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UNIDAD 2 LA EMPRESA. LA UNIFICACIÓN EN EL CCYCN. 1. LA NUEVA DOGMATICA CIVIL Y COMERCIAL: El Código de Comercio fue derogado y el nuevo Código Civil y Comercial no regula ni al comerciante ni a los actos de comercio, no hay más registro público “de comercio” ni sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo especial para el derecho comercial, para el empresario ni para la empresa. Ello crea la apariencia de que el nuevo Código Civil y Comercial, no mantendría al “derecho comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, con sus propias normas delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una misma regulación en materia de obligaciones y contratos para todas las personas humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la índole de sus actividades u operaciones. Tal situación sería contraria a la directiva constitucional que exige una legislación diferenciada entre la materia civil y la comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.). Sin embargo, a nuestro juicio, la realidad es totalmente distinta. Es que, como ya hemos tenido ocasión de señalar2 el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero bajo otros presupuestos, a saber: -El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario). -El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”. -El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cual no hay sociedad, y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100 LGS). -El derecho mercantil se expande en tanto: a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cual se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos. b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas. c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al crédito. d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones civiles. -El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras que solo registra un impacto indirecto. En definitiva, la materia comercial subsiste y se expande en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aun cuando sin una clara definición conceptual, lo que exige un esfuerzo especial del intérprete. Concepto económico de empresa: El Diccionario de la Real Academia española define al vocablo “empresa” de distintas maneras, de las cuales se señalar aquella que dice: “Entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”. Esta acepción se refiere al criterio económico. En economía, el perfil de la empresa toma en cuenta que se trata de una unidad económica, administrativa y contable. Todo ello se logra mediante una organización de bienes o servicios para la producción o el intercambio de bienes o servicios. Generalmente se persigue un fin económico, especulativo o de lucro. Es en el siglo XIX cuando la empresa comienza a presentarse como un fenómeno real frente al orden jurídico y, a partir de la idea económica, aparece la organización empresarial en el derecho. Así, podrá haber una empresa estatal, una empresa civil, una mercantil. Legislación en Argentina: En nuestra legislación, la noción de empresa se presenta, no como unidad, sino en posición parcial y sugerente de ciertas modalidades y de ciertos efectos jurídicos. Sin embargo, la empresa no tiene ningún concepto jurídico en nuestro derecho, no hay un concepto específico univoco de empresa pero si hay distintas ramas que hacen referencia a la empresa: + La tradicional regla que menciona a la empresa en el derecho comercial se encontraba en el art. 8, inc 5, del Código de Comercio ya derogado: Art. 8 “la ley declara actos de comercio en general: …Inc 5: Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos, o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”. Vemos que hace una referencia a la empresa, la empresa en sentido general podemos decir que tiene determinados elementos que la define, que son propios de la empresa, tenemos la Organización, primordialmente, que es una característica elemental de la empresa, a los fines de la producción e intercambio de bienes y servicios. Esa empresa por lo general está liderada por un empresario ( acá vamos a aclarar esta evolución del concepto de acto de comercio, de comerciante de esta área, hay como una evolución de estos conceptos hasta llegar hoy a la noción de empresa. ¿Por qué? Porque el comerciante al que hace referencia el código en los distintos artículos, no es el empresarios de hoy, hay una evolución del concepto de comerciante, hay una evolución del concepto de acto de comercio que va a finalizar en lo que actualmente conocemos como una empresa, una empresa es una noción mucho más abarcativa de la noción de comerciante de la noción de actos de comercio, porque la noción de comerciante tiene un tinte subjetivo, hace referencia a la persona, mientras que nosotros al hablar de empresa estamos haciendo referencia a algo más que a la persona, una persona que organiza bienes y servicios con fines de lucro) Entonces este elemento de la organización es muy importante y es el elemento que va a facilitar esta evolución que mencionamos, desde comerciante hasta la empresa, por eso es que Echeverri, en uno de los puntos habla de la profesionalidad a la organización, de la perfeccionalidad del comerciante, este comerciante aludido en el código de comercio que se caracterizaba por su profesionalidad, era lo más destacado del comerciante, pero hoy ya ese concepto de comerciante ha sido superado por el concepto de empresa, por la evolución propia del derecho comercial y podemos hablar que la empresa se caracteriza por la organización. Esto es a lo que hace referencia Echeverri en este párrafo “de la profesionalidad a la organización”, de la profesionalidad del comerciante a este concepto más abarcativo que es la organización de la empresa. + En el derecho laboral se define a la empresa pero haciendo referencia a los fines que tiene en esa materia laboral la empresa que la encontramos en el artículo 5 de la Ley de Contratos de Trabajo: “A los fines de esta ley (en la primera parte de la definición de empresa el articulo aclara a los fines de esta ley, de la ley de contratos de trabajo, vemos entonces que se confirma esto de que no hay un concepto totalizador de la empresa) se entiende como empresa la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.” Esta es una noción que la ley de contratos de trabajo nos da de la empresa. Etcheverry agrega su opinión explicando que esta definición se enfoca solo desde el punto de vista del factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. Por ello es inaplicable a una concepción jurídica general de empresa mercantil; la ley misma lo indica, cuando dice “a los fines de esta ley”, pero, aun desde el punto de vista laboral, esta conceptuaciónes deficiente. +En la Constitución Nacional, el art 14 bis consagra el derecho de participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección. En este artículo, no está definiendo a la empresa, simplemente hace referencia al derecho de la participación del trabajador en las ganancias y pérdidas de la empresa. +La ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el art. 1°, la noción de empresa. El texto es el siguiente: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Pero aquí la ley ha pretendido definir la sociedad, no la empresa, como lo reconocen diversos autores, sirviendo la mención únicamente para categorizar la organización que debe poseer toda sociedad, empleando un criterio económico, no jurídico, mediante este elemento de la organización con la finalidad de la producción de bienes y servicios. +Para terminar estas referencias diremos que aparentemente la empresa podría aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos de colaboración empresaria. En los arts. 367 y 377 se mencionan dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individua les. Pero esta mención no legisla sobre la empresa como sujeto ni como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro que el que nuestro viejo Código llamó "comerciante". No hay posibilidad, pues, de admitir que se haya legislado en forma directa algún concepto moderno y dinámico de empresa. Sin embargo, podemos concluir que un concepto económico aproximado de empresa hace referencia a una actividad desplegada por el empresario con el fin de producir o intercambiar bienes y servicios. En el concepto de empresa se pone énfasis en la finalidad de lucro que tiene la empresa: actividad organizada destinada a la producción o intercambio de bienes y servicios. Concepto jurídico: la empresa es este quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización. Junto a ella se encuentra lo que modernamente se denomina “la hacienda”, que es el conjunto de los bienes organizados para explotación de la empresa. Está constituido por cosas corporales (dinero, mercaderías, local o establecimiento, instalaciones) derechos (nombre comercial, enseña, marcas de fábrica, patentes de invención) créditos y deudas, y las relaciones jurídicas de diverso orden constituidas con el personal y la clientela, y esa especial aptitud de la hacienda para producir utilidades, conocidas con el nombre de avivamiento. El C. de Comercio se ocupa no tanto de regular el fenómeno económico de la empresa como de disciplinar la actividad del sujeto empresario y la entidad jurídica hacienda que va anexa a aquella actividad. Pero de todos modos interesa señalar que toda esa actividad compleja de organización es considerada comercio. Según tal concepción, la noción jurídica de empresa es más amplia que comprende os actos de empresa aislados que no crean ningún organismo productivo y en cuanto no abarca ciertos organismos productivos que no realizan actividades de intermediación con fines especulativos. Teoría de la Empresa. Justificación económica. Doctrina Argentina: Siriburu: Planteándose el significado de la palabra empresa, trata de localizarlo acercándose a la ciencia económica y recordando los tres factores de la producción, naturaleza, capital y trabajo, que organizados forman el concepto. Recuerda también que no hay organización sin un pensamiento director, que señala a cada elemento la función que ha de cumplir: es el empresario, persona que preside y ordena los factores de la producción. A ello le agrega las ideas de riesgo y retribución incierta, directamente vinculadas al empresario. Garósubjetiviza la noción de empresa, distinguiendo las industriales de las comerciales. Dice que desde el punto de vista económico hay que entender por empresa, en general, toda entidad que reúna en su seno un conjunto de bienes utilizados por su dueño, quien también, por lo común, la dirige, persiguiendo una finalidad económica. Satanowsky un concepto jurídico de la empresa: es actividad del comerciante o de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. Para él, el art. 8°, inc. 5° del viejo código, incluye un concepto económico de empresa. Zavala Rodríguez dice que el concepto de empresa ha sufrido una transformación total en los últimos años. Según la nueva orientación, la empresa no representa un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que atañe a su esencia y a la profesión de comerciante. Afirma el jurista que con el concepto de empresa se subjetiviza nuevamente el derecho mercantil, como en sus comienzos, y cita a Pinzi: el comercio, en su esencia actual, es algo distinto de la función intermediaria: es un fenómeno de organización. El comercio no es solamente el intercambio; es la organización para realizar ese intercambio. No hay verdadero comercio donde falte la empresa. Halperin la noción de empresa como "la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios", y vincula el concepto al art. 1° de la ley 19.550; rechaza las teorías del patrimonio de afectación, de la institución y otras subjetivistas. Parece admitir, en cierto modo, que la empresa es un objeto de derecho. Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización". Junto a ella está el término de "hacienda", que es el conjunto de bienes organizados para la explotación de la empresa (cosas corporales, derechos, créditos, deudas y relaciones jurídicas de diverso orden). Para Zaldívar, la empresa es una universalidad institucional, es decir, una creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la actividad de todos estos elementos, más que tender a la utilidad del propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad. La estructura básica de la empresa y un análisis contractual de la misma: De acuerdo con lo que llevamos dicho, la noción de empresa no se puede considerar acogida por nuestro derecho, ni en su aspecto subjetivo ni en su enfoque objetivo (teorías que están en el punto 2). Dada la circunstancia que un comerciante o industrial piense en la explotación de una actividad organizadamente, con un fin de lucro o económico, es posible utilizar la noción de empresa, pero sólo en un sentido que indique cierta comodidad verbal o una mera simplificación de ideas de uso corriente. Dice Herschel, citado por Brunetti, que "si la empresa pertenece a una sociedad comercial, se cometerá, con frecuencia, el error de designar la sociedad por empresa. Esta práctica es inexacta. Del mismo modo que una persona física no puede ser una empresa sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercantiles la persona jurídica es simplemente empresaria, y, como tal, titular de la empresa, o sea, la propia empresa". La noción de empresa se torna vaga, porque está fundada sobre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subjetividad, que también añaden otros matices al concepto. Por ello, distinguese la empresa, la que a su vez puede ser económica o no, pública o privada, con o sin estructura que la acompañe. En nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa responda a una norma o a un sistema íntegro de normas. Opina Ascarelli que a partir de la noción económica debe darse la elaboración doctrinaria; sólo después surgiría la regulación jurídica integral. A partir del criterio económico (no interesa la visión de una posible empresa no económica a los fines de esta obra), veremos la manifestaciónmaterial de esta unidad organizada de producción de bienes o servicios o intercambio de los primeros, respecto del orden jurídico argentino. Es útil recordar que para la concepción subjetivista, de la que participan Mossa, Garriguus (aunque hubo algunos cambios en su opinión), y en nuestro medio Zavala Rodríguez, Iturraspe y, aunque con variantes, Varangot, el empresario estará siempre "dentro" de la empresa, o se confundirá con ella, lo cual la hace "sujeto". En cambio, en el criterio objetivo el empresario es el sujeto y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y dinamiza. Siempre a partir de la definición económica podemos estudiar las manifestaciones jurídicas de la empresa en sus grandes rasgos y principales enfoques. Dentro del esquema damos también un lugar al empresario, aunque la empresa, encarada con visión objetiva, no podría darle cabida como integrante de ella. En el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no solamente la noción espacial, sino también la noción temporal: La "organización dinámica" que va hacia el "fin", expresa el accionar constante, el movimiento, de la empresa. El trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la organización y la complejidad de la combinación de los factores de la producción. El objeto de la empresa económica será intermediar en bienes (Comercio, producirlos (industria) o realizar una tercera actividad distinta de las anteriores, que es la prestación de servicios; es decir, respecto del servicio no puede haber producción ni intermediación. El servicio se presta. El fin distinguirá la empresa existente en diversas ramas del derecho. El empresario podrá estar parcialmente "dentro" del círculo de la empresa (objetivamente señalada), si presta un trabajo adicional concreto, además de su labor empresarial. Pero en la concepción objetiva y al ser él mismo sujeto de derecho, siempre estará fuera de la empresa, como titular de ella: el empresario es propietario, titular de dominio de la empresa. 2. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA: A. Teoría Subjetiva: La empresa como persona jurídica: subjetivizan el concepto de empresa, adjudicándole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Así, el empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios jurídicos del activo, etcétera). En el lenguaje común es a veces normal decir "las obligaciones de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes. Crítica: como bien lo hace notar Le Pera, esta concepción subjetivista de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el mismo autor señala las grandes dificultades y poca acogida que tendría el intento de convertir en ley positiva esta concepción. Como patrimonio autónomo: doctrina soviética: persona jurídica tipificada como aquella organización que posee un patrimonio separado con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar e juicio, rigiendo la norma general, la reciproca irresponsabilidad del estado y de las propias organizaciones económicas Como institución: Surgió en Francia. La doctrina la define como un organismo dotado de propósitos y de medios de acciones superiores en poder y en duración a aquellos de los individuos que lo componen. Para esta teoría la empresa tiene un interés autónomo institucional. Echeverry expresa que todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto jurídico identificable como empresa. Ni el Código Civil se enumera a la empresa como sujeto, ni existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto "empresa", le otorgue capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones. B. Teoría objetiva: Empresa como unidad económica: La empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella (p.ej., alquila toda la explotación a un tercero, vende una maquinaria por obsoleta, etcétera). La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario, que será su titular y quien asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin ésta, que es propia del empresario, la empresa sería un conjunto de bienes estáticos, sin acción ni vida (este concepto se asemeja al que después propugna Halperin para “fondo de comercio”) Empresa como organización: es un concepto dinámico, que sostiene que el elemento fundamental de la empresa es su organización, o sea, el ordenamiento de los factores reales y personales que la constituyen. Considera la empresa como una organización de elementos destinada a un fin, que es la producción y distribución de bienes y servicios. Esta teoría se diferencia de aquellas que perciben a la empresa como una simple aglomeración de elementos estáticos. No hace énfasis en el sujeto del derecho sino en los bienes que constituyen la empresa. Es decir, una empresa podrá realizar su actividad a través de uno o más establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Echeverry tampoco comparte esta postura porque dice que no hay una noción jurídica univoca de empresa , ya que no es solo un conjunto de bienes patrimoniales (materiales e inmateriales) sino que comprende otros elementos. C. Teoría atomista: La empresa, para Echeverri, no es una categoría jurídica. No ha sido recibida como tal por el ordenamiento. Se critica esta concepción, llamándola "atomista", porque cada elemento de la empresa estaría regido por la ley que le es propia; y esto, en nuestro derecho, es así, dado que la empresa no es sujeto, ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurídico de actividad. Si la empresa posee bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada categoría deberá regirse jurídicamente por el régimen legal que corresponda. La única unidad -muy relativa- está dada por la ley de transferencia de fondos de comercio, que sólo establece un procedimiento especial en casos específicos. En el conjunto que la economía política denomina "empresa", hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los trabajadores de la empresa. La empresa no es tampoco una universalidad de derecho ni de hecho, posición esta última que no dice mucho en términos jurídicos, porque en su complejidad no podrían incluirse, por ejemplo, los derechos o el factor humano. Tampoco es aceptable la posición de Rosario Nicoló, que estima que la empresa es una categoría nueva: el derecho que se ejerce sobre una pluralidad de elementos organizados para la producción de bienes o servicios. Y es así porque el orden jurídico no ha unificado la noción de empresa, no le ha dado cabida aún como concepción de derecho nuevo y particular. Echeverry se añade a esta postura. D. Unitaristas: • Universalidad de hecho: ven a la empresa como el conjunto de bienes que conforman. • Universalidad de derecho: la universalidad comprende bienes muebles inmuebles, corporales e incorporales, cosas y relaciones jurídicas unidas por la capacidad de creación del titular de tales bienes y derechos. • Sui generis: no se asemeja a nada, resulta de un una situación de factor provocada por la Voluntad del hombre. Algunas proyecciones de las distintas teorías de la empresa Pese a que Etcheverry ha adoptado la opinión negatoria, cree una obligación de honestidad intelectual, señalarque no parece haberse logrado consenso alguno sobre la empresa. La doctrina en general coincide en que hay una empresa, definible en el plano económico; así: la "unidad de producción" o la "unidad intermediadora o productora de bienes y servicios". Ésta es una realidad comprobable dentro del campo económico. No se puede afirmar que las posiciones atomista, objetivista o subjetivista, tienen, alguna de ellas, mayoría suficiente para imponer criterio. También han fracasado nuevas vías de reforma, que ven a la empresa como comunidad de intereses. La empresa es un concepto económico, extrajurídico. Es en realidad, una noción económico-política. Sólo adquiere significación jurídica el concepto de empresario (individual o colectiva), o ciertos aspectos o perfiles de la empresa económica. La sociedad comercial es una estructura jurídica destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas. No puede hoy discutirse la distinción entre empresa y sociedad. Pese a las recomendaciones hechas por los prestigiosos juristas asistentes al III Congreso de Derecho Comercial, aún no se ha logrado la regulación jurídica de la empresa, cuestión también propuesta en Italia mediante un proyecto concreto. La empresa es actualmente como la aporía de Aristóteles. En el futuro, puede llegar a constituir un verdadero concepto jurídico basado en la idea estructural de una comunidad laboral de producción o intermediación, tal vez inscripta en el marco del moderno derecho económico, el cual, como visión diagonal de los fenómenos económicos permite enfocar con novedad viejas y nuevas cuestiones de derecho. Tratamiento de la empresa en el Código Civil y Comercial de las distintas teorías de la empresa Antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando nos referíamos al tema de empresa siempre de destacaba que no había una definición general de lo que es la empresa y luego de su sanción se permanece en la misma situación, ya que no incluyó una definición general de lo q es una empresa válida para todos los tipos de empresas. Si hay en el nuevo ordenamiento referencias a la empresa, por ejemplo, en el art. 320 que se refiere en forma expresa a ella para legislar su contabilidad mercantil. Otra cuestión referida a la empresa en el nuevo código es lo relativo a la familia, que después de la sanción del nuevo código, hay toda una regulación novedosa en materia de empresas familiares, por ejemplo se admite el pacto de herencia futura, el cual en el código de Vélez estaba prohibido. También respecto a los protocolos familiares y la forma de planearlos. Estos son la forma en se debe fijar la actividad de una empresa familiar, como van a acceder los hijos a esa empresa, es decir, con que porcentajes iban a acceder a esa empresa familiar. Hay modificaciones con respecto a esta cuestión, sobre todo con respecto al pacto de herencia futura que antes no existía. Aunque el nuevo código no da una definición genérica y válida sobre que es “empresa”, si ha hecho referencias precisas sobre la misma. Por ejemplo en materia de contabilidad mercantil (art. 320) y en materia de empresa familiar. Por lo tanto, se puede dar una definición que nos permite tener una idea de lo que es la empresa. Esta definición está contenida en el art. 5 y 6 de la ley 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo). El art. 5 da un concepto de lo que es empresa, pero a los fines de la remuneración de los trabajadores, es decir que no es válido para todo tipo de empresa, solo es válido para el ámbito laboral ya que la definición está contenida en dicha ley. Nociones Derivadas del Art. 320 del CCyCN Conforme al art. 320 del Código Civil y Comercial se somete entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial: la de llevar contabilidad si las mismas “realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”. De ello se sigue que se admiten dos categorías de personas humanas, una general y otra especial. La especial está compuesta por dos clases de personas humanas: 1. Las que realizan una actividad económica organizada; 2. Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De ambas resulta, que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas, sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos cuasi- empresarios. Sujetos con actividad económica organizada – cuasi empresarios Integran esta clase: 1).El antiguo comerciante individual: si bien desaparece la figura del comerciante, mantienen ahora tal calidad aquellos que realizan una actividad económica organizada, manteniendo la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o establecimiento. Esta clase comprende a quien realiza una interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por cuenta propia en forma “profesional, habitual y con fines de lucro” (comprende al comerciante que no llega a ser empresario). Comerciante: es quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes y servicios. Empresarios: es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada de los factores de la producción para producir bienes y servicios destinados al mercado. Si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo comerciante organiza de algún modo os factores de la producción, lo cierto es que ni todo comerciante es titular de una empresa, ni todo empresario intermedia en bienes. 2).Sujetos individuales no considerados comerciantes: dada la derogación de la figura de comerciante y considerando que el concepto de actividad económica organizada excede la noción del art. 1° del derogado código, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora se encuentran obligados (ej. Los prestadores de servicios que no se interponen en el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada, el fiduciario). Titularidad de una empresa: En esta categoría se ubican las personas humanas que son empresarios, o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento. Empresa: organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos. A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio, por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos: el empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en derecho en forma ambigua ya que, designará un establecimiento comercial o industrial, o se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer. Por su parte el concepto empresario, ha evolucionado en el mundo capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una concepción de empresario profesional, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial. Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas ¿Qué es lo que define al empresario? Lo que lo define es “ser el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración. Por su parte para el derecho laboral es la “dirección y organización de la empresa”, agregando que se le reconoce al empresario la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa. En este ámbito, no hay que asimilar, empleador con empresario, ya que nosiempre el empleador reviste tal calidad. Podemos distinguir entonces diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) Empresario de título: sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) Empresario de gestión: que es quien dirige la empresa; c) Empresario de riesgo: que es el accionista o socio de la sociedad. d) Empresario indirecto: es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias y concursales. La obligación de llevar contabilidad comprende solo al “empresario de título”. Ley 20.744- Art. 5° — Empresa-Empresario. A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". Con respecto a esto, se debe hacer una distinción con respecto a los fines de una organización empresaria. La empresa siempre implica organización de bienes y servicios, es decir que el elemento de la organización es fundamental en la reunión de esos bienes materiales, personales, etc. Para realizar una actividad de lucro que se denomina actividad empresaria u organización empresaria. Por lo tanto, la organización siempre es un elemento importante y determinante para la existencia de una empresa la organización de bienes y servicios para la concreción de fines lucrativos. En materia de fines esto está cambiando. A nivel mundial hay toda una concientización respecto de la finalidad social que tienen que tener las organizaciones empresariales: así hablamos hoy, de responsabilidad social empresaria, responsabilidad social para las instituciones públicas, economía social y empresaria. Dichas expresiones están íntimamente vinculadas, porque los fines de la empresa que hoy no son solo económicos, ya que está reconocido a nivel mundial que las empresas debe tener un fin social; por eso se habla de las empresas de beneficencia, Etcheverry habla sobre el tema del fin social que deben tener las empresas. Si la empresa es de fines de lucro,¿cómo se puede tener también un fin social?, ¿hay un espacio para que pueda realizarse un bien social si la finalidad de la empresa es de lucro? Sí, es posible, por ejemplo una organización puede dedicarse a la explotación agropecuaria y el fin social que cumpliría seria el cuidado del medio ambiente, estableciendo reglas internas en la empresa tendientes al cuidado del medio ambiente (por ejemplo prohibir el uso de algún producto químico en la explotación ) y también la organización empresaria podría someterse a controles externos, además de los controles internos, que determinen que efectivamente la empresa genera un beneficio social. Es decir que en el caso del ejemplo, la explotación no está dirigida solo a cumplir el fin lucrativo, sino además que exige que se deba cumplir el fin social. Otro ejemplo seria que una empresa que persigue fines de lucro, la cual tiene una planta permanente de personal y el fin social seria determinar un porcentaje de ingresos del personal para que beneficie a las personas con discapacidad, es decir que la empresa determina un porcentaje de cargos para el ingreso de personas con discapacidad (inserción en el campo laboral de personas con discapacidades). También hay organizaciones empresarias que no tienen fines de lucro por ejemplo el Poder Judicial de Tucumán, su fin es la prestación de servicios de justicia para todos los ciudadanos pero también cumple fines sociales que están ínsitos en el funcionamiento del Poder Judicial, por ejemplo acordadas que establecen el reciclado de papel y con ese reciclaje se pueden hacer donaciones a determinados organismos (Fundación León). Actualmente, si bien no hay una ley sobre responsabilidad social empresaria, hay proyectos a nivel nacional que están en tratamiento, como así también a nivel provincial. Santa Fe tiene bastante adelantado el tema de responsabilidad social de las empresas. Así mismo, hay concreciones en la realidad sobre este tipo de responsabilidad. Por otro lado, por medio de la ley de defensa al consumidor, los consumidores están controlando la actividad empresarial, por ejemplo pueden hacer denuncias. Las empresas por más que persigan una finalidad lucrativa, deben cuidar el beneficio social. 3. EMPRESARIO Y ACTIVIDAD. LA ACTIVIDAD COMO NOCIÓN DIFERENCIADA DEL ACTO JURÍDICO. Una parte de la doctrina italiana identifica empresa con actividad del empresario. Así surge a través y a partir del concepto de empresario, definido por el Código Civil italiano (art. 2082) y el de hacienda (art. 2555). En el derecho español Rodrigo Uría dice que la empresa es pura forma o modo de actividad del empresario. Para Le Pera, al igual que Guidini, la categoría "actividad no existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli, encuentra que la actividad es un hecho descompuesto en actos; varios actos tendientes a una finalidad común, manifestados exteriormente por la realización de un mismo sujeto. Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de actividades, no de actos, y la actividad produce efectos jurídicos; da como ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre acto y actividad del art. 9° del Cód. de Comercio. El art. 25 del Cód. de Comercio de Colombia define en estos términos la empresa: "se entenderá por empresa toda actividad económica organizada, para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos". Los establecimientos son bienes organizados por el empresario (Libro III, Título I, art. 515 y ss. del Código de Colombia) y la empresa es una actividad. Junto a este régimen, en el art. 20 se determinan una serie de dieciocho actos de comercio, lista abierta o enunciativa. Echeverry no concuerda con la idea de que la empresa sea la actividad del empresario, ya que ésta constituye un concepto jurídico situable dentro del sistema legal. No es posible decir lo mismo de la empresa. Dice Garrigues que sostener que la empresa es actividad importa volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la empresa misma. La empresa - para este jurista- es la organización de la actividad, y además, un conjunto de elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su persona. Empresa y sociedad: La empresa es “la organización para la producción y circulación de los bienes y servicios para obtener beneficios”. Para ello es indispensable que se estructure jurídicamente y que se constituya un mecanismo con el fin de lograr esa producción o circulación de las mercaderías. La sociedad está organizada por la empresa, pero aquella tiene personería jurídica, la sociedad es la persona jurídica que es dueña de la actividad empresarial que se caracteriza por su organización. El artículo 141 del ccycn define a las personas jurídicas como entes a los cuales el ordenamiento les confiere aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones y esta es la principal diferencia que tiene con la empresa. La sociedad responde a una estructura legal, esto no se advierte en la empresa. Con el nuevo código, se modifica la Ley de sociedades comerciales n°19.550 permitiendo la constitución de sociedades anónimas (es decir, sin la necesidad de que existan dos o más socios.). La definición de Sociedad se encuentra en el ART 1º de la ley n°19.550— ¨Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.¨ Entonces, la empresa es la organización de los bienes y servicios que lleva a cabo una sociedad (persona jurídica). En sentido estricto empresa y sociedad responden a conceptos diferentes como se ve, aunque cotidianamente se los utilice como sinónimos. La sociedad es persona jurídica; la empresa es actividad organizada, y este concepto surge del art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744). También dicha ley además de definir a la empresa como organización lucrativa y de definir al empresario que es quien está al frente de esa empresa en relación con los subordinados, también define al establecimiento comercial (art. 6) que es la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. Las explotaciones pueden hacer referencia ya sea, a la sucursal o a la filial. ¿Es lo mismo una sucursal que una filial? No es lo mismo, porque la filial es otra empresa creada por una empresa matriz, a los fines que tenga autonomía de funcionamiento; la particularidad es que la empresa que la crea conserva su mayoría accionaria en la filial, por lo general es el 51 % 52% ó 53%. Otra particularidad de la filial es la ley que se le va a aplicar, si se la establece en un país distinto de donde se encuentra la casa matriz tiene que regirse tanto su funcionamiento como también todo lo relativo a su objeto por las leyes de ese país donde la filial está establecida. Por su parte, la sucursal es un desdoblamiento administrativo de la casa matriz, no es una sociedad distinta o empresa distinta, la sucursal es otra organización que está desmembrada administrativamente de la casa matriz, no tiene una personalidad distinta de aquella. La sucursal se va a regir, aun cuando estuviera en otro país por las leyes del país donde se encuentra la casa matriz, y esto es así porque no tiene una personalidad jurídica distinta. Por ejemplo, una empresa de seguros tiene su casa matriz en Salta y una sucursal en otra provincia. Si contrato un seguro en la sucursal, debo saber que si quiero que el seguro cubra, tengo que pedir los papeles administrativos, pólizas y todo lo relativo a la contratación de seguros a la casa matriz en salta, ya que ésta es la que tiene personería jurídica. Por su parte la franquicia es un contrato, por el cual se autoriza el uso o explotación de una marca, se concede el uso de marca, pero con la condición de que la franquicia debe cumplir con el protocolo que se le establece por parte de la sociedad que da dicha franquicia, ya que la marca tiene un valor económico. Resumiendo, no puede confundirse empresa con sociedad, porque aunque prácticamente donde hay una sociedad hay casi siempre una empresa, puede haber una sociedad que se proponga el ejercicio de una empresa y una empresa sin que exista sociedad. Empresa y fondo de comercio: La empresa es la organización económica jurídica –social que actúa o se manifiesta por el Fondo de Comercio, que también es una organización. El Fondo de Comercio es el conjunto de bienes organizados para el ejercicio de la empresa. Por lo tanto, el fondo de comercio debe ser diferenciado en sentido estricto de lo que es la empresa y la sociedad. La empresa es la organización de bienes y de servicios para la obtención de un fin de lucro. La sociedad es la persona jurídica que lleva a cabo la actividad organizada para obtener fines de lucro en miras de dar también beneficios sociales. El fondo de comercio es todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que son organizados en forma empresarial por la sociedad que es una persona jurídica. De manera que la sociedad es dueña de la empresa, y lo que se organiza en forma empresarial es el fondo de comercio. En la ley 11.867 (Transmisión de establecimientos comerciales e industriales –Ver ley completa en el Punto 7-) se encuentra la definición de fondo de comercio: “ARTICULO 1º-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.” (Luciana Diaz – 38155572146) Parte de la doctrina (carnelutti, mossa y pasarelli) tienden a identificar ambos conceptos, es erróneo porque implica una concepción estática de la empresa. Otros entienden que el fondo de comercio seria el sustrato material de la empresa, los bienes integrantes excluyendo al empresario y su actividad jurídica( empresa en estado estático) desde el punto de vista económico es el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de producción. La ley solo prevé la transferencia en bloque, con el objeto de permitir la continuación de la actividad sin los perjuicios que provocaría el cierre y una nueva apertura. 4. LOS ELEMENTOS DE LA EMPRESA: El empresario organiza y combina bienes, materiales o inmateriales. Dentro de estos últimos se halla todo lo que hoy se designa como "derecho tecnológico". En derecho civil se estudia la estructura de los bienes, los cuales se dividen en cosas, es decir: objetos materiales o corporales y bienes inmateriales. Todos deben ser susceptibles de tener un valor; el conjunto de bienes constituye el patrimonio de una persona. Así, el capital de la empresa económica estará constituido por cosas (maquinarias, rodados, muebles en general, herramientas, mercaderías, inmuebles, etc.) y por bienes inmateriales (patentes, marcas, ciertos elementos del fondo de comercio, etcétera). Desde otro punto de vista, habrá bienes que son de uso y bienes de cambio. Objetos materiales Las cosas organizadas por el empresario siguen su régimen jurídico especial respecto de los derechos a ellas y sobre ellas. Así, en lo que se refiere al dominio, por ejemplo, será distinto el sistema de transferencia para los muebles, los muebles registrales y los inmuebles. Generalmente el empresario deberá contar con cosas propias o con dinero para adquirirlas y así fundar su empresa económica. Si realiza una tarea industrial o de producción, necesitará maquinarias; instalaciones adecuadas si la actividad es de intermediación, y los elementos de apoyo necesarios si presta servicios. Las cosas de que el empresario dispone para cumplir el objeto que se ha fijado, pueden también ser obtenidas en préstamo, locación, usufructo, etc.; ello implicará, para el titular de la empresa, contraer una serie de obligaciones que influirán en el desarrollo de la tarea. No podrá el empresario hacer uso de cosas "fuera de comercio". El conjunto de cosas dispuestas de un especial modo por el empresario constituye el negocio o "fondo de comercio", del cual forman parte también los bienes inmateriales. Las cosas que el empresario destina al giro de su actividad, son las que responden ante los acreedores; pero, salvo los casos de limitación de la responsabilidad, todo el patrimonio personal del comerciante o industrial responderá por sus deudas, excepción hecha de los bienes inembargables. Bienes inmateriales: Son bienes patrimoniales intangibles. Algunosde ellos se los consideraatributos del fondo de comercio: clientela, valor llave; otros se los engloba en ese grupo especial de derechos que forman lo que unos autores denominan "derecho industrial" y otros "tecnología". La tecnología es parte del patrimonio del comercianteo industrial. Puede ser propia o ajena: cuando es ajena, el empresario la emplea pagando una suma en cambio, que se llama regalía o royalty. También la tecnología (patentes de invención, marcas, etc.), tiene gran repercusión social; las empresas de países en desarrollo colocan a su país en posición de deudor de divisas si compran licencias o asistencia tecnológica; la tecnología adquirida plantea un problema de dependencia económica para la empresa licenciataria, problema que se agrava si es grande el conjunto de empresas que depende de esos bienes provenientes del extranjero. En toda la cuestión de la transferencia de tecnología, hay un sinnúmero de detalles que directa o indirectamente repercuten en toda la sociedad. Tiene también una gran repercusión social, los hallazgos, diseños, dibujos, modelos de utilidad son el resultado de costosos estudios de laboratorio que realizan las empresas industriales de los países desarrollados, de ahí que la brecha tecnológica se agrande. Los bienes inmateriales forman parte de la propiedad industrial, no se definen por su objeto sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su titular, no el objeto sobre el que recaen. La protección se funda en promover el progreso cultural y tecnológico. Aviamiento, clientela, créditos: Halperin identifica el aviamiento con el término “valor llave”. Constituye un concepto abstracto que no posee existencia independiente del establecimiento que lo origina. Será la expresión, en términos económicos, de lo que el comercio ha evidenciado hasta el momento en que se calcula: la aptitud para producir ganancias.Es un valor mensurable que forma parte del precio en caso de venta. Es un bien inmaterial que, a diferencia de otros, no es trasferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio, por eso algunos autores hablan de “cualidad” de fondo. Está compuesto por varios elementos: habilidad del empresario, prestigio comercial, preparación técnica, clientela, créditos, etc. El crédito es imprescindible para un eficiente desarrollo industrial, no se da únicamente por las condiciones materiales o la solvencia del peticionante, tiene preponderancia su personalidad, su actuación y su conducta La clientela es una habitualidad de un determinado número de personas en la concurrencia a cierto lugar. Tiene doble motivación: el factor personal del principal y la ubicación, estética, y funcionalidad del local, oportunidad de su inauguración, calidad, marca, necesidad y novedad de los productos. La propiedad comercial (En todas partes encontré identificados los términos “propiedad comercial” con “propiedad industrial” y “propiedad intelectual) Da lugar a la formación de parte de los llamados bienes inmateriales. Se refiere a toda creación de la mente humana. Los derechos de propiedad intelectual protegen los intereses de los creadores al ofrecerles prerrogativas en relación con sus creaciones. La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: los inventos, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes, los dibujos y modelos utilizados en el comercio. La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positivo, para permitir a su autor disfrutar de ella, como en un sentido negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la marca, el invento. Se establece así la obligación de abstención para los demás miembros de la comunidad. Como bien inmaterial, la propiedad industrial es transferible; su destino natural, dice Ascarelli, acogiendo ideas francesas, es concentrarse en manos de los empresarios. Según lo especifica Guglielmetti, estos derechos intelectuales o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su titular, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes jurídicos. Son los empresarios los que pueden sacar un provecho económico de la propiedad industrial, pues ellos la utilizan en su labor combinándola con los demás factores de la producción. Las leyes específicas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio. Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro hay que limitar su derecho a la utilización exclusiva, de modo que no haya perjuicio para la comunidad. La ley tratará de evitar un monopolio. El orden jurídico también tiene que dirimir un posible conflicto entre dos o más creadores independientes que trabajen en una misma idea o ideas similares o complementarias. Otro límite legal impuesto es que no todo invento o "idea" es patentable, así como no toda marca es registrable como tal. El invento, la marca, el dibujo, no suministran por sí, utilidad alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero utilicen la creación sólo para su uso personal. El creador de un derecho intelectual no sólo puede utilizarlo por sí mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanismos es el derecho a obtener por la creación un beneficio económico concreto. El invento, el modelo, la marca, adquirirán un valor económico en tanto se exterioricen en la fabricación o intermediación de mercaderías; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial, comercial o de servicios. Las creaciones del llamado derecho industrial sólo toman su verdadera dimensión, cuando son utilizadas por el empresario que se inserta en el mercado. La registración de un invento no produce una ganancia directa al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada industrialmente, ese derecho de propiedad será económicamente neutro. Otra cuestión importante es la dependencia que impone la adquisición de la tecnología extranjera. El diverso desarrollo de los países del mundo hace que no sea igualitario el intercambio tecnológico. Los menos desarrollados tienen que acudir frecuentemente a la adquisición de medios y productos tecnológicamente más avanzados. Cuando las empresas públicas o privadas de los países en desarrollo necesitan métodos más modernos de producción o comercialización, adquieren tecnología ajena, y deben pagar regalías por ella. Por esta razón los países en desarrollo implantan regímenes especiales de transferencia de tecnología que regulan las condiciones de su adquisición. La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprobó el llamado Convenio de París de 1883, para la protección de la propiedad industrial. Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en 1900, Washington en 1911, La Haya en 1925, Londres en 1934, Lisboa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en 1975. Nuestro país se ha adherido hasta el Acta de Lisboa; no está obligado por la revisión de Estocolmo. En el mundo existe, en virtud de esa Convención, una Unión de países que se han adheridoa ella parcial o totalmente. Aun de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integración del derecho en este importante campo. El Convenio de París, no sólo abarca las patentes de invención, sino que regula también modelos y diseños industriales, marcas y el nombre comercial. Este Convenio es ley para la Argentina, pero son notorios los desajustes con nuestro sistema, para entender que está él en pleno funcionamiento. No obstante, en general, la Convención de París, por medio de la ley 17.011, rige en el territorio nacional, siempre que se presente operatividad para ello, y teniendo en cuenta las normas y reglas de derecho interno que son su complemento o permiten su aplicación. De modo más general, mediante la ley 23.313, que aprueba el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Civiles y Políticos, se establece en su art. 15, el derecho de toda persona a "beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literariaso artísticas de que sea autora". Este derecho, según el art. 4° de la ley deberá estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional. Pluralidad de Establecimientos: Cuestiones de semántica han dividido por largo tiempo a los juristas. Convendrá, pues, tratar de aclarar conceptos, y el de establecimiento importa una dualidad especial. Por un lado se lo define como "unidad económica o técnica de producción"; así, se asimila el establecimiento al lugar donde, por ejemplo, una industria elabora sus productos. Otros autores lo identifican con sede. La ley 11.867 lo usa indistintamente al tratar de todo lo referente al fondo de comercio. Conceptualmente, la acepción conveniente es la que hace la ley 11.867, siempre que se uniformara la legislación con el fin de suprimir la palabra "fondo" (respecto de los fondos de Comercio y se generalizara el uso comprensivo de la actividad comercial e industrial. Así como para el comerciante y el industrial surge el concepto sintetizador de "empresario", también para fondos de comercio o fábricas puede proponerse el nombre de "establecimientos industriales o comerciales" Articulo 6 Ley 20744: Art 6- Establecimiento: Se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. Cada empresario, pues, podrá tener varios establecimientos (industriales o comerciales, según el caso), que manejará y transmitirá como unidades independientes. Se entiende que no constituirá el establecimiento un "patrimonio separado", sino un conjunto patrimonial con autonomía dinámica. Pero si se establece la diferencia entre "empresa" y "establecimiento" (v.gr., art. 132, antiguo Cód. de Comercio) la unidad de explotación pareciera ser la segunda. Con estas simples contraposiciones, queda demostrada la verdadera anarquía de nombres que una reforma legislativa debe resolver. Descentralización. Sucursal: Las unidades de producción, intermediación o prestación de servicios, tengan o no forma societaria, cuando crecen, necesitan descentralizar sus operaciones. Vemos aquí la organización del empresario que, en su dinámica, se expande, necesitando crear nuevos puntos de apoyo -nuevos centros de actividad- en diversos lugares dentro del país. Por lo común en el comercio y menos frecuentemente en la industria se da esta noción. Son dos establecimientos distintos (casa matriz y sucursal), pero que tienen un solo patrimonio y una misma administración; únicamente se desenvuelven en ámbitos espaciales distintos por razones de descentralización. Sus características: - Al frente de la sucursal estará un factor (gerente) de comercio, que deberá inscribir sus poderes para que sean oponibles ante terceros las limitaciones que ellos contengan. - La contabilidad de la sucursal forma parte de la contabilidad central, con cierta descentralización momentánea, que después se vuelca en un total. - No tiene la sucursal patrimonio ni personalidad propios; - lleva el nombre de la empresa principal; - Tiene un domicilio especial a causa de la necesidad de descentralización que la creó. En cuanto a las sucursales, dice el art. 90, inc. 4°, del Cód. Civil de Vélez: "Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad". Esta regla, aplicable a las sucursales, incluye por error los establecimientos, que no son entes jurídicamente descentralizados como ellas. En el CCYCN: Art. 152.- Domicilio y sede social. ¨El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.¨ Filial: Tenemos que aproximarnos a una idea de filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema societario. A diferencia de la sucursal, se trata de una organización jurídicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada. La empresa unipersonal no puede crear una filial que no sea una sucursal de ella. Dice Halperin que la filial es una especie dentro del género "sociedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada" no tiene una definición doctrinaria). Zaldívar enseña que las filiales por lazos económicos o de control, se pueden considerar ligadas a la sociedad principal. Algunos caracteres: - La filial tiene un patrimonio y una organización propios; - posee nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es sólo formal, ya que por un mecanismo societario u otro la filial está controlada por la casa central o matriz (pueden usarse también diversos pactos de dominación de naturaleza contractual). Las obligaciones que contrae la filial, dicen Zaldívar le son propias; pero en algunas situaciones concúrsales se puede llegar a la extensión de la responsabilidad hasta la casa matriz. LEY 11.867. Transferencia de Fondo de comercio: Hoy en día es muy común pasar por la puerta de una farmacia, restaurante, kiosco o confitería, y encontrarnos con un cartel que dice: “Cambio de firma” ó “Nuevos dueños”, y sin embargo el nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas que habíamos visto días atrás. ¿A qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido como “Transferencia de Fondo de Comercio”. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley: ART 1-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística. ART 2-Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto. ART 3-El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los acreedores en la negociación. ART 4-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias parael pago. Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término señalado por el artículo 5º, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante. ART 5-El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial. ART 6-En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos créditos. ART 7-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto. ART 8- (Este es el artículo que se debe dar si se pregunta sobre nulidad de transferencia) ¨No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo¨. En otras palabras, el art dice que no se va a poder transferir el establecimiento cuando la suma de la venta sea inferior al valor de los créditos declarados en la nota que el transmitente entrega al comprador como aquellos que no han sido declarados, porque se presume que esto sería una manera fraudulenta del transmitente para defraudar a los acreedores. Hace una salvedad, salvo que exista una conformidad de todos los acreedores. (por ej. Que se le garantice el cobro, a todos los acreedores, de sus créditos. Esto es un arreglo entre el transmitente y los acreedores.) ART 9-A los efectos determinados en el artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores. ART 10-En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4º y 5º en el caso de notificársele oposición. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto. Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos. ART 11-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido. ART 12-El Registro Público de Comercio o el especial que se organice, llevará los libros correspondientes para la inscripción de las transmisiones de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que determinen las leyes de impuestos. ART13-Comuníquese al Poder Ejecutivo. 5. PEQUEÑOS COMERCIANTES INDIVIDUALES Y ENTES COLECTIVOS: El concepto de comerciante debe aplicarse a la persona individual que se sitúa en el caso que menciona el art. 1° del Cód. de Comercio *derogado*. (La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.) Las sociedades pueden ser comerciales o civiles, pero no son, ni es necesario que lo sean, "comerciantes", porque tienen un estatuto propio. Cuando el comerciante individual aumenta el volumen de su empresa, se torna ella compleja. Puede en tal caso necesitar más capitales disponibles y acudir a la estructura societaria, formando un ente regular de diverso tamaño legal (desde la colectiva hasta la anónima). La sociedad mercantil, desde este punto de vista, es una estructura jurídica que permite el funcionamiento de una administración y titularidad compartidas (a veces por muchos socios), que se exterioriza en derecho con el nombre de sujeto de derecho (art. 2°, ley 19.550). La contrafigura de beneficios que ofrece una sociedad mercantil frente a la actuación individual del mercader o empresario individual, tiene muchos puntos de apoyo: 1) El empresario o comerciante individual tiene que estar preparado mentalmente para formar una sociedad regular; máxime si es anónima, donde la organización es muy compleja. 2) Las ventajas que otorgan la limitación de la responsabilidad y el menor pago del impuesto a las ganancias y otros, ceden a veces ante el cúmulo de gastos que impone la constitución de una anónima: llevar la contabilidad, conseguir un asesoramiento permanente (porque se supone la dificultad de manejar la estructura jurídica societaria), el pago de sindicatura titular y suplente. 3) Para el comerciante individual, formar sociedad supone buscar un socio que indudablemente importe una negociación colectiva; las dificultades de adaptarse a otra persona, después de una larga negociación singular, son fácilmente imaginables. Por esa razón la empresa individual nunca debiera ser sustituida por sociedades sino cuando la realidad mercantil así lo exigiere. Y dada la estructura para la cual se ha ideado la sociedad anónima, es preferible revertir la corriente en nuestro país, en donde se constituye esa clase de sociedades en mayor número que el que la realidad comercial necesita. Hemos dicho que las sociedades no son "comerciantes"; se ha discutido en doctrina, pero a nuestro parecer esta cuestión ya no es actual. Si bien se puede pensar en un comerciante individual y en otro colectivo, este segundo no lo es en el sentido del art. 1° del Cód. de Comercio y de todo el estatuto que el Código le aplica. Cuando hablamos de sujetos, preferimos unificarlos dentro del término "empresarios", y no del de "comerciantes". Así, serán empresarios, el comerciante individual (comerciante o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comercia- les. El empresario colectivo, la sociedad mercantil, tiene su propio estatuto, sus reglas de actuación y control y sus normas de disolución y liquidación particulares. Para estos nuevos sujetos del derecho mercantil (nuevos en importancia actual), no operan casi los actos de comercio; tienen sus propias reglas de contabilidad; su especial inscripción en el Registro Público de Comercio; sus normas de responsabilidad y representación; su privilegiada posición de sujetos de derecho. Definición de comerciante: De los comerciantes en general y de los actos de comercio Art. 1. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.Art. 2. Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor. Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado. Art. 3. Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; en las que se pesan, por menos de 10 (diez) kilogramos, y en las que se cuentan por bultos sueltos. Art. 4. Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo. Art. 5. Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario. Art. 6. Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio. Art. 7. Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial. Ley 24.467. Definición de PYMES: ART 2 - Encomiéndase a la autoridad de aplicación definir las características de las empresas que serán consideradas micro, pequeñas y medianas empresas, pudiendo contemplar, cuando así se justificare, las especificidades propias de los distintos sectores y regiones del país y con base en alguno, algunos o todos los siguientes atributos de las mismas o sus equivalentes, personal ocupado, valor de las ventas y valor de los activos aplicados al proceso productivo, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83 de la presente ley. La autoridad de aplicación revisará anualmente la definición de micro, pequeña y mediana empresa a fin de actualizar los parámetros y especificidades contempladas en la definición adoptada. La autoridad de aplicación establecerá las limitaciones aplicables a las empresas que controlen, estén controladas y/o se encuentren vinculadas a otra/s o grupo/s económicos nacionales o extranjeros, para ser micro, pequeñas y medianas empresas. Los beneficios vigentes para las micro, pequeñas y medianas empresas serán extensivos a las formas asociativas conformadas exclusivamente por ellas. Los organismos detallados en el artículo 8° de la ley 24.156 tendrán por acreditada la condición de micro, pequeña y mediana empresa con la constancia que, de corresponder, emitirá la autoridad de aplicación por los medios que a esos efectos establezca. Beneficios: ART 3 - Institúyese un régimen de bonificación de tasas de interés para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, tendiente a disminuir el costo del crédito. El monto de dicha bonificación será establecido en la respectiva reglamentación. Se favorecerá con una bonificación especial a las MiPyMES nuevas o en funcionamiento localizadas en los ámbitos geográficos que reúnan alguna de las siguientes características: a) Regiones en las que se registren tasas de desempleo superiores a la media nacional; b) Las provincias del norte argentino comprendidas dentro del Plan Belgrano; c) Regiones en las que se registren niveles de Producto Bruto Geográfico (PBG) por debajo de la media nacional. ART 4 - La bonificación a la que se refiere el artículo anterior, será solventada por el Estado nacional y estará especialmente destinada a: a) Créditos para la adquisición de bienes de capital propios de la actividad de la empresa; b) Créditos para la constitución de capital de trabajo; c) Créditos para la reconversión y aumento de la productividad debiendo además contemplar amplios plazos de amortización, tasas comparables a las más bajas de plaza y períodos de gracia según el retorno de la inversión previsto; d) Créditos para la actualización y modernización tecnológica, de procedimientos administrativos, gerenciales organizativos y comerciales y contratación de servicios de consultoría, etcétera; e) Créditos para financiar y prefinanciar las exportaciones de los bienes producidos por las PYMES. Sociedades de Garantías Reciprocas: ART 32. - Caracterización. Créanse las Sociedades de Garantía Recíproca (S.G.R.) con el objeto de facilitar a las PYMES el acceso al crédito. Las Sociedades de Garantía Recíproca (S.G.R.) se regirán por las disposiciones del presente título y supletoriamente la Ley de Sociedades en particular las normas relativas a las Sociedades anónimas. ART 33. - Objeto. El objeto social principal de las sociedades de garantía recíproca será el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes mediante la celebración de contratos regulados en la presente ley. Además, podrán otorgar garantías a terceros. Podrán asimismo brindar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus socios en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin. ART34. - Límite operativo. Las Sociedades de Garantías Recíprocas (SGR) no podrán asignar a un mismo socio partícipe, o a terceros, garantías superiores al cinco por ciento (5%) del valor total del fondo de riesgo de cada SGR. Tampoco podrán las SGR asignar a obligaciones con el mismo acreedor más del veinticinco por ciento (25 %) del valor total del fondo de riesgo. En la condición de acreedor deberán incluirse las empresas controladas, vinculadas y las personas humanas y/o jurídicas que integren el mismo grupo económico de acuerdo con los criterios que establezca la reglamentación. Quedan excluidas del límite operativo las garantías correspondientes a créditos otorgados por entidades bancarias y las garantías otorgadas a organismos públicos centralizados o descentralizados dependientes de los gobiernos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no desarrollen actividades comerciales, industriales o financieras. La autoridad de aplicación podrá autorizar mayores límites operativos con carácter general en virtud del desarrollo del sistema. Asimismo, podrá exceptuar de los límites operativos a casos particulares, con carácter excepcional y por decisión fundada, siempre que se presenten algunas de las siguientes circunstancias: a) Respecto del límite aplicable a los acreedores: cuando los mismos resulten organismos públicos estatales, centralizados y descentralizados nacionales, provinciales o municipales que desarrollen actividades comerciales, industriales y financieras, entidades financieras reguladas por el Banco Central de la República Argentina y/o agencias internacionales de crédito. En estos casos deberá acreditarse que las condiciones de financiamiento, en el costo y/o en el plazo, representan un beneficio real para las Mipymes; b) Respecto del límite aplicable al socio partícipe: cuando la Sociedad de Garantía Recíproca tenga garantías vigentes como mínimo al treinta por ciento (30%) de sus socios partícipes, podrá autorizarse una garantía de hasta un quince por ciento (15%) del valor total del fondo de riesgo por cada sociedad de garantía recíproca siempre que dicho monto no supere las ventas del último semestre calendario del solicitante.) ART 35. - Operaciones prohibidas. Las Sociedades de Garantía Recíproca (S.G.R.) no podrán conceder directamente ninguna clase de créditos a sus socios ni a terceros ni realizar actividades distintas a las de su objeto social. ART 36. - Denominación. La denominación social deberá contener la indicación "Sociedades de Garantía Recíproca", su abreviatura o las siglas S.G.R. ART 37. - Tipos de socios. La sociedad de
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