Europeo: FRANCIA
	Sistema Anglosajón rule of law.
Que está regulado por una concepción muy distinta.
INGLATERRA
	Administración fuertemente centralizada, con un estricto respeto por jerárquica de órganos integrados por funcionarios, que permite la existencia de un contralor administrativo por parte de los órganos superiores a órganos inferiores (principio de jerarquía)
	 Respeto por la autonomía y los órganos descentralizados de manera tal que estos órganos o entes realizaban funciones que en el sistema continental europeo eran exclusivas y excluyentes de la administración.
	Conjunto de prerrogativas de poder público con que se dota a los órganos de la administración de manera tal que puedan llevar a cabo las decisiones por sí mismo. Esto es esencialmente una relación de subordinación con los administrados. 
	La actividad de los órganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los particulares (derecho privado), careciendo de prerrogativas de poder público. La administración no constituía un poder jurídico. Relaciones de coordinación.
	Toda controversia que se suscitare entre la administración y el administrado debía ser resuelta por verdaderos Tribunales administrativos con funciones jurisdiccionales. Es decir la administración se autocontrolaba.
	Toda controversia que surgían entre la administración y los administrados se resolvían mediante la justicia ordinaria del Poder Judicial, independientemente del Poder Ejecutivo.
El sistema anglosajón con el tiempo fue acercándose a los principios fundamentales que caracterizan al sistema continental europeo, lo hizo:
· Limitando la autonomía de los órganos y entes descentralizados
· Se le otorgan a la administración prerrogativas de poder público, de las que carecían.
· Se crean tribunales administrativos con competencia para el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
2) Contenido actual del derecho administrativo. Definición. Caracteres.
Resulta imposible considerar al derecho administrativo como el derecho de la administración, en sentido orgánico, toda vez que el derecho administrativo es anterior y precede a la administración pública, y es evidente que con el devenir del tiempo, la función administrativa ha ido modificándose de manera tal que, en nuestros días, personas físicas o jurídicas privadas, en virtud del ordenamiento jurídico, están dotadas de competencias para el ejercicio de verdaderas funciones administrativas.
Por ello sostiene Cassagne, que la definición debe ser lo suficientemente flexible, de manera que sea omnicomprensiva de la realidad del derecho administrativo de nuestros días.
Cassagne define al derecho administrativo como: “aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (legislativo y judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas, a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado, aun cuando no sean personas administrativas.”
Gordillo define al derecho administrativo como “la rama del derecho público que estudia la actividad o función administrativa y la protección judicial contra ésta”. Es decir que estudia la función administrativa del poder Ejecutivo, del Poder Legislativo como del poder Judicial; y agrega, la protección judicial contra ésta actividad, es decir protección judicial al administrado contra los abusos de la función administrativa.
Caracteres (Dromi)
El Derecho Administrativo se caracteriza por ser un derecho público, interno, común, local y dinámico.
1-Público. Regula un sector de la actividad estatal, como así también la actividad de entes o personas privadas que realizan función administrativa por delegación o autorización estatal.
2-Interno. Regula el ejercicio de la función administrativa interna de cada Estado Nacional, Provincial, Municipal e incluso en el ámbito de organismosupranacionales.
3-Común. Es el sector del Derecho que estudia los principios básicos del Derecho Público y aporta principios a otras ramas del Derecho. Ej: Derecho Aduanero, Derecho Tributario, Derecho Municipal.
4-Local. En razón de que la organización político-institucional de nuestro país prevé la existencia de tres niveles estatales: nacional, provincial y municipal; donde las facultades de legislaciónm han sido reservadas a las Provincias, conforme al art. 76 CN y por ende no han sido delegadas a la Nación. Ej: legisla sobre organización administrativa, organización de Ministerios, contabilidad pública, empleo público, etc.
5-Dinámico. El ordenamiento jurídico administrativo no sólo está integrado por la CN y las leyes, sino que lo integran también los reglamentos administrativos, los contratos administrativos y los actos administrativos. Estas formas jurídicas cambian permanentemente.
La codificación del derecho administrativo
Al ser una legislación en constante cambio, el Derecho Administrativo ofrece una “resistencia” casi natural a ser encerrado en un cuerpo normativo como lo es un Código.
Pero ni la multiplicidad de las disposiciones administrativas ni su inestabilidad constituyen obstáculo para aceptar una codificación parcial o por materias; o una codificación general de los fundamentales principios de cada una de las instituciones en materia de procedimiento administrativo.
El carácter “Local” del Derecho Administrativo Argentino impide dictar un Código Administrativo aplicable en todo el país. En San Juan está la Ley de Procedimiento Administrativo N| 3784; y riel Proceso Contencioso Administrativo se rige por las disposiciones del CPC.
Pero si no se arbitran los medios para impulsar una armonía elemental en las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo imperante en cada Provincia, puede llegar a ocurrir con el tiempo que lo que es acto administrativo en Córdoba no lo sea en San Juan; o viceversa; con lo que quedan fortalecidas las autonomías provinciales pero se frustra la tendencia a un “Sistema de Derecho Administrativo” uniforme al menos en las instituciones más importantes que lo componen.
 (La cátedra adhiere a la codificación de los principios generales que resulten inmutables a lo largo del tiempo)
B) FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto. Noción.
El ordenamiento jurídico-.administrativo no se integra solamente con normas positivas, la CN y las leyes, sino que también se integran con fuentes aquellas que se originan en la actividad de los propios órganos administrativos. Por ejemplo, precedentes administrativos, reglamentos, etc.
FUENTES: 
a) Constitución Nacional 
Es la fuente más importante de todo el Derecho y particularmente del Derecho Administrativo, cuya jerarquía normativa es superior a las leyes y a los reglamentos, debiendo imponerse por sobre todos los actos que dicta la Administración Pública.
De la Constitución surgen una serie de principios que son la base del Derecho Administrativo:
· El Estado como persona jurídica – art. 35 CN;
· Funciones y Potestades del P.E. – art. 99 CN;
· Los Derechos y Garantías de los particulares frente al Estado – arts. 14, 16, 17, 19 y 28 CN;
b) Tratados
Son acuerdos de voluntad entre Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carácter público. 
Los tratados y concordatos, son superior a las leyes (art 75 inc 22). Son fuente del derecho, ya que integran el ordenamiento jurídico aplicable a las relaciones entre Estados soberanos, en la medida que el tratados tenga contenido que resulta atinente al Derecho Administrativo.
Son fuente del derecho cuando obligan a los órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo, aplicables en el ámbito interno del país.
Antes de la reforma del 94, se discutía la superioridad jerárquica de las leyes respecto de los tratados. Existiendo dos variantes doctrinarias: 
· monismo, que sostenía que el derecho interno estaba subordinado al derecho internacional;
· dualismo: en el que había una preferencia de la ley respecto del tratado.
El art. 31 de la C.N. establece que la Constitución, las leyes y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. 
La reforma constitucional del 94 ha seguido la línea jurisprudencial adoptada en los últimos fallos por la Corte Suprema, consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes.
A partir de la reforma el esquema de las fuentes y del derecho de los tratados ha quedado así diseñado:
a) se reconoce jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre derechos humanos los que, sin embargo, no forman parte de la Constitución,
b) dicha jerarquía también la pueden alcanzar otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento específico previsto en la Constitución.
Nos hacemos la pregunta: ¿los tratados son realmente fuente del Derecho Administrativo? Sí, pero en la medida que el tratado sea atinente al Derecho Administrativo.
Evolución jurisprudencial:
· Fallo “Sociedad Anónima Petrolera Argentina Esso c/ Estado Nacional” (1968): 
Se dijo que la Constitución Nacional no atribuye prelación o superioridad a los tratados internacionales sobre las leyes del Congreso y, por tanto, no existe fundamento normativo alguno para acordar prioridad de rango a aquellos sobre éstas. Lo que quiere decir que media relación de igualdad jerárquica entre ambos tipos de normas y rige el principio de que la posterior deroga a la anterior. TRATADO = LEY.
· Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich (07/07/1992) 
Por este fallo realmente revolucionario, la Corte afirmó la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no sólo ante el conflicto con una norma interna (que nosotros por nuestra parte entendemos referido también a la Constitución que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento del tratado, en virtud del art. 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, del cual nuestro país forma parte, y finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José, la Corte debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
· Fallo «Fibraca Constructora SA» (07/09/1993)
Si bien este pronunciamiento confirmó la primacía del tratado sobre cualquier norma interna fundamentándose en la Convención de Viena sobre los Tratados, recuerda que tal primacía está condicionada a la conformidad que debe tener el tratado con los principios de derecho público del art. 27 CN. Desde otro ángulo, es preciso reconocer que este fallo dio un notable paso adelante en el tema aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional.
Recordemos que se deben cumplir determinados requisitos:
· Aprobación por el Congreso (75 inc. 22)
· Conclusión y firma por el PE (99 inc. 11)
Un órgano que es la Procuración del Tesoro de la Nación como asesor natural del Poder Ejecutivo, sostiene que la aprobación de los Tratados Internacionales, guardando respeto por el procedimiento que marcan las normas constitucionales, se incorporan al derecho interno de la Nación. 
· Fallo Café La Virginia (13/10/1994)
Si bien se trata de un tratado relativo a aspectos impositivos aduaneros, lo que nos importa es que aquí la Corte en el considerando 3, apoyándose en el reciente art. 75 inc. 22 primer párrafo de la CN, mantuvo la doctrina judicial con base en el art. 27 de la Convención de Viena anterior a la reforma y promotora de ésta, en el sentido de que la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas, aunque la excepción se encuentra en el art 46 de la misma Convención. 
(Recordemos que todo tratado para que sea considerado norma supremadel Estado Argentino debe someterse a la aprobación, conclusión y firma. La Convención de Viena sobre los Tratados en su art 27 establece que no podrá invocarse una norma de derecho interno para incumplimiento de una obligación internacional, pero hay una excepción y es la del art 46 de la Convención, donde establece que un Estado no está obligado a una obligación internacional cuando violente gravemente una norma fundamental de su derecho interno).
c) La Ley
En su sentido material u objetivo, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio. Cassagne sostiene que la raíz objetivo o material del acto que es producto de la función legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo.
En su sentido formal u orgánica, la ley consiste en el acto emanado del órgano legislativo conforme a un procedimiento preestablecido. Tiene en cuenta el órgano que la dicta sin tener en cuenta el contenido de la misma. 
· Caracteres desde el punto de vista material u objetivo
a) Generalidad: consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos. Pero no siempre las leyes que dicta el Congreso tienen este carácter, como por ejemplo el art 75 inc 20, en la cual se faculta al Congreso a otorgar subsidios y pensiones, sería una norma de carácter individual. Aunque los sostenedores de este doctrina interpreta que por más que la norma tenga carácter individual por el solo hecho de ser emitida por el órgano que se ha preservado las facultades exclusivas y excluyentes de dictar una norma por más que tenga carácter individual es propiamente una norma. Entonces ley y reglamento son lo mismo, haciendo las salvedades de la jerarquía por donde se impone la ley sobre el reglamento. 
b) Obligatoriedad: hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, incluso apelando a la coacción.
La doctrina adopta un criterio mixto, que al combinar el criterio formal con el material considera que son leyes las normas de carácter general dictadas por el Congreso de acuerdo al procedimiento previsto para él. Este es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho, según Cassagne.
Desde el punto de vista orgánico, que es el que contempla la CN, a excepción del art. 14 que reconoce el poder reglamentario al Poder Ejecutivo, hay que destacar los siguientes caracteres de la ley como fuente del Derecho Administrativo:
a) Paralelismo de las formas (competencias): 
· La ley formal solo puede ser derogada por otra ley, dictada por el Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. 
· Las leyes dictadas por las provincias no pueden alterar las leyes de la Nación.
· Las leyes posteriores derogan las leyes anteriores
· Las leyes especiales subsisten en tanto no exista una incompatibilidad con la ley general posterior.
b) Principio de reserva legal: luego de la reforma del 94, se consagra como regla general, la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo (art.99). Por otra parte, se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases establecidas por el Congreso, en virtud del art. 76 de la C.N. El otro sentido, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos.
Existen también ciertos derechos que, por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal y por ende se encuentran excluidos de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia (expropiación por causa de utilidad pública). 
c) Irretroactividad de las leyes: La Corte ha dicho que en derecho administrativo, la retroactividad no se presume. Sin embargo, el Código Civil y Comercial, en uno de sus títulos preliminares (art 3), admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Dicho precepto, por pertenecer a la parte general del derecho, resulta de aplicación directa al derecho administrativo (art 13 LPA). Cassagne critica la redacción de este art 13 LPA, sosteniendo que parece que del articulo surge como regla la retroactividad y como excepción la irretroactividad.
d) Decreto – ley
En épocas de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general, sobre materias que deben ser reguladas por ley formal. En tales casos, el instrumento normativo recibe el nombre de decreto-ley. En la realidad de nuestro país el instrumento decreto – ley se ha limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de Facto
La CSJN, sostiene la validez de los decretos leyes al solo efecto de mantener la vigencia y seguridad jurídica del Estado, siempre que no hayan sido derogadas por un gobierno de iure y en este caso constituye fuente del derecho administrativo. Ej. LPA, fue dictada en un gobierno de facto del año 1972.
e) Reglamentos
El acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, de carácter general y obligatorio, que regula situaciones objetivas y abstractas.
La actividad reglamentaria importa una actividad materialmente legislativa, ya que se trata de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos, traduciendo una actividad jurídica de la Administración.
Los Reglamentos tienen un régimen jurídico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos, de las circulares y demás reglamentos internos, siendo sus características las siguientes: 
· Integran el ordenamiento jurídico positivo;
· Para que entren en vigencia deben ser publicados, produciendo sus efectos a partir de la publicación oficial y desde el día que ellos determinen. Si no designan tiempo, producirán sus efectos después de los ocho días computados desde el siguiente de su publicación oficial (art. 2 CC).
En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos que deben ser notificados y de las circulares, instrucciones o circulares o reglamentos internos de la Administración que no requieren su publicación;
· PTN: no puede un acto administrativo (alcance individual) violar las disposiciones de un reglamento (alcance general) por el Principio de Legalidad;
· Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración, en cualquier momento, no rigiendo el Principio de Estabilidad del acto administrativo;
· Están sujetos a los mismos principios de irretroactividad que las leyes;
· Tienen un régimen de Impugnación propio en sede administrativa (LNPA art. 24 y RLNPA art. 73).
CASSAGNE: No pueden ser fuente de Derecho cuando esté desprovisto de sustancia jurídica y cuando se oponga a principios morales de justicia.
Hay 4 clases:
	1) Ejecutivos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes. (art.99 inc.2 C.N.)
	2) Autónomos: se hallan constituidos por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo, y en general la Administración, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. Interpretan y aplican directamente la Constitución. El dictado de reglamentos autónomos corresponde, en principio, al Poder Ejecutivo de acuerdo a la distribución de funciones que realiza la Constitución la cual, en su art. 99 inc.1 le atribuye responsabilidad política por la administración general del país (ejemplo: dec. 1759/72 de procedimientos administrativos).
	3) Delegados: se tratan de normas generalesdictadas por la Administración en base a una autorización o habilitación del Poder Legislativo regulando materias de competencia del legislador. Se diferencian de los decretos –leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión. Se trata de una actividad excepcional de la Administración. Se encuentran sometidos a control parlamentario a ejercer por la Comisión Bicameral Permanente.
	4) Necesidad y Urgencia: son los dictados por el Poder Ejecutivo, con carácter excepcional, sujetos a un procedimiento especial de sanción, por razones de graves crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social.
Características: 
1) El reglamento integra el ordenamiento jurídico positivo,
2) Las leyes en sentido formal y los reglamentos deben ser publicados para que entren en vigencia (8 días después de su publicación sino el día que determina el reglamento).
En este aspecto la ley en sentido formal se equipara a los reglamentos ya que para que entren en vigencia deben ser publicadas y este también es el carácter que distingue al reglamento del acto administrativo, en otras formas jurídicas de la administración, toda vez que el acto administrativo no necesita publicidad ya que es un acto que produce efectos particulares o individuales sobre el administrado y solo requiere su notificación.
3) El reglamento puede ser derogado total o parcialmente por la administración en cualquier momento, (no rige el principio de la estabilidad del acto administrativo) mientras que el acto administrativo es un acto estable. La administración no puede dejarlo de lado a su antojo ni puede hacer que deje de producir sus efectos porque estaría cercenado derechos subjetivos e interesen legítimos de los administrados, esto quiere decir que un acto administrativo no debe ir en contra de lo que establece el reglamento. 
4) Los reglamentos están sujetos a los mismos principios de irretroactividad de las leyes.
5) Tiene un régimen de impugnación propio. Se pueden impugnar por medio de recursos (art 24 LPA y art 73 RLPA). 
6) Prelación del reglamento sobre el acto.
f) Instrucciones de servicio y circulares o reglamentos internos
Instrucciones: Son órdenes que los órganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados jerárquicamente como consecuencia del deber de obediencia que toda relación jerárquica supone.
No tienen el carácter de general por lo que el incumplimiento de estos órganos importa una falta de disciplina. No necesitan ser publicadas, solo basta el conocimiento de los dependientes del órgano que la dictó (se coloca en los transparentes).
Circulares: son instrucciones dirigidas a varios órganos o instrucciones que tiene carácter general.
Si bien la actividad desplegada por la administración a través de las instrucciones de servicio y las circulares importan una actividad administrativa, no obligan ni vinculan jurídicamente a los particulares o administrados, pero no obstante esta carencia de efectos jurídicos respecto de 3º constituyen fuente del derecho administrativo, por cuanto regulan la actividad interna de la administración, que se desenvuelve de acuerdo con normas y principios jurídicos. No necesitan ser publicadas, solo basta el conocimiento de los dependientes del órgano que la dictó (se coloca en los transparentes).
Los reglamentos de organización: son los dictados para estructurar los organismos o entidades del Estado atribuyéndoseles competencia, delegándose funciones, creando cargos. Son publicados. 
g) Principios generales del derecho 
Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas y por ello encierran la concepción de derecho natural.
Constituyen principios universales tanto los que atañen a la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica de los habitantes, como los referidos a la autoridad. 
Estos principios operan también como límites al poder reglamentario por parte de la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden público administrativo.
Los encontramos en el Código Civil y Comercial que en el art 2 dispone que los principios generales del derecho forman parte del ordenamiento jurídico. En efecto, se obliga a los jueces a aplicar el derecho aun cuando las controversias o cuestiones jurídicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de las leyes o por las leyes análogas, disponiéndose que, en tal caso, se resolverán según los principios generales del derecho. Esta disposición legal es aplicable también en derecho administrativo. 
No cabe duda de que los principios generales del derecho son los que surgen del derecho natural y, en ese sentido, estos viene a cumplir la función de integrar el ordenamiento jurídico. Son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo, encontrándose, en su mayoría, contemplados por la CN (Ej. Art. 18 CN) y en otros principios que derivan del derecho privado. Por ejemplo del derecho civil el principio del enriquecimiento sin causa; en el derecho penal el principio del non bis in idem, etc., más los principios del derecho administrativo que no se pueden aplicar a otra materia (Contrato de servicio público)
h) Principio de equidad
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretación de las leyes o un principio general del derecho que traduce la interpretación objetiva del derecho natural.
Si bien la equidad integra los principios generales del derecho y no crea normas generales, ella reviste importancia como criterio de aplicación del derecho. Se trata en definitiva de la justicia en el caso concreto.
i) La costumbre
Es el comportamiento constante y uniforme, con la convicción de que tal proceder responde a una obligación jurídica.
Elementos:
· Objetivo: comportamiento constante y uniforme.
· Subjetivo: convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.
Clases: 
· Secudum legem: conforme a la ley o esta la menciona.
· Praeter legem: se refiere a materias no reguladas por la ley.
· Contra legem: contra la ley
Cassagne: sostiene que la costumbre es fuente del Dº pero no puede ser fuente de derecho administrativo cuando esté desprovista de sustancia jurídica o cuando se oponga a los principios morales de justicia.
j) Precedentes administrativos
Son conductas o comportamientos constantes y permanentes de la administración de las cuales puede deducirse un beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.
En principio la administración no puede apartarse de estos precedentes administrativos El apartamiento por parte de la administración se halla sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:
1. Debe fundar o motivar este apartamiento: La modificación de un precedente administrativo debe hallarse precedida de una motivación que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión 
2. Debe hacerlo en forma abstracta y general: Tratándose de una actividad discrecional de la administración, al apartarse de ellos lo puede hacer en un carácter abstracto y general, pero no en un caso concreto (individual), ya que implicaría un abuso del derecho.
3. No tiene efectos retroactivos: Cuando se aparta nunca puede producir efectos retroactivos, salvo en favor del administrado
k) Jurisprudencia
Es la forma normal, constante y uniforme de aplicar el derecho por parte de los órganos que ejercen la función jurisdiccional.
El positivismo niega la posibilidad de que la jurisprudencia constituya fuente de derecho, el juez sólo es un instrumento para aplicar normas escritas. Pero los jueces crean derecho ya que no pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo en este sentido la jurisprudencia fuente del derecho.
La jurisprudencia es, por lo común, solo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formalen aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria.
También ha jugado un papel prepondérate la jurisprudencia administrativa expresada en los principios uniformes que surgen de los dictámenes de la PTN, por tratarse del órgano superior de asesoramiento jurídico del Estado en el ámbito nacional. La jurisprudencia o doctrina que emana de sus dictámenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los abogados que asesoran al Estado.
l) Doctrina
Son las opiniones o teorías de los tratadistas y juristas del derecho. Es importante para los jueces y legisladores, pero, si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la formación como para la interpretación del sistema jurídico. 
m) Analogía
Es la aplicación de un precepto jurídico dictado para regir una determinada situación, a otra que coincide con esta, hay por lo tanto similitud de hechos e identidad de razones.
No constituye fuente de derecho por cuanto se considera una técnica de interpretación del derecho.
Lo que constituye la fuente del derecho administrativo es la norma o disposición jurídica a la que recurre para aplicarse a una situación a través de esa técnica de interpretación que es la analogía (ejemplo normas de Código Civil y Comercial al derecho administrativo)
La analogía en el derecho administrativo debe tener aplicación restringida, no pueden aplicarse disposiciones que restrinjan la libertad del individuo o impongan sanciones, contribuciones fiscales, acordar exenciones impositivas.
n) La prelación jerárquica de las fuentes
La prelación de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad a un caso concreto, y los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos.
El art. 31 de la CN al prescribir: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”, establece un orden de prelación de las normas que se completa con otras prescripciones contitucionales.
La doctrina ha intentado establecer un orden de prelación acordando preferencia a las normas escritas por sobre las no escritas, o las fuentes directas respecto de las indirectas.
En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del derecho como fuente formal y material, por sobre otros elementos del sistema.
· CN y tratados sobre Derechos Humanos
· Tratados de integración
· Leyes Nacionales
· Constituciones Provinciales
· Leyes provinciales
· Decretos, reglamentos, ordenanzas.
C) RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
1) La unidad del derecho.
El derecho es uno y por ello sus partes (las disciplinas jurídicas) están íntimamente entrelazadas, esto es así porque existe unidad en el ordenamiento jurídico. La unidad del derecho es intangible y solo es admisible su división en ramas para facilitar concretos. Las normas, por tanto, son frutos de relaciones de fundamentación o derivación, lo cual exige la contabilidad entre ellas. Ahora bien, esta compatibilidad entre normas puede ser vertical (entre una norma superior y otra inferior) u horizontal (normas de igual jerarquía).
El derecho administrativo en el mundo jurídico. 
El derecho administrativo es una porción del mundo jurídico y participa de la composición tridimensional del mismo.
Orden normativo: compuesto por fuentes escritas (leyes, reglamentos, instrucciones) como expresión de las funciones y potestades de los órganos del Estado.
Realidad: actos y hechos humanos, a los cuales los órganos imponen cargas, fijan derechos, ampliando o restringiendo la esfera de los particulares.
Justicia: proporciona los criterios de valoración para juzgar distintas situaciones que se presenten. 
2) Relaciones con otras ramas.
Derecho Constitucional El Derecho Constitucional es la parte general y fundamental del Derecho Público, tronco de la cual derivan distintas ramas del Derecho.
Comprende normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones y definen sus atribuciones y límites, constituyendo la base de todo el sistema de Derecho Público Nacional.
El Derecho Administrativo tiene con el Derecho Constitucional una vinculación mayor a la que tiene con otras ramas del Derecho, porque sus normas son corolario de los principios fundamentales establecidas por la Constitución
Derecho Penal Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal puede referirse, por un lado, al objeto contemplado por la norma penal; y por otro, a la aplicación extensiva de las disposiciones del Código Penal en supuestos de Derecho Administrativo. 
Las relaciones entre ambas ramas se producen:
a. Por el régimen disciplinario El Derecho Administrativo disciplinario es considerado parte del Derecho Administrativo, y se refiere al régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Se aplica en el ámbito interno de la Administración, ya que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior, por una falta disciplinaria. En su aplicación, se respetan los Principios del Debido Proceso, la Defensa en Juicio, etc.
b. Por el régimen penal El Derecho Administrativo Penal está integrado por normas administrativas que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas, como medio de ejecución forzada para castigar trasgresiones e ilícitos administrativos que permiten la aplicación de medidas de policía.
El Derecho Administrativo Penal es un capítulo del Derecho Administrativo. Aplica sanciones a las contravenciones; el Derecho Penal aplica sanciones a los Delitos.
La materia contravencional es eminentemente locas; de allì que el Derecho Administrativo Penal es de carácter local
El principio fundamental del Derecho Penal, nullum crimen nulla poena sine lege ac iuditio, exige la existencia jurídica penal de la contravención, es decir, una norma legal que la establezca.
c. Por el régimen penitenciario El Derecho penitenciario, también llamado Derecho Penal Ejecutivo, y trata la forma de ejecución de las penas. Estudia las penas y las medidas de seguridad; asì como las instituciones que constituyen su complemento.
El Derecho Administrativo se relaciona con el Derecho Penitenciario en lo relativo al cumplimiento de kas sentencias judiciales que implican condenas, en lo relativo a la organización de los regímenes carcelarios y penitenciarios, trabajo de los penados, etc. LA ejecución de las penas es función administrativa.
Derecho Procesal El Derecho Procesal es aquella disciplina jurídica que estudia, además de a función jurisdiccional del Estado, los límites, la extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.
Existe una estrecha relación entre Derecho Administrativo y Derecho Procesal. Del Derecho Procesal surgen los Principios rectores de la función púbica que cumple el juez, las relaciones de jerarquñia entre los tribunales y la posibilidad que tienen éstos de dictar ordenanzas reglamentarias (acordadas).
Procedimiento administrativo: es el conducto por el que transita la actuación administrativa, y se integra con el conjunto de reglas para la preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa. El Còdigo Procesal Civil y Comercial se utiliza como fuente subsidiaria del procedimiento administrativo.
Proceso administrativo Es el medio para dar satisfacción jurídica a las pretensiones de la Administración Pública y de los administrados lesionados en sus derechos subjetivos por el obrar público ilegítimo, acudiendo a la Justicia. En estos procesos, una de las partes es una entidad pública estatal o no estatal.
D) SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS
La relación jurídica implica siempre dos situaciones jurídicasdistintas que se especifican en la posición de los sujetos intervinientes: los administrados y la administración.
1) Situación jurídica de la administración
Es la posición o ubicación que tiene la administración frente a los administrados.
El régimen exorbitante del derecho común. Noción. Concepto.
Para distinguir entre Derecho Público y Derecho Privado, muchos autores han sostenido los siguientes criterios:
a) El interés:
Derecho Público: el interés general, colectivo o social
Derecho Privado: el interés de los particulares;
b) Los sujetos de una relación: 
Derecho Público: intervención del Estado
Derecho Privado: relaciones entre particulares;
c) Subordinación y Coordinación de las normas: 
Derecho Público: rige las relaciones de subordinación; desigualdad entre las partes; 
Derecho Privado: predominan las relaciones de coordinación.
Sostiene Cassagne que debe abandonarse la búsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciación entre el Derecho Público y el Derecho Privado, debiendo analizarse la realidad jurídica en cada caso y la que determine el ordenamiento positivo de cada país, considerándose la “preeminencia” del interés público sobre el interés privado.
Como consecuencia de ello, surge un régimen jurídico exorbitante del Derecho Privado, y se refleja en la distinción entre:
· Personas de Derecho Público y de Derecho Privado – art. 33 C.C. -;
· Régimen de actos administrativos y de actos jurídicos privados
· Régimen de Contratos Públicos y Privados;
· Dominio Público y Privado;
· Derechos Subjetivos públicos y privados;
· Régimen jurídico de los empleados o funcionarios públicos y de los dependientes regidos por el Derecho Laboral.
Por lo tanto, Régimen Exhorbitante es “aquel que resulta inusual del Derecho Privado”, mientras que para otros “es aquel que de aplicarse en el ámbito del Derecho Privado sería ilícito”. En definitiva, refiere a aquellas prerrogativas a través de las cuales la Administración modifica unilateralmente la relación con el administrado.
Prerrogativas de la administración. Potestades administrativas. Concepto.
Desde un punto de vista material, las funciones estatales esenciales genéricas (administrativas, legislativas y judiciales) están asignadas a cada órgano estatal (PE, PL, PJ), y dicha actividad llevada a situaciones concretas o particulares dentro de la función o actividad general se llama COMETIDO (Cassagne).
Ahora, en el ejercicio de las funciones estatales, para el cumplimiento de los cometidos, la Administración está dotada de poderes o prerrogativas, denominados en el lenguaje técnico “potestades administrativo”. El conjunto de potestades administrativas se denomina “poder administrativo”.
Las diferentes potestades administrativas.
Las potestades administrativas según Marienhoff, pueden clasificarse en:
· Potestad reglamentaria: la administración tiene la potestad de dictar reglamentos, desde el punto de vista material y objetivo, de alcance general y obligatorio.
· Potestad imperativa o de mando: es la facultad que tiene la administración de dictar órdenes o decisiones y exigir el cumplimiento de las mismas a los administrados.
· Potestad sancionadora: cuando la administración ejerce el poder disciplinario o coercitivo. Ej.: la administración instruye un sumario administrativo, o cuando aplica una sanción a un agente.
· Potestad ejecutiva o de gestión: surge de la necesidad de “ejecutar” los actos que emanan de las anteriores potestades. No obstante que las anteriores potestades llevan en sí mismas la idea de ejecución, existe la potestad ejecutiva strictu sensu. La potestad ejecutiva es una actividad especial de la Administración que comprende los hechos y actos que ésta realiza en ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de la Ley y los Reglamentos.
· Potestad “jurisdiccional”: resolver los recursos planteados ante ella por los administrados que no estén de acuerdo con la decisión adoptada por la administración. Pero de acuerdo con Gordillo decimos que la administración ejerce una función semejante a la jurisdiccional, pero no igual, porque la decisión no es definitiva, ni hay un órgano imparcial.
2) Situación jurídica del administrado.
Es la posición o situación en que se encuentra el administrado, no sólo frente a la administración, sino también respecto de los particulares. La doctrina ha esquematizado las distintas situaciones jurídicas en que se encuentra el administrado según los derechos que detenta y según los medios jurídicos de que dispone para ejercer esos derechos. 
Encontramos tres niveles de situaciones jurídicas:
· Derechos Subjetivos
· Interés Legítimo 
· Simples intereses (también llamados intereses difusos)
Estas tres situaciones, significan los distintos tipos de protección de que puede estar munido el administrado, y es la protección que le da la administración para el ejercicio de estos derechos. Según Gordillo, son garantías que tiene el administrado y que se dividen en tres ramas.
Derecho subjetivo. (Gordillo)
Se caracteriza por que tiene dos elementos fundamentales: 
· Una norma predeterminada que impone una conducta que debe seguir la administración frente a la situación jurídica determinada de un individuo.
· Dicha conducta de la administración, debe tenerse respecto de un individuo determinado, definido, y frente a ese individuo exclusivamente.
El derecho le reconoce al individuo una situación intensamente protegida “en cabeza de una persona determinada con exclusión de otra”.
Esta conducta exclusiva y excluyente que debe reconocer al titular de un derecho subjetivo puede importar una prestación positiva o negativa para el Estado.
Por ejemplo, la Jubilación otorgada y notificada a su Titular le pertenece con exclusividad e importa una conducta positiva del Estado: pagarle mensualmente el haber de pasividad.
Otro ejemplo, es el acto administrativo por el cual se excluye a un ciudadano de prestar el servicio militar en el caso de que este sea obligatorio, constituye un Derecho Subjetivo e importa una conducta negativa para la Administración.
Cuando se ostenta un derecho subjetivo el titular puede reclamar su reconocimiento tanto a la propia Administración, a través de la interposición de Recursos Administrativos; como ante la Justicia, a través de acciones judiciales.
Si la Administración no le reconoce su derecho, el particular puede accionar judicialmente, a través del proceso contencioso-administrativo, peticionando el restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento por los perjuicios sufridos.
Intereses legítimos. 
Según Dromi, son un círculo definido y determinado de individuos con un interés personal y directo, pero no exclusivo (porque sería un derecho subjetivo), sino un interés individual, ocasionalmente protegido. La doctrina distingue en:
Interés Legítimo común: el cual tiene tres elementos fundamentales	
1) Una norma jurídica que predetermina la conducta que debe tener la administración, sería una actividad reglada.
2) Que la conducta de la administración, sea debida a un conjunto de individuos en concurrencia y no a un sujeto particular en situación de exclusividad.
3) Es el interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa que se impugna. 
Ejemplo: los oferentes que se presentan a una Licitación Pública; los profesores que se presentan a un Concurso para cubrir un cargo.
En la medida que no exista adjudicación o designación, todos los postulantes se hallan en una situación de concurrencia frente a la Administración, y todos ellos pueden exigir una conducta debida a ésta: igualdad de trato, publicidad del procedimiento, etc. En el momento en que se adjudique o se designe, pasarán de tener un Interés Legítimo a tener un Derecho Subjetivo, por encontrarse individualizado en forma exclusiva su Titular. 
Interés Legítimo Especial: se caracteriza por
1) La ausencia de una norma que predetermine concretamente como debería ser la conducta administrativa, se trataría de una actividad discrecional de la administración. Sin embargo está limitada, por lo tantola discrecionalidad no significa arbitrariedad. 
2) La situación en que se encuentran los individuos es de exclusividad o de concurrencia. 
3) Interés personal y directo del recurrente.
La diferencia entre interés legitimo común y especial, es que el común se trata de una actividad reglada, y el especial se refiere a la actividad discrecional.
Quien posee un Interés Legítimo Especial puede reclamar su reconocimiento ante la Administración por vía de recursos administrativos. Y en algunas legislaciones provinciales, se les otorga derecho para recurrir al ámbito contencioso-administrativo, principalmente los dictados en los últimos treinta años.
Ejemplo: el llamado a concurso para cubrir un cargo de docente en la UNSJ, los postulantes tendrán en ese caso un interés legítimo (porque son un circulo definido de personas, solo aquellas que cumplen con los requisitos, que tiene un interés individual y directo).
Hay otro sector dela doctrina que postula la eliminación de la distinción entre Derecho Subjetivo e Interés Legítimo; entre ellos, Rodolfo BARRA.
Tiene dicho la PTN que el titular de un Interés Legítimo sólo puede pedir la Revocación de un acto que lo afecta y NO la indemnización por daños y perjuicios (PTN Dictámenes 182:75, 188:85: 184:90).
Ejemplo: el llamado a concurso para cubrir un cargo de docente en la UNSJ, los postulantes tendrán en ese caso un interés legítimo (porque son un círculo definido de personas, solo aquellas que cumplen con los requisitos, que tiene un interés individual y directo).
Derechos Debilitados 
En este caso, nos encontramos frente a un tipo especial de situaciones jurídicas de carácter activo en las cuales el vínculo genera, en forma congénita, su propia revocabilidad por razones de interés público apreciada discrecionalmente o en forma reglada por la Administración. Y pone como ejemplo el permiso, susceptible de revocación
Interés simple o difuso.
Algunos autores lo llaman interés difuso, y es aquel que tiene todo individuo en que la ley se cumpla y se respete. Sus elementos característicos son:
1. La actividad reglada o discrecional, que predetermina la conducta que debe seguir la administración.
2. Quienes detentan un interés simple se encuentran en situación de concurrencia.
3. La ausencia de interés directo y personal.
Quien posee un interés simple, solo tiene protección administrativa por vía de denuncia.
No puede pretender revocación administrativa, ni anulación judicial.
No procede el resarcimiento indemnizatorio. 
La figura del interés simple se vio plasmada en la reforma constitucional de 1994, cuando en el art. 43 sostiene que cualquier persona puede interponer una acción expedita y rápida de amparo, cuando se vean afectados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías constitucionales. Esto también se ve consagrado en la ley 16986 de amparo, en su art. 1. La excepción está dada por la acción del Habeas Corpus que el mismo art. determina que podrá interponerse por el afectado o por cualquiera en su favor.
Interés Difuso o Colectivo
El Interés Difuso es aquel en que concurren dos elementos: un elemento subjetivo consistente en la pertinencia a una pluralidad indeterminada de sujetos que pueden ser incluso todos los integrantes de la comunidad, y un dato normativo que atribuye la juridicidad.
Situaciones Jurídicas Pasivas.
La Sujeción supone la eventualidad de soportar consecuencias - normalmente desventajosas, aunque pueden también no serlo - del ejercicio de una potestad. 
La figura del Deber se desprende del propio reconocimiento de la potestad pública. El Derecho, en cambio, necesita de constante afirmación de modo de prevenir su desconocimiento. 
El Deber, al igual que la Obligación, implica un “comportamiento positivo o negativo que se impone a un sujeto en consideración a intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad”. El Deber en sentido estricto tiene su origen directamente en la norma y no en una relación o negocio jurídico concreto; por tanto, frente al gravado por un deber no existe un sujeto titular de un derecho subjetivo. Ejemplo: el deber de prestar el servicio de agua potable y saneamiento anteponiendo razones de orden social a las de orden económico (artículo 47 de la Constitución).
En el caso de la Obligación, la situación tiene lugar en el seno de una relación y en correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación, con poder de exigir el cumplimiento del comportamiento previsto.
 
La Carga.
La Carga impone un comportamiento conectado con un interés propio del mismo sujeto gravado. Si éste lo omite, no incurre en responsabilidad pero se ve privado de un beneficio o ventaja del que el comportamiento es presupuesto.
3) Regulación jurídica. Noción.
La Administración en su relación jurídica con el administrado y en ejercicio de una función reglada o discrecional se pronuncia a través de una de las formas jurídicas autorizada: acto administrativo, hecho administrativo, simple acto de la Administración, Reglamento, Contrato.
Al ejercer esta actividad reglada o discrecional, puede afectar un Derecho Subjetivo, un Interés Legítimo o un Interés Simple del administrado. Por ello, la Administración puede en todos los casos controlar la legitimidad y oportunidad del actuar administrativo.
Los derechos y libertades de los individuos actúan como frenos o límites de la actividad administrativa. Estos límites están señalados por la Constitución Nacional, Tratados, Leyes, Principios del Derecho, Reglamentos. Este Principio de Legalidad tiene su disposición clave en la CN art. 19.
Actividad Reglada y Discrecional de la Administración.
Tradicionalmente la actividad administrativa ha sido clasificada en actividad reglada y discrecional.
a) Actividad Reglada. Concepto.
Hay actividad reglada cuando el ejercicio dela función administrativa está predeterminada o preestablecida por una norma que determina o señala la conducta que debe observar la Administración. No existe posibilidad de que la Administración pueda optar por una o varias posibilidades, sino que dadas determinadas circunstancias no cabe otra posibilidad que adoptar la solución exigida por el ordenamiento jurídico.
Regulación.
Según DROMI la actividad reglada puede ser:
1. Directa: la norma hace referencia directa a la Administración y predetermina la conducta a observar por parte de ésta. Ejemplo: Ley de Contabilidad, Ley de Obras Públicas, Ley de Ministerios, Estatuto del personal Civil de la Nación.
2. Indirecta o Inversa: se trata de normas que no se refieren directamente a la conducta que debe tener la Administración, sino a derechos de los particulares que tanto la Administración como cualquier tercero debe respetar. Ejemplo: Derecho de Propiedad, Garantía del Debido Proceso.
3. Residual: Aún en ausencia de regulación directa o indirecta, el orden jurídico consagra principios generales de protección de derechos subjetivos que deben ser respetados. Ejemplo: CN art. 28: los derechos reconocidos por la CN no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Ejemplo típico de la actividad reglada es el caso de los Beneficios Jubilatorios, cumplidos determinados requisitos (edad, años de servicio y aportes) no cabe otra solución que conceder la Jubilación.
b) Actividad discrecional. Concepto.
Se caracteriza por la ausencia de normas que contengan la conducta que debe observar la administración. 
Se le brindan al órgano decisor diferentes alternativas, todas igualmente válidas, y por una de ellas se decidirá.
En este caso, no se sustituye el criterio del órgano que debe decidir por una norma predeterminada, sino que el órgano puede actuar de una u otra manera, o no actuar. El órgano hace una valoración de la situación y dicta el acto conforme a ese criterio, y a los intereses públicos, es decir siempre debe actuar asegurando el bienestar general y el bien común. Ejemplo: la elección de un co-contratista en una licitación; la designación de un funcionario(se elige al mas idóneo).
Las atribuciones discrecionales derivan de dos circunstancias:
1. Existencias de fórmulas elásticas que se dan en el marco de la normativa aplicable a la actividad administrativa y dejan a la administración un amplio margen de interpretación. Ejemplo: utilidad pública, razones de urgencia, etc.
2. La actividad discrecional surge de la esencia propia de la norma toda vez que resulta imposible que la norma pueda abarcar todas las situaciones fácticas que se puedan generar en el ejercicio de la actividad administrativa.
En consecuencia, la Administración debe ponderar las alternativas y decidir por la más adecuada. La discrecionalidad no es sinónimo de libertad absoluta, ni mucho menos arbitrariedad.
 
Límites al ejercicio de la actividad discrecional.
El ejercicio de las facultades o atribuciones discrecionales no escapa, como toda la actividad estatal, al Principio de Juridicidad.
El ejercicio de dichas atribuciones encuentra dos límites:
a) Límites Jurídicos: Son los Principios generales del Derecho, dentro de los cuales encontramos: RAZONABILIDAD, FINALIDAD, BUENA FE e IGUALDAD.
Razonabilidad: la decisión de un funcionario (discrecional) será ilegítima, a pesar de no trasgredir ninguna norma concreta y expresa, si es “irrazonable”; lo que puede ocurrir cuando por ejemplo no se den los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan; o cuando no guarde proporción entre los fundamentos empleados y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada. Razonable es lo justo, proporcionado, equitativo.
Finalidad: el accionar de la autoridad se debe ajustar a la finalidad que busca o pretende la norma. Habrá desviación de poder cuando el órgano estatal actúa con una finalidad distinta o diversa a la perseguida por la ley, excediendo de este modo con los poderes que le han sido otorgados.
Buena Fe: es un Principio general que rige todas las relaciones jurídicas. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. La buena fe significa que el hombre común cree y confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos normales y usuales en un caso concreto, y los mismos efectos que ha producido en casos iguales.
Igualdad: Ante iguales circunstancias e debe adoptar una misma decisión.
b) Límites Técnicos: La actividad administrativa en muchos aspectos es sustancialmente técnica. Por tanto, por más que un acto esté enmarcado en las potestades discrecionales el funcionario no puede apartarse o actuar en contra de las reglas técnicas cuando ellas son “claras y uniformes”.
Ejemplo: la orden de clausura de un establecimiento en el que se realice una actividad peligrosa, la orden de demolición de un edificio. 
Todos estos actos deben fundarse en reglas o criterios técnicos, no jurídicos, de los que la Administración no puede apartarse.
El funcionario que da una orden de demolición de una casa, no procede a su antojo; sino que de acuerdo a los dictámenes técnicos, basados éstos en normas o procedimientos técnicos.
Facultades regladas y discrecionales.
En la actualidad todos los autores niegan la existencia de una actividad absolutamente reglada y de una actividad absolutamente discrecional. Así, en la actividad reglada siempre habrá circunstancias que no estén previstas por dicha actividad, como también la actividad discrecional no es tan libre, sino que existen pautas o limites jurídicos o técnicos que deben cumplirse. Por lo tanto, los autores sostienen que es mejor hablar del acto dictado en ejercicio de funciones regladas y actos dictados en ejercicio de funciones discrecionales, rechazando el término de actos regalados y actos discrecionales.
Legitimidad y oportunidad. Noción. Concepto.
Estos conceptos se hallan estrechamente vinculados a la noción de legalidad, entendida ésta como la exigencia de que la actividad estatal debe ajustarse al ordenamiento jurídico y a los parámetros de oportunidad, mérito y conveniencia para la consecución de un fin: el bien común.
LEGALIDAD implica dos aspectos:
 Legitimidad: obrar conforme a Derecho
 Oportunidad, mérito o conveniencia: búsqueda de la solución que más se ajuste al bienestar general.
No debe confundirse actividad reglada y discrecional con legitimidad y oportunidad.
La LEGITIMIDAD comprende la actividad reglada y discrecionalidad en la medida en que haya límites jurídicos elásticos o técnicos.
Tanto la actividad reglada como la discrecional pueden ser objeto de revisión judicial respecto de la LEGITIMIDAD. En tanto la oportunidad que también la hallamos en actos reglados y discrecionales sólo será revisable en sede administrativa. La elección del momento es de la esencia del poder.
Discrecionalidad Y Oportunidad. Noción. Concepto.
Todo lo que la Administración hace está sujeto a principios y reglas del ordenamiento jurídico, inclusive cuando actúa en ejercicio de potestades discrecionales, pues en este caso rigen los principios de la razonabilidad, de manera tal que en ningún caso, invocando la discrecionalidad se pueden legitimar actos abusivos o arbitrarios.
El funcionario sólo tiene las facultades que la ley le señala expresamente. Nunca puede ejercer potestades discrecionales, a menos que la ley se las otorgue expresamente.
Según DROMI, el “cómo” y el “cuando” son elementos que pueden considerarse parcialmente discrecionales en el ejercicio de la actividad administrativa.
El “cómo” es la forma en que la administración va a expresar su voluntad y depende de la regulación. Si existe norma expresa, la voluntad debe manifestarse conforme a ella, es obvio que el “cómo” será un elemento reglado.
El “cuándo” (oportunidad, mérito o conveniencia) es el elemento que mejor integra la discrecionalidad. La oportunidad no es un agregado a la legalidad. Oportunidad, mérito o conveniencia son elementos que integran “la competencia jurídica que el legislador le ha conferido al administrador”, habilitándolo para realizar su función en orden a satisfacer el bien común. La oportunidad administrativa tiene la libertad de apreciación política, sin que ella quiera decir que puede proceder arbitrariamente.
De lo dicho resulta que “LEGITIMIDAD” es un concepto más amplio que “facultad reglada”. Y que “OPORTUNIDAD” es un concepto más restringido que el de “facultad discrecional”.
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