Fenomenologia Del Derecho Natural -- Luypen William -- 14d0dede2823bd56b0d2a2892927c2f7 -- Annas Archive

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Dr. W. LUYPEN
P ro fe so r da Duqucsne U n iv e rs ily
FENOMENOLOGÍA 
DEL DERECHO 
NATURAL
e d i c i o n e s C a r lo s L o h lé
BUENOS AIRES - MÉXICO
I U S
Título del original en neerlandés:
FENOMENOLOCEE VAN H E T NATUURRECHT
Traducción castellana por:
Pedro Martín y de la Cámara
Única edición debidamente autorizada por 
Uitgeverij Paul Brand N. V., Hilversum (Holanda), y protegida 
en todos los paises. Queda hecho el depósito que previene la ley n9 11.723. 
Todos los derechos reservados.
© C a r l o s L o k l é , so c . a n ó n . in d . y o o m ., Buenos Aires, 1968.
“El derecho natural ha muerto; viva el derecho natural.”
ERICII FECHNER
Introducción
El valor de una sociedad no puede medirse en función de los 
principios reconocidos en su constitución. Las inscripciones 
grabadas en sus monumentos y las muletillas que repiten sus 
oradores tampoco sirven para determinar hasta dónde ha avan­
zado una sociedad por el difícil camino que conduce a una 
comunidad digna del hombre. El valor de una sociedad de­
pende de la importancia que asigna a las relaciones del hom­
bre con sus semejantes en su comunidad.1
Ocurre con frecuencia que el valor de las relaciones que 
efectivamente existen se disfraza con referencias a principios y 
se oculta tras mistificaciones. Se dice a menudo que los prin­
cipios son “sagrados” y tienen validez “eterna”; frecuentemente 
se los justifica recurriendo a garantías divinas.
Sin embargo, es y sigue siendo un hecho indiscutible el 
que la apelación a un principio “sagrado” y “eterno”, provisto 
de una “garantía divina”, no basta para hacer que sean huma­
nas las relaciones que efectivamente abarcan y dan forma 
concreta al reconocimiento del hombre por sus semejantes.
En la convicción que expresan estos dos párrafos se sustenta 
el contenido de esta obra. Procuraremos justificar en estas pa­
ginas dicha convicción, pero nos pareció útil señalar explícita­
mente esta idea rectora al principio mismo de nuestro estudio.
A pesar de que muchos detestan la sola mención de la ex­
presión “derecho natural”, no vacilamos en usarla. A nadie 
debe sorprender que esa aversión exista. La simple mención 
de esas dos palabras trae a la memoria,, con mayor o menor 
espontaneidad, ciertas opiniones corrientes en otros tiempos 
acerca del derecho natural, y es posible que haya quien se 
sienta inducido a rechazar todas las opiniones que sobre él se 
han vertido en el curso de la historia. En tal caso, difícilmente 
nos causará sorpresa que se llegue hasta objetar el uso de la 
expresión “derecho natural”.
Para emplearla, no nos basamos en la sospecha de que se 
haya pasado por alto alguna opinión referente al derecho na­
tural. Queremos mantener la mencionada expresión porque
1 Maurice Merleau-Ponty, Humanisme et terreur, París, 1947, p. X.
durante los últimos veinticinco siglos se ha desarrollado una 
tradición del pensamiento en función del derecho natural. H a­
ciendo abstracción por el momento del valor de este modo de 
pensar, nos parece que la existencia misma de tan vieja tradi­
ción entraña al menos que la hum anidad pensante ha “visto” 
allí algo que, a pesar de todo, continúa llamando la atención. 
Por eso encontramos justificado el mantenimiento de dicha 
expresión.
Existe, no obstante, otra razón para conservar la expresión 
“derecho natural”. Los filósofos contemporáneos objetan a me­
nudo el uso de ciertas palabras, aún constándoles que quienes 
las emplean no las interpretan en un sentido que ya no sea 
aceptable. Sencillamente pretenden obligar a todo el m undo a 
que deje de usar el término que molesta; para ello atribuyen 
a la palabra una interpretación inaceptable, considerando así 
que su empleo entraña per se esta interpretación insostenible.
Este procedimiento acarrea una gran confusión. Lim itándo­
nos a la expresión “derecho natural”, cabe señalar que quien 
la rechace sin restricciones se expone a que se lo acuse de 
positivismo jurídico, procurará justificar su posición recalcando 
que no otorga al orden jurídico un valor absoluto, aunque 
acepta que ese orden se basa en un fundamento que lo justifi­
ca y está sometido a una norma crítica. La posición asumida 
por Hans Welzel es particularmente ilustrativa de la cuestión. 
Este autor rechaza el derecho natural,2 y al mismo tiem po no 
quiere alinearse entre los positivistas “corrientes”, pues acepta 
un principio que puede privar a cualquier derecho positivo de 
su carácter obligatorio aunque no de su poder coercitivo.3 En 
otras palabras: Para Welzel, el orden jurídico tiene una base 
que lo justifica y está sometido a una norma crítica. Ahora 
bien: si precisamente este punto constituye la inspiración fun­
damental del modo de pensar tradicional sobre el derecho 
natural, el rechazo sin restricciones de esta expresión sólo pue­
de causar confusión.
En el título de este libro aparece otro término: “fenomenolo­
gía”. No se debe suponer que con esta palabra queremos decir 
tan sólo que empleamos determinado “método”, al menos si 
se entiende por “método” un conjunto de recursos técnicos 
para la búsqueda de la verdad. Al igual que el pensamiento
2 Hans Welzel, "Naturrecht und Rechtspositivismus”, en Festschrift 
ftir Hans Nicdermeyer, Gotinga, 1953, pp. 279-289.
8 "Allí, pues, donde un orden gubernamental degrada a la persona a 
la categoría de mera cosa. . . , quizás este orden pueda seguir coaccionán­
dola en tanto la negativa de obedecerlo sea lo bastante grave, pero dicho 
orden ya no puede obligarla más." Welzel, art. cit., pp. 293-294.
existencial, del que en la actualidad ya no se puede distinguir, 
el pensamiento fenomenológico sólo puede denominarse “m é­
todo” si con esta palabra se hace referencia a la vida interna 
de una filosofía, determinada por su “hecho primario”, punto 
central de mira o inspiración fundamental. Para nosotros feno­
menología significa simplemente filosofía, aunque sea un tipo 
particular de filosofía.
A pesar de que hasta ahora ha sido relativamente poca la 
reflexión dedicada al derecho desde un punto de vista existen­
cial y fenomenológico, ya se ha manifestado la opinión de que 
este enfoque filosófico no habrá de aportar ninguna contribu­
ción a la filosofía del derecho; más aún, se ha llegado a decir 
que no cabe esperar nada de él, precisamente a causa de la 
manera de pensar adoptada por el existencialismo y la feno­
menología. Así lo manifiesta Thijssen con respecto a la filosofía 
de Karl Jaspers,4 en tanto que W elzel6 y Hommes 6 formulan 
un juicio negativo similar con relación a todo el pensamiento 
existencial y fenomenológico. Sin embargo, Erich F echner7 y 
W em er M aihofer8 se oponen a esta moción de retiro de 
confianza.
Como indica el título de este libro, el autor opina que es 
factible una fenomenología del derecho natural. El lector 
juzgará hasta qué punto hemos conseguido tom ar debidamente 
en cuenta tanto a la fenomenología como al derecho natural. 
Por el momento sólo queremos indicar brevem ente en qué se 
fundan ciertos pensadores para considerar imposible la con­
junción de las palabras “fenomenología” y “derecho natural”.
En cuanto se emplea el término “derecho” para referirse al 
derecho positivo, los adversarios de la fenomenología del de­
recho natural señalan que el derecho positivo se presenta como 
realidad reguladora, esquematizadora y generalizadora. Entra­
ña interconexión, garantía y seguridad entre los hombres y 
les perm ite predecir las consecuencias 4de determinados actos 
u omisiones. Es por excelencia una realidad social que protege 
al individuo. Compele a su cumplimiento, de modo que aún 
quienes quieren evadirse de su esfera encuentran difícil ha-
4 Johannes Thijssen, “Staat und Recht in der Existenzphilosophie”, en 
Archio jiir Rechts- und Sozialphilosophle, vol. XLI (1954-55), pp. 1-18.
8 Welzel, Naturrecht und materiale Cerechtigkeit, Gotinga, 1951, pp. 
187-198.
® II. J. Ilommes, Een nieuwe herleving van het natuurrecht, Zwolle, 
I9fll, pp. 135-142.
7 Ericli Fechner,“Naturrecht und Existenzphilosophie”, en Archiv für 
Rechts- und SozlalphÜosophle, vol. XLI (1954-55), pp. 305-325.
8 Wemer Maihofer, Recht und Sein, Prolegomena zu einer Rechtson- 
tologie, Francfort del Main, 1954.
cerJo. El derecho positivo otorga uniformidad a la conducta 
humana.
Parecería que estas acotaciones descriptivas indicasen que 
el orden jurídico pertenece al reino del “se” impersonal ( das 
M an). Sin embargo —agregan—, este ámbito constituye preci­
samente lo que fenomenólogos y filósofos de la existencia 
consideran dominio de lo inauténtico, del ser-hombre inautén- 
tico. El "se” impersonal es la negación de lo que se entiende 
por “existencia”. El hecho de que el hombre “exista” significa 
que el hombre es un yo irreducible, completamente único y 
radicalmente original; cuando cede paso a esquemas regula­
dores y generalizadores obtiene garantías y seguridad, pero 
perece como yo. La existencia auténtica entraña una victoria 
sobre la uniformidad, la seguridad, las garantías y la posibili­
dad de predicción del “se” impersonal. Quienquiera que realice 
su existencia en consonancia con las normas de disposiciones 
legales establecidas pierde la autenticidad de su autidad. Por 
consiguiente, el pensamiento fenomenológico o existencial se 
contradice cuando cree que se puede asignar un valor al de­
recho positivo.0
Ciertos pensadores sostienen que en cuanto se emplea la 
palabra “derecho” en relación con el derecho natural, se le da 
una acepción que escapa por completo a la fenomenología o 
filosofía de la existencia. La razón reside en que es tanto el 
énfasis que pone la fenomenología o filosofía de la existencia 
en la subjetividad como autidad, que ni en la teoría ni en la 
práctica queda margen para “normas preestablecidas”.10 Por
lo tanto, todas las normas existentes deben reducirse a la de­
cisión del sujeto. Por otra parte, el pensamiento tradicional 
sobre el derecho natural afirma precisamente el derecho natu­
ral como fundamento que justifica y norma crítica del derecho 
positivo. De ello se desprende que ese derecho natural debe 
carecer de sentido para una filosofía que no reconoce ninguna 
“norma preestablecida” y hace que todas las normas existentes 
dependan de las decisiones del sujeto.
Por esta razón Tbijssen rechaza el pensamiento fenomenoló­
gico y existencial sobre el derecho natural. Ilustra el significado 
de este rechazo con un ejemplo claro. Cuando en la Dieta 
de Worms —dice— Lutero declaró: “E n esto no transijo; no
0 Fechner, ort. cit., pp. 307-311.
10 “La filosofía de la existencia niega que haya normas preestablecidas. 
Atribuye la decisión original enteramente a la libertad del hombre. En 
última instancia hay que definir al Dasein del hombre como ‘proyecto 
en nmrcha’ desde dentro del propio hombre, puesto que no hay normas 
preestablecidas.” Fechner, art. cit., p. 320.
puedo proceder de otra manera; que Dios me ayude”, tomó 
una decisión en la plena acepción de la palabra. En su deci­
sión, sin embargo, tanto su conocimiento como su conciencia 
estaban plenamente regidos por el Nuevo Testamento, que 
constituía para él una “norma preestablecida”. Los fenomenó- 
logos y los filósofos de la existencia —argumenta Thijssen— no 
pueden reconocer esa dependencia de la norma, dado el énfa­
sis que ponen en la autidad del sujeto y sus decisiones. Esos 
filósofos —continúa Thijssen— dirían que la norma del Nuevo 
Testamento recibió su valor imperativo de la propia decisión 
consciente de Lutero.11 Pero si se aplica este principio al de­
recho natural, ¿cómo se puede seguir llamando derecho natural 
a la base que justifica y a la norma crítica del derecho posi­
tivo? En otras palabras, ¿no estamos obligados a concluir que 
el pensamiento fenomenológico y existencial deben conducir 
necesariamente al positivismo jurídico?12
En este estudio no se pasarán por alto los problemas plantea­
dos por estas objeciones. No obstante, no constituirán el único 
tópico de este libro, puesto que queremos escribir una filosofía 
del derecho. Se discutirán aquí todos los temas tradicionales 
de la filosofía del derecho, además de los planteados por la 
fenomenología existencial. Esperamos que el debate en torno 
del derecho natural y de la fenomenología contribuya al ma­
yor esclarecimiento de uno y otra.
11 Thijssen, iirt. cit., p. 10.
12 "I.ii filosofía cxistencialista del derecho parece desembocar necesa­
riamente en positivismo jurídico.” Fechner, art. cit., p. 315.
C A PÍTU LO PRIM ERO
El dilema que 
siempre se repite
Un examen global de la historia de la filosofía pone pronto de 
manifiesto que los problemas planteados por la filosofía son 
•ni cierto modo siempre los mismos. Son los problemas eternos 
do ln humanidad. También en la filosofía del derecho se re­
piten constantemente los mismos problemas. No es preciso 
tener un conocimiento profundo de la filosofía del derecho 
para darse cuenta de que no existen muchas opiniones con­
testes con respecto a las cuestiones fundamentales que se 
plantean en la filosofía del derecho. Esta situación trae a me­
nudo como consecuencia que las discusiones de los filósofos 
sean escuchadas con una especie de benevolente fastidio y 
piadoso escepticismo. Quienquiera que estudie la historia de 
esta rama de la filosofía obtiene fácilmente la impresión de que 
todas las soluciones concebidas del problema de la ley, el de­
recho y la justicia, ya han sido propuestas y rechazadas.1
Sin embargo, a pesar de las numerosas respuestas, queda 
una verdad indiscutible: los problemas siguen siendo peren­
nemente los mismos. ¿Tiene esto importancia? ¿Tiene signifi­
cación? Es inconcebible que la humanidad, desde el momento 
en que alcanzó el nivel de autenticidad hasta el presente, se 
haya ocupado de problemas carentes de importancia. Los pro­
blemas relativos a la filosofía del derecho se imponen de ma­
nera inconfundible por sí mismos tan pronto como el hombre 
so convierte auténticamente en hombre.2 No hay que buscar 
mucho para encontrar la razón. En cuanto el hom bre logra 
alcanzar el nivel de existencia auténtica, le resulta evidente 
que aún el más elemental nivel de autenticidad es imposible 
no siendo la existencia coexistencia. Ser hombre es ser prójimo.
* A. Struleken, Recht en gezag, Gouda, 1916, p. 7.
* l'Miminx pensando en lina de las intelecciones fundamentales de la 
fniuiini'iHilnuin, según la cual el hombre no es hombre como es húmedo 
un cluipnrron o cuadrada una mesa. La distinción que establece la feno- 
tm<no1oKÍii «litro existencia auténtica e inauténtica hace que sea posible
" o o la diferencia entre hombre primitivo y hombre cultural
Pero hasta el más simple y elemental nivel de coexistencia exi­
ge normas y reglamentaciones que posibiliten esta coexistencia 
y la preserven una vez alcanzada.3 Esto significa, por tanto, 
que hay derecho positivo dondequiera que haya coexistencia, 
y autoridad dondequiera que haya derecho positivo. Es razo­
nable, por supuesto, que al principio este derecho y esta auto­
ridad sean de un tipo muy rudimentario y primitivo. No 
obstante, tan pronto como el hombre comienza a reflexionar 
críticamente, siente el impulso de plantear problemas sobre los 
fundamentos del derecho positivo y de la autoridad, dada la 
am plia influencia que ejercen sobre su vida.
No se trata meramente de una necesidad teórica; el hombre 
se ha formulado estas preguntas como cuestión de hecho. La 
historia de la filosofía del derecho presenta una coherencia y 
unidad llamativas, producto de la tarea encomendada al hom ­
bre: establecer orden en la sociedad humana. No hay margen 
para la duda: este ordenamiento de la sociedad es obra del 
hombre. En consecuencia, es imposible eludir la pregunta de 
si esta tarea puede dejarse librada a la arbitrariedad del hom­
bre. ¿Hay que establecer en la sociedad normas que regulen 
el orden? ¿Satisface toda regulación de este orden lo que el 
hombre tiene en m ente cuando se pone a dar normas a la 
sociedad? ¿Exactamente qué tiene el hom breen mente? Y lo 
que tiene en mente, ¿es per se lo que debe tener? ¿Qué quiere 
decir “tener algo en m ente”? La historia de la filosofía del 
derecho es la historia de las respuestas dadas a estas pregun­
tas.4 Los planteos que a este respecto el hombre se formula 
no tienen fin, porque toda respuesta que se impone tiene un 
futuro; evoca una pregunta más profunda y "mejor”. Y toda 
pregunta “mejor” exige una “mejor” respuesta.
1. POSITIVISM O JU R ÍD IC O
No obstante, no es nuestro propósito plantear aquí problemas 
relativos al origen histórico de la filosofía del derecho; nos
3 "No se puede negar la vital importancia del derecho para la sociedad. 
No hay manera en que los seres humanos puedan vivir juntos sin un 
orden jurídico.” Fechner, Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik 
des Reclils, Tubinga, 1956, p. 265.
* “Precisamente la historia del derecho natural ofrece un ejemplo lla­
mativo, ilustrativo de la unidad de la mente ‘histórica’ en su orientación 
hacia un problema objetivo ( sachlichen). Esta historia constituye... un 
hilo del pensamiento conectado internamente, en el que las generaciones 
sucesivas retoman y continúan el estado de la cuestión alcanzado por 
cada generación precedente como problema objetivo.” Welzel, Naturrecht 
und materlalc Cerechtigkeit, p. 8.
Interesan sobre todo los problemas fundamentales de esta filo- 
si >1 íu en sí. En la actualidad, y por extraño que parezca, son 
pieeisumente los juristas, los que estudian las ciencias jurídi- 
< us positivas, quienes declaran abiertam ente que es necesario 
tef lexionur filosóficamente sobre el derecho. Este hecho es 
lauto más sorprendente cuanto que hasta no hace mucho se 
admitía en general que no podía decirse nada más acerca de 
la ley y del derecho, una vez que los especialistas en las dis­
tintas ciencias jurídicas positivas habían dicho todo lo que 
podían decir como juristas. En el siglo diecinueve, los juristas 
abrigaban en general la convicción de que lo justo y el derecho 
positivo eran idénticos; por lo tanto, podemos decir de ese 
siglo <pie fue la era del positivismo jurídico.5
Resulta evidente que un punto de vista positivista del de­
recho y de la ley no deja margen para una filosofía del dere- 
eho. En efecto: sea cual fuere la forma en que queramos definir 
la filosofía del derecho, lo cierto es que esta disciplina siem­
pre trata de decir algo sobre el derecho, la justicia o la 
injusticia. Pero si lo justo o lo injusto se identifican con lo que 
está permitido o prohibido por el derecho positivo, no queda 
margen para que una filosofía del derecho diga algo que no 
haya sido dicho ya por las ciencias jurídicas positivas.
I,a ocasión de formularse preguntas filosóficas sobre el dere­
cho. En realidad, las propias ciencias jurídicas positivas dieron 
pie al planteo de una cantidad de preguntas que de ningún 
modo podían concebirse como problemas del derecho positivo. 
Ya en lí)20 K ranenburg6 enumeró una lista impresionante de 
preguntas (pie los juristas de la época no podían contestar 
mientras permanecieran dentro de sus propios dominios: los 
del derecho positivo.7 Entre muchos otros, mencionaba los pro­
blemas relativos a los fundamentos del derecho penal, al ea- 
■ Artel obligatorio de los contratos, a la obligación consiguiente 
a las demandas de indemnización, al fundamento jurídico en 
que se basa la propiedad privada de los modernos medios de 
piodurolón y al poder coactivo del propio derecho.8 El mismo
" Wel/el, "Nlilnrrocht und Keclit.sposilivi.smus”, en Festschrift für Hans 
Nh'ili'iini’t/i’r, p. 270.
11 I 1 o iiiltiuii i i i i i i prmnnoil'i I » fundación de una vigorosa sociedad cuya 
i i i M ' H i i .|ii'rllti'ii era el estudio de ln filosofía del derecho. Cf. W. 
I i im i ' . t i r , í.Vk lilrilriitn iiiiii / ir / m iluurnichl en d e olisbegeerte van het 
iri/il In Ni’th'iliiuil, Aumlmliiiii, 1050, p. H7.
I lt .........lililíK. "I>«’ irrliliplillnsoplile en de juridisclic vakweten-
«i'ItMppeu", i n (fiiui/Wliif'i'ii i'iin da Vrroenlgltig vixir de Wijsbegeerte des 
lUi liln, 11121, pp. 5 AV
II KiiiueiilniiK, "ti. cit., pp. 7-11.
derecho positivo proporcionó la ocasión de formular preguntas 
que no podían contestar las ciencias jurídicas positivas. D e 
esta manera fue preciso recurrir una vez más a la filosofía 
del derecho.
Terminada la segunda Guerra Mundial, y especialmente en 
Alemania, volvió a ocurrir lo mismo, si bien en mayor escala.® 
E n tiempos de paz y de tranquilidad interior puede suceder 
que el orden jurídico goce de un prestigio aparentem ente in­
discutible. Redunda en interés de casi todos que las normas 
jurídicas sean consideradas indubitablgs y d efinitivas. El orden 
jurídico sólo parece cuestionable para los desamparados y los 
oprimidos, que lo consideran como producto de reglas arb i­
trarias establecidas por quienes detentan el poder. La ley 
prohíbe pedir limosna a la entrada de las iglesias, robar pan
o dormir bajo un puente. Todo esto está vedado a los rico s . . . 
y a los pobres.10
Al término de la segunda Guerra M undial nadie considera­
ba que el orden jurídico fuese sencillamente inviolable. Se 
comprendió que este orden había sido corrompido por la arbi­
trariedad de los poderosos.11 Había que acabar con esa co­
rrupción. Surgieron de este modo algunas lagunas legislativas. 
F ue necesario entonces establecer nuevas reglas. ¿Pero cuál 
había de ser la base que las sustentase? Esta pregunta en­
trañó un renovado interés por el derecho natural, problem a 
central de la filosofía del derecho.12
E l valor absoluto atribuido al derecho positivo. La susodicha 
situación entrañó una revolución en la entonces corriente m en­
talidad sobre el positivismo jurídico. Tal vez quepa mencionar 
a Bergbohm entre los más elocuentes representantes de esa 
mentalidad.13 Casi la totalidad de su obra está dedicada a 
com batir el derecho natural, que ridiculiza sin piedad y re-
9 G. E. Langemeyer, “De huidige betekenis van het natuurrecht”, en 
Handelingen van de Vereeniging voor de Wijsbegeerte des Rechts, vol. 
XXXX1I1 (1958), pp. 26-51.
10 Fechner, op. cit., pp. 9-10.
11 G.Radbruch, “Die Erneuerung des Rechts”, en Die Wandtung, vol.
II (1947), pp. 8-16.
12 “Se produjo una laguna legislativa que demandó un orden funda­
mentalmente nuevo. Pero las mismas normas jurídicas que se requerían 
habían sido destruidas, desfiguradas u olvidadas. Esto condujo a una invo­
cación del derecho natural, que como un fénix surgió de las cenizas del 
positivismo y experimentó un ‘renacimiento' inesperado hasta entonces. 
A través de este renacimiento, la filosofía del derecho —cuya médula es 
la teoría del derecho natural— adquirió renovada importancia.” Fechner, 
op. cit., p. 3.
18 K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Vol. I, Leipzig, 
1892.
clia/n sin restricciones;14 Entiende por “derecho natural” cual­
quier forma de derecho que pretenda ser independiente de 
lu expresión “legislativa” del hom bre,15 tener carácter normati­
vo con respecto al derecho positivo18 y ser obligatoria con 
prcscindencia de ese derecho y aún oponiéndose a él.17 A 
veees se sostiene —dice Bergbohm— que el derecho natural ha 
nido vencido, pero en realidad continúa viviendo en forma 
clandestina tanto en la teoría como en la práctica del derecho.18 
No obstante, es m enester que este derecho natural sea erradi­
cado por completo. La única forma de derecho es el derecho 
positivo;1* cualquier otra no es sino “subjetivismo elevado a 
la categoría de principio”.20 En efecto, nada hay en el derecho 
natural que le otorgue importancia alguna para el orden jurí­
dico. No es producto de ningún acontecimiento histórico; no 
«urgió como consecuencia de una voluntad objetivizante ni 
derivó do ninguna escritura. Parece estar simplemente ahí.21 
Por lo tanto —arguye Bergbohm— cualquiera puede sostener 
lo que se le antoje invocando el nom bre del derecho natural.22 
l,os defensores del derecho natural postulan como “derecho” 
Ideas y fantasías subjetivas a lasque atribuyen un valor nor­
mativo independientemente del derecho positivo, y aún en 
oposición a él.28 La forma más actual del positivismo jurídico 
es la “teoría pura del derecho”, expuesta por Kelsen.24 Su teo­
ría —dice Kelsen— es “pura” porque ha sido despojada de toda 
posible especulación filosófica sobre el derecho natural,25 y 
pon pie en tanto teoría de normas jurídicas positivas como nor-
14 “En otra» palabras, hay que arrancar sin piedad, hasta sus mismas 
mli i’t, lu ‘mala hierba’ del derecho natural, sea cual fuere la forma y el 
illnlrn'/. Imio los cuales se presente, abiertamente o d isfrazada... Debe 
di 'ili iiuiMt <lii cualquier (doctrina) que se dé a si misma el nombre de 
liulnpruiliinclii, (corla del derecho o filosofía del derecho y pretenda ser 
i'lniilllli'M, todo pensamiento de que puede haber derecho (Recht) sin 
Inven |ki»IIÍvm o do que algo puede estar relacionado con el derecho 
klii qun «i| ‘derecho real’ lo afirme.” Bergbohm, op. cit., p. 118.
1.1 llniubohm, op. cit., pp. 130-131.
1.1 op. cit., p. 140.
** IIimkIhiIiiii, op. cit., p. 131.
•" llurgltohiu, op. cit., pp. 109-122.
111 "Ouin-nins y podemos reconocer como derechos tan sólo a los
di n i liiii imi»llIvon." llrrgbohm, op. cit., p. 546.
u" ItriHlxlluil, op. cit., p. 133.
J| hmiilmlun, op. r l l „ p. 132.
'* ' Tin «ii mlniin «Kpurln ‘Ideal' y 'teórica* los derechos (Recht) care-
.........Ii- IihIii i..... lu dn eiiiiluetii ron cuanto esté fuera del individuo que
I •• 1 1 | ' («ii i ............uiluiii'li'iu) . ** I I i < i ) ' I h i I u i i , op. ( l l . , p. 532.
11 Itfi|(Iiiilim, op. i ll., pp. l io 141.
'* kiUi'ii, /li liu* Ihilihlclirr, 2ii. rd., Vlotia, 1060.
J" K• I .i ii, "W in lil din ItHnn Hn'hlnlelirc?”, en Demokratie und
Un lilntliiiil /•! \lKiihc mui III) . (luburlsldn oim '/.ucearla Ciacometti, Zurich, 
IUM. pp. l-tn 11(1, IIM-1BB.
mas jurídicas positivas permanece apartada de las investigacio­
nes sobre la conducta efectiva del hombre, que está regida por 
leyes causales 20 y constituye el objeto de otras ciencias, como 
la sociología y la psicología social.27 Tomando como base es­
tudios comparativos de las normas que reciben el nombre de 
jurídicas, se puede comprender cuál es la esencia de las nor­
mas jurídicas independientemente del contenido cambiante de 
las distintas normas admitidas en distintas épocas y en diferen­
tes lugares.28
Esa comparación m uestra con claridad la diferencia entre 
las leyes de la ciencia física y las de las ciencias jurídicas. 
En cualquier ley física se relacionan dos hechos: condición y 
efecto, por medio del principio de causalidad. En cambio, en 
una ley que pertenezca a las ciencias jurídicas positivas se 
relacionan dos hechos: condición y efecto, por medio del 
principio de imputación.29 En virtud de esta imputación, el 
principio de todo ordenamiento jurídico es el siguiente: si se 
comete una injusticia, debe producirse una acción como efecto 
de esa injusticia.30 Por ejemplo, si un orden jurídico reconoce 
el derecho a la vida, este reconocimiento sólo significa que, 
en caso de que alguien m ate a otro, la fuerza debe castigar 
al asesino. Por consiguiente, la ciencia física formula leyes re­
lativas al “ser”, en tanto que la ciencia del derecho formula 
leyes que se refieren a un “deber”.31 La “teoría pura del dere­
cho” es una ciencia normativa de la sociedad 32 y nada más.
Según Kelsen, debemos establecer una distinción clara entre 
la ciencia del derecho como tendencia hacia el conocimiento 
del derecho positivo, por un lado, y la orientación legal como 
tendencia a establecer justicia, por el otro.33 Kelsen exige que 
la ciencia del derecho sea apolítica. Naturalmente, la política 
es una necesidad y requiere la creación de un orden legal
como instrumento necesario. Resultan inevitables al respecto
20 "El postulado de pureza sólo pretende despertar en el jurista cien­
tífico la conciencia de que el método específico de su conocimiento es
diferente del de la ciencia social causal; por lo tanto, los frecuentes in­
tentos de dar respuestas ‘sociológicas’ a problemas referentes al derecho
y a la ley se basan en el autoengaño o aspiran a que, por seguir el señuelo,
otros se alejen del derecho establecido.” Kelsen, art. cit., p. 148.
27 Kelsen, art. cit., p. 147.
28 Kelsen, art. cit., p. 143.
29 Kelsen, art. cit., p. 144.
30 “Por consiguiente, la teoría pura del derecho formula así el esquema
básico del derecho: si se comete una injusticia, debe producirse un efec­
to de injusticia (una sanción).” Kelsen, art. cit., p. 145.
81 Kelsen, art. cit., pp. 145-146.
82 Kelsen, art. cit., p. 147.
88 Kelsen, art. cit., pp. 152-153.
loa Inicios de valor subjetivos. Pero sería intolerable que la 
l iui i i i del derecho positivo hiciese algo más que describir el 
derecho positivo, analizar su estructura y definir los conceptos 
«'ii él utilizados. La teoría del derecho positivo debe ser “pura”, 
lo qun entraña su rigurosa abstención de formular cualquier 
luirlo de valor.84 La “teoría pura del derecho” no se ocupa de 
lu justicia. Como doctrina del derecho positivo, la teoría pura 
del dorecho es la teoría del derecho actual; no se pregunta 
n! este derecho positivo, real, es justo o injusto, bueno o malo.30 
Cualquier derecho positivo puede ser considerado justo desde 
mi punto de vista particular y vituperado por injusto des­
de otro.** La “teoría pura del derecho” pretende explícitamente 
mantenerse alejada de esos juicios de valor emocionales y sub­
jetivos. En otras palabras, el orden jurídico de la Rusia Sovié­
tica es tan orden jurídico como el de la Italia fascista o el 
de la Francia capitalista y democrática. La “teoría pura del 
derecho" se abstiene por completo de preguntarse si esos or­
denamientos jurídicos son justos o injustos y si alguno de ellos 
es más justo que otro.
lín esto reside también la razón por la cual la “teoría pura 
del derecho” no quiere tener nada que ver con el derecho 
untura!; en efecto, recurrir al derecho natural y a la justicia 
pertinente equivale a recurrir a una ideología política. Toda 
Ideología vive en virtud de su intención política de lograr el 
ci mi rol del poder.37 Pero la “pureza” de la “teoría pura del 
derecho” consiste precisamente en ser ciencia y no política.38
1.a forma en que los teóricos del derecho natural se contra­
d icen entre sí cuando a él y a su justicia se refieren, hace que 
sen fácil —dice Kelsen— rechazar el derecho natural y adoptar 
I i i “teoría pura del derecho”. Mientras un teórico del derecho 
unlurn] deduce de la naturaleza del hombre la necesidad ab- 
Niilutn de la propiedad privada y de la democracia, otro, par­
t i endo de la misma base, afirma la justicia absoluta de la*
n' "lYro la teoría pura del derecho no quiere ni puede ser una teoría 
ilcl ítem-lio o de la ley justa, puesto que no pretende dar respuesta al 
innblomn de lo que es justo.” Kelsen, art. cit., p. 153.
“O miio ciencia del derecho positivo, es una doctrina de los derechos
■ Iim IIvoh ( wirklich), de los derechos y obligaciones efectivamente creados 
|ini lu costumbre, la legislación y la administración de justicia y que fun- 
«Ii i i tu 11 un una realidad social, con prescindencia del hecho de que ese
ilen < lio positivo sea considerado bueno o malo, justo o injusto, desde
eiinli|iili<r punto de vista axiológico, es decir, desde cualquier punto de 
\Mh iiolltleo,” Kelsen, art. cit., p. 153.
*" kelsen, urt. cit., p. 153 
*1 Kelsen, art. cit., p. 154.
”• "Kii eleelo, m i pureza reside esencialmente en el hecho de que sólo 
ijiilem ser dónela, y no política." Kelsen, art. cit., p. 161.
propiedad colectiva y de la dictadura del proletariado. Como 
cualquiera puede ver, esta apelación al derecho natural y a la 
justicia sólo sirve para ocultar las intenciones puramente polí­
ticas de esos teóricos. La “teoría pura del deercho” se niega a 
tomar parte en esta farsa;89 sólo acepta el derecho positivo; 
es positivismo jurídico y teoría del positivismo jurídico.40
Para Kelsen, el derecho seidentifica con el derecho positivo, 
y el derecho positivo debe ser sancionado; es razonable, por 
lo tanto, que no distinga el orden jurídico del orden del Esta­
do.41 E l orden jurídico, el orden del Estado y__el orden de la 
fuerza son absolutamente idénticos. Naturalm ente, si quere­
mos preservar la “pureza” de la teoría del derecho, esta iden­
tidad tendrá ramificaciones en el fundamento último del 
carácter normativo propio de las reglas jurídicas.
La respuesta a la pregunta de por qué es válida una norma, 
es decir, por qué el hom bre debe comportarse en consonancia 
con una determinada norma, no puede encontrarse haciendo 
referencia a lo que es de fado . Del hecho de que algo sea no 
se desprende que deba ser.42 La base de la validez de una 
norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma su­
perior.43 Sólo aparentemente un hecho de ser puede ser fun­
dam ento de la validez de una norma. Por ejemplo, la gente 
propende a basar la validez de los Diez Mandamientos en el 
hecho de que Dios los dictó en el Monte Sinaí. Sin embargo, 
su validez no se basa en realidad en el hecho de haber sido 
dictados por Dios sino en la norma de que hay que obedecer 
los mandamientos de Dios.44
La búsqueda de una norma superior como fundamento de 
otra inferior no puede proseguirse hasta el infinito. Hay que 
llegar al cabo a una norm a que se supone suprema y última. 
Como norma suprema, no puede ser “puesta” (gesetzt) por 
una autoridad, ya que ésta sólo merece el nombre de com pe­
tente partiendo de la base de una norma superior. La norma 
suprema no es “puesta” (gesetzt), sino “presupuesta” ( voraus- 
gese tzt).45 Kelsen llama “norma fundam ental” a esa norma
89 Kelsen, art. cit., p. 157.
40 “La teoría pura del derecho es positivismo jurídico; es precisamente 
la teoría del positivismo jurídico, y el positivismo jurídico se da la mano 
con el re la tiv ism o Kelsen, art. cit., p. 153.
41 Kelsen, art. cit., p. 155.
42 Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 196.
43 Kelsen, op. cit., p. 196.
44 Kelsen, op. cit., pp. 196-197.
4B “Como norma suprema, debe ser presupuesta, ya que no puede 
haber sido puesta por ninguna autoridad cuya competencia tendría que 
estar respaldada por una norma superior aún.” Kelsen, op. cit., p. 197.
miprema, que otorga unidad a la pluralidad de normas porque 
es el fundamento en virtud del cual reciben su validez todas 
Iiin normas que pertenecen y configuran un orden jurídico 
determinado.
Según Kelsen, la norma jurídica no es válida en virtud de 
no contenido sino por haber sido establecida de una m anera 
que está determinada por una norma fundamental presupues­
ta.4" Por esta razón, puede darse a una norma jurídica cual­
quier contenido arbitrario. No existe conducta humana que 
por su misma naturaleza no pueda convertirse en contenido de 
iinii norma jurídica. Jamás se puede negar la validez de esa 
norma, aun cuando su contenido se oponga a una norma que 
no pertenezca al orden jurídico.47
1.a constitución legaliza todas las normas dentro de un or­
den jurídico determinado. Sin embargo, la constitución no es
10 que Kelsen llama norma fundamental. Ni siquiera la pri­
mera constitución en la historia fue la norma fundamental de 
un ordenamiento jurídico. Toda constitución es “puesta”, pero 
toda norma recibe en última instancia su validez normativa 
de una norma que no se “pone”, sino que se “presupone”, para 
q u e todo el orden jurídico pueda ser normativo. Hay que ad­
mitir esta norma presupuesta si rechazamos toda “autoridad 
ninlulegalV* y este rechazo lo exige el requisito de que la 
teoilii del derecho sea “pura”. La "pureza” del orden jurídico 
queda negada en cuanto se presta atención a su contenido, 
m’ pregunta si el orden legal es justo o injusto, o se juzga 
Importante que el orden jurídico salvaguarde una situación de 
i n|alIva seguridad dentro de una sociedad. La “presuposición” 
de la norma fundamental no tiene nada que ver, sin embargo, 
i m i la allimaclón de los valores que trasciendan el derecho 
p o i l t l v o *" lista norma fundamental no cumple más función que 
■<ei vli i onio fundam ento de la validez objetiva de un orden
KfUrii, op, vil., pp. 200-201.
ll "|*in ln lauto, cualquier contenido puede tener (cabida en una
1 1..i.t) |mlilli'n ( ñrrht). No hay relación humana que como tal, en
. iiImi iln mi miilniililo, ili'lm ser excluida como contenido de una norma 
Imlilliii No im punln negar mi valide/. alegando que su contenido está
 ...... i lAn m u el ile olm iiotmii qun no pertenece al orden jurídico.**
1 1 1 ■ i i II , 11. *,'01.
i* ► >'i«**ii. n|i i 'ii., |i vo’i
•• I ln. Ii > .«iili ili Ii iiiiIiiiii el rillllelllilo de esta constitución y del
........... Iiiilitlm iti I I’ ilnilii iiin eu i llii se Imi-jo, ii mlnhlncer si este sistema
. . 111 -1 • • ii li<|ii .i < i I .mili, ii |.i it ilh linli ln fiicvtlón de si este sistema ju-
.Mi... i....... . .1. .inl.nl mui i«imlli'l/iii iln par. relativa en la sociedad
i .......I . iiinlil.i I n l.i | ii. -ni|hi.li li'm ile la norma rundamental no hay
...... .... i.>ii ■ I. nliiifiiii \ iiliti ipii* Iiiiiim'leíala el derecho positivo.’’ Kelsen,
i>ft i 'l l . |i 104. ’
jurídico positivo.60 Esta norma fundamental es: “Hay que com­
portarse tal cual lo prescribe el autor del orden jurídico”.51
La fuerza del positivismo .jurídico. El hecho de que el propio 
derecho positivo plantee preguntas que no puede contestar 
ninguna ciencia positiva demuestra que el positivismo jurídico 
es insostenible. No es que sus partidarios hayan dejado de no­
tar estas cuestiones, sino que han tratado de liberarse de ellas, 
puesto que dentro de las pregunstas y respuestas propias de 
las ciencias jurídicas positivas, no hay margen para problemas 
relativos a todo el ámbito del derecho positivo como tal. El 
positivismo jurídico es una forma de positivismo precisamente 
porque sostiene que. en consecuencia, ésos son problemas para 
los que no hay cabida en ninguna parte: son meramente pseu- 
doproblemas. Sin embargo, la propia vida ha demostrado ya 
que ese punto de vista no se puede defender.
Todo esto no quiere decir, sin embargo, que el positivismo 
jurídico sea un fenómeno sin importancia en la historia de 
la filosofía del derecho. Al contrario. El positivismo jurídico 
rechaza la filosofía del derecho, pero se presenta como la filo­
sofía del derecho. Identifica el derecho con el orden jurídico, 
es decir, con las reglas establecidas por las leyes, la costumbre 
y la jurisprudencia,52 así como con las instituciones creadas a
lo largo de la historia. Aunque el positivismo jurídico es 
insostenible, ocupa una fuerte posición. No podemos por el 
momento señalar aquí por qué es tan fuerte, pero queremos 
mencionarlo porque tenemos que hablar del positivismo jurí­
dico como “insostenible” y no deseamos ciue haya quien piense 
que no hay en él ninguna verdad que valga la pena. Nadie 
habrá, creemos, que no comprenda oue una sociedad vale lo 
que en ella valen las relaciones del hombre con sus semejantes; 
nadie que no capte la importancia oue en la efectiva hum ani­
zación de esas relaciones tiene la hazaña de establecer un 
orden jurídico.53 Todos, pues, entenderán sin dificultad que 
ni siquiera es posible hablar de derecho, en el sentido vago y 
provisional de ser-humano, a menos que se explicite el orden
5<> Kelsen, op. cit., p. 205.
61 Kelsen, op. cit., p. 204.
f>2 W ezcn en grondslagen van het recht, Nederlands gesprekcentrum, 
n’ 15. 1957, pp. 8-10.
58 ‘‘La ‘conciencia’ más noble y la ‘idea’ más hermosa, como tales no
contribuyen en lo más mínimo al crecimiento, a la modificación, ni siquiera
a la aparición de las leyes ( des Rechts). A menos que se conviertan en
‘hazañas’ no son nada . . . Sin este proceso jamás ha surgido, ni surge ni 
es capaz de surgir ningún orden jurídico (Recht)." Bergbohm, op. cit.¡ 
pp. 544-545.
jurídico como aspecto esencial del derecho y de la justicia en 
la sociedad hum ana.54
No obstante, la hazaña de establecer un orden jurídico pre- 
Kiipone ciertopocler: el poder de imponer decisiones y regla­
mentaciones. Quien comprenda con claridad cuáles son las 
exigencias del ideal de humanidad pero no tenga autoridad 
para imponer ciertas decisiones y reglamentaciones, en realidad 
no puede hacer nada. Puede reclam ar humanidad pero no 
crear condiciones humanas; puede desear la paz pero no esta­
blecerla. Considerando que no hay hum anidad sin orden jurí­
dico, cpie no hay orden jurídico sin poder que lo establezca 
y que en términos generales este poder reside efectivamente 
en el Estado, es comprensible que el positivista del derecho 
Identifique el derecho con los mandamientos del Estado. El 
dereeho, en la acepción provisionalmente vaga de humanidad, 
supone orden. Pero no existe orden ni reina verdadera hum a­
nidad a menos que sean establecidos, impuestos, por alguien 
que tiene el poder de hacerlo. La barbarie, la lucha de todos
i mil ni todos, se combate con más efectividad m ediante una 
medida do emergencia por primitiva que sea, que m ediante 
un Ideal ile justicia.55
Nn obstante, como la historia nos ha enseñado en dura lec- 
rlón. todo esto no puede ser la última palabra. Todavía en 
IH.'l'i escribió Radbruch, en la tercera edición de su Rechts- 
lihllnMiplile, que quien tiene atribuciones para imponer dis­
posiciones legales tiene por esta misma razón la misión de 
e tl a Mecerlas. El juez tiene entonces la obligación profesional 
d e hacer que la voluntad de vigencia de la ley se convierta
"A unque el ‘positivism o’ es un indicio grave de la p o d red u m b re que 
• ilu lii ii ln ¿lien del derecho y es expresión d e una creencia h íb rid a en
• I | ii ii 11 < t del I-',iludo (n ac io n al) para c rea r justicia (R e c h t ) , no h ay que 
11• itinlu únicam ente en este aspecto. E s cierto q u e aparen tem en te hay
■ |in. ni i'ni con m ucho c'nfasis que la ‘seguridad jurídica’ ( Rechtssicher- 
/>. ll | mu el tiiileu valor jurídico (R ech tsw er t) d e la idea del d e recho na- 
In i .<1, cu d e d o , ln ‘seguridad ju ríd ica ' om ite la ‘justicia’, es decir, la 
iIIIiicimIii «mpeclflcn' en tro ‘justitia* y ‘u tilita s’. No obstante, h asta en
l>i ......IIIvliliní* del d erecho hay algo ‘n a tu ra l’, algo que a tañe a la ‘na-
I......le / ii de ln cuestión’. La base q ue susten ta esto es que en ú ltim a ins-
l.iin l.t ii ii |i ii (ni tlcicclins quieten estar ‘a llí’ (d a ) , ser ‘válidos’, ‘realizarse’, 
luí i ii | ii ii ni mi cu el tiem po', listo está im plícito en la ‘realidad’ (W irli- 
• / i<i l l l i|iic il ilctei lio (lleeh t) Ileon iicccsiiriantmite por natu ra leza, en 
-ii |im«Ii' i iiiiiii icidiueti tic paz." Krik W olf, Da* Prohlcm der Natur-
ii i hi /. lu, I . t i l ‘tulle, IU’i'i, 11| i ||K 011.
"* Un mili ti |i utli iiini uli muy Idenl q u e no posea esto poder de 
i l i n i i liillm i» Ii i • 1111 Ii ii 11 Ii I >ii I mi i-i mi o tilen jurídico (R e c h t ) , pero 
Ii m i linio i l i ' l i iiieitlilii i ti eiiii ii'eui ln q u e dem uestre estar dotada
il> • I' i mli i i Ii Inl Inli mi I......... I Ii I ni I cum ple lu fuución esencial del de-
n ' luí I II.. Iil i M il 1 1, "Nul ni i ii lil und llcchtpusitivismus”, en Fért­
il Iiil/i lili II,Hit NI, ,1, nn , \iei, pp. UNtl '287.
en vige'ncia de facto. No tiene que preguntarse lo que es justo
o injusto, sino simplemente lo que legalmente hay que hacer. 
El juez debe desechar su propio sentido de la justicia y obe­
decer el m andato de la ley. Un sacerdote o ministro del culto 
que predique algo opuesto a sus convicciones es un hombre 
despreciable, pero el juez que no se deja influir por su sentido 
de la justicia merece elogios.50
Con los juristas alemanes imbuidos en estas ideas —dice 
Hans W elzel— se inició el Tercer Reich. Teóricamente, ya es­
taba establecido que no podían los tales resistirse ante un 
m andato de matar a todos los niños de ojos azules, siempre 
que la autoridad que im partiese la orden tuviese poder para 
ejecutarla. Esta impotencia teórica para resistirse se comprobó 
tam bién en la práctica. Ante el derrumbe del Tercer Reich, el 
positivismo jurídico resultó una hipótesis destruida por la ho­
rrenda realidad de la historia. El propio Radbjrnch, que había 
dejado sumidos en la impotencia a los juristas alemanes antes 
del sistema de Hitler, escribió en 1947 que las ciencias jurí­
dicas debían volver a tom ar en consideración las antiguas y 
sabias afirmaciones de que hay un derecho superior a la ley, 
un derecho natural, un derecho divino, un derecho de la ra­
zón, y de que la injusticia sigue siendo injusticia a los ojos 
de ese derecho aunque adopte la forma de una ley.®7
No yerra por mucho quien identifica el derecho con el orden 
jurídico o el derecho con el poder. ¡Pero de todas maneras 
yerra, no da en el blanco!
2. LA IM PRO CED EN CIA DEL POSITIVISM O JU R ÍD IC O
A pesar del poder del positivismo jurídico, no es sostenible su 
identificación del derecho con el orden jurídico. Ante todo, las
fifl Welzel, art. cit., p. 279.
67 “La concepción tradicional del derecho, el positivismo que durante 
décadas dominó sin oposición a los juristas alemanes, y su doctrina de 
que l a ley es la ley’, quedaron indefensas e impotentes frente a tamaña 
injusticia encubierta bajo la forma de derecho. Los partidarios de esta 
concepción se vieron precisados a reconocer como ‘justo’ ( Recht) aún a 
ese derecho inicuo. La ciencia del derecho debe volver a tomar en con­
sideración el milenario sentido común de la Antigüedad, de la Edad Me­
dia cristiana y del Siglo de las Luces y reflexionar sobre la existencia de 
unaiusticia (Recht) superior al derecho (positivo), un derecho natural, 
uñ derecho divino, un derecho rlcT la razón: en síntesis, una justicia 
(Recht) que trasciende a la ley. Medida con la vara de esta justicia su­
perior, la injusticia (Unrecht) sigue siendo injusticia aunque adopte la 
forma de la ley. A los ojos de esta justicia superior, la sentencia dictada 
sobre la base de esa ley injusta tampoco es administración de justicia, 
sino más bien de injusticia.” G. Radbruch. “Die Emeuerung des Rechts”, 
en Dio Wandlung, vol. II (1947), ppTU-10.
disposiciones legales que utilizan los juristas han sido hechas. 
I.iix disposiciones legales que existieron antes, existen ahora
o existirán en el futuro, son obra del hombre. Las disposiciones 
legales se hacen; no se descubren en alguna parte como un 
viajero descubre una montaña. ¿Por_qué hacen los h ombres 
esas disposiciones? Evidentemente, para que hava justicia, y 
no para que haya normas jurídicas. El hecho de que las dis­
posiciones legales se hagan para que haya justicia quiere decir 
*|*io el propósito perseguido al establecerlas es la afirmación 
de derechos, dando a esta palabra la acepción provisionalmen­
te muy vaga de hum anidad. De ser esto cierto, se desprende 
«|*io el derecho v_las disposiciones legales no pueden seguir 
identificándose.
En segundo término, los hombres revisan constantemente las 
disposiciones legales. La razón reside en la convicción de que 
Imy injusticas dentro del sistema de leyes. Cualquiera que 
sepa algo de derecho se da cuenta de lo acertado de esta con­
vicción. El hecho de que el cuerpo de disposiciones legales 
contenga injusticias no significa que entre las disposiciones 
jurídicas haya algunas que vayan en contra de disposiciones ju­
rídicas, sino que las hay que van contra la justicia, contra los 
derechos del hombre, contra la humanidad. El hombre debe 
revisar constantemente las disposiciones del derecho a fin de 
que haya cada vez menos injusticias, es decir, a fin de que 
Ins disposiciones legales se adapten mejor a la justicia.88 Pero 
de ser esto cierto, entonces es otra vez imposible identificar 
el derecho con las disposiciones legales.
Por último, se puede manejar el complejo de disposiciones 
legales de manera tal que sea factible perpetrar la mayor in­
justicia con eficiencia e impunidad. En realidad, a veces esto 
ocurre. Pero si la justicia y las disposiciones legales fuesenIdénticas, dicha posibilidad no existiría. El hecho de que aque­
llo exista y de que se produzca indica que la identidad de una 
con otras no se puede mantener.
Nos damos cuenta, por supuesto, de que todo esto constituye 
una abominación a los ojos de alguien como Kelsen, que de­
dicó toda su vida a “purificar” la filosofía del derecho de 
problemas de este tipo. Basándose en la “pureza” de la teoría 
del derecho, Kelsen se niega a reputar al orden jurídico por
"So puede y, en cierto sentido, hasta se debe partir de leyes e 
Innllliirlonos inferiores para llegar a leyes e instituciones más perfectas;
........ ái, frente a la justicia existente y que está definida por los usos,
liii cnitumhrcs, las instituciones y las leyes, es dable y aún perentorio 
liiiliii|iir ii fin de establecer una justicia mejor." G. Madinier, Conscience 
¡•I amour, Essal sur le "Nous", París, 1947, pp. 54-55.
bueno o malo, justo o injusto. Quien se ocupe de esta clase 
de problemas formula juicios de valor, hace política y cae en 
el subjetivismo. La teoría del derecho sólo puede ser “ciencia 
objetiva” prescindiendo de esos problemas.59
El jurista norteamericano Roscoe Pound ataca esta posición 
señalando que si la filosofía del derecho, en aras de la “pureza” 
de la teoría jurídica, tiene que rechazar todo juicio de valor, 
abandona en realidad todo cuanto hace que valga la pena 
tener una filosofía del derecho.00 Una y otra vez vuelve a 
presentarse el mismo punto: la manera filosófica de preguntar 
no es la misma que la de una ciencia positiva; por consiguien­
te, dice el positivista, no puede hablarse en filosofía de 
“objetividad” ni de “ser científico”. No obstante, la única con­
clusión válida debería ser que “objetividad” y “ser científico” 
no pueden ser en filosofía del mismo tipo que en una ciencia 
positiva. Pero esta “alteridad” no puede servir de fundamento 
para rechazar algo, simplemente porque difiere de lo que se 
acepta en la esfera de una ciencia positiva particular.
Pocas objeciones —quizás ninguna— habría merecido el pun­
to de vista de Kelsen sobre la “pureza” de la teoría del dere­
cho, si simplemente hubiera querido recalcar el hecho de que 
la formulación de preguntas filosóficas no es tarea del jurista 
como tal.61 Dentro de la actitud de hacer preguntas que es 
propia de las ciencias jurídicas positivas, no se plantea el 
problema de si un derecho positivo y el orden jurídico son 
justos o injustos. La posición se parece muchísimo a la de la 
bacteriología, dentro de la cual no se plantea ni puede plan­
tearse el problema referente al punto de vista ético que en­
traña la guerra bacteriológica. Pero Kelsen va mucho más lejos. 
Considera que la formulación de cualquier pregunta relativa 
a la justicia o injusticia de un orden jurídico constituye un 
atrevimiento fatal para una “teoría pura del derecho”.
No cabe duda de que la ciencia jurídica positiva no puede 
plantearse esta pregunta. Sin embargo, quien como Kelsen re­
flexiona acerca del derecho positivo y de las ciencias jurídicas 
positivas, no estudia una ciencia jurídica positiva sino que fi­
losofa sobre el derecho. Impone a la filosofía del derecho las
59 Kelsen, "Was ist die Reine Rechtslehre?”, en Demokratie und Rcchts- 
staat, pp. 152-153.
60 Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, New 
Havcn, 1955 (ed. revisada), pp. 23-24.
111 "El positivismo es la búsqueda práctica de la ley misma. Está com­
pletamente encuadrado dentro de esta tarea y se proyectan sobre él las 
palabras del poeta: ‘El artista da forma, no razona'.” Welzel, art. cit., 
p. 282.
mismas exigencias que a las ciencias jurídicas positivas y se 
niega a permitirle que plantee ciertos problemas parque las 
ciencias jurídicas positivas no son capaces de plantearlos. De 
«ste modo, a efectos de que la teoría del derecho sea “pura”, 
i'xige que la filosofía del derecho sea ciencia del derecho. ¿Pero 
cómo puede justificarse esta exigencia en nombre de las 
ciencias positivas? Quien mantenga tal posición, lógicamente 
debe aceptar como consecuencia que cualquier arbitrariedad 
puede constituirse en contenido de una norma jurídica, ya que 
las ciencias jurídicas positivas no pueden demostrar la im por­
tancia de que ello ocurra. Pero en tal caso, según Kelsen, ni 
siquiera la filosofía del derecho puede negar esta consecuen­
cia, so pena de convertirse en “im pura”. Todo esto no puede 
Irner más que un significado: la filosofía del derecho no 
puede ni debe ser “pura” en el sentido que le da Kelsen. En 
otras palabras, la filosofía del derecho no puede ser una es- 
pccio de positivismo.
listo indica que aun para quienes dominan las ciencias ju­
rídicas positivas, subsisten problemas fundamentales que jamás 
pueden ser resueltos por esas mismas ciencias. Ya se ha hecho 
inunción del primero de estos problemas: ¿cuál es exactamente 
el principio o norma que sirve de punto de orientación para
Ii >s preceptos jurídicos 02 y guía al hom bre para que sea justo?
carácter normativo del orden jurídico. Todos los juristas 
abrigan la convicción de que las disposiciones jurídicas deben 
ser observadas. Sin embargo, esta convicción da pie inevita­
blemente al planteo de ciertos problemas cruciales. ¿Por qué 
hay que obedecer las disposiciones jurídicas? ¿Quizás porque 
hay un precepto que prescribe su obediencia? Una respuesta 
ile esta naturaleza no hace más que eludir la cuestión, pues
• abe preguntar de inmediato por qué hay que obedecer el 
principio de derecho que prescribe la obediencia a los precep­
tos jurídicos. Las ciencias jurídicas positivas tienen la tarea y 
la obligación de prestar atención a toda clase de detalles y ma- 
tl< os de significado con respecto al carácter obligatorio de las
nl "KmIii (Interminación conceptual, pues,. . . no es jurídica sino pre- 
|iu|illeii, vale decir, es de una naturaleza a priori con respecto a la ciencia 
ili I ilt'it'i'lin, K1 concepto del derecho (Recht) no es un concepto ordinario 
> > i mili iKrnlü, sino un concepto necesario y universal; por lo tanto, el 
mili i i liulillci) (das Rccht) no es el derecho (Recht), ya que se pueden 
Im • i i i m i i ni i i /'I las formas individuales del derecho (Recht). Lo cierto
1 1 mil'. I i I p i i lo contrario: las formas individuales del derecho son marti- 
li > . l limen iln 'derecho’ únicamente porque el concepto de derecho las
• niilnliii." Iliidhnich, Hcchlsphilosophie, 4a. edición preparada por Erik 
WhII, ,Slutt|(uit( 11)50, p. 129.
distintas disposiciones positivas. Pero la pregunta fundamental, 
la que se refiere al fundam ento en que se basa el carácter 
obligatorio de todo el orden jurídico, no puede contestarse ha­
ciendo referencia a ningún precepto jurídico positivo. El 
positivismo jurídico, que identifica el derecho con el orden ju­
rídico, deja a todo el orden jurídico sin fundamento. Aunque 
las ciencias jurídicas positivas pueden explicar cualquier clase 
de obligación específica, el carácter obligatorio de todo el 
orden jurídico en su conjunto no se puede fundam entar ha­
ciendo referencia a ninguna obligación particular.
La misma idea también se puede expresar de un modo di­
ferente. Esta otra manera tiene la ventaja de mostrar clara­
mente la relación entre las dos preguntas que siguen: ¿Qué es 
el derecho en contraste con el orden jurídico? y ¿cuál es el 
fundam ento del “deber” contenido en ese orden?
En el contexto de un orden jurídico constituido, la afirmación 
de que el hombre debe ser justo equivale a decir que debe 
obedecer los principios jurídicos. Por consiguiente, tomando 
en cuenta este contexto, hay que definir la justicia como vo­
luntad del hombre para adecuarse a las exigencias del orden 
jurídico. Esta voluntad presupone al hom bre como sujeto, y 
el “deber” atribuido a la justicia entraña que la voluntad de 
marras no es algo que se pueda dejar librado a la decisión 
arbitraria del sujeto: debe ser una actitud obligatoria. Enton­
ces, si el propio sujeto no está obligado o, expresado con 
mayor claridad, siser sujeto no entraña de por sí cierta obli­
gación, en esencia sigue sin tener explicación el carácter arbi­
trario del orden jurídico. Si el propio sujeto no se puede 
explicitar como “obligación”, podremos seguir repitiendo hasta 
el cansancio que el orden jurídico es obligatorio, pero todas 
estas afirmaciones repetidas no querrán decir realmente nada. 
Cierto “deber” debe ser inherente, no al orden jurídico, sino 
al sujeto: éste debe ser justo.63
El positivismo jurídico no dejó de captar la importancia de 
este problema. Sin embargo, el positivista jurídico no admite
63 “Tan pronto como nos preguntamos quién es el que debe y reco­
nocemos en el hombre al ‘destinatario’ de dicho ‘debe’ y su relación con 
el mundo como realidad medida por este criterio, nos vemos obligados 
de inmediato a preguntar, por encima y más allá de toda prescripción 
que autoasegure qué es lo que el hombre debe, en qué se basa que acep­
temos tan incuestionablemente que el hombre debe ‘por ley (Recht). 
¿Cuál es el significado de dicho debe? ¿Cuál es el propósito de todo el 
mundo del derecho? ¿Qué te importa este mundo a tí, ser humano cuya 
existencia en este mundo no empezó ‘por ley’?’’ VVemer Maihofer, Recht 
und Sein, Prolegomena zu einer Rechtsontologie, Francfort del Main, 1954, 
p. 37.
nada que no sea el orden jurídico; en consecuencia, no acepta 
ningún “deber" que no sea idéntico al carácter normativo de 
Iiin disposiciones legales. Pero lo que se discute es precisamente 
«’1 carácter normativo de todo el orden jurídico en su conjunto, 
kelsen trató de explicar su carácter normativo sin apelar al 
Nujcto. Para él una norma es una norma porque ha sido “pues- 
ln" por una autoridad competente. Pero una autoridad no se 
puede llamar competente a menos que una norma superior la 
legitime.04 No pudiendo buscar hasta el infinito normas supe-
i loros que legitimen normas inferiores, hay que aceptar una 
"norma fundamental”. Naturalmente, esta norma fundamental 
un so “pone”, porque de ser así otra vez sería necesaria una 
mu mu superior para legitimarla. Para que de ciertos actos 
pun ía decirse que crean o aplican normas de derecho, la nor­
ma fundamental se “presupone” y es de todo punto preciso que 
w» "presuponga”.85
Muy «pie comprender lo que entraña todo esto. En lo que 
utiiAn al problema de base que hace que todo el orden 
juildlco sea normativo, Kelsen se niega a referirse a determi- 
iiiuIii "deber” en el sujeto. No obstante, cabe plantear la cues­
tión, puesto que debe haber una razón por la cual ciertos 
lu i líos crean o aplican normas jurídicas y no son meramente 
Huillín o barbarie. Evidentemente, las ciencias jurídicas posi- 
IIvie. romo tules no pueden resolver esta cuestión. Para Kelsen,
• s in significa que la filosofía del derecho tampoco puede r e ­
s o lv e r la sino a expensas de su “pureza”. L a filosofía “pura” 
di l derecho debe “presuponer” una norma fundamental, y esta 
pn mi posición debe ser el fundamento en que se base el ca-
i in t e i n o i u n i t iv o de todo el orden jurídico. En otras palabras: 
>.n i i 's p i h ’nI ii ii lu pregunta de por qué el orden jurídico en su
11 ni fu i iti > es iim u n i tiv o , e s : se presupone que lo sea. No obstante, 
ip n ilu -.In icm ilv c i lo más importante: cuál es el fundamento 
q u e priiiilte e s ta presuposición. Si el propio sujeto no es un 
i l n l o "deber", l io s e puede decir de ninguna norma objetiva 
I|lll< se n u t in tu i t iv a .
Kl punto de vista de Kelsen no causará sorpresa si se lo
"* "Kl lieelio (tu qtin n i alguna parln alguien imparta una orden, no
i . i ........... i i i i i i i i i c j i i o esa orden pueda considerarse válida, es decir, norma
ulilliiiiliiila i ni i i i aquél i i i|iili'ii i'Mii diilglda. Sólo una autoridad compe-
li iilr | miiiIn «Helar normas válidas, y la competencia su puedo basar úni-
i i i i i i i ' i i I k rn una norma i|ni' otorgue jioder para dictar normas. La autoridad 
t.n lili miii para tildar nnriuus está sometida a esta norma en la misma 
un'lliln en ipii' los individuos están obligados a obedecer las normas dic- 
l.nlui |h i i illeliu autoridad.” Kelsen, Hrlnv Hcchldvhre, p. 197.
"" kelsen, ni), cit.. i>. 203.
analiza a la luz de una auténtica filosofía del derecho. Una 
filosofía de esta índole afirma que el jurista presupone el ca­
rácter normativo del orden jurídico. En tanto jurista, no nece­
sita preocuparse de la cuestión. La exigencia de Kelsen de 
que la teoría del derecho sea, ante todo, “pura”, entraña que 
la filosofía del derecho debe ser positivista. Pero desde esta 
perspectiva el filósofo del derecho no ve sino lo que ve el 
jurista como jurista: el orden jurídico con la presuposición de 
que es normativo. Ahora bien: quien reduzca el carácter nor­
mativo del orden jurídico a la presuposición de que el orden 
jurídico es normativo, lo vacía hasta tal punto que la teoría 
deja de estar en consonancia con la realidad.
Lo inaceptable del positivismo de Kelsen es precisamente 
esta eliminación de todo cuanto atañe al derecho y la justicia. 
Sus puntos de vista acerca de la naturaleza de la norma jurí­
dica son al respecto particularm ente instructivos. En toda nor­
ma de derecho positivo —dice— dos hechos se relacionan entre 
sí por el principio de im putabilidad;8® por consiguiente, el 
esquema básico de cualquier orden jurídico es: si se comete 
una injusticia, debe sobrevenir una acción como efecto de di­
cha injusticia."7 Por ejemplo, si una norma jurídica reconoce 
el derecho a la integridad física, simplemente quiere decir 
con ello que el poder del Estado reaccionará cuando alguien 
atente contra la integridad física de una persona. Es evidente 
que no pretendemos negar que en una sociedad que haya 
alcanzado cierto nivel de organización jurídica el poder del 
Estado reaccione ante la violación de la integridad física de 
sus miembros. El problema subsiguiente reside, sin embargo, 
en saber qué quiere decir que exista una norma donde se 
afirme el derecho a la integridad física. ¿Significa solamente 
que el Estado reacciona cuando se atenta contra la integridad 
física? ¿Acaso una cuestión existencial como el derecho a la 
vida sólo significa que el Estado emplea la fuerza contra cual­
quiera que no respete la vida de un semejante?
Kelsen no vacila en responder afirmativamente. Nada que­
da, entonces, del lado del sujeto, que es quien tiene el dere­
cho.88 Mi derecho a la vida es solamente el hecho de que el
88 Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, p. 144.
07 Kelsen, ibid., p. 145 .
os “Pero esta relación ( Sachverhalt) llamada ‘derecho’ o ‘título’ de un 
individuo no es sino -la obligación de los otros. Si en tal caso se habla 
de un título o derecho subjetivo del individuo como si este título o de­
recho fuese algo distinto de la obligación de los otros, se da la impresión 
de dos relaciones de derecho ( rechtlich) donde sólo hay una.” Kelsen, 
Reine Rechtslehre, p. 132.
Estado reaccione si alguien me mata. El llamado derecho sub­
jetivo de alguien no es más que la obligación de otro, y esta 
obligación no es sino el derecho a la sanción, por parte del 
poder estatal, de determ inada forma de conducta.68 Kelsen 
no opone reparos al uso de la expresión “derecho subjetivo” 
como concepto auxiliar, siempre que se tenga en cuenta que 
este derecho subjetivo no es sino una especie de “derecho re­
flejo”.70 Por lo tanto, en términos estrictos, este derecho no es 
nada. Kelsen extrae esta conclusión del hecho de que también 
habría que atribuir derechos subjetivos a los animales, plantas 
y cosas, si el reflejo ante la obligación de alguien se concibie­
se como algo real en el orden jurídico. E n efecto: la ley 
establece que en determ inada época no se pueden arrancar 
ciertas flores ni m atar ciertos animales y prohíbe también de­
moler ciertos edificios.71 Quienquiera viole esas leyes será 
alcanzado por la sanción de las normas jurídicas; por lo tanto, 
tiene una obligación. Apoyándose en ella, nadie pretenderá, 
no obstante,atribuir derechos subjetivos a animales, flores ni 
edificios.72 Por lo tanto, tampoco el hombre tiene ese derecho 
si la sanción de la norma jurídica obliga a otros a adoptar 
hacia él cierto tipo de conducta.73
¿Llegó Pound demasiado lejos cuando sostuvo que la teoría 
"pura” del derecho de Kelsen está despojada de todo cuanto 
hace que valga la pena tener una filosofía del derecho? La 
idea de Kelsen sobre el derecho subjetivo indica que Pound 
estaba en lo cierto. Kelsen explícita primero la norma jurídica 
como el mero hecho de que una sanción esté ligada a cierta 
forma de conducta. Esto es por sí solo suficiente para convertir 
en un enigma el carácter normativo del precepto. Kelsen se 
da cuenta entonces de que la norma como obligación de uno 
está correlacionada con el derecho de otro. Sin embargo, esta 
manera de pensar acerca de la norma lo obliga a atribuir de­
rechos también a animales, plantas y moqumentos. El hecho
«» “El hecho de que un individuo esté obligado a seguir cierta con­
ducta quiere decir que en caso de que se conduzca de manera diferente 
debo producirse una sanción. Su obligación es la norma que prescribe 
«■sin conducta en cuanto dicha norma asigne una sanción a la conducta 
opuesta." Kelsen, op. cit., p. 132.
70 Kelsen, op. cit., p. 133.
7» Ibid., p. 133.
v~ "Pero no se aceptan los ‘derechos reflejos’ de los animales, plantas 
y objetos inanimados, cuyos opuestos directos son esas obligaciones." Kel- 
iinn, il>íd., p. 133.
73 “Siendo el ‘derecho reflejo’ idéntico a la obligación de observar dicho 
derecho ( Reclitspflicht), el individuo para quien esta obligación existe 
no so considera acertadamente ‘sujeto’, ya que no es el sujeto de la men­
cionada obligación." Kelsen, op. cit., p. 134.
de que nadie pretenda reclam ar esos derechos para estos entes 
no-humanos no induce a Kelsen a cambiar su teoría sobre la 
norma jurídica, sino a negar los derechos subjetivos también 
al hombre. Que un sujeto tenga derecho a algo en realidad 
no significa nada para este sujeto, ya que, a los ojos de Kel­
sen, la norma lo es todo. Todo lo que traiga a la memoria el 
significado del sujeto es, en opinión de Kelsen, un recuerdo 
del “derecho natural”;74 y, en aras del positivismo, este dere­
cho natural debe ser erradicado.
Ahora podemos abordar el segundo problema fundamental 
de la filosofía del derecho. El primero se planteaba la esencia 
del principio, o del derecho que orienta al orden jurídico. El 
segundo se ocupa de la esencia del “deber” de la justicia, en­
tendido como estar-obligado a hacer lo que es justo. El orden 
jurídico no es idéntico a lo que es derecho; a veces incluso 
se pone en su contra. En tal caso la justicia convierte en obli­
gación para el hombre el rechazo o la reforma del orden 
jurídico. El hombre “debe” ser justo. Este “deber” queda sin 
explicar dentro del positivismo jurídico, que ni siquiera puede 
justificar el carácter normativo del orden jurídico y queda 
indefinido ante las leyes arbitrarias e inhumanas. Radbruch, 
en especial, lo ha demostrado con mucha claridad al término 
de la segunda Guerra M undial.78
3. M A RX Y EL O R D EN JU R ÍD IC O Y LA JU STICIA
La teoría marxista del orden jurídico revela con gran claridad 
que no se pueden soslayar los problemas que ocupan la aten­
ción de la filosofía del derecho. Merece, en consecuencia, que 
la consideremos con detenimiento.
El significado de los medios de producción. Según Marx, el 
carácter de los medios de producción indica sin ninguna clase 
de ambigüedad el nivel alcanzado por una determ inada fase de 
la historia.76 Este punto de vista se basa en la convicción de 
que el hom bre no es desde sus orígenes simplemente hombre,
i * Ibid., p. 134.
75 “El positivismo, con su convicción de que la ley es la ley’, sumió 
a los juristas alemanes en la impotencia total, frente a las leyes de Índole 
arbitraria y criminal. Por otra parte, el positivismo no es de ninguna ma­
nera capaz de dar un fundamento a la validez de las leyes, valiéndose 
de su propio poder.” Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzli- 
ches Recht”, en Rechtsphilosophie, Stuttgart, 4a. edición, 1958, p. 352.
78 Karl Marx, Das Kapital, Berlín, 1957, p. 185.
como es húmedo un chubasco o blanca una azucena, sino que 
se va elevando despacio hasta ser auténticamente hombre me- 
diante su trabajo productivo.77 Por esta razón las distintas 
lases de la historia denotan también diferentes fases de auten­
ticidad, y estas fases —dice Marx— están determinadas por la 
situación en que se encuentran los medios de producción.
El carácter de los medios de producción tam bién determina 
el carácter de las relaciones de producción. El hecho de que 
una sociedad utilice un tipo particular de medios de produc­
ción trae aparejado como consecuencia el que los hombres 
(pie producen entren en relación entre sí de manera particular. 
1.a gente no se relaciona del mismo modo en dos centros 
donde se fabrique lana, si en uno se emplea el telar de mano 
y en otro funcionan modernos talleres textiles. En términos 
jurídicos, las relaciones de producción se llaman relaciones de 
propiedad.78
Por supuesto, no hay objeción alguna a que en determinada 
etapa de la vida económica todos se ocupen de producir lana 
y posean sus propios telares. Pero en una fase subsiguiente del 
desarrollo económico todos estos telares son reemplazados por 
una máquina. Dicho en términos generales, los modernos me­
dios de producción hacen que todos los medios productivos 
primitivos se tomen sin valor desde un punto de vista econó­
mico. No obstante, del mismo modo en que lo fueron los 
telares, estos modernos medios de producción serán, al menos 
al principio, propiedad privada. Y esto sí —dice Marx— es obje­
table, puesto que estos modernos medios de producción son 
sociales por su misma naturaleza. Habiendo perdido su valor 
desde el punto de vista económico los medios primitivos, quie­
nes se ganaban la vida con ellos tienen que depender ahora 
de? los dueños de los medios de producción modernos, traba­
jando para ellos por un salario. De esta manera, la propiedad 
privada de estos medios otorga a quien la tenga un poder 
absoluto sobre los desposeídos;79 el propietario se convierte en 
explotador y los desposeídos en sus víctimas.
77 "Trabajando de esta manera sobre la naturaleza que está afuera de 
/>! y modificándola, también cambia a la vez su propia naturaleza”. Marx, 
lliU., p. 185.
78 Marx, "Zur Kritik der politisclie Oeconomie”, Vorwort, en Karl Marx 
y Krledrlch Engell, Ausucioalillc Scliriften ln zwcl Manden (de aquí en 
udclauto se cita como MlíAS), Berlín, 1952, vol. I, p. 338.
7“ “Al llegar ii cierta etapa do su desarrollo, las fuerzas materiales de 
la producción de una sociedad entran en contradicción con las relaciones 
do producción existentes, dentro de las cuales se hablan movido. Estas 
relaciones, que eran formas en desarrollo de dichas fuerzas productivas, 
so Irunsforumti en cadenas.” Marx, Ibíd., p. 338.
La voluntad d e la clase gobernante. El orden jurídico —dice 
Marx— debe entenderse partiendo de la base de las relaciones 
de propiedad efectivamente existentes. En efecto, este orden 
no es sino la voluntad de la clase gobernante elevada a la 
categoría de ley. El contenido de esta voluntad va implícito 
en las condiciones materiales de vida de la clase gobernante.80
Al alcanzar una sociedad determ inado nivel de desarrollo, 
surge lá necesidad de establecer un ordenamiento común con 
respecto a las acciones cotidianamente repetidas de produc­
ción, distribución y cambio, a efectos de impedir que cada 
individuo vaya por la suya en m ateria de producción, distri­
bución y cambio. Ese ordenamiento recibe el nombre de 'ley ”. 
A medida que aumenta el desarrollo de la sociedad, el derecho 
se va háciendo complicado en mayor o menor grado y el hom­
bre olvida paulatinam ente que estas leyes son expresión de las 
condiciones económicas de vida. La disposición que prohíbe 
el robo llega entonces a querer decirefectiva y exclusivamente 
que hay que perm itir que los propietarios, que son explotado­
res, sigan haciendo lo que hacen. El orden jurídico comienza 
así a llevar una especie de existencia independiente. Esta in­
dependencia señala el nacimiento de los juristas profesionales 
y, al mismo tiempo, de la ciencia del derecho. Los juristas 
profesionales comparan los sistemas jurídicos de los distintos 
pueblos, no como expresión de condiciones económicas, sino 
como sistemas independientes y autosuficientes. Esta compa­
ración dem uestra que hay ciertas semejanzas, a las cuales los 
juristas llaman “derecho natural”,81 objeto de la “justicia”. Una 
vez que los juristas han alcanzado este punto, consideran que 
el desarrollo del derecho consiste en el esfuerzo por acercar 
las relaciones entre los hombres a la “justicia eterna”. Pero 
aun esto que se llama “justicia eterna” no es sino la expresión 
ideológica, “celestial”, de las relaciones económicas.82 Los ju­
ristas imaginan que están ante tesis a priori, cuando en reali­
dad trabajan con reflejos de las condiciones económicas.83
El derecho requiere órganos que lo preserven: son el Estado 
y su poder. El Estado no es sino el poder organizado de la 
clase poseedora, los grandes terratenientes y capitalistas, ejer-
80 Marx-Engels, “Manifest der Kommunistischen Partei”, en MEAS, vol. 
I, p. 39.
81 "La comparación presupone algo común. Los juristas encuentran este 
elemento común, recopilando en el derecho natural lo que es más o menos 
común a todos esos sistemas jurídicos.” Engels, “Zur Wohnungsfrage”, en 
MEAS, vol. I, p. 592.
82 Engels, art. cit., en MEAS, vol. I, pp. 592-593.
83 Engels, "Brief an Schmidt”, en MEAS, vol. I, p. 464.
«•Ido sobre la clase explotada, los campesinos y los obreros.84 
Mientras la sociedad esté compuesta de clases, es preciso que 
huya un Estado, pues la clase gobernante debe recurrir a 
Indos los medios para oprimir a la clase explotada. El Estado 
so considera representante oficial de toda la sociedad, pero en 
realidad tan sólo representa a los intereses económicos de la 
clase gobernante.85 Por lo tanto, el trabajador no tiene país, 
no tiene patria.
El Estado establece el poder público. Este poder no es la 
fuerza arm ada del pueblo organizado, ya que el pueblo está 
dividido en clases. Los esclavos también pertenecen al pue­
blo de un Estado, pero el poder público de dicho Estado los 
mantiene sometidos. La justicia es una justicia de clases. El 
Estado y el poder público son simples reflejos de los intere­
ses económicos.86
jDerecho o poder? Las teorías marxistas del derecho y la jus­
ticia dem uestran con m ucha claridad hasta qué punto es 
Imposible soslayar los problemas de que se ocupa la filosofía 
del derecho. La situación actual agrega un acento dramático 
a estos problemas. Quien comprenda la posición marxista ante 
el orden jurídico existente en Occidente debe llegar a la con­
clusión de que, para un marxista, ese orden jurídico es idéntico 
a la injusticia y que hay que definir la justicia como voluntad 
de term inar con él.
La firmeza con que la oposición al marxismo se organizó 
contra las posibles consecuencias de las ideas de Marx fue 
al principio puramente política. Los adversarios de Marx tra­
taron de establecer un sistema de poder que impidiese a los 
marxistas llevar a cabo su intención de destruir el orden jurí­
dico y el Estado. El fundam ento teórico de esta firmeza polí­
tica estaba, sin embargo, lejos de ser tan sólido como esa firme 
actitud parecía sugerir. En la era del capitalismo liberal resul­
taba casi imposible oponerse teóricamente a la identificación 
marxista del orden jurídico con la injusticia y a la definición 
de la justicia como voluntad de destruir el orden jurídico y 
el Estado.
Hi “El Estado no es sino el poder común organizado de las clases po- 
amloras, los terratenientes y los capitalistas, contra las clases explotadas, 
tus labradores y los obreros.” Engels, "Zur Wohnungsfrage”, en MEAS, 
p. .773.
lOngels, “Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wiss- 
i'ii*chnft", en MEAS, vol. II, p. 139.
8,1 Kngels, "Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des 
Nlimts", en MEAS, vol. II, pp. 296-297.
La comprensión de esta imposibilidad condujo a los países 
progresistas de Occidente a practicar una revisión fundam en­
tal de su orden jurídico. El Manifiesto Comunista de Marx 
enumeraba diez puntos que constituían un programa de re­
forma social y debían poHerse en ejecución inmediatamente 
después de la revolución. Sin embargo, prácticamente se in­
trodujeron por entero en las naciones progresistas de Occidente 
sin la revolución que Marx deseaba.87 El resultado fue que 
también el Estado adquirió un significado diametralmente 
opuesto al existente en la época de Marx.
En términos generales, las naciones progresistas de Occiden­
te han llevado a cabo la liberación económica, social y política 
del hombre de modo más efectivo y completo que los países 
en donde el marxismo tuvo la oportunidad de realizarla. No 
obstante, los marxistas siguen sosteniendo el punto de vista 
de Marx sobre el derecho y la justicia a pesar de toda la 
evidencia en contrario.88 La firmeza con que se ponen en 
contra de las naciones progresistas de Occidente ya revela su 
naturaleza puram ente política. Esto quiere decir que por me­
dio de un sistema de nudo poder tratan de destruir el orden 
jurídico de países que han logrado liberar al hom bre más de 
lo que lo han hecho los países en donde el marxismo tuvo su 
oportunidad; ¡y todo para que hat/a justicia!
El problema cuya consideración se impone con renovada 
urgencia consiste, por lo tanto, en saber qué son, exactamente, 
el "derecho” y la justicia. Al respecto, algo debe quedar bien 
claro: la justicia no se puede definir como voluntad de obe­
decer y preservar el orden jurídico ni como voluntad de des­
truirlo. El orden jurídico no es idéntico a la justicia ni a la 
injusticia. Al poder no le compete decidir qué es justicia ni 
determinar qué es injusticia.
87 W. Banning, Om mena en menselijkheid in maatschapplj en politiek, 
Amsterdam, 1960, pp. 92-93.
88 “La definición de derecho ( Recht) formulada por Wyschinsky. . . 
expresa que la existencia del derecho se relaciona con la división de la 
sociedad humana en clases; en segundo término, que las normas reflejan 
las necesidades de su antiguo establecimiento, afirmado en la voluntad 
de la clase económica y politicamente gobernante que representan, y por 
último, que las normas jurídicas están destinadas a desempeñar un papel 
al servicio de los intereses de la antigua clase gobernante en el sistema 
de la superestructura." H. Klenner, Der Marxismus-Leninismus über das 
Wesen des Rechts, Berlín, 1954, p. 10.
4. N O RM A S D E D E R E C H O , A U TO R ID A D Y PODER
Nuestra investigación de los problemas específicos de la filo­
sofía del derecho nos ha llevado en realidad a reflexionar 
críticamente sobre el positivismo jurídico. No cabe sorpren­
derse por ello, ya que a la pregunta de la filosofía del derecho 
sobre la esencia del “derecho”, el positivismo jurídico da una 
respuesta inequívoca, identificando sencillamente el derecho 
con el orden jurídico. Ya hemos señalado por qué hay que 
rechazar esta identificación.
Sin embargo, también se ha puesto en evidencia mientras 
tanto que la filosofía del derecho no sólo investiga la esencia 
del derecho y la justicia, sino que debe reflexionar asimismo 
acerca de la esencia del orden jurídico, entendido como con­
junto de normas de derecho e instituciones jurídicas. En efec­
to: dando por sentada la imposibilidad de identificar el 
derecho con el orden jurídico, ocurre de todos modos que uno 
y otro están tan estrechamente relacionados que sencillamente 
110 se puede hablar de derecho sin referirse al orden jurídico. 
El tema del derecho trae a colación el tema del orden jurí­
dico y su enfoque no es de índole jurídica sino que correspon­
de a la filosofía del derecho. Por lo tanto, no entra en la