PENAL- Garibaldi Pitlevick- 6to Choice

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Resumen Sexto Choice Derecho Penal Garibaldi Pitlevick Derecho UBA
Resumen Derecho Penal. Parte Procesal
Había un conocido penalista que decía que “el derecho penal no le toca un pelo al
delincuente”. Nosotros sabemos que el que mata tiene 8 a 25 años, pero de ahí a que el
que mata vaya preso de 8 a 25 años hay todo un proceso dispuesto en funcionamiento a
todo el aparato teórico que vimos anteriormente.
En nuestro país tenemos 23 provincias y la Capital Federal. Cada jurisdicción tiene su
propio código procesal, esto quiere decir que el derecho penal es igual para toda
Argentina, desde Jujuy hasta Tierra del Fuego, lo que no es igual es cuál es el sistema
que utilizamos para saber si a una persona le cabe una pena o si es absuelto. Esto es
¿Cómo es el procedimiento? ¿Cómo se lleva adelante el proceso que me va a llevar a
conocer si una persona es culpable o no?
Juicio Por Jurado: Hay provincias como la provincia de Buenos Aires o Neuquén que
tienen Juicios por Jurado. Esto quiere decir que la gente va ante un grupo de 12 o 13
personas que deciden fuera del derecho o dentro del derecho. En Córdoba hay un juicio
por jurados que es escandinavo, esto quiere decir que los jurados son personas de la
población y tres jueces que junto con estas personas deciden. A diferencia de lo que
pasa en el juicio por jurados de Neuquén o de la provincia de Buenos Aires, es que en
estos (provincia de Buenos Aires y Neuquén) el jurado dice “culpable” o “inocente”, no
da motivos sobre su decisión, el punto es que si una mayoría (usualmente unanimidad o
una mayoría con un grado muy alto) deciden que es culpable, es culpable, después el
juez decide qué pena le cabe. La lógica del juicio por jurados es que la misma población
es la que decide si un hecho se da por probado o no, es el ejercicio de la justicia en la
comunidad. Son personas sorteadas de la población que se sientan, escuchan el juicio y
dan o no por probado un hecho, es la propia comunidad la que administra su propia
justicia. Los juicios por jurados son para hechos de cierta gravedad porque el costo es
muy elevado.
Hay otras jurisdicciones que no tienen juicio por jurado. Por ejemplo, hay jurisdicciones
que las investigaciones están a cargo de un fiscal, que investiga, y hay un juez de
garantía que está sentado en su despacho esperando que venga aquello que el fiscal
investigo o que la policía investigo con la fiscalía y responde a los pedidos de la fiscalía
con respecto a las garantías del imputado. El juez puede no saber nada de la causa, pero
cuando el fiscal quiere detener a alguien si es que no está detenido ya, lo consulta con el
juez porque el fiscal no puede detener por si, cuando tiene que allanar le pregunta al
juez. Cuando tiene elementos suficientes y quiere elevar la causa a juicio no puede él
solo, se lo da a un tercero imparcial que es el juez que con intervención de la defensa ve
lo que el fiscal investigo y evalúa si aquello que investigo el fiscal es suficiente para
elevar la causa a juicio.
En la Ciudad De Buenos Aires conviven dos códigos procesales distintos, porque
tenemos que convive el gobierno nacional que tiene jurisdicción federal pero no una
especial jurisdicción dentro de la ciudad de buenos aires, y el poder judicial de la ciudad
de buenos aires, que es un poder judicial que se rige por un código procesal de la ciudad
de buenos aires. A su vez hay una ciudad de buenos aires con leyes que se rige por el
procedimiento nacional y federal que es el mismo, que es el procedimiento que da el
Congreso de la Nación que es el mismo para las causas federales que están en todo el
país y para las causas de la ciudad de buenos aires que se rigen por lo que se llama
justicia federal.
Causas Federales: En Entre Ríos, por ejemplo, lo que hay es un gobernador, una
legislatura entrerriana y jueces que juran por la Constitución de Entre Ríos y que son
designados por la legislatura de la provincia de entre ríos con el acuerdo del gobernador
y con el sistema que tengan para elegir jueces. Todos los hechos del código penal en la
provincia de entre ríos los analiza un juez de Entre Ríos, salvo ciertos delitos que son
los delitos federales que son aquellos que por su especialidad ponen en juego intereses
federales porque intervienen funcionarios federales por ejemplo, por algunas
regulaciones especificas y periféricas que determinan que hechos son federales y se
corresponden con juzgados de toda la nación que están esparcidos por todo el país para
causas federales. El narcotráfico por ejemplo hasta hace unos años era todo un delito
federal, hace unos años apareció una ley que estableció que ciertos delitos de la ley de
narcotráfico como tenencia simple por ejemplo, por convenio las provincias podrían
juzgarlo. En Neuquén, por ejemplo conviven dos órdenes regulatorios de los procesos
penales, el que se da la provincia para sí, ya que Neuquén tiene juicio por jurados y la
gente puede ir a un juicio por jurado para resolver su culpabilidad o su inocencia, pero
también hay jueces federales en Neuquén para los casos por ejemplo de contrabando,
que se rigen por el código nacional, que no tiene jurados, lo juzgan los jueces.
Con la reforma Constitucional del 94, la Ciudad de Buenos Aires empezó un proceso de
autonomizacion creciente. Antes de esto, por ejemplo el intendente de la ciudad de
buenos aires lo elegía el presidente, la gente no lo votaba. Cuando la ciudad de buenos
aires se autonomiza tiene su propio poder legislativo, y va generando su propio régimen
de autonomía muy parecido al de una provincia sin ser todavía una provincia. En la
ciudad de Buenos Aires sucedía lo mismo que en la provincia pero con una división del
poder judicial, estaba la justicia federal y una justicia local que es la justicia nacional.
En la ciudad de Buenos Aires, el juez que juzga homicidios está asignado por el
congreso de la nación, a diferencia de en las provincias que son elegidos por la propia
jurisdicción. La Ciudad de Buenos Aires está haciendo un proceso de traspaso de la
justicia nacional a la justicia de la ciudad de buenos aires. Este es un proceso no
terminado aun y genera que algunos jueces de la ciudad de buenos aires estén bajo la
jurisdicción nacional y otros bajo la jurisdicción federal. Entonces tenemos 3 tipos de
jueces en la ciudad de buenos aires: nacionales, federales y jueces de la ciudad de
buenos aires. Para los jueces nacionales y federales rige el código procesal penal de la
nación. La discusión que hay en el traspaso es que hoy cuando un juez de la nación jura
se le hace firmar un papel (en el criterio del profe, inválido) que dice que aceptaría pasar
a la justicia de la ciudad de buenos aires. Una primera solución es: cuando se jubilen los
jueces, paso esas vacantes a la ciudad de buenos aires, es un problema administrativo
porque no se estaría traspasando a ningún juez nacional. El problema que tenemos ahora
en la ciudad de buenos aires es qué va a pasar con aquellos si se acelera el traspaso, lo
que pasa es que cuando un juez nacional pasa a ser juez de la ciudad de buenos aires,
nos vamos a encontrar con el dilema de que el juez juro por la constitución nacional y
fue designado por la comisión del senado donde estaba por ejemplo, un senador de
Jujuy, y ahora va a pasar a ser un juez que va a depender de la ciudad de buenos aires y
va a haber sido designado por un procedimiento que la constitución de la ciudad de
buenos aires no prevé, ya que fue designado por un procedimiento de la constitución
nacional. Esto sería un juez designado de manera ilegitima. Con lo cual hay varias
posibilidades, por ejemplo que la Corte lo cohoneste.
Cada provincia cuando regula su código procesal penal tiene que hacerlo dentro de los
límites de la Constitución Nacional.
Sistema inquisitivo y sistema acusatorio: Lo que estudiamos hasta hoy sirve para todo el
país. A partir de ahora vamos a estudiar el código de procedimiento que rige para los
jueces nacionales y para los jueces federales, que por ejemplo tiene un doble sistema
que se llama sistemamixto, uno inquisitivo y uno acusatorio. El sistema nacional hay
causas donde los jueces investigan, los jueces deciden detener, los jueces deciden
allanar, los jueces deciden tomar una declaración indagatoria, es un sistema donde se
confunde el juez con el acusador. Este sistema se llama Inquisitivo. Por ejemplo:
Cristina Kirchner y el juez Bonadío. Acá el juez debe investigar ya que la instrucción
está en manos del juez y no en manos de un fiscal, aunque el juez puede delegar en un
fiscal de investigación, esto le permite tomar algo de distancia, conserva solo algunos
actos esenciales. Otro sistema como el de la provincia de buenos aires, tiene fiscales que
investigan, buscan pruebas, y cuando tienen todo van al juez. Este sistema se llama
Acusatorio y lo que tiene es que quien acusa es un tercero distinto de quien decide. El
juez solo puede investigar en caso de Habeas Corpus, por ejemplo cuando hay un
detenido y lo están golpeando, el juez debe ir e investigar. En los secuestros extorsivos
intervienen los fiscales que pueden hasta allanar de urgencia y tomar indagatoria, es un
sistema casi acusatorio.
En el proceso inquisitivo, la causa es un expediente, es escrito, es un legajo. En cambio
en el acusatorio es mediante audiencia oral. En un expediente escrito todos podemos
opinar porque todos tenemos conocimiento de lo mismo, de lo que dice el expediente.
En una audiencia oral solo podría opinar quien está presente en la audiencia, una vez
que finaliza la audiencia desaparece la prueba, se desvanece en el tiempo. Por ejemplo
si alguien quiere saber si un testigo es creíble, debe estar en la audiencia, sino no lo
podría saber.
En el proceso inquisitivo el procedimiento es secreto, mientras que en el acusatorio es
público, justamente uno tiene derecho a entrar a las audiencias.
En cuanto al juzgador, en el proceso acusatorio de tipología más pura es un jurado. En
cambio en el inquisitivo es un juez, un funcionario.
El acusador en el sistema inquisitivo es el mismo juez, mixturado a veces con un fiscal
que trabaja a la par del juez, pero en general tenemos un juez que es quien reúne la
prueba, detiene a la persona, etc. En el sistema acusatorio, el acusador tiene varias
variables: está el acusador particular, que es la posibilidad de que sea un particular
ofendido el que lleva adelante el juicio, o un fiscal que está dedicado solamente a la
acusación y que puede ser un funcionario de carrera o electivo (los electivos son los
votados para el cargo), depende los sistemas.
En cuanto al imputado, históricamente se dice que el sistema inquisitivo toma al
imputado como un objeto de investigación, en cambio en el sistema acusatorio es como
un sujeto de derechos. Esto tiene que ver con el sistema de verdad.
El sistema de verdad, en sistema inquisitivo la versión que brindaba el imputado era una
versión privilegiada, una versión inculpatoria y con esto ya se tenía por probado el
hecho. En los sistemas acusatorios hay que probar un determinado hecho pero el
imputado nunca es llamado a declarar, lo que se hace es preguntarle si, antes de que se
cierre el juicio, quiere decir algo, puede no decir nada, lo que dice el imputado es una
verdad que tiene ciertas reglas, que formalmente puede ser aceptada como tal.
“formalmente” quiere decir por ejemplo que las preguntas las hace el fiscal para que el
juez pueda decidir de manera imparcial.
En cuanto al sistema de apreciación de la prueba, en el sistema inquisitivo el imputado
es medio de prueba, mientras que en el acusatorio no. Hay ciertos autores que asimilan
al sistema inquisitivo con el sistema de cohesión sobre el imputado para la obtención de
la prueba.
El sistema de valoración de la prueba: En el sistema inquisitivo se lo conoce como
sistema de prueba tasada, esto quiere decir que la ley establece estándares de prueba
(por ejemplo, con 2 testigos se puede condenar, con 1 solo no). Este sistema hoy en día
es fuertemente criticado por su falta de complejidad. En el proceso acusatorio rige el
sistema de las intimas convicciones, esto es lo que el jurado cree (es culpable o es
inocente). El jurado no debe decir por qué es culpable o por que es inocente.
Por último tenemos el sistema recursivo (posibilidad de impugnación para que otro
decida), el sistema inquisitivo tiene un recurso amplio, mientras que el acusatorio tiene
un recurso más restringido. Como dijimos que el sistema inquisitivo es un expediente y
el juez de segunda instancia tiene el expediente completo y es lo mismo que vio el juez
de primera instancia, todo lo que el juez de primera instancia tuvo en cuenta también
puede ser tomado en cuenta por el de segunda. En cambio en el sistema acusatorio que
se rige por audiencias orales, es más difícil que haya recursos por varias razones:
primero porque lo que paso en la audiencia se esfumo; segundo que como el jurado es la
representación popular, seria chocante que con nuestra teoría del estado como soberanía
del pueblo que un funcionario público impugne su decisión; tercero porque el jurado
cuando toma decisiones no da razones.
Inquisitivo
Acusatorio
Causa
Escrito
Audiencia oral
Procedimiento
Secreto
Publico
Juzgador
Juez
Jurado
Acusador
Juez/Fiscal
Acusador particular o Fiscal
Imputado
Objeto de investigación
Sujeto de derechos
Verdad
Material
Formal
Apreciación de Prueba
Imputado como medio de prueba
Imputado no es medio de prueba
Sistema de Prueba
Prueba Tasada
Intimas Convicciones
Recurso
Amplio
Restringido
GARANTIAS CONSTITUCIONALES.
Violación de domicilio y papeles privados. Comunicaciones telefónicas y por medios de
comunicación.
Garantía de la inviolabilidad del domicilio: Art. 18 Constitución Nacional: “…El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación…” > Lo primero que consagra este artículo es que el
domicilio es inviolable. Este derecho es relativo. Hay un solo derecho que es absoluto
que es que nadie puede ser obligado a auto incriminarse en relación a la tortura. No se
puede reglamentar. Hay otros derechos constitucionales que sí admiten reglamentación.
Esos son los relativos.
¿Qué se protege con la inviolabilidad del domicilio? También el derecho a la propiedad
pero sobre todo lo que se protege es el derecho a la intimidad, que es distinto a la
privacidad (según el profe y otros autores). La intimidad es aquello que yo pretendo
extraer del conocimiento de terceros pero que eventualmente puede tener un interés para
la sociedad, porque cuando se realizan conductas ilícitas se trata obviamente de
mantenerlas fuera del conocimiento de terceros. Preserva aquellos que yo quiero extraer
del conocimiento de terceros y evitar intromisiones del Estado. La privacidad tiene que
estar siempre al margen de la intromisión del Estado, en cambio la intimidad a veces sí
y a veces no admite justamente reglamentación.
¿Cómo es esa reglamentación? A través de una ley en sentido material y formal
(material porque tiene que regular un número indeterminado de casos y formal porque
tiene que ser aquella ley que es dictada conforme los procedimientos que corresponde y
por la autoridad legislativa que corresponde).
¿Qué tipo de ley le va a dar reglamentación a esta garantía constitucional? Los códigos
procesales. Nosotros vemos el código nacional que es el que aplica la justicia nacional y
la justicia federal, pero hay muchas leyes provinciales y muchas leyes procesales
penales que legislan como se reglamenta en cada jurisdicción el tema de cuándo se
puede allanar un domicilio. Obviamente todas esas legislaciones van a tener que
referenciarse con la CN y las leyes internacionales.
¿Se puede notificar a quien va a sufrir un allanamiento? No. Lo que busca el
allanamiento es la “sorpresa”. En los sistemas acusatorios donde investiga el fiscal, lo
piden los fiscales y lo disponen los jueces pero sin notificar al imputado o al defensor
porque lo que se busca es este efecto.Todas estas medidas que implican afectar
derechos individuales, son medidas que se denominan “de coerción”. La prisión
preventiva es una medida de coerción personal porque recae sobre la persona. Esta es
una medida de coerción real porque recae sobre el inmueble. “Allanar” es ingresar
contra la voluntad del que tiene el derecho que se denomina “de elusión”. Esto es el
derecho que tiene cada uno de nosotros a decidir quién entra y quién no entra a nuestra
vivienda, seamos dueños o inquilinos; basta con que sea nuestro lugar de habitación.
¿Qué situaciones permiten el ingreso a la vivienda? Una orden de allanamiento o
algunas situaciones excepcionales en las que se puede entrar sin orden.
Se dice entonces que es una medida de coerción, porque afecta garantías individuales,
Es una medida de coerción porque afecta al derecho a la intimidad. Es real porque recae
sobre el inmueble. El allanamiento que es como está reglamentada la inviolabilidad del
domicilio, donde la inviolabilidad cede porque no es un derecho absoluto. El
allanamiento es una medida de coerción que no se basta a sí mismo, es siempre para
lograr algo más, o para lograr la detención o para logar un secuestro o para imponer una
clausura.
¿Cuál sería un fin legítimo para habilitar el ingreso al domicilio? Tiene que ver con la
persecución del crimen o con preservar las libertades de todos, de terceros. No cualquier
argumento puede ser válido para justificar el ingreso a un domicilio. Solo argumentos
que tengan que ver con la persecución del crimen. Son las restricciones a las libertades
que los tratados y la constitución admiten. Cuando solo en el fondo restringen el
derecho a uno pero en aras de un interés público, es la necesidad de preservar la libertad
de todos o de perseguir el crimen que está legislado como tal.
¿Qué tiene que existir para que un caso concreto el allanamiento sea viable?
Merito sustantivo: la existencia de pruebas que demuestren que habría sido realizada
una conducta por parte de alguien a quien se le pueda atribuir a titulo de autor o
participe y que esa conducta, en principio, tenga relevancia penal y que sea típica. No
solo hay que describir la conducta atribuida, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar,
sino que hay que decir que situación prueba que este hecho ocurrió y las pruebas que
hacen que este hecho encuadre en una figura legal. La exigencia de que haya merito
sustantivo es para evitar que lo que se llama “excursiones de pesca” (no investigo un
hecho, sino que investigo a una persona para ver si encuentro algo). Hay que evitarlo en
un estado de derecho porque si no es persecución.
Legal: toda medida de coerción tiene que estar prevista en la ley. Si la medida de
coerción no está prevista en la ley, no se puede adoptar.
Idónea: que sea útil para el fin que persigue que siempre va a ser uno que tiende al
esclarecimiento del hecho, avanzar en la investigación, lograr individualizar a los
autores, etc. Las medidas de coerción a veces también tienden a lo que se llama un “fin
preventivo” (Mayer). Ese también es un deber del estado. Se llaman “medidas de
coerción de carácter preventivo”.
Necesarias: que no hay otro medio menos lesivo de lograr el mismo resultado. Cuando
se puede lograr el mismo fin procesal, el mismo objetivo, sin necesidad de realizar la
injerencia en los derechos del imputado de mayor intensidad hay que elegir la vía que
menos injerencia implique.
Proporcionalidad: la medida de coerción que se lleva a cabo tiene que guardar una
relación de proporción con el fin buscado. Tiene que haber un nivel de proporción entre
el nivel de intromisión y el objetivo que se busca.
¿Dónde está regulado en código nacional el allanamiento? Art. 224 Código procesal
Penal: “Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas
vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del
imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará
por auto fundado el registro de ese lugar. El juez podrá proceder personalmente o
delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o de las fuerzas de
seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita, que
contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar
o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la
autoridad que lo llevará a cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo
normado por los artículos 138 y 139 de este Código. En caso de urgencia, cuando medie
delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le encomiende el
allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden
comunicará inmediatamente su recepción al Juez emisor y corroborará que los datos de
la orden, referidos en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital.
La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION o el órgano en que ésta
delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que deban adoptarse para asegurar la
seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento. Cuando por existir evidente
riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que la
autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de
ello en el acta, bajo pena de nulidad. Si en estricto cumplimiento de la orden de
allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al
que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal
interviniente”.
Supongamos que hay un domicilio al que yo quiero entrar. Si entra el juez, ¿necesita
orden? No, el juez basta que entre con la resolución fundada. Pero si el juez no va y va
el fiscal (en los sistemas acusatorios) o el policía al que le delegó la ejecución de la
diligencia, tiene que ir con una orden de allanamiento firmada por el juez. Tiene que
haber una resolución fundada del juez. Si hay un sistema inquisitivo donde es el juez el
que investiga y se dan los requisitos que vimos antes para que el allanamiento sea viable,
el juez va a dictar una resolución fundada donde explique que todo eso está presente
(que hay merito sustantivo, que la medida es legal, idónea, necesaria y proporcional) y
por eso se ordena el allanamiento, después se dicta otra orden para que la ejecute un
policía o el fiscal (donde se individualizan todos los datos del policía o fiscal). Todos
estos recaudos son exigentes porque cuando se afecta el derecho a la intimidad de quien
vive en el lugar existan recaudos serios, y no ocurra arbitrariamente (a la bartola). En la
práctica no siempre los allanamientos son en barrios lindos donde en las casas y
departamentos hay chapas catastrales. ¿Qué pasa si entramos a allanar una casilla? (que
también es un domicilio en una villa y que no hay numeración catastral). Se usan
testigos para describir el lugar, las características, esto implica que alguien fue al lugar,
que hizo una descripción, que tomo fotos, que hizo un croquis. Esto se hace porque
imagínense que, y esto ha pasado, que se equivoquen de casa.
¿Cuál es el fin que puede perseguir un allanamiento? Detener a un imputado, Secuestrar
un objeto vinculado al delito o que implique la comisión del delito, O clausurar.
Discusión central en este tema: ¿Se puede renunciar a la garantía de inviolabilidad de
domicilio? Imaginen que viene la policía y les dice que quieren allanar su domicilio por
tal o cual motivo, si les permiten entrar. Uno les dice sí. Esto es el valor que se le puede
reconocer al consentimiento. Cuando leamos el código procesal art. 224 y sig., vamos a
ver que el único valor que le otorgan al consentimiento es para ingresar en horario
nocturno si la orden no lo dice, ningún otro. En principio, si se va a allanar un domicilio
en donde vive gente, se debe hacer en horario diurno por el impacto que causa en las
personas que vive en el lugar aun cuando es de día, mayor seria si lo hacen de noche.
Por esocomo excepción, la orden lo tiene que decir, el fiscal lo tiene que haber pedido y
el juez debe haberle dado lugar (y por eso ponerlo en la resolución y la orden decirlo).
Es el ingreso nada más. La habilitación es para entrar de noche, no hay ningún problema
en que se alargue a la noche si entraron de día, normalmente la orden dirá “sin ningún
perjuicio de que se alargue…”, pero esto es con ingreso diurno. (Art. 225 ultima parte).
El titular de la casa ¿sí o sí tiene que estar presente? ¿O lo hacen salir? Si está presente
se lo notifica de la orden y le hacen saber que diligencia se va a realizar (se puede
entregar una copia de la orden) y se le hace saber que tiene derecho a presenciar todo lo
que hace la policía. Es más, puede incluso su abogado presenciar la diligencia, lo que no
puede es interferir. Puede reclamar que se filme, no le permitirían filmar el mismo.
Además tiene que haber “testigos de actuación” ven lo que hace la policía y dan cuenta
de ello (los agarran en la calle al azar). Hoy en día hay medios más modernos para que
el policía pueda dar fe de lo que hace como la filmación. ¿Se pueden negar es testigo de
actuación? Esto está discutido, se dice que ser testigo presencial si es una carga pública,
pero ser testigo de actuación no debería entenderse que lo es. Sin embargo la mayoría
entiende que sí.
Si provocan algún daño ¿Qué se puede hacer? Tendrían derecho a hacer un reclamo al
nivel del estado al que pertenece esa fuerza. A veces hay que ver hasta qué medida está
previsto en la ley usar la fuerza, en la medida de lo razonable y del contexto. La fuerza
que puede utilizar es la estrictamente proporcional a la resistencia. Solo hasta que ceden.
Consentimiento: La jurisprudencia fue evolucionando. En una época se entendía que
“no puso reparos” era equivalente a “consentimiento”, y que esto era convalidar un
allanamiento sin orden. (Disparate total).
Corte en “Ventura”:
El que da el consentimiento es el que tiene el derecho de exclusión.
Antes de darlo tiene que saber que se puede negar. Y que si no lo habilita la policía no
puede entrar.
Tiene que saber para qué la policía quiere entrar.
Solamente en esos supuestos podría discutirse, eventualmente, que es un consentimiento
valido aun sin orden.
Corte en “Fiorentino”: Un muchacho que era menor (algo vinculado a drogas) ya lo
habían detenido e ingresan a la casa con él ya detenido (es el que les abre la puerta), los
padres al ver a su hijo ya detenido no ponen reparos. Van al cuarto del chico y
secuestran algo. Ahí la corte invalidó porque dijo que quien está detenido y en esas
condiciones no puede prestar un consentimiento valido.
Aun admitiendo que el consentimiento pudiera usarse para suplir la orden (cosa
discutible) ¿qué clase de consentimiento? Tiene que ser de alguien que tenga el derecho
de inclusión, que este informado sobre que puede oponerse y que sabe que van a buscar.
¿Por qué se podría renunciar a esta garantía? Porque no es solo tu interés el que no te
afecten tu intimidad, sino también el interés de la sociedad en que se respeten las reglas.
Art. 227 CPP: Están regulados expresamente los supuestos de allanamiento sin orden.
Son situaciones de urgencia en las cuales no se puede esperar a pedir una orden, porque
es necesario intervenir para hacer cesar los efectos de un delito, por ejemplo. Necesidad
y urgencia. El juego armónico de todo esto es una razonabilidad republicana. En todos
los supuestos del 227 hay flagrancia, entonces muchas veces es necesario actuar por un
fin preventivo. Es necesario hacer cesar el delito, no admite demora.
Consentimiento expreso libre e informado (negación y lo que se pretende): Las órdenes
tienen que decir que se puede registrar, esto se vincula con el hallazgo casual. Ej.1.
Entro con una orden para buscar un revolver, puedo revisar en los cajones, en la mesa
de luz, en el escritorio. Ahora y si mientras abro los cajones encuentro droga o moneda
falsa, ese hallazgo se llama hallazgo casual, si es en el marco de una registración licita,
doy aviso y se extraerán testimonios para investigar en un nuevo delito. Ej. 2. Van a
buscar un auto que se utilizó para cometer un robo, en una casa que tiene cochera.
Pueden entrar a la cochera pero no al living a buscar el auto. Si entraran al living y
encontraran un arma ese hallazgo es inválido.
¿Qué pasa con los estudios de abogado? En un estudio hay un resguardo mayor porque
están las carpetas, que tienen que ver con el secreto profesional. Hay que ir con un
veedor del colegio público de abogados (que es abogado), va a controlar que el
allanamiento se realiza regularmente.
¿Qué pasa con las universidades? Ley 24.521, art. 31. La ley de educación superior
establece que no se puede entrar si no es con orden o a requerimiento de una autoridad
de la universidad.
¿Qué pasa si entran y cuando salen se acuerdan que se olvidaron algo? Una vez cerrada
la diligencia no se puede volver a entrar con la misma orden. En todo caso deja
consigna, y pedí una nueva orden.
La correspondencia: Van las mimas cuestiones. No se puede secuestrar una carta que va
del imputado a su abogado defensor porque tiene que ver con el derecho de defensa en
juicio. A los mails les caben los mismos recaudos que a las cartas escritas.
Arts. 234 y 235 La interceptación de correspondencia: Tiene que ser una
correspondencia en tránsito y se le va a pedir al servicio postal. La puede leer el fiscal o
el juez según sea el procedimiento, y dará fe el secretario de que la leyó delante de él,
pero no la pueden andar leyendo todos. Si sirve porque tiene datos para el proceso la
secuestra, sino la devuelve. Para el peritaje es lo mismo, ej. De un teléfono.
Las comunicaciones: Una interpretación dinámica de la constitución, además la corte ya
lo consagro, permitió establecer que son también una esfera de la intimidad que debe ser
protegida. Y que también está protegida por el art. 11 inc 2 de la convención americana
cuando habla de que no puede haber injerencias arbitrarias.
Fallo Halabi: La ley espía que permitía saber a quién le hablas y el contenido de las
conversaciones. Y encima que se guardaran registros por un tiempo largo de 10 años. La
corte avalo la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de esa ley. En el
fondo lo que importa es: ¿Qué es interferir una comunicación (siempre del imputado)?
Es impedirla o conocerla. O conocer el listado de llamadas. Todo eso está protegido, es
parte de la esfera de la intimidad, solo puede ceder esa protección en:
Una persecución penal ya iniciada, para evitar incursiones de pesca.
Con una orden, resolución fundada.
Y con todos los mismos recaudos que vimos para el allanamiento, es decir, la ley debe
decir en que causas, con qué motivos se pueden intervenir las llamadas, los códigos
procesales suelen decir esto.
Fallo “Mate”: En el expediente faltaba la foja en la cual el juez había ordenado la
intervención telefónica. Y la discusión era que, de todas formas, se había podido probar
había habido un pedido del fiscal y una orden del juez. Y que el pedido fiscal había
ponderado todas las pruebas que habían agregado a la causa. Cuando hablamos de
“resolución fundada”, tiene que haber una explicación clara del mérito sustantivo, que
es legal, idónea, necesaria y proporcional. Tiene que haber indicadores objetivos de esto,
no puede hacerse con indicadores insuficientes. Ej. Con una denuncia anónima, que
vale como una noticia criminis, pero que exige una investigación posterior que la
corrobore, no basta para una intervención de una línea. Esto es porque se quiere evitar
incursiones de pesca, es decir, se lo investiga para ver si se le puede imputar algo, pero
sin un antecedente previo que justifique intervenirla.
¿Es necesario orden de juez de garantía para conocer a quien hablo? (no el contenido).
En la ciudad no queda claro. En el código de nación están previstas las dos situaciones,
no solo el tenor de la conversación sino también con quien hablaba. Si tiene que haber
orden de juez.
Lo que se ha discutidoen doctrina y jurisprudencia es: ¿qué es “resolución fundada”?
Hay veces que un juez hace una resolución en donde explica el hecho, las pruebas,
porque es necesario para poder avanzar en una investigación practicar la intervención
telefónica, que numero va a ser, por cuanto tiempo. El modelo ideal.
Hay otros que dicen que “el hecho está probado” y que “se remiten al pedido del fiscal”
que explico el hecho y demás.
Y hay otros que ordenan la intervención sin nada, que pareciera que el fundamento hay
que ir a buscarlo leyendo la causa.
Vamos de mayor a menor. La verdad que la jurisprudencia ha aceptado las tres variantes.
Lo que no se acepta es cuando la orden sin fundamento explícito y sin reñirse a una
pieza concreta del expediente escrito, es una remisión general y de la lectura no surge de
modo evidente, ni merito sustantivo, ni la necesidad de la intervención. En esos casos se
consideraría que el fundamento es insuficiente. Al profe le parece que la tercera es una
ligereza, y que no corresponde. Los motivos están en la cabeza, la causa está cuando lo
escribí, cuando lo explicite.
¿Qué pasa con la declaración contra uno mismo? Todos saben que la auto-incriminación
no se acepta forzada, ni física ni por coacción moral. Pero ¿y el engaño? Esto se
relaciona también con la intervención telefónica, que pueden tener autoincriminaciones.
Hay que recordar que el imputado no puede ser objeto de prueba, para que colabore
activamente. En cambio pasivamente si, como en un reconocimiento de rueda. En un
artículo de Garibaldi: En delitos graves, y sobre todo cuando hay un curso lesivo de
ejecución (se está practicando el delito), ahí podría admitirse que a través de
interferencias telefónicas pudiera obtenerse prueba. Pero propone que en esos casos
aquel tramo de la conducta que fuera controlado por el estado no debería ser objeto de
penalización.
Qué pasa si siendo un ciudadano particular estoy siendo víctima de una amenaza y yo lo
grabo ¿es válido eso? ¿No lo engañe yo? Es válido, como en primer lugar yo no soy del
estado y la inviolabilidad de la autoincriminación forzada es para los funcionarios del
estado. Segundo así como podría ir y denunciarlo, también puedo revelar lo que me dijo
verbalmente o por teléfono, del mismo modo que se relatar eso. Esto se llama prueba
pre constituido. Así como puedo declarar como testigo, puedo fortalecer mi testimonio
con la grabación.
Defensa en juicio. Reglas de exclusión y teoría del fruto del árbol venenoso.
Eficacia y respeto a las garantías constitucionales. Es un dilema que está presente en
todo el proceso penal. Se va a tratar a partir de aquellas pruebas que se incorporan al
proceso habiéndose afectado alguna garantía constitucional. Rusconi entiende que todos
los sistemas procesales tienen que tener una conexión con el sistema que elijamos para
tratar la teoría del delito. Dice que tiene que haber una conexión, no son dos
comportamientos estancos donde tenemos una regla de análisis lógico para establecer
cuando se configura un delito y otra diferente totalmente apartada que no tenga en
cuenta cuales son las reglas de interpretación para ver como se investiga ese delito. Hay
otros que no, que creen que hay un error en donde se empiezan a modificar las
estructuras del delito y se empiezan a modificar en función de si podemos probar o no
determinadas cosas y que eso lleva a una situación de inseguridad jurídica. La base
fundamental del derecho procesal penal, de las cuales se desprenden otras cuestiones
dogmaticas, es cómo reguló el estado la forma en que los delitos tienen que ser
investigados. Es decir, cuáles son las reglas que tienen que seguir, la fiscalía si
hablamos de un sistema acusatorio puro o el juez de instrucción si hablamos de un
sistema mixto. Si esas determinadas reglas no se cumplen el código dice que los actos
son nulos, es decir, se cae, no vale. Hay una discusión media interesante que plantea
Mayer y también recepta a Nino, sobre si la nulidad es una sanción o es otra cosa. Nino
lo que hace es comparar las consecuencias de una sanción de la nulidad con lo que pasa
con las reglas del offside del futbol. ¿El offside es una sanción? Lo que quiere decir el
offside es que no vale lo que sigue después, marca las reglas del juego pero no hay una
sanción para el jugador. Cuando hay una patada, por ejemplo, ahí si hay una sanción
porque le sacan una tarjeta. Con la nulidad parecería ser lo mismo, se podría hacer una
analogía. Piensa que la nulidad no es una sanción en si misma sino que lo que plantea es
que “esto no sirve para el procedimiento”.
Este tema se puede vincular al apartamiento a las reglas de juego. La finalidad del
proceso es aplicar la ley sustantiva. “Verdad jurídica”. Hay dos partes que están
peleando por su verdad. Otros hablan de “verdad material”. Binder dice que en realidad
la “verdad” es el núcleo sobre el cual gira todo el sistema judicial, por un lado el sistema
de garantías, por el otro el sistema de defensa y por el otro el sistema de administración
de justicia. Si nosotros tenemos en cuenta que la verdad es el objetivo que nosotros
tenemos para lograrla, es necesario respetar ciertas reglas. No se pude construir la
verdad de cualquier manera. Ferrajioli dice que la verdad funciona como protectora de
los derechos del imputado porque la verdad evita que las condenas sean basadas en
criterios sustancialistas, es decir, se condena por lo que es, y si no se logra averiguar la
verdad la consecuencia es que se debe absolver. Mayer dice que eso no tiene nada que
ver, que entran a jugar otros principios. ¿Cómo evitamos la pena por criterios
sustancialistas? El dice que se logra esto reafirmando el principio de reserva y de acto.
Dice además que si no se llega a la verdad hay que absolver aplicando el principio de
inocencia y el in dubio pro reo. Hay una idea de apartarse de la verdad. Los sistemas
procesales actuales tienden un poco a eso y no es pensar en salir de la idea de la verdad
sino la de solución de conflictos. Lo que nos permite es salir de la noción de infracción
a la norma, idea que viene del proceso inquisitivo, nos centra en cual es el daño
provocado entonces nos permite fijarnos cómo tratamos de componer antes de sancionar.
¿Cuál es la tensión que nos presenta esta idea? ¿Cuál es la finalidad el proceso? La
búsqueda de la verdad y que además sea eficiente. Esto está en constante tensión con las
garantías constitucionales. Hay formas que se tienen que cumplir para poder llegar a la
averiguación de la verdad. Sobre todo cuando tenemos un sistema probatorio enfocado a
esto. Hay límites, no todo vale. Por ejemplo: hay provisiones probatorias que son
absolutas. Si agarramos el art. 111 del CP dice que las injurias no se pueden probar,
salvo algunas excepciones. Después hay algunas provisiones probatorias que tienen que
ver con los medios, que son los límites formales a la obtención de la prueba. Por
ejemplo: es estado civil de las personas se puede probar de una sola manera según el art.
206 del CP, con la documento que este conocida por el estado. También se establecen
ciertos límites a algunas declaraciones testimoniales, por ejemplo: los familiares no
pueden declarar en contra del imputado, salvo algunas excepciones. Después está el
respeto a las garantías constitucionales y hay algunas limitaciones que están vinculadas
al sistema de enjuiciamiento, como por ejemplo, la prueba que se utiliza para condenar a
alguien es solamente aquella que se produjo durante el debate; lo que no se discutió en
el debate, no sirve. Cuando la prueba fue obtenida de manera ilegitima, no respetando
las garantías constitucionales, existe lo que se ha dado a llamar “las reglas de exclusión”.
Esto tiene que ver con la metáfora del fruto del árbol venenoso. Es una aplicación que
extiende un poquito más la regla de exclusión.
La regla de exclusión en principio es que toda aquella prueba obtenida ilegítimamente
afectando garantías constitucionales no se puede usar, no sirve, se la aparta, se la
excluye. Ej: entramos a la casa de Videlasin orden de allanamiento y encontramos una
lista de donde están los cuerpos desaparecidos. Se excluye. Ej 2: un policía, también sin
orden judicial, ve a un chino en situación sospechosa. Se mete y encuentra un taller
clandestino, o encuentra 15/20 mujeres sometidas a explotación sexual. La discusión es
que principio estamos dispuestos a ceder en un Estado democrático de derecho para
llegar a la condena penal. En función de eso vamos a pensar cuánto es que valen las
garantías.
¿Cuál es el principio/fundamento de la regla de exclusión? Tiene que ver con el debido
proceso. Es un principio ético. Nosotros como comunidad no vamos a permitir que el
estado utilice medios ilegítimos para llegar a una condena.
Pensando el ejemplo de que un policía tortura y obtiene la información necesaria para
impedir que un delito grave persiste. Había alguien que decía que había que castigar al
policía porque el cometió un delito pero preservemos la prueba y castiguemos al otro.
Eso en un fallo se sustenta en una corriente de opinión. Lo que deberíamos
cuestionarnos es si ahí el estado está cumpliendo el principio de superioridad moral.
¿Cuál es? El estado no puede rebajarse al nivel de cometer delitos para combatir los
delitos porque es muy peligroso. Hay autores que señalan que, por ejemplo, no solo hay
que pensar en ese caso. Esto se generaliza y después ocurre todo el tiempo que a
cualquiera lo hacen víctima de un atropello a sus derechos individuales. Hay que pensar
en las detenciones arbitrarias, por ejemplo con el pretexto de establecer identidad. Los
policías ven algo raro que no se saben quién es, le piden DNI y como no tiene, 10 horas
detenido para averiguar su identidad. Así, se da la “portación de caras”. Hay que hacer
las cosas bien: si el policía con su olfato sospecha que el chino tiene un taller
clandestino, tendría que disparar el procedimiento para hacer una tarea que permita
luego ingresar con una orden judicial, prolijo. Obvio cuando hay una necesidad no va a
esperar una orden de allanamiento. Uno no puede convalidar actuaciones policiales por
el resultado. El estado a través de su legislación está tratando de dar respuesta a
situaciones que se pueden presentar. Hay una manera de dar respuestas dentro del marco
legal. Según Bartumeu, cuando empezamos a resolver las cosas por vías poco ortodoxas
e inspirados por buenos motivos generalmente se termina en desastre. Es preferible
establecer reglas de juego y tratar de respetarlas, aunque a veces parezca que se impida
llegar a un resultado justo.
El primer antecedente que se encuentra en Argentina, más allá de Mayer, Carrió es
como la biblia. Él decía que la Corte de 1891, “Charles hermanos”, se reconoce la
aplicación de la regla de exclusión. El primer fallo que en principio acepta la regla de
exclusión es en la dictadura, “Montenegro”, en 1981. Es una confesión bajo tortura.
Otro es de allanamiento ilegal, “Fiorentino”. Recién en otro fallo que se llama
“Rayford”, la Corte hace mención a la doctrina del fruto del árbol envenado. Esto es una
aplicación extensiva de la regla de exclusión. Lo que dice es que no solamente la prueba
que fue obtenida ilegítimamente tiene que ser excluida y no puede ser valorada/utilizada
sino todas aquellas que, habiendo sido incorporadas de manera irregular, dependen
directamente de ella. ¿Cómo sabemos cuáles son? Teoría del nexo causal, con leyes
lógicas para poder establecer cuál es la conexión. Dilema: ¿eficacia o respeto y garantía?
La regla en estado puro indica no solo que de desestima la prueba que ha sido obtenida
ilegítimamente sino también todas aquellas que dependan de esa obtención. Pero los
jueces, al ver situaciones de gravedad, empezaron a ver excepciones. ¿Qué se criticó de
esto? Que entorpece la acción de la justicia. Si la prueba sirve, en todo caso que se
investigue a los policías que actuaron mal y a los jueces que convalidaron mal, pero la
prueba no se saca porque entorpece la acción de la justicia. Carrió dice que la prueba se
cae no por la aplicación de la regla de exclusión sino por el irrespeto a la garantía
constitucional afectada. Esto a todos nos garantiza que podamos caminar en la calle
tranquilos sin que nos pare.
El Tribunal Superior de la Justicia de Buenos Aires hace 2 años sacó el fallo “Vera” que
le permite a la policía detenerte para averiguar tu identidad y si no tenes documentos, te
pueden demorar 10 horas. Antes no se podía hacer pero ahora la jurisprudencia lo abala
atendiendo a la demanda social. La ley de la seguridad pública de la Ciudad lo bajo a 4
horas.
La prueba que se obtiene afectando alguna garantía es nula. En principio, no se puede
usar. Si es la prueba que da origen a la causa, la causa se cae.
El fallo “Rayford” dice que si hay prueba independiente que llegue al último resultado
no se podrá utilizar la que fue obtenida de manera ilegitima pero la independiente sí.
“independiente” quiere decir que no se derivó directamente de ella. En el considerando
5° la Corte desliza la posibilidad de aquellos testimonios dotado de voluntad autónoma,
en un allanamiento ilegitimo pero se da una declaración testimonial que no fue forzada,
aunque el allanamiento es ilegitimo el testimonio puede ser utilizado como prueba.
Fallo “Ruiz”: Aplicación clara de la prueba independiente. Robo a una farmacia, tiroteo,
muere 1 persona, 1 queda detenido y el otro se escapa. El que queda detenido cuenta la
situación que le permite encontrar otros hechos pero a su vez en la ropa del muerto
encuentran un DNI. Eso les permite encontrar a una persona que les dice que son los
mismos que le robaron a él, y ese mismo detalle lo conectan con otro robo de un taxi.
La confesión bajo tortura o apremio que derivó en uno de los hechos no lo utilizaron,
pero la que se obtuvo a través del DNI del muerto sí.
Buena fe policial: el policía lee mal la orden de allanamiento y se equivoca en la altura
y actúa creyendo que está actuando conforme a derecho. Esto la jurisprudencia
estadounidense lo fue aceptando. Mayer dice que no esto no sirve para desincriminar,
no sirve como prueba.
Hay otra tesis que plantea qué pasa si el descubrimiento era inevitable. Ej de manual:
están buscando al muerto y hay un sospechoso que lo picanean un poco pero al mismo
tiempo estaban rastrillando el lugar y terminan encontrando el cuerpo en el lugar en que
la persona torturada había dicho. La Corte acá dice, la mayoría, que no se puede usar.
La minoría dice que si está expresamente en el expediente o en la investigación esta
actividad independiente que se estaba desarrollando, sirve.
¿Cómo hacemos para hacer valer estas afectaciones a las garantías frente al proceso?
¿Qué tenemos? Derecho de defensa: ¿Qué herramienta tenemos para plantear que una
prueba fue obtenida ilegítimamente? La nulidad. Es una herramienta que nos permite el
ejercicio del derecho de defensa. El derecho de defensa, art. 18 de la CN y pactos
internacionales. Idea de defensa, resistir a la imputación del delito; al avance del
proceso penal. ¿Cómo hacemos para resistir? Se dice tradicionalmente que la defensa
tiene dos facetas: la material y la técnica. La defensa material es la que ejerce la propia
persona que está siendo imputada a través de su palabra, al derecho de ser oído, al
derecho de producir prueba. Esto es por el principio de inocencia que nos permite
quedarnos quietos porque la otra parte tiene la carga de la prueba. Quien tiene que
despojarnos del principio de defensa es el otro. La defensa técnica tiene que ver con el
asesoramiento jurídico técnico. Esta defensa es subsidiaria. Es irrenunciable este
derecho. ¿Desde cuándo uno puede ejercer su derecho de defensa? Desde el primer
momento. Cuando una persona es indicada que cometió un delito empieza a poder hacer
uso de su derecho de defensa, hasta que se termina el proceso. En principio, puede ser
hasta que termina la ejecución. Binder considera como consecuencia de la idea de
verdad como núcleo de todo el proceso, que el derecho de defensa se estructura en 3
grandes núcleos:
El derecho acontar con toda la información. Esto es, la persona imputada tiene que
saber todo lo que hay dentro de la acusación. Tiene como consecuencia que la persona
tiene que entender porque se lo está persiguiendo. En este sentido para que la acusación
sea válida tiene que tener ciertos requisitos: tiene que ser clara, precisa y
circunstanciada, puesta en conocimiento con anticipación necesaria para poder ejercer la
defensa.
El derecho a ser oído: le permite a la persona que está siendo investigada ofrecer prueba,
contravenir la prueba que está ofreciendo la fiscalía, contradecir la teoría del caso de la
fiscalía, controlar la prueba que está poniendo la fiscalía. Este derecho a ser oído viene
de la mano de contar con un abogado de defensor como para estar en igualdad de armas.
Igualdad de armas: significa que tanto la fiscalía como la defensa tengan las mismas
posibilidades de llevar a delante sus estrategias, los mismos recursos. Sobre todo
cuando es el Estado el que persigue, que tiene un montón de recursos y se encuentra en
una posición de superioridad y la idea es tratar de equiparar esa posición de desigualdad.
Jurídicamente lo hace a través del principio de inocencia. Hay otras obligaciones que se
establecen en la acusación como por ejemplo el deber de actuar objetivamente. Los
fiscales si en principio tiene pruebas que benefician el imputado tiene que hacérselas
saber y si el imputado tiene prueba, los fiscales tienen que hacer lugar a esa prueba. Si
el fiscal no quiere, puede ir y pedírsela al juez (capital y provincia, por lo menos).
Derecho a ser tratado como inocente: todo el tiempo. Es el que menos se cumple.
¿Qué es necesario para que alguien pueda ser oído? Estar presente. Nosotros en
Argentina no se aceptan los juicios en ausencia. Esto hace que la persona tenga
capacidad para defenderse. Las personas que tienen capacidad suficiente para intentar
un juicio no deberían intentarlo. Hay una capacidad vinculada a la culpabilidad y a la
imputabilidad de las personas que se denomina “capacidad procesal”. Aún aunque no se
llegue a la instancia de ser inimputable hay situaciones en las que de repente la
tramitación del proceso se puede suspender porque el sujeto no tiene capacidad procesal
para entender que es lo que está pasando. Capacidad procesal =/= Capacidad procesal
en términos de imputabilidad.
Discusión que versa sobre si el estado tiene que garantizar un sistema de defensa
pública que tenga los mismos recursos económicos, técnicos y humanos, para pensar
que tipo de defensa queremos tener. Argentina es referencia mundial en cuanto al
sistema de defensa que tenemos.
Hay dos principios que se derivan del derecho de defensa. Son importantísimos porque
hacen efectivo el derecho de defensa.
Congruencia: que tenga relación. En términos de garantía constitucional o términos de
derecho de defensa es que el hecho por el cual me imputaron tiene que ser el mismo
durante todo el proceso hasta que llega la condena. Puede modificarse si aparecen cosas
nuevas pero se lo tienen que hacer saber al imputado. La idea central de esto es que los
hechos nos se pueden modificar en ningún momento. En cuanto a las clasificaciones
legales, es lógico. Todos ellos se condicen con los hechos. Tiene que ser congruente en
cuanto a la pena.
Reformatio imperius/en contra de: es la imposibilidad de agravar la sanción cuando fue
la misma persona la que generó que la cámara revise esa condena. Si yo condenado,
apelo una sanción la cámara no me puede imponer una sanción más grave. No puede
reformarla sin recurso fiscal. Cuando hay recurso fiscal que acompaña el recurso del
imputado ahí la cámara obtiene jurisdicción a través de lo que está pidiendo la fiscalía.
Si yo solo apelo mi sentencia ¿Por qué la cámara no puede perjudicarme? Si me agravan
la sanción no tuve posibilidad de discutir esos argumentos por los cuales se consideraba
que se tenían que agravar la sanción. Además, si sabemos que apelar nos puede llevar a
una sanción peor es una manera de desalentar los recursos.
ESTRUCTURA DEL PROCESO. PASOS PROCESALES PARA DESARROLLAR
EL CASO.
En Nación el sistema no es del todo acusatorio ni inquisitivo, tiende a ser adversarial.
En el tema de litigación, cuando se habla de teoría del caso en un sistema adversarial
(cada parte, fiscal y defensa), van a plantear una historia de lo que ocurrió, esta historia
tiene que ser simple, lógica y persuasiva para lograr tener éxito. Siempre va a haber
versiones parciales en competencia, porque es una sistema adversarial, fiscal y defensa
pujan por su teoría para que sea creída por los que deciden, por eso en muy importante
preparar el caso, el que no lo hace, se duerme, seguro pierde, exige preparación, hay que
presentar una teoría, no admite improvisación. Siempre va a haber una lógica en
competencia de cómo se plantea la historia, por eso es sistema adversarial. Ustedes se
acuerdan del tipo de la estafa? Tenía que haber una puesta en escena, un ardid que
llevaba al error y a la disposición patrimonial perjudicial, había una doble relación de
causalidad entre el ardid y el error, y el error y la disposición perjudicial, éstos son
elementos del tipo objetivo de la estafa, que en litigación sería la teoría jurídica. Los
elementos de la teoría jurídica, el ardid, el error, la disposición patrimonial, se va a
poder probar a través de proposiciones fácticas, o sea, de situaciones de hecho que se
van a complementar con pruebas, necesarias para una teoría jurídica. Piénsenlo del lado
de la defensa, si la defensa no niega el homicidio, pero quiere acreditar que fue legítima
defensa, la teoría jurídica va a tener que acreditar con pruebas para poder sostenerla, son
situaciones de hecho que hay que probar. Los elementos del tipo objetivo son la teoría
jurídica.
Procedimiento en flagrancia: es nuevo, se incorporó hace poco en el CP. Piensen si este
procedimiento responde al procedimiento común. En el Art 353 bis van a ver que dice
procedimiento para casos de flagrancia, para tratar algún grupo de casos. ¿Dónde están
los casos definidos en el CP? En el Art 285 (lectura de art en clase), hay varios
supuestos. Lo agarran cuando está cometiendo o intentando cometer un delito, cuando
es perseguido o presenta rastros de que ha cometido un delito, son tres supuestos
diferentes, el más fácil es el primero, lo agarran cometiendo el delito in fragantti, estos
supuestos son del art 353 en la medida que sean hechos dolosos y que no tengan una
pena superior de la que figura en el art (15 ó 20 años) y que se pueda someter a este
procedimiento. El tiempo es de 15 a 20 años, en algunos 20. La discusión había salido
de diputados con ciertas restricciones en casos graves de robo, exclusivamente con arma
de fuego que lleva la pena a 20 años, en senadores opinaron que era necesario incluir
este supuesto para no dejarlo afuera. Los casos sencillos, los resolvemos de forma
sencilla, de manera ágil. Es importante señalar que no sólo apunta a estos requisitos de
procedimiento de este trámite especial, sino que también puede ser sencillo aunque el
hecho sea grave, pero la idea es que el procedimiento, la investigación sea rápido. Por ej:
producción de prueba. El procedimiento de flagrancia tiene que ver con cómo se
investiga una causa, la distancia entre audiencias es más corta, todo es más rápido. L a
idea es que el procedimiento desde que se cometió el hecho hasta la condena, no dure
más de tres meses, incluso con procedimiento recursivo a la cámara de apelaciones,
también sea rápido, está previsto en el art 353 y sig. Tenemos dos procedimientos, en
flagrancia que es más ágil y rápido, y el común que sirve para las causas más complejas,
o sea, las que requieren más prueba. Vos no podes investigar una causa de narcotráfico
por flagrancia, porque por más que agarres a uno, vos estás investigando algo más
macro, entonces tenés tareas de inteligencia como por ej seguir personas, nunca se va a
poder resolver en dos o tres audiencias, son más complejas. En el proceso de flagrancia,
el fiscal es el que decidesi lo es, si es el procedimiento adecuado, y si dice que es
complejo, es complejo. El fiscal la impulsa. Si el fiscal dice que es flagrancia y el juez
no está de acuerdo estamos en un problema, pero el que tiene la potestad de no estar de
acuerdo con la decisión del fiscal es la defensa. En el procedimiento de flagrancia
también hay elevación a juicio, pero el procedimiento es más rápido. En el caso que el
fiscal piense que es flagrancia y la defensa considera que no, decide el juez. Esta
decisión es apelable. Las decisiones que toman los jueces son en audiencias orales, es
un cambio importante en el ámbito del proceso nacional. El juez en audiencia pública,
contradictoria, persigue la prueba de un modo directo, oral, en el momento que se recibe,
van desarrollando la audiencia de modo continuado hasta ir concluyendo los temas que
hay que tratar y resolver, se trata de concentrar todos los planteos posibles en el marco
de la audiencia oral. Hay recursos posibles como la apelación, que se plantea de forma
oral, para que se revea lo que planteó el juez de primera instancia, el acta escrita de todo
lo ocurrido en la audiencia va a ser escueta porque todo se graba y en algunos casos
también se filma. En la Ciudad/ Nación es regla, todo se registra en audio y video para
que se puedan plantear recursos y está disponible para todas las partes. El juez dicta una
resolución, no una sentencia, porque se puede plantear prisión preventiva, excarcelación,
etc. Se puede pedir un cuarto intermedio para la resolución y evaluar las condiciones,
todas las cosas que pueden ser consideradas para la libertad. El primero que se entera de
la detención el flagrancia es el fiscal, por aplicación del art 285 y él va a decidir si le da
trámite al 353 y siguientes o no. Si el fiscal entiende que hay caso de flagrancia, le da
trámite y se debe hacer una audiencia oral inicial ante el juez dentro de las 24 hs de la
detención. La policía lo detiene y avisa al fiscal, que en este caso se puede sin orden
judicial. En la audiencia deben estar el imputado, el fiscal y el defensor, repito, DEBEN
concurrir a la primera audiencia, la víctima puede asistir o no, tiene derecho a elegir y
también se puede constituir en querellante. En esa audiencia se decide mantener en
libertad al imputado o detenerlo, las partes se están notificando en el mismo momento
de lo que se decide y pueden recurrirlo también en este momento. En el art 353 quater
dice que todas las audiencias merecen el carácter de multipropósito, si bien son
convocadas con un objetivo específico, se pueden tratar cuestiones que se vayan
agregando sobre la marcha, para tratar de concentrar, agilizar, aprovechar recursos
humanos y materiales, y para cumplir con el deber del estado que es una respuesta
pronta. El juez tiene que hacer un interrogatorio de identificación del imputado y el
fiscal va a ser quien le informe de cuál es el hecho que se le imputa y cuál es la
calificación. Esto es importante por el derecho a la defensa. La intimación que se da en
la indagatoria, también tiene que darse en el proceso de flagrancia, de qué se me acusa?
No se acusa por calificaciones legales, se acusa por los hechos. Por ej: El día tal, a la
hora tal, XX entró en el domicilio de tal, la amenazó con una plancha y después se dio a
la fuga, y fue detenido en la esquina. Antes no era así, desde el principio se hubiese
llamado robo. Circunstancias de tiempo, modo, lugar y las circunstancias del hecho,
describir el hecho, esto en muy importante. Si la defensa quiere que sea flagrancia y el
fiscal no, lo decide el juez y es apelable. El fiscal también va a tener que pedir una serie
de medidas como un interrogatorio de identificación, la huella, que condenas tiene o no,
antecedentes, informe socio-ambiental (el imputado se puede negar a esto), sobre todo
va a pedir las pruebas que no fueron adquiridas en el momento de la detención, entonces,
le va a pedir al juez la producción de esas pruebas, la declaración del imputado, la
excarcelación, el juez va a escuchar al fiscal y resolverá. El juez tiene que resolver en
este caso en forma oral y dando fundamentos, que quedan registrados en audios.
Después está la audiencia final o de clausura, que está el fiscal, la querella puede estar o
no, es un sujeto eventual, y se pide el sobreseimiento o la elevación a juicio. Si es
elevación a juicio, se pide por escrito con la referencia del hecho y cuál es la
calificación, también se puede pedir la prisión preventiva, es decir, que la detención
adquiera otro carácter por peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, y
también tiene que haber mérito sustantivo, que haya una altísima probabilidad de que el
imputado haya sido autor o partícipe. Acá la defensa puede oponerse si el fiscal o la
querella pidieron la elevación a juicio, el juez es el que resuelve si corresponde
sobreseer o elevar a juicio, esto puede ser apelado. Entre el momento de la audiencia
oral inicial y de la audiencia de clausura, incluso durante la audiencia de clausura, se
puede acordar juicio abreviado o probation, lo pide la defensa o el imputado, si no se
pide acá, después ya no se puede. Si se planteas nulidades o excepciones, también se
piden en esta audiencia de clausura. Después de esto se consuma la etapa oral, que hoy
no se va a hablar de esto, la idea es hacer la presentación del procedimiento de
flagrancia y del procedimiento común en su inicio. La excarcelación generalmente se
pide en la primera audiencia porque el imputado viene detenido. Aparte de los peligros
procesales, en la prisión preventiva debe haber peligro sustantivo, esto aplica también al
proceso común, quiere decir que hay una sospecha altamente probable de que esa
persona estuvo en el lugar del hecho, más o menos de este modo, esto es, hay una
sospecha en la indagatoria porque esa persona que cometió el hecho se corresponde con
el detenido en flagrancia y a medida que avanza el proceso penal, lo que aumenta es el
grado de sospecha, se transforma en una certeza, que es lo que necesitamos para una
condena, entonces, en la gradación entre la nada misma y la certeza, está la sospecha.
Entre ese momento de la indagatoria y la elevación a juicio o del procesamiento en el
proceso común, sube en poquito más el grado de intensidad, hay una probabilidad
mayor hasta que se haga certeza, porque la duda opera a favor del imputado. Hay jueces
que redactan con duda y después condenan, esto es motivo de casación. En el caso del
procesamiento común hay una instancia de producción de prueba, en el caso de
flagrancia se va con la prueba armada. El juicio abreviado básicamente es, acá en
Capital, una admisión de culpabilidad y aceptación de que el hecho sucedió de esta
manera, la calificación es esta y la pena es esta, o sea, pactas con el fiscal, amparado por
la defensa, se pacta una pena que puede ser hasta los seis años, en Provincia tiene otros
números, los límites son la pena, por ej: en un homicidio el mínimo es 8 años, no se
puede hacer. Los fiscales suelen pedir menos pena de lo que les correspondería. El
juicio abreviado es para que la persona salga en libertad lo antes posible. El Código
Penal dice que cualquier persona que cumpla con los riesgos procesales, o sea, que no
haya peligro de fuga o que no entorpezca la investigación, puede pasar el proceso en
libertad, los arts de la CADH dicen eso, fallo Díaz Bessone. Pese a que se cumplan estas
condiciones, puede quedar detenido por la gravedad del delito, aunque no tenga
antecedentes, por ej un homicidio. En el proceso común, lo detuvieron, hay un plazo de
24 hs, que se puede extender a 48 para la declaración indagatoria que se la toma el juez,
y luego 10 días para tomar estos criterios: sobreseer por falta de mérito, no alcanza para
procesar, implica libertad, o procesarlo, pero generalmente va de la mano de
prosecución de otras diligencias (pruebas), porque es una situación provisoria para
terminar en sobreseimiento o procesamiento. Si toman indagatoria quiere decir que hay
sospecha, pero para procesar tiene quehaberse incrementado el mérito sustantivo, si
esto ocurre, lo procesa. Cómo? Sin prisión preventiva cuando el juez va a presumir que
la pena puede ser con prisión condicional o presume que lo condena en los términos que
no se va a profugar. Ej hurto, y Con prisión preventiva, si con el mínimo o máximo de
la pena, no pudiera corresponder con condena condicional. Ej, homicidio agravado.
Después de esto puede producirse que el juez de primera instancia, que es el que lleva la
investigación adelante, haga una vista, corre una vista al fiscal Art 346, para que éste
vea si está todo completo, si hay que investigar, si hay que declarar la incompetencia
por territorio, depende del fuero, o requiere la instrucción o puede ser que derive en el
fiscal o haga el requerimiento a juicio, el fiscal pide que la causa avance a una etapa de
juicio, va a relato del hecho, pruebas, calificación, Art 347, datos del imputado, si no se
cumplen los requisitos hay una pena de nulidad porque se violó el debido proceso y
defensa en juicio. Una de las consecuencias del principio de congruencia quiere decir
indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio, condena, todo esto
tiene el mismo hecho. Si alguno tiene un hecho diferente al que tiene la indagatoria, el
proceso es nulo y hay que empezar todo de vuelta. Aquí hay lugar para que la defensa se
oponga y ahí decide el juez. El fiscal es el que impulsa la causa, la defensa se puede
oponer, el juez decide, ya la decisión no es apelable. En términos reales, la defensa que
perdió la apelación el procesamiento no se opone a la elevación a juicio, en todo caso se
discute en el juicio. Si el juez decide que no hay que elevar a juicio y fiscal y defensa
están de acuerdo en que si, el código habilita que se eleve a la cámara para consulta, si
está de acuerdo con el juez de primera instancia, se aparta al fiscal y se pone otro. Lucía:
Este procedimiento es inconstitucional porque el monopolio de la persecución lo tiene
el fiscal, el juez estaría tomando el rol del fiscal, le estaría imponiendo qué perseguir y
qué no. Si el fiscal quiere dejar de acusar, el juez no puede contradecir, sólo lo puede
hacer la defensa, viola el principio acusatorio, el debido proceso. Se inicia el proceso
por denuncia, el que lo hace, lo hace ante el fiscal, la policía o poder judicial, es
importante que de identifique al denunciante, se forma una causa y que se diga con
claridad cuál es el hecho, día, lugar y qué pasó.
COERCION
Un informe sobre las estadísticas de las personas detenidas en la Argentina al año,
encarceladas, dice que desde el 2016 hasta hoy, se empezó a revertir a la diferencia que
habría entre presos con condena y presos con prisión preventiva (sin condena). Hasta el
año 2016 había más procesados que condenados y ahora el número comenzó a invertirse,
no solo cada vez crece más el número de personas en las cárceles (ahora debe haber
unos 85.000), de los cuales la mitad y un poquito más son de la provincia de Buenos
Aires.
Preso sin condena: Una persona detenida en un proceso penal, respecto de quien no se
ha dictado una sentencia condenatoria firme. En nuestra constitución toda persona es
inocente hasta que no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme que
afirme su culpabilidad.
Presunción de inocencia. Dos formas de verlo:
Desde fuera del derecho: parece correcto decir presunción de inocencia, todos nos
presumimos inocentes hasta que se demuestre lo contrario.
Normativo: todos nos presumimos inocentes, solo que de aquellos que hay una causa
iniciada, hay cierta “presunción de culpabilidad” o “sospecha de culpabilidad” que
justamente es lo que hace que este detenido o procesado, o indagado y yo no. Hasta que
se demuestre mediante una condena que es culpable o no.
El Art. 14 y el 18 CN: Son aquellos que a nivel constitucional afirman esta idea de
presunción de inocencia. Yo tengo derecho a circular libremente por el país (art. 14) y
que solamente puedo ser penado cuando en un juicio y mediante una sentencia firme se
demuestre que soy culpable. Y el art. 18 dice además que “nadie puede ser arrestado
sino en virtud de orden escrita por autoridad competente”. Esto quiere decir que la CN
ya prevé en ciertos supuestos, a pesar de no estar condenado, se puede ser pasible de
arresto, lo pueden detener. En la práctica vemos que cuando las personas tienen
sospecha de un delito grave, si hay posibilidad de escaparse, de entorpecer la
investigación, los jueces van a decir que hay ciertas razones por la cual, aun sin ser
declarados culpables, legítimamente pueden detener a esa persona. Este derecho que se
tiene, siendo inocente a no ser detenido sino es bajo ciertos presupuestos legales, no ser
detenido de manera arbitraria, es un principio que desde 1994 está incluido en toda
constitución por este dique que se abrió mediante el art. 75 inc 2.
Art. 9 de la declaración universal de los derechos del hombre dice “nadie puede ser
arbitrariamente detenido”.
Art. 25 de la declaración americana de los derechos del hombre dice “nadie puede ser
privado de su libertad sino en los casos y mediante las formas que establece la ley”.
Art. 9 del pacto internacional de derechos civiles y políticos.
Art. 7 de la convención americana.
Son todas normas que nos aseguran como ciudadanos, cierto estándar, que nos aseguran
que el estado no nos va a detener si no es en ciertos supuestos específicos.
Nuestra normativa interna: Nuestro código procesal establece la idea de que la libertad
es la regla y que el encarcelamiento es solo la excepción. De que en caso de
interpretación de una norma del código procesal debe usarse siempre aquella que
beneficia al imputado en cuanto a las opciones de libertad. Y si bien esto lo dice el
código procesal uno podría entender que la propia corte en algunos fallos que tienen que
ver con incluso ya condenados, también establece lo que se llama el principio Pro omine,
en tanto en caso de duda respecto de la interpretación de una norma pesa también la que
se inclina a favor de la libertad.
Art. 280 Código Procesal Penal: Solamente se puede arrestar una persona y mantenerla
detenida solo en función del descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.
Esto choca con una intuición mucho más básica. Decimos: está detenido porque el
hecho es mucho más grave.
Regla corte interamericana, fallo Suarez Rosero contra Ecuador: Dice que mientras no
se tenga sentencia firme, esa detención es una detención en prisión preventiva. La
prisión preventiva a diferencia de la pena, es una medida cautelar, una medida de
prevención, que se toma con estos fines: que el sujeto no obstruya la investigación ni se
escape.
Art. 284 Código Procesal Penal: La detención debe ser hecha por autoridad pública. El
código en su artículo 284 establece cuales son los supuestos de detención sin orden de
autoridad pública. En casos de flagrancia, de perseguir a una persona que se fugó, etc.
Exención de Prisión y Excarcelación: Cuando hay una causa penal en contra de mí y
estoy detenido, tengo una oportunidad de neutralizar esta detención, es decir, de
oponerme y revertir esta situación. Dos formas de neutralizar:
La exención de prisión: Cuando no estoy detenido y tengo una imputación contra mí, le
pide al estado que no me detengan, que si hay una imputación contra mi voy a estar a
derecho, voy a estar presente, voy a declarar cuando la policía me llame y no voy a
obstruir la investigación de ninguna manera.
La excarcelación: Cuando me detienen y se pide se excarcele, lo saquen de la cárcel.
Se dice en el lenguaje normativo que la excarcelación y la exención de prisión, por ser
la consecuencia de una persona inocente que pide estar en libertad, son “derechos”, no
son beneficios a pesar que los abogados dicen el beneficio de excarcelación. Son la
derivación de que la presión preventiva es excarcelable y tengo derecho a vivir el
proceso en libertad.
Situación Hipotética: Supongamos que a una buena mujer que no está loca y mató a su
hija, la detienen por orden de un juez porsospecha de comisión de un delito, le toman
declaración indagatoria, ella se niega, hay filmaciones, tiene informes médicos que
acreditan que no está en situación de inimputabilidad. Entonces el juez pasado una
cantidad de tiempo, le toma indagatoria y tiene 10 días para resolver que hace con ella.
A los 10 días le dicta un: “Auto de procesamiento + prisión preventiva”.
Art. 316 CPP Supuestos en que la persona no queda presa:
Cuando la pena máxima no es superior a los 8 años.
O Cuando puede tener condena condicional.
Interpretación central: Son dos supuestos que se combinan, el mejor de los dos puede
permitirle no ir preso. Aun en otros casos se puede excarcelar y otros supuestos más que
tiene el código:
Por el cumplimiento del máximo de la pena en prisión preventiva.
Cuando ya se cumplió la pena que el fiscal ya había solicitado.
Cumplimiento de sentencia no firme.
Se da el supuesto de libertad condicional (2/3 partes de la condena que le piden).
En estos casos, cualquier cosa que hagan seria hacerle pagar demás al detenido.
Art. 319 CPP Restricciones: Estos supuestos del 316 se dan, pero también se puede dar
el 319. Las condiciones personales le pueden hacer creer al juez que no va a estar ligado
al proceso. Entonces el 319 dice que aun cuando se den los casos del 316 se puede
denegar la excarcelación cuando aparecen estos incidíos que le hagan creer que puede
eludir la justicia o entorpecer las investigaciones, es decir, que puede entorpecer al
proceso.
Valoración de las características del hecho.
La posibilidad de la declaración de la Reincidencia.
Condiciones personales del imputado.
Excarcelaciones anteriores.
Interpretaciones constitucionales del código: Uno puede pensar que el código me está
restringiendo este derecho, no está afirmando aquello que constitucionalmente decíamos.
Sino que está habilitando muchas reglas que habilitan detenciones. La discusión en las
excarcelaciones, desde hace años, es el conflicto que estamos teniendo, Latinoamérica
es uno de los hemisferios más violentos del mundo. La tensión entre el reclamo de
mayor seguridad y el respeto a las garantías constitucionales. El 319 puede también ser
visto al revés, me dice cuando no puedo detener a alguien, cuando se dan esos supuestos.
Un hecho de robo con arma, puede no justificar que el sujeto este detenido con situación
de prevención, porque es un hecho que a pesar de ser formalmente grave por su tipo
penal, no lo era la circunstancia en la que ocurrió (le robaron sin violencia, solo lo
apuraron, no lo lastimaron). Entonces yo puedo decir que voy a aplicar el 319 al revés.
No es excarcelable porque corresponde la prisión preventiva, pero resulta que la
objetiva valoración del hecho (no es un hecho tan grave), la posibilidad de declararlo
reincidente (no va a ser reincidente, no tiene delitos anteriores), las condiciones
personales (es un pibe al que se le había muerto el padre), y nunca había sido
excarcelado antes. Por ende, así como puedo mantener encarcelado a alguien cuando
estos supuestos me permiten prever que puede poner en peligro al proceso, también
entonces constitucionalmente puedo liberar a alguien cuando los supuestos me permiten
prever que no va a poner en peligro al proceso.
¿Cómo puedo valorar que el hecho no es grave si la pena del código es altísima? Hay
hechos donde el sufrimiento de la víctima, la violencia ejercida, permiten saber que no
fue tan grave como otro hecho.
Corte interamericana, fallos Layo Fraile (2014) y Milagro Sala (2017): Estos estándares
de cantidad de pena, al menos al principio del proceso, puede ser un estándar para
justificar la prisión preventiva. La cantidad de pena es una presunción iuris tantum, que
admite prueba en contrario. Se tiene que asentar si esta persona representa un riesgo
procesal. En el caso Milagro Sala, la corte tomo revista de victimas que aparecían como
víctimas de Milagro afirmo la prisión preventiva porque había riesgo procesal, aunque
esta fue domiciliaria.
Circunstancias por las cuales una persona es detenida, hay tres momentos:
1. Cuando puedo detener: Para detener una persona, debo tener dos elementos
esenciales: Sospecha de comisión del delito y riesgo de fuga o de entorpecimiento de la
investigación. No se puede detener para investigar. La detención no puede ser ilegal y ni
arbitraria. Que no puede ser ilegal quiere decir que la ley debe establecer estándares
suficientes para determinar cuando una persona puede ser detenida, indicios vehementes
de que cometió un delito. La autoridad cuando lo detiene tiene que dar las razones para
la cual un observador objetivo, esta persona habría cometido un delito. La actitud
sospechosa ilegitima la detención. La actitud sospechosa no es un supuesto legal para
detener a alguien. Tiene que ser un tipo legal de detención, no puede ser un tipo abierto.
La corte interamericana para que una detención no sea ilegal ni arbitraria, aplica la
necesidad de que sea registrada, para evitar la arbitrariedad de la detención. Si eso no
está, hay presunción de que es arbitraria.
2. Bajo que presupuestos puede sostenerse el encarcelamiento: Una persona solo
puede ser detenida en la medida que siga probando que pone en riesgo al proceso. Tiene
que ver con tres principios derivados de la corte interamericana.
Tiene que ser idóneo, para proteger al proceso.
Tiene que ser proporcional, para proteger la investigación.
Tiene que ser necesaria.
En loyo fraile, dice que esa medida excepcional no era proporcional, ni idónea, ni
necesaria.
3. Hasta cuándo: Plazo razonable de detención. Famosa ley 24.390 (2x1, derogada):
en los primeros dos años de detención cada día es un día. A partir de los dos años se
toman como 2. Llegado a determinado plazo, pasados los dos años, sin llegar a condena,
se lo tiene que liberar. Esta ley ponía el énfasis para ser juzgado en plazo razonable, en
el juicio oral o en la sentencia de primera instancia. Las personas recurrían como forma
de reducir la condena en los casos excesivamente graves. El principio de que nadie
puede estar preso sin condena, sigue siendo un principio regulatorio. Dos formas de
pesar el plazo razonable:
Forma estricta: Mientras haya riesgo de fuga o de obstaculizar el proceso. Llegado a un
plazo corresponde excarcelar porque ya el estado no tiene más facultades para tenerla
detenida, tiene que juzgarla.
Forma menos estricta: El plazo razonable es en realidad un aumento cada vez mayor del
peso de estar detenido sin condena, contra los riesgos procesales. Cuando su derecho a
un plazo razonable sobrepasa a la facultad del estado de tenerla detenida hay que
excarcelarla. Hay que medir en cada momento cuando entiendes que estuvo demasiado
tiempo detenida para el proceso por el cual fue detenida.
Dos principios de plazo razonable en los procesos penales: De juzgamiento y De
detención.
DECLARACIÓN INDAGATORIA
Actuación del proceso:
Lo citan en los términos del 294 del CPP para recibirle declaración indagatoria.
Le dice los autos, la caratula, el juez que entiende en la causa, la secretaria.
El derecho que tiene a tener un abogado defensor.
Nombre de la defensora.
Su derecho a no declarar.
Hechos y calificación provisoria.
Interrogatorio: Nombre completo, apellido y si tiene algún sobre nombre o apodo. Edad.
Estado civil. Profesión. ¿Cuánto gana por mes aproximadamente?. Nacionalidad. Fecha
de nacimiento. Domicilio real. ¿Siempre residió en aquel lugar o tiene lugares anteriores
en los que residió? ¿Sabe leer y escribir? ¿Qué nivel de educación alcanzo?. Nombre,
estado civil y profesión de sus padres. ¿Estado civil y profesión de ellos?. Número de
documento. ¿Ha sido procesado con anterioridad? ¿Sabe la causa o el tribunal? ¿No
tiene antecedentes?
Le pregunta si va a declarar o no.
Le pregunta si tiene alguna pregunta.
Le informan las pruebas en su contra (tiene que ser antes).
¿Cuáles son los elementos que tiene que tener una indagatoria?
Datos personales.
La imputación de los hechos. Es lo más importante que tiene que tener una declaración