Introduccion al Derecho Penal y Derecho judicial

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JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PENAL 
Aparecimiento del hombre  Aparece con la escritura (el libro escrito más antiguo es la biblia) – con 
la escritura también aparecen los crímenes 
La biblia dice que dios dio una norma “no comer del árbol prohibido”  por tanto, el primer delito surge 
de la desobediencia de Adam y Eva. Por tanto, lo primero que existió en el mundo fue la ley de dios, 
que fue transgredida y por ello se recibió un castigo. Primera reseña histórica del delito: Adam y Eva 
Castigo  privación de un derecho 
Delito  transgresión de la ley 
De los 10 mandamientos surgen las bases (“ADN”) de lo que son los delitos actualmente: 
o No matar – homicidios, asesinatos 
o No tomar el nombre de dios en vano – perjurio 
o No robar – hurto, robo, asalto 
o No codiciaras los bienes ajenos – delito de usurpación 
o No hacer falso testimonio del prójimo – falso testimonio 
*construcción de la ley penal tiene orígenes bíblicos  en un punto, la transgresión a la ley de dios se 
consideró transgresión al orden social 
*se construye una dicotomía entre hijo de dios-no hijo de dios  hijo de dios es quien respeta la ley 
de dios y el que no es debe ser eliminado (se puede percibir la lógica de la coerción y el cumplimiento 
de las leyes) 
Administración de justicia 
 
El soberano administra justicia en nombre de dios con ayuda de la iglesia. 
Inquisición: El que crea la ley es el soberano (interpreta la ley de dios y la aplica con la ayuda de la 
iglesia) 
Malus maleficarum: código para matar “brujas” (hijas del demonio) – año 1230. Es importante 
porque es el primer catálogo de delitos y penas (creado por la iglesia). Los bienes de la bruja 
pasan a la iglesia y al soberano. Se puede decir que es análogo a la situación con los 
narcotraficantes, el soberano es el estado, la iglesia es la función judicial y las brujas son los 
narcos. 
 
dios
pueblo
iglesia soberano
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Revolución Francesa: El pueblo se revela en contra del soberano, manifiesta que la ley no debe ser 
hecha por el rey sino por la voluntad del pueblo 
29-08-2017 
Entonces  El delito existe desde el principio de la humanidad. Cuando aparece el delito, se sacraliza 
todo y se equipara el delito a pecado porque es una ofensa a dios-vulneración de la ley de dios. En un 
principio, históricamente, la sociedad piensa en el delito como pecado 
La administración de justicia y la creación de las leyes va en orden  Dios, soberano, pueblo. A partir 
de 1789, se determina que la soberanía del rey pertenece al pueblo y que este es el que hace las leyes 
a través de un representante 
Siglo XVI – XVII – XVIII: Pueblo paga bastantes impuestos, se crea un grupo de personas que 
empiezan a adquirir bienes (burguesía). Los burgueses quieren más poder, por eso la iglesia crea 
universidades para otorgar títulos nobiliarios. 
 
Ley penal  manifestación de la voluntad del pueblo 
Origen: separación de la Ley de dios vs. Estado social 
- Pacto/contrato social: “autorizo y transfiero a este hombre-asamblea hombres a que 
mande sobre nosotros” 
o Es ficticio porque simboliza que los hombres nacieron libres y que en uso de 
esa libertad pueden cometer daños en contra de otros; por tanto, eligen 
renuncian ciertas libertades para estar protegidos y permitir la supervivencia 
del ser humano. Renunciar a libertades y derechos a cambio de seguridad y 
supervivencia 
o Si alguien viola este pacto se le castiga 
Revolución Francesa 
Cesare Beccaria – de los delitos y de las penas 
- Desacralización 
o Separación de administración divina de la administración de justicia 
 Sobre la pena: dios es dueño del universo, el hombre es hijo, la vida del 
hombre es una propiedad de dios. Entonces, el hombre frente a la vida 
es el administrador de un bien de dios; por tanto, el único que puede 
disponer de su bien es dios. La pena de muerte no puede estar en 
manos de los hombres, solo en manos de dios 
 Representantes del soberano prometen cosas, deben cumplirlas, 
porque si no las cumplen engañan al soberano. El representante del 
pueblo que no lo cumple, debe ser castigado. Debe castigarse el “ocio 
político” 
 Tortura es inútil porque arroja datos falsos-equivocados (errores). Si se 
aplica la tortura al fuerte, se aguanta; si se tortura al débil, confiesa 
erróneamente 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
30-08-2017 
Kant 
- Pacto social: hecho no posible (es una ficción) 
- Derecho penal se basa en los principios de igualdad y libertad 
- La conducta moral  auto corrupción moral de un ser humano al que se considera 
igual, libre y racional 
- Ley penal  imperativo categórico 
- Lo que determina el ordenamiento jurídico es la auto determinación racional en el 
seno de la comunidad 
 
05-09-2017 
¿Por qué el ser humano decide delinquir?  no existe respuesta a esta pregunta. Si la hubiera, no 
existiría el delito 
El problema de la fundamentación de la pena 
1. ¿Por qué la pena existe? 
2. ¿Qué es la pena? 
3. ¿Para qué sirve la pena? 
TEORIA DE LA PENA 
 
Pena 
Algo debe buscar la pena. Debe tener un fin 
Teorías retributivas o de retribución (“ojo por ojo”). Si el delito es un mal  la pena es otro mal 
 
Teorías retributivas 
o de retribución
retribución divina
-se considera al delito como 
una infracción a la ley de dios. 
La pena es el castigo de dios
retribución expiatoria
-exposición, exhibición pública 
de dolor-vergüenza-humillación
retribución de carácter moral propuesta por Kant
retribución jurídica propuesta por Hegel
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Esta teoría se cae. La pena retributiva se desequilibra cuando se entiende que el castigo no debe ser 
físico sino la privación de lo valioso que tiene el hombre: vida y libertad. Algunos dicen que hay que 
quitarle la vida, otros dicen que la libertad. Se propone también que el fin de la pena tiene un orden-
fin preventivo – la pena sirve para prevenir que se cometan delitos. Así surgen las: 
Teorías de prevención 
 
Sin embargo, la pena no es solución porque: 
- Se puede decir que la amenaza de la pena no es tan efectiva (incluso en países donde 
hay pena de muerte, la criminalidad y la delincuencia siguen sin reducir) 
- Los fines de la pena (rehabilitación) pueden paralizarse cuando los individuos 
interactúan sin problema con el crimen y se sienten a gusto con él 
- Rehabilitación no es tan efectiva tampoco porque a veces un preso educa a otros 
presos en diferentes tipos de crimen 
*Hay teorías mixtas también 
 
¿Por qué no funciona la pena? Hay dos supuestos que responden a esta pregunta: 
1. No sabemos porque una persona decide delinquir 
2. Como sociedad, queremos la pena, pero cuando el preso sale lo rechazamos – doble moral. No 
permitimos la reinserción del individuo 
 
Teorías de 
prevención
General: sirve para 
prevenir delitos 
frente a la sociedad
Negativa: la ley penal-el castigo sirve 
para amenazar a la sociedad con la 
aplicación de penas más o menos 
rigurosas. Es decir, su fin es 
amenazante (la sociedad tiene miedo 
de las penas y, por tanto, de cometer 
delitos) 
Positiva: su fin es de disuasión. El fin es 
convencer a los habitantes de una 
sociedad de someterse a la ley, 
respetarla y no cometer delitos. Aquí la 
pena es fuerte (pena de muerte, 
cadena perpetua)
Especial: sirve para 
el individuo que 
cometió la conducta
Negativa: el fin es dirigido 
exclusivamente al individuo. Es un 
fin de erradicación del delicuente 
Positiva: el fin es de rehabilitación 
al individuo. Se enseña al individuo 
a vivir en sociedad
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Ecuador  teoría especial positiva. El estado ecuatoriano busca rehabilitar al individuo Art. 201 
Constitución 
Medidasde seguridad 
En teoría no es una pena, pero igual priva de la libertad. Hay dos tipos de medidas de seguridad: 
- Terapéuticas: a un enfermo mental se le envía a un hospital psiquiátrico 
- Socio educativas: a un adolescente se le envía a un centro de rehabilitación para 
adolescentes en conflicto con la ley 
*no se puede decir que un adolescente es delincuente, reo, preso o infractor 
 
07-09-2017 
LEY PENAL 
Principio de legalidad – es la base de todo. No se puede violar de forma alguna porque se cae en la 
inseguridad jurídica 
 nulla poena sine lege – no hay pena sin ley 
 nullum crimen sine lege – no hay crimen sin ley 
El principio tiene cuatro sub principios (inherentes al principio de legalidad) 
1. Prohibición de analogía – no se admite la interpretación 
- Nullum crimen nulla poena sine lege stricta  no hay crimen ni pena sin una ley 
estricta 
2. Prohibición del derecho consuetudinario 
- Nullum crimen nulla poena sine lege scripta  no hay crimen ni pena sin una ley 
escrita 
3. Prohibición de retroactividad – la ley solo rige para el futuro 
- Nullum crimen nulla poena sine lege previa  no hay crimen ni pena sin una ley previa 
4. Prohibición de certeza  los preceptos penales no pueden ser indeterminados 
- Nullum crimen nulla poena sine lege certa  no hay crimen ni pena sin una ley certera 
El principio de legalidad surge de Cesare Beccaria 
 
12-09-2017 
Es importante el principio de legalidad para dar orden y seguridad jurídica al sistema. Permite el 
aparataje estatal y que el individuo tenga la garantía de que hay reglas claras. No se puede penalizar 
a una persona si no hay una ley que penalice el crimen 
Art. 5 .- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos 
en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras 
normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 
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1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio 
rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla. 
 
Ley penal  manifestación de la voluntad del soberano (pueblo) que permite la dinámica de un sistema 
de castigo. Permite que se desarrolla o ejecute un castigo 
 
Leyes penales preceptivas – describen un precepto y una pena determinada. Es claro el precepto y 
es clara la sanción  describe lo que es la conducta y además pone una pena 
El precepto: 
- Prohíbe 
- Es un mandato 
Art. 295 .- Negativa a prestar auxilio solicitado por autoridad civil.- La o el servidor de 
la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas que, después de haber sido legalmente 
requerido por la autoridad civil, se niegue a prestar el auxilio que esta le pida, será 
sancionado con pena privativa de libertad de quince a treinta días 
 
*cuando el precepto no es claro  Ley parcialmente en blanco: su precepto es otra ley. El precepto se 
completa con otra ley no penal (generalmente) sino administrativa (generalmente) 
 
Art. 79 .- Genocidio.- La persona que, de manera sistemática y generalizada y con la intención de 
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, religioso o político, realice cualquiera de los 
siguientes actos, será sancionada/o con pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años. 
 
Leyes penales normativas - definen una institución penal 
Art. 39 .- Tentativa.- Tentativa es la ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a 
verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la 
ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de 
un delito. 
 
En este caso, la persona responderá por tentativa y la pena aplicable será de uno a dos tercios de la 
que le correspondería si el delito se habría consumado. Las contravenciones solamente son punibles 
cuando se consuman. 
 
*No da un precepto ni una sanción. Explica cómo debería aplicarse la pena en caso de tentativa 
 
Se puede identificar una ley normativa porque tiene en su redacción “son, es, se entenderán como” 
 
Leyes penales declarativas-explicativas – explican el alcance/los límites de una ley penal. No tienen 
definiciones 
 
Art. 1 .- Finalidad.- Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las 
infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta 
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observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la 
reparación integral de las víctimas. 
 
*SON EXCLUYENTES. NUNCA PUEDE HABER UNA NORMA DECLARATIVA Y NORMATIVA A LA 
VEZ. Sin embargo, puede haber varias normas de diferente tipo dentro del mismo artículo. 
La clave es utilizar el “son” o “es” en la redacción para diferenciar si es un concepto o una declaración 
 
14-09-2017 
 
Ley parcialmente en blanco  su precepto se completa por otra ley penal, al código penal, o a una 
ley especifica de la misma materia 
Ejemplo: 
Art. 360 .- Tenencia y porte de armas.- La tenencia consiste en el derecho a la propiedad legal de un 
arma que puede estar en determinado lugar, dirección particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para 
lo cual se requiere autorización de la autoridad competente del Estado. La persona que tenga armas 
de fuego sin autorización, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año. 
El porte consiste en llevar consigo o a su alcance un arma permanentemente dentro de una jurisdicción 
definida, para lo cual se requiere autorización de la autoridad competente del Estado. La persona que 
porte armas de fuego sin autorización, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco 
años. 
 
*En esta ley, el precepto no está claro porque el término “arma de fuego” no está definido y se tiene 
que recurrir a la Ley de Armas (ley penal) para saber que es un arma de fuego. Por esto, se dice que 
es una ley parcialmente en blanco. 
ley penal
preceptiva
ley en blanco
total 
abierta
ley parcialmente 
en blanco
ley penal
codigo penal
ley especifica
normativa
declarativa
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Ley en blanco 
 
Ley en blanco abierta su precepto no se completa por otra ley sino que te envía a una autoridad del 
ejecutivo para completar el precepto. Se refieren a una autoridad, a veces no se refieren a nada 
 
Ejemplo: 
 
Art. 247 .- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture, recolecte, 
extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes o sus partes, 
sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marina o 
acuática, de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, listadas a nivel nacional por 
la Autoridad Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales ratificados por el 
Estado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. 
 
*En este caso, el precepto remite a la Autoridad Ambiental Nacional (municipio, ministerio del 
ambiente, secretaria del ambiente) 
 
 
Ley totalmente en blanco  su precepto te remite a cualquier otra ley no penal ni especifica 
(generalmente administrativa) 
 
*Las leyes en blanco son inconstitucionales porque la autoridad ejecutiva puede cambiar, por tanto, no 
hay seguridad jurídica. En general, las leyes en blanco violan el principio de legalidad CERTA o 
ESCRIPTA. Sin embargo, son necesarias las leyes penales en blanco porque permiten construir tipos 
penales más amplios 
 
Las leyes penales tienen reglas de aplicación. La aplicación de las leyes penales siempre tiene un 
principio general y un principio de excepciónValidez = campo de aplicación de la ley penal 
 
validez
TERRITORIALIDAD
General: ley penal se aplica 
en territorio ecuatoriano
Excepcion: 
extraterritorialidad
TEMPORALIDAD
General: La ley penal se 
aplica hacia el futuro 
Excepcion: retroactividad - in 
dubio pro reo
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Temporalidad 
Tiene 4 presupuestos: 
1. Si el precepto antiguo empeora la situación y el nuevo la mejora  se mantiene el nuevo 
2. Si el precepto antiguo mejora la situación y el nuevo la empeora  se mantiene el antiguo 
3. Si el precepto antiguo desaparece  desaparece el delito 
4. Si se mantiene el precepto pero se modifica la pena  se mantiene la pena antigua 
 
Aplica favorabilidad siempre que exista conflicto de leyes (una nueva y una antigua) 
 
 
19-09-2017 
 
Ámbitos de aplicación  Artículo 14 a 17 COIP 
Espacial, personal, temporal, material 
 
Ámbito material: dogmáticamente no existe. Se crea para justificar el COIP. Todas las 
disposiciones que tengan consecuencias penales están en el COIP, todas las otras normas no 
tienen validez, excepto las del Código de la Niñez y Adolescencia. 
 
Art. 17 .- Ámbito material de la ley penal.- Se considerarán exclusivamente como infracciones penales 
las tipificadas en este Código. Las acciones u omisiones punibles, las penas o procedimientos penales 
previstos en otras normas jurídicas no tendrán validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y 
adolescencia. 
 
Ámbito espacial: la ley es vigente para el acto que se cometa dentro del territorio ecuatoriano 
“locus regit actum”. Territorio: espacio terrestre, insular, marítimo, aéreo, embajadas, 
consulados *derecho de bandera 
 
Art. 14 .- Ámbito espacial de aplicación.- Las normas de este Código se aplicarán a: 
1. Toda infracción cometida dentro del territorio nacional. 
2. Las infracciones cometidas fuera del territorio ecuatoriano, en los siguientes casos: 
a. Cuando la infracción produzca efectos en el Ecuador o en los lugares sometidos a su 
jurisdicción. 
b. Cuando la infracción penal es cometida en el extranjero, contra una o varias personas 
ecuatorianas y no ha sido juzgada en el país donde se la cometió. 
c. Cuando la infracción penal es cometida por las o los servidores públicos mientras 
desempeñan sus funciones o gestiones oficiales. 
d. Cuando la infracción penal afecta bienes jurídicos protegidos por el Derecho 
Internacional, a través de instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, 
siempre que no se haya iniciado su juzgamiento en otra jurisdicción. 
e. Cuando las infracciones constituyen graves violaciones a los derechos humanos, de 
acuerdo con las reglas procesales establecidas en este Código. 
Las infracciones cometidas a bordo de naves o aeronaves militares o mercantes de bandera o 
matrícula ecuatoriana. 
3. Las infracciones cometidas por las o los servidores de las Fuerzas Armadas en el extranjero, 
sobre la base del principio de reciprocidad. 
 
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Ley penal ecuador  es soberana en cualquier territorio siempre y cuando la víctima sea ecuatoriana 
 
Justicia Universal: delitos con lesa humanidad (excepción al principio de territorialidad). No se protege 
bienes jurídicos del estado ecuatoriano (en materia penal significa los interés sociales que el estado 
protege) sino que no nos pertenecen como estado pero como comunidad internacional. Se penaliza 
en cualquier parte del mundo porque los bienes jurídicos pertenecen a la comunidad internacional, y 
es interés de todos los estados el juzgar esos delitos en donde sean cometidos 
 
Ámbito personal: la ley es igual para todos. La ley penal se aplica para nacionales y extranjeros 
 
Art. 15 .- Ámbito personal de aplicación.- Las normas de este Código se aplicarán a todas las personas 
nacionales o extranjeras que cometan infracciones penales. 
 
Situaciones especiales 
 
- Inmunidades: obstáculos procesales para ciertas personas que gozan de un cargo 
(presidente, vicepresidente y asambleístas). Para poder iniciarles un proceso penal 
se necesita la aprobación de la Asamblea 
- Inviolabilidad: no tienen responsabilidad penal los que están en ejercicio de su cargo 
*Art. 128 Constitución 
 
Ámbito temporal: tiene que ver con el periodo de vigencia de la ley penal. Desde que entra en 
vigencia una conducta penal esta es punible 
 
Regla general: la ley es irretroactiva 
Excepción: in dubio pro reo (se aplica la ley mas favorable) 
 
 
TEORIA DEL DELITO 
 
Delito  acción-conducta típica, antijurídica y culpable (concepto jurídico) 
 
Conducta Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad 
Acción 
Omisión (propia o 
impropia) 
Descripción del tipo 
penal (elementos que 
debe tener una 
conducta para que sea 
delito) 
Contrariedad con el 
derecho 
Se cumple con los 
elementos del tipo 
penal 
Reproche que se hace 
al individuo 
 
*Para que exista un delito deben cumplirse obligatoriamente los cuatro elementos. Esto otorga garantía 
y seguridad jurídica. También sirve para resolver casos 
 
 
Escuelas – Evolución de la teoría del delito 
Clásica Neo Kantismo – Neo clásica 
Finalismo o teoría de 
la acción final Funcionalismo 
Finales del siglo xx 
Parten del naturalismo 
Años 30 
Parten de las viejas 
teorías de Kant 
Parten del ontologismo 
o realidad del ser 
 
Rechaza el finalismo y 
la acción final como 
algo vinculante 
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El derecho no era 
ciencia 
 
Dividen a los 
elementos del delito 
en: 
 
Parte objetiva 
 
Conducta – 
movimiento corporal 
que causa un cambio 
en el mundo 
 
Tipicidad – existe 
cuando se subsume la 
conducta en lo que dice 
la ley 
 
Antijuridicidad – 
comprobar si existen 
causas de justificación 
 
 
 
Parte subjetiva 
 
Culpabilidad – causal 
psicológico. La 
persona debe ser 
imputable y debe tener 
madurez psicológica 
 
 
Positivista 
 
Ferri, Lombrosso, 
Garofalo  
pensamiento positivista 
es analizar la parte 
física de la persona. 
Antes de que pase algo 
se anticipa la conducta. 
Ejemplo: en la Marín, 
ves a dos chicos con 
capucha acercándose, 
te cambias de acera 
 
 
Conducta – es causal. 
Misma definición de la 
teoría clásica 
 
Tipicidad 
Elementos normativos: 
hay elementos en la ley 
que deben valorarse 
para analizar un delito. 
Ejemplo: falsificación 
de documentos  se 
debe valorar cual es el 
concepto de 
documento 
Elementos subjetivos: 
distintos al dolo 
 
Antijuridicidad – 
nocividad social (lesión 
del bien jurídico 
protegido) 
 
Culpabilidad – que se 
pueda hacer un 
reproche + causal 
psicológico 
Dolo y culpa 
 
 
Conducta 
Es una acción final en 
la realidad 
Elementos objetivos - 
acción en sí 
Elementos subjetivos – 
finalidad 
 
Tipicidad 
Dolo y culpa 
Objetiva – descripción 
legal 
Subjetiva – dolo-culpa-
imprudencia 
 
Antijuridicidad 
Hay justificación 
Formal 
Material 
 
Culpabilidad 
Imputable 
Conciencia de la 
antijuridicidad de la 
conducta 
No observan 
realidades ontológicas 
Proponen que el 
derecho penal debe 
estar direccionado por 
las funciones del 
derecho penal 
Las funciones están en 
las teorías preventivas 
de la pena 
Mantiene la estructura 
del finalismo pero 
excluye el ontologismo 
 
Tipicidad 
Objetiva y subjetiva 
Concepto de riesgo  
teoría de la imputación 
objetiva 
 
Culpabilidad 
Responsabilidad 
Se debe cumplir con la 
finalidad preventiva 
 
 
26-09-2017 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Escuela positivista 
- Autores 
o Rafael Garofalo, Enrico Ferri, Cesar Lombroso 
- Tesis 
o Entiende al delincuente de una forma particular 
o Se pregunta por que el hombre delinque y que es delito 
- Marca las bases de la criminología 
o Establece que hay ciertas personas con ciertas características que están dispuestas a 
delinquir 
- ADN SOCIAL 
El que con lobos sejunta a aullar aprende – las personas que se juntan con delincuentes, con el 
tiempo ven la conducta delictiva como algo normal-natural y puede llegar a cometerla 
Hijo de tigre, manchado será – si tu padre es delincuente, tu probablemente seras delincuente 
también 
- Perfil Lambrosial – prototipo del delicuente  “como te veo, te juzgo” 
o Labelling criminal: describen y etiquetan como es un criminal físicamente  “parece 
delincuente, y si parece delincuente podría cometer un delito” 
- Crea dos conceptos: 
1. Temibilidad: el individuo por como se ve causa temor social y si causa temor social debe ser 
castigado 
2. Peligrosidad: no importa el acto, importa lo que podría hacer el individuo (su nivel de peligro) 
A partir de la escuela positivista se crea la acción basado en quien eres. Bajo la noción de positivismo 
también se crea los “delitos de peligro” 
 
Acción  hay resultados de daño y de peligro 
1. Daño: acción causal 
2. Peligro: probablemente podrías hacer un daño 
 
Curso causal  acción 
 
Escuela neokantiana 
Además de la acción causal hay que analizar si el hombre es moralmente capaz de reaccionar sobre 
lo que está haciendo 
 
Escuela del Finalismo (es menos severa con el que delinque porque busca que sus acciones hayan 
tenido una justificación) 
Problema causal – Hanz welzel 
Hay que poderle un tope a lo causal  toda acción debe ser dirigida por voluntad y conciencia, toda 
acción debe ser una conducta penalmente relevante 
 
Kauffman y Jarkos 
Jarkos: el individuo debe ser sancionado porque no se somete a las reglas sociales (se relaciona con 
la autopoyesis: cada celula gira en sentido horario)  derecho penal del enemigo. Jarkos cuestiona al 
finalismo y crea asi el funcionalismo 
 
Escuela del Funcionalismo  imputación objetiva 
Derecho penal de autor: un individuo debe ser sancionado porque no obedece las reglas sociales 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Si se cumple el rol social estas en autopoyesis, si no cumples el rol social estas en contra del orden y 
debes ser extirpado-eliminado 
Esto solo funciona cuando se respetan las reglas sociales 
 
28-09-2017 
 
Finalismo vs. Funcionalismo 
 
Finalismo: para que una conducta sea 
sancionada se necesita que una persona 
domine el curso causal con voluntad y 
conciencia. Para hacerlo se necesita entender 
que la acción es final. Busca sancionar la 
acción-conducta 
 
Funcionalismo: no importa el acto sino que la 
persona no cumple con la norma. Si no cumple 
con la norma, no importa lo que hace la persona 
sino que no se motiva por las reglas, si no se 
motiva es un enemigo de la sociedad. Por lo 
tanto, hay que sancionarlo no por lo que hace 
sino por lo que es 
 
 
 
TIPICIDAD 
Nociones generales 
Acción 
Art. 22 .- Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que 
ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables. 
No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características 
personales. 
 Norma finalista 
 
Art. 49 .- Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos previstos en este Código, las 
personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los 
delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen 
su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, 
mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u 
operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en 
una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, 
dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas 
naturales citadas. 
La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las 
personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. 
No hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se 
comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un 
tercero ajeno a la persona jurídica. 
 Norma funcionalista (no importa lo que hagan las personas naturales, la persona jurídica es la 
responsable) 
 
 
Conducta penalmente relevante 
 
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- Acción: todo movimiento corporal que se exterioriza y produce una modificación en el 
mundo. Involucra una prohibición 
- Omisión: no realizar un curso causal salvador. No interrumpir un curso causal que 
vaya a generar un daño. Involucra un mandato “la ley impone la obligación de actuar 
y si no lo hago equivale a hacerlo” 
o Omisión propia 
o Omisión impropia 
 
Art. 135 .- Omisión de medidas de protección.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto 
armado, omita la adopción de medidas para la protección genérica de la población civil, estando 
obligada a hacerlo, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. 
 
Art. 276 .- Omisión de denuncia por parte de un profesional de la salud.- La o el profesional o la o el 
auxiliar en medicina u otras ramas relacionadas con la salud que reciba a una persona con signos de 
haber sufrido graves violaciones a los derechos humanos, a la integridad sexual y reproductiva o 
muerte violenta y no denuncie el hecho, será sancionado con pena privativa de libertad de dos a seis 
meses. 
Art. 276  Por regla general, cuando hay una relación profesional con el paciente o cliente no hay la 
obligación de denuncia 
 
 
Diferencia entre propia e impropia 
 
Propia  cuando el mandato surge de la propia ley penal 
Impropia  comisión por omisión. Es impropia porque el mandato surge de otra ley o depende de 
otros factores de tipo formal. Ejemplo: el padre que no alimenta al hijo y el hijo se muere por hambre, 
se sanciona al padre porque cometió una omisión (esta obligación de alimentar al hijo no surge del 
código penal sino del código de niñez y adolescencia) 
 
Art. 23 .- Modalidades de la conducta.- La conducta punible puede tener como modalidades la acción 
y la omisión. 
No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a 
ocasionarlo. 
 
Art. 28 .- Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que, 
deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de 
garante. 
Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de 
cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha 
provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de 
un bien jurídico. 
 
 
Problema de la acción como resultado causal vs. Acción final  el problema de la acción causal es 
que es infinita. La acción final es finita, tiene que ver con el acto, que tenga conciencia y voluntad 
 
Causas de exclusión de la acción – ausencia de acto (casos que penalmente no son relevantes): 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
- Caso fortuito: todo resultado que deviene por fenómenos naturales (incontrolable por el 
hombre) que producen daños. Ejemplo: terremotos, tsunamis, huracanes 
 
- Fuerza irresistible: deviene de energía física que no se puede controlar. Se tiene que cumplir 
necesariamente las condiciones: 
o Inevitabilidad: inevitable. Sin control (no se puede controlar) 
o Imprevisible: no medible. No se pueden prever las consecuencias 
o Irresistible: físicamente hay una energía no controlable. Hay agotamiento de energía que 
debilita una fuerza y aumenta o genera otra fuerza 
 
- Actos reflejos: son incontrolables porque respondena un estímulo. Ejemplo: reacción a las 
cosquillas 
 
- Estados de inconciencia: estados en lo que se pierde la razón. El sistema neurológico central 
recibe un bloqueo para que el ser humano no se haga daño. No se pueden controlar los actos 
ni voluntaria ni inconscientemente. El ser humano se convierte en objeto 
o Ejemplos 
 Sueño natural (la persona no tiene conciencia de lo que está sucediendo ni control 
sobre su cuerpo) 
 Desmayos (una persona se convierte en un objeto inerte) 
 Epilepsia (en el momento del ataque está en estado de inconciencia) 
 Sonambulismo: también es ausencia de acto porque no puede controlar sus actos 
Casos de discusión 
- Hipnosis: no es ausencia de acto. Solo llega al subconsciente no el inconsciente. En 
el subconsciente están las acciones que puede realizar una persona. En el 
inconsciente están acciones como los instintos de matar 
 
Art. 24 .- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente relevantes los resultados dañosos 
o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena 
inconciencia, debidamente comprobados. 
 
El delito es un acto: 
- Típico 
- Antijurídico 
- Culpable 
Art. 25 .- Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente 
relevantes. 
 
Tipicidad  descripción de la conducta 
Tipo penal  nombre que se le da a la conducta 
 
Ejemplo 
Tipicidad: matar a alguien 
Tipo penal: homicidio culposo por mala práctica profesional 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Tipicidad objetiva 
Elementos permanentes Elementos ocasionales o normativos 
Sujeto activo 
Es quien tiene el dominio del curso causal (el que 
realiza la acción u omisión) 
1) Indeterminado: puede ser cualquier persona 
quien comete el delito. 
Ejemplo 
Art. 144 .- Homicidio.- La persona que mate a 
otra será sancionada con pena privativa de 
libertad de diez a trece años.  Cualquiera 
puede cometer homicidio 
 
2) Cualificado: solo una persona en particular 
puede cometer el tipo de delito 
 
Ejemplos: 
 Uxoricidio: quien mata a su cónyuge – solo 
el cónyuge es quien comete el delito 
 Prevaricato: son solo los jueces y abogados 
quienes pueden cometer el delito art. 268 y 
269 COIP 
 Parricidio: quien mata a su padre – solo el 
hijo es quien comete el delito 
*Se eliminaron estos tipos penales y se 
unificaron como asesinato 
*Personas jurídicas: son responsables 
penalmente de lo que el código especifique 
que lo son. Para todo lo demás, cuando el 
código se refiere a “persona” quiere decir 
persona natural, no jurídica 
 
 
Sujeto pasivo 
Sobre quien recae el curso causal (sobre quien 
recae el acto). Generalmente es el titular del bien 
jurídico protegido. 
Puede ser: 
- Indeterminado 
- Cualificado 
Ejemplo: 
Art. 141 .- Femicidio.- La persona que, como 
resultado de relaciones de poder 
manifestadas en cualquier tipo de violencia, 
dé muerte a una mujer por el hecho de 
serlo o por su condición de género 1, será 
sancionada con pena privativa de libertad de 
veintidós a veintiséis años 
 
Temas de discusión: 
Califican al tipo por la forma de realizarse. Se 
evalúa: 
o Tiempo 
o Lugar 
o Objeto 
o Medio 
 
Ejemplos: 
 
Hurto vs. Robo. La diferencia es la violencia 
(fuerza es sobre las cosas, violencia es sobre las 
personas)  Hurto – sin ejercer violencia ni fuerza. Aquí 
te apoderas de la cosa  Robo – ejerciendo violencia. Aquí sustraes 
la cosa (tengo la cosa y yo realizo un acto 
de apoderamiento violando seguridades) 
 
Art. 196 .- Hurto.- La persona que sin ejercer 
violencia , amenaza o intimidación en la persona o 
fuerza en las cosas, se apodere ilegítimamente de 
cosa mueble ajena, será sancionada con pena 
privativa de libertad de seis meses a dos años. 
Si el delito se comete sobre bienes públicos se 
impondrá el máximo de la pena prevista aumentada 
en un tercio. 
Para la determinación de la pena se considerará el 
valor de la cosa al momento del apoderamiento. 
 
Art. 189 .- Robo.- La persona que mediante 
amenazas o violencias sustraiga o se apodere de 
cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar 
antes del acto para facilitarlo, en el momento de 
cometerlo o después de cometido para procurar 
impunidad, será sancionada con pena privativa de 
libertad de cinco a siete años. 
 
Asesinato vs. Homicidio 
 
Art. 140 .- Asesinato.- La persona que mate a otra 
será sancionada con pena privativa de libertad de 
veintidós a veintiséis años, si concurre alguna de las 
siguientes circunstancias: 
1. A sabiendas , la persona infractora ha dado 
muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge, 
conviviente, hermana o hermano. 
2. Colocar a la víctima en situación de indefensión , 
inferioridad o aprovecharse de esta situación.  
situación de desventaja 
 
1 Condición de género: físicamente cómo se ve la persona. Identidad de género: psicológicamente cómo se identifica la persona 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
 
*Cadáver: no es sujeto de derechos. No puede 
ser sujeto pasivo 
*No nacido: no es persona. Su integridad física 
no puede ser protegida. Por eso, la penalización 
del aborto está en delitos contra la vida, porque 
se protege la vida no su cuerpo. No puede ser 
sujeto pasivo 
*Animales: solo es sujeto pasivo en el tipo penal 
maltrato animal 
 
Núcleo de la conducta-verbo rector 
Es la acción o conducta en sí misma. El sujeto 
activo debe ser quien realiza el curso causal 
sobre el sujeto pasivo. 
 Núcleo de la conducta no puede ser 
interpretado, responde al principio de legalidad. 
Puede ser múltiple 
 
Ejemplo: 
Art. 171 .- Violación.- Es violación el acceso carnal , 
con introducción total o parcial del miembro viril, por 
vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía 
vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos 
al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. 
Quien la comete, será sancionado con pena privativa 
de libertad de diecinueve a veintidós años en 
cualquiera de los siguientes casos 
 
Tipo penal  violación 
Núcleo de la conducta  acceso carnal 
 
Se accede carnalmente de tres formas 
(introducción total o parcial): 
1. Sujeto activo tiene pene. Sujeto pasivo 
tiene boca, ano, vagina 
2. Sujeto activo tiene objetos, dedos. Sujeto 
pasivo tiene vagina, ano 
3. Sujeto activo tiene órganos diferentes al 
pene. Sujeto pasivo tiene vagina, ano 
* Acceso carnal inverso: sujeto pasivo es quien 
tiene el pene/objetos/dedos/órganos y sujeto 
activo es quien tiene la cavidad 
3. Por medio de inundación, envenenamiento, 
incendio o cualquier otro medio se pone en peligro la 
vida o la salud de otras personas 
4. Buscar con dicho propósito, la noche o el 
despoblado.  no habrían testigos 
5. Utilizar medio o medios capaces de causar 
grandes estragos .  el daño que se le causa a la 
persona deja traumas psicológicos o le afecta a nivel 
mental 
6. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a 
la víctima.  tortura física 
7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra 
infracción. 
8. Asegurar los resultados o impunidad de otra 
infracción. 
9. Si la muerte se produce durante concentraciones 
masivas, tumulto, conmoción popular, evento 
deportivo o calamidad pública. 
10. Perpetrar el acto en contra de una o un 
dignatario o candidato a elección popular, elementos 
de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, 
fiscales, jueces o miembros de la Función Judicial 
por asuntos relacionados con sus funciones o testigo 
protegido. 
 
Art. 144 .- Homicidio.- La persona que mate a otra 
será sancionad a con pena privativa de libertad de 
diez a trece años. 
 
 
 
 
 
 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Tipicidad subjetiva 
Dolo Culpa 
Art. 26 .- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar 
daño . 
 
 Una persona domina el curso causal y sabe cuál es elresultado, 
consciente de lo que ella está haciendo y quiere y dirige su 
actuar para producir el resultado. 
 Hay conciencia y voluntad. Se conoce lo que se está haciendo 
y quiero el resultado. 
 
Tipos de dolo: 
1) Directo-en primer grado-específico: Se da cuando el autor dirige 
su voluntad incondicionalmente a lograr un resultado que 
considera consecuencia necesaria de su acción. Hay un dominio 
del curso causal con conocimiento y voluntad (100% 
conocimiento y 100% voluntad). Es el más grave. Dominar el 
curso causal con conciencia y voluntad. 
2) Indirecto-de consecuencia: para lograr un resultado-fin necesito 
producir ciertos efectos o actos que son consecuencias 
necesarias para lograr mi fin. Para conseguir mi fin asumo un 
efecto colateral (no lo reconoce la doctrina) 
3) Eventual: el autor dirige incondicionalmente su voluntad a 
alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su 
acción. Sabes la consecuencia de tu acción pero ya tocó 
realizarla. Cuando se tiene el 100% de conocimiento y 50% de 
voluntad. “ya nadaf”. 
 
Ejemplos: 
Un esposo quiere matar al novio de su esposa. El novio es piloto. 
Para llegar a él tiene que matar a los auxiliares de vuelo, tal vez a 
más gente y tal vez haga que se caiga el avión (porque el novio es 
piloto) 
Aquí hay tres tipos de dolo: 
- Directo: hacia el piloto 
- Indirecto: hacia los auxiliares 
- Eventual: hacia el avión y los pasajeros 
Art. 27 .- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de 
cuidado , que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. 
Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este 
código. 
 
 Culpa consciente: tener conocimiento de lo que estoy haciendo 
pero sin querer el resultado (hay conciencia pero no voluntad)2. 
 Culpa inconsciente: dominas el curso causal y sucede algo que es 
o está afuera de tu conocimiento. Hay ausencia de acto y no es 
punible. 
 Es manejar un curso causal de manera defectuosa (es decir, hay 
reglas de cuidado que permiten que se maneje un curso causal 
cuidadoso; si no se cumple las reglas, por ser descuidado, se pone 
en riesgo a bienes jur.)  Deber objetivo de cuidado: cumplir las reglas (leyes, reglamentos, 
costumbre, etc.) que te dicen lo que debes hacer para resguardar 
bienes jurídicos. 
 Culpa entonces es infringir el deber objetivo de cuidado 
 Violar el debido objetivo de cuidado: no hacer el protocolo de 
manera prudente. 
 
Formas de actuar con culpa: 
1) Negligencia: lo contrario a diligencia. Falta o ausencia de atención 
física o psicológica sobre lo que se está haciendo. 
2) Impericia: la falta de habilidad técnica (no ser profesional) en lo que 
se está realizando. La falta de pericia se asocia a la ausencia de 
experiencia (pero no se asocia a la falta de práctica). Ejemplo: si te 
chocas y no tienes licencia es por impericia. 
3) Imprudencia: falta de prudencia. Exceso de confianza en lo que se 
realiza. 
4) Falta o inobservancia de leyes y reglamentos: conoces la ley, sabes 
la ley pero no te importa o te vale. 
5) Lex artis: falta de observancia de una regla no escrita. 
 
2 Culpa consciente: se tiene conocimiento de que se está haciendo algo poco prudente. Aun así sigo haciendo el curso causal esperando que no se dé el resultado. 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Dolo 
Conocimiento  voluntad  
 
Culpa consciente 
Conocimiento  voluntad 
 Culpa y dolo tienen en común el conocimiento. ¿Que afecta el conocimiento? El error. El 
conocimiento se da a través de los sentidos, pero los sentidos pueden equivocarse. 
 
 Error 
Tiene dos formas: 
1. Equivocada apreciación de la realidad (EAR); o,  error del tipo vencible 
2. Ausencia total de conocimiento (ATC).  error del tipo invencible 
 
Teoría del error de tipo 
 
El denominador común dolo y culpa es el conocimiento. Lo contrario a conocimiento es error; en la 
teoría jurídica, el error puede ser: 
- Error de tipo vencible: puedes conocer pero conoces mal (falsa apreciación de la realidad). El 
efecto jurídico es que elimina el dolo de la conducta y deja la culpa. 
- Error de tipo invencible: ausencia total de conocimiento. El efecto jurídico es que elimina el 
dolo y la culpa, por tanto, deja la conducta atípica por la ausencia de elementos subjetivos. 
 
 
 
 
DOLO EVENTUAL 
 
1. Error en el objeto – error en la persona  dolo eventual. 
Ejemplo: cuando en lugar de matar a Juana matas a Chana. Homicidio doloso. 
2. Error en el curso causal – error en el golpe  dolo eventual. Quisiste matar, aunque te 
falló el medio igual mataste. 
Ejemplo: quiero matar a mi enemigo, pero no lo mato directamente sino que disparo 
a la cuerda que sostiene el puente sobre el que está caminado, cae y muere. 
Homicidio doloso. 
3. Aberratio ictus – la combinación de error en la persona y error en el golpe dolo eventual 
4. Dolus generalis (la doctrina antigua lo conoce como preterintencional)– se define por dos 
cursos causales: 
- Curso causal doloso 
- Curso causal culposo 
Art. 26 .- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño. 
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se 
produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la 
pena. 
 
Ejemplos 
- Aborto: se resolvió por aborto preterintencional cuando un tipo golpeaba o pegaba a su 
esposa y ella estaba embarazada. Por tanto, el aborto producido fue preterintencional 
- Homicidio preterintencional 
 
*En el COIP no hay casos preterintencionales 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
ANTIJURIDICIDAD 
Antijurídico no es irse en contra de la ley. Es hacer lo que dice la ley. Una conducta es antijurídica 
porque cumple con los requisitos de tipicidad. Antijurídico es irse en contra del ordenamiento jurídico. 
 
1. Material: antijuridicidad material es dañar un bien jurídico. Toda conducta que sea típica debe 
dañar un bien jurídico protegido. 
- Ejemplo 
 Sábado: Una persona va a un cumpleaños y el cumpleañero dice que está mal 
económicamente. La persona le da un cheque de 30mil dólares y se cruzan el 
cheque. 
 Lunes: el cumpleañero va a depositar el cheque en cuenta cerrada-cuenta sin 
fondos (fraude) 
2. Formal: antijuridicidad formal es lo que te permite el ordenamiento. Dice que aunque dañes un 
bien jurídico protegido, está legalmente o formalmente permitido. Son las causas de 
justificación. 
 
Causales de justificación 
 
Legítima defensa : se justifica la legítima defensa siempre y cuando cumplas con los requisitos legales 
(que son taxativos) 
 
Art. 33 .- Legítima defensa.- Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier 
derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 
1. Agresión actual e ilegítima. 
2. Necesidad racional de la defensa. 
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho. 
 
o Agresión actual ilegítima: alguien sin justificación intenta vulnerar tu bien jurídico (cuando 
pierde actualidad se convierte en venganza) 
 Actual: para que te puedas defender debe haber un ataque inminente 
 Ilegítimo: una persona te ataca sin justificación 
o Necesidad racional de la defensa: que es la única manera que se tiene para parar el 
ataque. No significa igualdad de armas. 
o Falta de provocación suficiente: significa que la persona que se defiende no generó que 
le ataquen o no hizo que le ataquen. 
 Pero, ¿qué es provocación? Generar la agresión o provocar un ataque, osea 
hacer que te ataquen 
 
*Exceso de legítima defensa: cuando me excedo en la proporcionalidad de repeler el ataque; 
cuando provoco (generar el ataque-generar una situación en la que sabes que te van a atacar) 
el ataque; cuando no hay actualidad en el ataque. Cuando hay exceso, se juzga como delito 
común 
 
*Defensas predispuestas: te defiendes antes de la agresión (cercas eléctricas). También se 
considera legítima defensa, excepto cuando no hay una agresión. Es decir, si una persona toca 
la cerca eléctrica sin estar armado, no hay agresión; por tanto, no hay legítima defensa. 
 
*Legítima defensa de terceros  si, puedes defender tu derecho y el de cualquiera 
 
 
 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Estado de necesidad justificante : cuando existe el peligro a un bien jurídico, se puede sacrificar o 
dañar otro bien jurídico de menor valor. 
 
Art. 32 .- Estado de necesidad.- Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger un derecho propio 
o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos: 
1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro. 
2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar. 
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho. 
 
Diferencia con estado de necesidad con legítima defensa 
Legítima defensa Estado de necesidad 
 Hay una agresión 
 Se defiende un derecho 
 Hay un ataque y defensa 
 Hay un peligro a un bien jurídico 
 Se protege un derecho 
 Hay un choque de derechos-colisión de bienes 
jurídicos 
o Un bien jurídico de mayor jerarquía 
o Un bien jurídico de menor jerarquía 
 
 En el estado de necesidad hay un peligro- o está en peligro un bien jurídico- que es causado 
por un fenómeno externo – quien está en esta estado de necesidad, sacrifica un bien jurídico 
por salvar otro que es de mayor jerarquía para el derecho 
Ejemplos: 
- Hurto fomelico (caso de manual) 
- Blancanieves (caso de cuento) 
- Bombero daña tu casa para salvar tu vida (caso de vida real), policía salva a un 
bebé rompiendo la ventada de un auto 
Art. 150 .- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que 
cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, 
cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos: 
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no 
puede ser evitado por otros medios. 
 
 
Mandato de ley: cuando la ley ordena “violar” un derecho. Por ejemplo, cuando se ordena prisión 
preventiva (la ley, bajo ciertos parámetros, te priva de tu libertad). A pesar de que es una conducta 
típica, la ley permite hacerlas en ciertos casos. 
 
Orden – obediencia debida : no es una ley, sino una orden (de una autoridad permitida 
constitucionalmente para emitir la orden) que ordena a alguien que se prive o se viole un derecho. La 
orden debe ser legítima, de un cargo y, además, constitucional o legal. 
 Mandato + orden = Cuando un juez ordena en la sentencia cierta decisión (prisión preventiva, 
embargo) Mandato porque hace la orden en base a la ley. Orden porque es una autoridad que 
le ordena al policía. 
 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Consentimiento del titular: es decir, debe haber voluntad de la persona. Se piensa que si la persona 
es consciente y es capaz de dirigir sus actos, esa persona puede disponer de sus bienes jurídicos 
como le parezca. 
Aquí se dan los casos médicos: 
- Operaciones transexuales: una persona autoriza que se le alteren sus miembros. El médico 
pide autorización para alterar un bien jurídico (partes sexuales). 
- Operaciones quirúrgicas: cuando se tiene que amputar una parte del cuerpo. 
- Ligadura: cuando una mujer autoriza que se corten o cautericen sus trompas de Falopio. Aquí 
hay una conducta típica (esterilización de una persona). 
*Intervenciones quirúrgicas estéticas 
Problemas del consentimiento 
 Si el titular no puede consentir. Cuando no hay quien de consentimiento, el médico puede 
amputar o cortar cuando hay eminente estado de necesidad (integridad física vs vida – se 
sacrifica integridad física por salvar vida) 
 Si el titular consiente “parcialmente”. Cuando autorizas que te saquen dos dedos y te sacan 
una pierna. También se resuelve por estado de necesidad. 
 Consentimientos encontrados. Cuando el titular no da su consentimiento a pesar de saber 
que es necesario para salvar su vida. 
o Por ejemplo: un representante del titular da consentimiento y otro no. 
 Caso: una niña necesita una transfusión de sangre, papá dice sí y mamá dice no 
porque su creencia no les permite (testigos de Jehová). El médico hace la 
transfusión y la mamá le demanda por mala práctica médica. Este caso se 
resuelve por falta de antijuridicidad material. La AM pide que se vulnere un bien 
jurídico, el bien jurídico que se viola en este caso es la libertad de culto; no se 
comete mala práctica médica. 
CULPABILIDAD 
Es un juicio de reproche que se le hace a un individuo que pudiendo actuar de una manera, es decir 
conforme al derecho, no lo hace. 
Reprochar  hacer un juicio de valor. Se hace una valoración, ejemplo: “por qué esta persona mata 
cuando no debía matar” (por qué una persona, debiendo seguir el derecho, no lo sigue). Para hacer 
este juicio de valor, se necesita de dos mecanismos para hacer esa valoración: 
1. Imputabilidad 
2. Conocimiento de la antijuridicidad de la conducta 
Art. 34 .- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable 
y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. 
 
Imputabilidad 
Para ser culpable una persona, debe ser imputable. Ser imputable es tener la capacidad de 
comprender y de determinarse. Es una capacidad penal-legal para saber (comprender) y dirigir su 
voluntad (determinarse). 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Regla general: todos somos imputables 
Excepción: inimputables  incapacidad de comprender y/o determinarse. 
Inimputables 
Absolutamente inimputables 
No tienen capacidad de reproche penal  0 culpabilidad. 
No tienen capacidad de comprender o determinarse. 
Relativamente inimputables 
no son totalmente inimputables 
Menores 
de edad 
Impúber 
(menos de 12 años -mujeres- y 14 años -
hombres-) 
Púber 
(menos de 18 años) 
Enfermos 
mentales 
 
Débiles 
mentales 
- Idiotas: son los que tienen un 
coeficiente intelectual de hasta el 
20-25%. No tienen funciones 
motrices, no tienen lenguaje. 
- Imbéciles: desde el 25% hasta el 
50% de coeficiente intelectual. 
Tienen habilidad motriz, pero 
comprenden lenguaje con 
dificultad. 
- Oligofrenias: desde 50% hasta el 
70% 
Trastornos mentales transitorios 
(TMT) 
 
Los tres “grandes” del alma son Amor, 
Ira y Miedo. Cuando uno de estos 
está en exceso, bloquea el 
razonamiento de la persona. Bloquea 
por un momento el razonamiento de 
la persona y después vuelve a la 
normalidad. 
- Erotomanía: exceso de Amor 
(ejemplo: celopatas) 
- Furia: exceso de Ira 
- Terror: exceso de Miedo (ejemplo: 
fobias) 
 
 
Patologías 
- Paranoias 
- Esquizofrenias 
- Neurosis 
Neurótico maniaco-depresivos: tiene 
momentos lucidos de felicidad y en 
segundos depresión instantánea 
 
 
Temas de discusión jurídica: 
*psicópatas, cleptómanos, pirómanos y mitómanos: la doctrina discute si deben ser inimputables o si 
por padecer un trastorno mental deberían ser 50% imputables. Lo que debe analizarse es si la 
enfermedad determina la conducta (el delito). Ejemplo: se puede discutir la culpabilidad de un 
Enfermedad mental Vs. Trastorno mental 
Art. 35 .- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en el caso de trastorno mental debidamente 
comprobado. 
Art. 36 .- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no tiene la capacidad de 
comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón delpadecimiento de un trastorno mental, no será penalmente responsable. 
En estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad. 
La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en su capacidad de comprender 
la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal 
atenuada en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal.  Relativamente inimputables 
 
Trastorno mental transitorio  se sanciona con una pena atenuada en un tercio de la pena 
Enfermedad mental  no se sanciona. 
 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
mitómano en delitos de estafa o fraude; sin embargo, no es discutible su culpabilidad en delitos contra 
la vida. 
*asesinos seriales: depende de que tan afectados están. Si pasan de grado 21 son inimputables, 
menos de eso se vuelven imputables. 
¿Qué pasa con la persona que comete un delito embriagado o drogado? 
Art. 37 .- Responsabilidad en embriaguez o intoxicación.- Salvo en los delitos de tránsito, la persona que al 
momento de cometer la infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol o de sustancias estupefacientes, 
psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada conforme con las siguientes reglas: 
1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en el momento en que comete el acto, no hay 
responsabilidad. 
2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye considerablemente el conocimiento, hay 
responsabilidad atenuada imponiendo el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, reducida en un tercio. 
3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la responsabilidad. 
4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar una disculpa, siempre es agravante.  
Cuando te drogas y quieres utilizar ese pretexto para que no se te culpe (osea, de forma premeditada me puse 
en estado de inimputabilidad). 
 
Caso fortuito: sin saber cómo la droga entró al cuerpo. 
 
 
Conocimiento de la antijuridicidad 
 
Conocer la antijuridicidad es conocer que mi conducta está prohibida. Cuando no conoces la 
antijuridicidad significa que crees que tu comportamiento está permitido, cuando en realidad está 
prohibido. El conocimiento de la antijuridicidad se ve afectado por el error de prohibición. 
 
Error de prohibición  sabe de la prohibición, pero la entiende mal. Es el error que existe en la 
ausencia de conocimiento de que la conducta está prohibida. Es decir, pienso que mi conducta está 
permitida. Tiene dos efectos: 
- Error de prohibición vencible: disminuye la culpabilidad 
- Error de prohibición invencible: elimina la culpabilidad (ejemplo: taromenani). Casi 
nunca se puede alegar 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JOSSELYN ESPINOZA BAUTISTA | INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL & DERECHO PENAL II 
 
Derecho penal II 
Temas 
1. Iter criminis – camino del crimen (tentativa) 
2. Concurso 
3. Pena – punibilidad 
REPASO 
Acción 
Acción: exteriorización de un movimiento corporal que produce algo en el mundo exterior. El COIP la 
equipara a la omisión. En la acción hay una prohibición. 
Omisión: no realizar una conducta que impide un resultado. Es decir, no generar un curso causal 
salvador. En la misión hay un mandato. 
Hay acciones y omisiones que no son penalmente relevantes; que a pesar de que causan un efecto 
en el mundo exterior, no interesa penalizarlas. 
Ausencia de acto3: conducta que produce un daño pero que al derecho penal no le interesa como 
conducta criminal. Ejemplo: caso fortuito, fuerza irresistible (físicamente hay un agotamiento de 
energía y llega a ser inevitable evitar un daño), actos reflejos4, estados de inconciencia. 
Tipicidad 
Tipicidad: descripción de una conducta. 
Tipo: nombre de la conducta. 
Art. 25 .- Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente 
relevantes. 
Elementos objetivos Elementos subjetivos 
Permanentes 
Estos siempre deben estar para todas las 
conductas. Si no existe un elemento de estos, 
no hay conducta. 
 
Sujeto activo: quien domina el curso causal. Es 
indeterminado pero también puede ser 
calificado (lo califican los elementos que la 
propia ley le puede dar. Ejemplo: concusión) 
 
Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico 
protegido. También puede haber calificación 
del sujeto pasivo. Ejemplo: Femicidio. 
 
Núcleo de la conducta: es como se realiza la 
conducta. 
 
Dolo 
1) Directo-en primer grado-específico: 
dominar el curso causal con conciencia 
y voluntad. 
2) Indirecto-de consecuencia: para 
conseguir mi fin asumo un efecto 
colateral (no lo reconoce la doctrina) 
3) Eventual: sabes la consecuencia de tu 
acción pero ya tocó realizarla. Cuando 
se tiene el 100% de conocimiento y 50% 
de voluntad. “ya nadaf”. 
- Error en el golpe 
- Error en la persona 
- Aberratio ictus 
- Dolus generalis 
 
Culpa 
 
3 Art. 24.- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de 
fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconciencia, debidamente comprobados. 
4 Reacción a las cosquillas no son acto reflejo. 
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Normativos 
Califican al tipo por la forma de realizarse. Se 
evalúa según: 
- Medio 
- Tiempo 
- Lugar 
- Modo 
Violación al deber objetivo de cuidado 
(evitabilidad, previsibilidad, manejo de curso 
causal objetivo) 
 
El denominador común dolo y culpa es el conocimiento. Lo contrario a conocimiento es error; en la 
teoría jurídica, el error puede ser: 
- Error de tipo vencible: puedes conocer pero conoces mal (falsa apreciación de la realidad). El 
efecto jurídico es que elimina el dolo de la conducta y deja la culpa. 
- Error de tipo invencible: ausencia total de conocimiento. El efecto jurídico es que elimina el dolo 
y la culpa, por tanto, deja la conducta atípica por la ausencia de elementos subjetivos. 
Art. 26 .- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño. 
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se 
produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la 
pena. 
 
Art. 27 .- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que 
personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando 
se encuentra tipificada como infracción en este código. 
 
Preterintención: cuando manejas dos cursos causales – uno doloso y otro culposo. El curso causal 
doloso es intencional mientras que el culposo es un resultado también grave que se produce a partir 
del curso causal doloso. Se resuelve como dolo eventual. 
 
Antijuridicidad 
Es hacer lo que dice la ley. 
Art. 29 .- Antijuridicidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar 
o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código. 
Las conductas penalmente relevantes se justifican con las causas de justificación (se viola un derecho 
de manera justificada – cuando la ley te permite realizar conductas penalmente relevantes): 
- Legítima defensa5 
o Actual agresión ilegitima 
o Falta de provocación 
o Necesidad racional de defensa 
- Estado de necesidad: bien jurídico de mayor valor y un bien jurídico de menor valor (este es el 
que se sacrifica) 
o Derecho protegido esta en real y actual peligro 
o Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso 
evitar 
o Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho 
- Mandato de ley: cuando la ley ordena “violar” un derecho 
 
5 El exceso (proporcionalidad de la defensa se excede) en legítima defensa es punible pero con menorpena. 
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- Orden: no es una ley, sino una orden (de una autoridad permitida constitucionalmente para 
emitir la orden) que ordena a alguien que se prive o se viole un derecho 
- Consentimiento del titular: el titular del bien jurídico consiente en que le realicen algo 
Culpabilidad 
Juicio de reproche. 
Imputabilidad: que puedas comprender y entender; que se te pueda reprochar. Todos somos 
imputables, pero son inimputables los menores de edad y enfermos mentales. 
Conocimiento de la antijuridicidad: pensar que la conducta está prohibida cuando está permitida. 
 
Es un juicio de reproche que se le hace a un individuo que pudiendo actuar de una manera, es decir 
conforme al derecho, no lo hace. 
Reprochar  hacer un juicio de valor. Se hace una valoración, ejemplo: “por qué esta persona mata 
cuando no debía matar” (por qué una persona, debiendo seguir el derecho, no lo sigue). Para hacer 
este juicio de valor, se necesita de dos mecanismos para hacer esa valoración: 
1. Imputabilidad 
2. Conocimiento de la antijuridicidad de la conducta 
Art. 34 .- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser 
imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. 
 
Imputabilidad  capacidad de reproche penal. Capacidad de una persona de entender y 
comprender. 
Para ser culpable una persona, debe ser imputable. Ser imputable es tener la capacidad de 
comprender y de determinarse. Es una capacidad penal-legal para saber (comprender) y dirigir su 
voluntad (determinarse). 
Regla general: todos somos imputables 
Excepción: inimputables  incapacidad de comprender y/o determinarse. Son inimputables los 
incapaces. 
Enfermedad mental Vs. Trastorno mental 
Art. 35 .- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en el caso de trastorno mental debidamente 
comprobado. 
Art. 36 .- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no tiene la capacidad de 
comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón del 
padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente responsable.  Absolutamente inimputables 
En estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad. 
La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en su capacidad de comprender la 
ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal 
atenuada en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal.  TMT 
 
Trastorno mental transitorio  se sanciona con una pena atenuada en un tercio de la pena 
Enfermedad mental  no se sanciona. 
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Temas de discusión jurídica: 
*psicópatas, cleptómanos, pirómanos y mitómanos: la doctrina discute si deben ser inimputables o si 
por padecer un trastorno mental deberían ser 50% imputables. Lo que debe analizarse es si la 
enfermedad determina la conducta (el delito). Ejemplo: se puede discutir la culpabilidad de un 
mitómano en delitos de estafa o fraude; sin embargo, no es discutible su culpabilidad en delitos contra 
la vida. 
*asesinos seriales: depende de que tan afectados están. Si pasan de grado 21 son inimputables, 
menos de eso se vuelven imputables. 
 
Conocimiento de la antijuridicidad 
 
Conocer la antijuridicidad es conocer que mi conducta está prohibida. Cuando no conoces la 
antijuridicidad significa que crees que tu comportamiento está permitido, cuando en realidad está 
prohibido. El conocimiento de la antijuridicidad se ve afectado por el error de prohibición. 
 
Error de prohibición6  Tiene dos efectos: 
- Error de prohibición vencible: Pienso que la conducta está permitida (apreciación equivocada 
de la realidad). Disminuye la culpabilidad 
- Error de prohibición invencible: Ausencia total de conocimiento de que la conducta está 
prohibida. Elimina la culpabilidad (ejemplo: taromenani). Casi nunca se puede alegar 
 
Caso chica menor de 18 años 
Chico mayor de 18 tiene relaciones sexuales con una menor de edad.  Error de tipo porque es un 
error en el sujeto pasivo, también es un error invencible (porque agota todos los recursos de 
conocimiento). No puede ser vencible: el efecto jurídico del error vencible es que elimina el dolo y deja 
la culpa; si se le quita el dolo no puede existir una violación “culposa”. 
 
Error prohibición vs. Error de tipo 
Prohibición: sé lo que estoy haciendo, sé de mi conducta, pero pienso que todo lo que estoy haciendo 
está permitido – tiene que ver con el conocimiento y agotar todas las instancias de conocimiento. 
Tipo: tiene que ver con los elementos de la tipicidad 
 
Etapas del delito (camino del delito - iter criminis ) / tentativa 
Conceptos preliminares 
En toda conducta penalmente relevante y que sea típica, antijurídica, culpable, e imputable hay un 
proceso para llegar al delito. En todo delito hay un curso causal que produce un resultado. El resultado 
puede ser de daño o peligro. Esto se conoce como camino del crimen iter criminis. 
A veces, el resultado del curso causal no se da; pasa cuando un individuo realiza actos para concretar 
el resultado pero ese resultado no se da. 
¿Qué pasa jurídicamente cuando el resultado no se da? No se cumple el núcleo de la conducta. 
Jurídicamente, están completos todos los elementos excepto el sujeto pasivo. En toda conducta típica, 
antijurídica y culpable hay un resultado; pero, cuando hay ausencia de resultado, falta uno de los 
elementos del tipo objetivo. 
 
6 Entre más ignorante, más inculpable eres. Entre más conocimiento, menos error y culpable. 
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Camino del crimen  se debe justificar la punibilidad. 
El camino del crimen, para justificar la pena, se divide en dos etapas: fase interna y externa. 
1. Fase interna (“pensamiento”) – impune 
Desde donde surge la idea criminal. Significa que no se ha exteriorizado. Se llama interna porque no 
ha salido de la mente del delincuente. Es una fase de ideación del crimen. 
 
 Es impune porque el pensamiento no delinque. 
 
Elementos: 
 Ideación (surge la idea) 
 Deliberación (discusión sobre la idea) 
 Análisis de factibilidad (pros y contras de la idea) 
 Decisión 
 Preparación (has decidido que vas a cometer el delito y preparas tu conducta – la conducta 
empieza a exteriorizarse); es impune. 
¿Por qué se castiga la tentativa, si a la final la tipicidad está incompleta? Justificaciones: 
- Dolo: hay una intención de cometer el delito. El problema de esta teoría es que el dolo no 
puede medirse 
- Peligro al bien jurídico. El problema es que no siempre habrá un bien jurídico en peligro 
- Lo reprochable socialmente que podría ser ese acto. 
- La fase interna es impune, lo que hay que analizar es la fase externa y, en la fase externa, 
hay que analizar dos cosas: actos de preparación y actos de ejecución.  esta es la teoría 
que se recoge. 
 
2. Fase externa 
Es toda exteriorización de conducta. Pero se debe diferenciar entre preparación y ejecución. En la 
preparación, por tanto, existen actos preparatorios que son impunes y otros que son punibles. 
Preparación impune Preparación punible 
Aquí no se produce ningún 
peligro que sea 
reprochable socialmente. 
 
Aquí si hay actos que siendo preparación deben ser castigados, no 
importa si se ejecutó algo. Basta que hayas preparado algo para 
cometer un crimen. 
Ejemplo de preparación punible: 
Art. 370 .- Asociación Ilícita.- Cuando dos o más 
personas se asocien con el fin de cometer delitos , 
sancionados con pena privativa de libertad de menos de 
cinco años, cada una de ellas será sancionada, por el 
solo hecho de la asociación, con pena privativa de 
libertad de tres a cinco años.Entonces: 
Definición técnica de tentativa  los elementos del tipo objetivo están 
incompletos y el único que está completo es el elemento subjetivo (dolo). Es 
punible la tentativa porque es todo acto que tiene completo su elemento 
subjetivo pero incompletos sus elementos objetivos. 
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¿Por qué se sanciona tentativa? 
 
Art. 39 .- Tentativa.- Tentativa es la ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado 
no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de 
manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo 
inequívoco a la realización de un delito. En este caso, la persona responderá por tentativa y 
la pena aplicable será de uno a dos tercios de la que le correspondería si el delito se habría 
consumado. 
Las contravenciones solamente son punibles cuando se consuman. 
 
La tentativa es un dispositivo ampliatorio de tipicidad que se sanciona por actos de preparación 
punibles o actos de ejecución inequívoca de producir el resultado. Los actos de preparación son 
punibles cuando están tipificados (en general, son impunes). Se sanciona, es decir, es punible cuando 
hay comienzo de ejecución. Para delimitar el comienzo de la ejecución, hay teorías subjetivas, 
objetivas y mixtas. 
Existen tres teorías que se pueden determinar para establecer la separación entre un acto preparatorio 
y un acto de ejecución. 
Teoría subjetiva 
La diferencia entre un acto preparatorio y un acto de ejecución está en la intencionalidad . Es decir, 
cuando hay intención ya pasa a ser de preparación a ejecución. La intencionalidad es lo que se conoce 
como el plan de autor. No interesa la vulneración o riesgo para un bien jurídico protegido. 
- Teoría subjetiva extrema: el acto preparatorio y el acto de ejecución se dan a través de la 
exteriorización de cualquier movimiento de la voluntad. Cualquier movimiento da a entender 
que existe intención. Afirman que no hay diferencia entre preparación y ejecución (determinan 
que prácticamente son lo mismo). Es decir, cualquier acto de la voluntad es punible. 
- Teoría subjetiva limitada: la diferencia se determina únicamente y exclusivamente al establecer 
cuál es el plan de autor. Es decir, la diferencia radica en el plan de autor. Por tanto, lo que se 
requiere saber qué es lo que el sujeto activo va a realizar. 
Problemas 
 El problema de la teoría subjetiva extrema es que todo acto se volvería un delito; por tanto, se 
vulneraría el principio de legalidad7 (no pueden juzgarte por un hecho que no está tipificado).  Se penalizarían actos que no ponen en peligro a ningún bien jurídico.  Otro problema es que en base a lo anterior, tiene influencia del positivismo (te juzgo por quien 
pienso que eres y no por lo que haces).  Un problema más es que no es posible determinar el plan de autor, pues la única forma de 
conocerlo es siendo el sujeto activo. 
Teoría objetiva 
Para establecer la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución tiene que haber una 
diferencia entre un acto equivoco y un acto univoco. No importa la voluntad sino la vulneración del bien 
jurídico protegido. Es preparación cuando todavía no se daña o vulnera un bien jurídico y es ejecución 
cuando objetivamente hay la puesta en peligro de un bien jurídico. 
 
7 Art. 76 Constitución de la República. Numeral 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de 
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no 
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del 
trámite propio de cada procedimiento. 
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Los actos equívocos siempre son los actos preparatorios; son los que pueden conducirte o no a un 
hecho punible. Se vuelve un acto unívoco (acto de ejecución) cuando necesariamente te conduce a 
un hecho punible. 
- Teoría objetiva formal: se determina únicamente con el inicio de la acción punible descrita 
en el tipo penal. Es decir, solo es un acto de ejecución el hecho de concretar la acción de 
un tipo penal. Ejemplo: la acción de homicidio y asesinato es matar; si no matas, no hay 
acción punible. Básicamente afirma que la tentativa no existiría. 
- Teoría objetiva material: para que exista acto de ejecución debe existir siempre un riesgo o 
una vulneración a un bien jurídico protegido. 
Problemas 
 Esta teoría es demasiado amplia.  No es posible concretar cuándo es el inicio del riesgo al bien jurídico protegido.  Hay casos en donde no es posible cual es el bien jurídico protegido que está siendo vulnerado.  Si se contempla solo la acción de un tipo penal, no existiría tentativa. 
Teorías mixtas 
El criterio mixto se conoce como teoría de la impresión. Dice que es verdad que se necesita la intención 
pero también enfocada a lo que es la verdadera puesta en peligro al bien jurídico. 
 
*Nuestra posición / toma de postura  para diferenciar entre preparación y ejecución se necesitan tres 
elementos: 
 Intención-voluntad (plan de autor8).- es necesario entender de alguna forma qué es lo que 
quería el agente. 
 Puesta en peligro al bien jurídico protegido.- entrar en la esfera de protección del bien jurídico. 
 Inmediatez temporal.- el acto que entra en consideración como acto ejecutivo, debe ser el que 
inmediatamente condujo a la realización del tipo penal. Es decir, la necesidad de que no falte 
ninguna fase intermedia entre el acto y la realización de todos los elementos del tipo. 
o Ejemplo: en el caso de una persona que va a disparar para matar a otra, el acto de 
ejecución es cuando ya aplasta el gatillo porque después de ese acto ya no faltaría 
ningún otro para realizar el tipo de homicidio. 
Existe tentativa punible cuando hay ejecución. La ejecución puede ser completa o incompleta y se 
produce por una circunstancia ajena al plan de autor. La ejecución inicia cuando se entra a la esfera 
de protección del bien jurídico protegido de manera inequívoca. La tentativa es punible por la cercanía 
a la producción del resultado. 
Caso maniquí 
 Plan de autor: el sujeto activo tenía la intención de matar. Por tanto, de acuerdo a la intención, 
el agente sería culpable de acuerdo a la teoría subjetiva e inocente de acuerdo a la teoría 
objetiva.  Puesta en peligro: no hubo vulneración (pues no hubo sujeto pasivo). Por tanto, de acuerdo a 
la vulneración, el agente no es culpable. 
Elementos de la tentativa 
1. Inicio o comienzo de ejecución (puesta en peligro de un bien jurídico de manera concreta) 
o Hay un plan de autor 
 
8 El plan de autor es la intención inequívoca de causar daño. 
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o Un peligro al bien jurídico 
o Inmediatez temporal 
2. Actos inequívocos que hagan prever que el autor quiere el resultado 
o Equivoco: admite más de una sola explicación 
o Inequívoco: va dirigido a la comisión de un solo acto 
3. Ejecución de los actos 
o Ejecución completa: se cumplieron todos los actos necesarios del plan de autor y solo se 
espera el resultado. 
o Ejecución incompleta: hay ciertos actos que, de acuerdo al plan de autor, faltaron. 
 
*Similitudes  ausencia de resultado, circunstancias ajenas y comienzo de ejecución 
4. Ausencia del resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente 
o Circunstancias ajenas 
o Circunstancias propias (desistimiento o arrepentimiento) 
Desistimiento y arrepentimiento  Aquí se detiene el curso causal y la consumación del delito por la 
voluntad del agente. 
Art. 40 .- Desistimiento y arrepentimiento.- Quedará exenta de responsabilidad penal