DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

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DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL
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DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL
Carlos Villabella Armengol
Leonardo B. Pérez Gallardo
Germán Molina Carrillo
(coordinadores)
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla
Grupo Editorial Mariel S. C.
Universidad de la Sabana
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Primera edición: 2014
isbn: 978-607-95589-6-3
© Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla
 3 Oriente 1611
 Col. Azcárate
 Puebla, Pue., C. P. 72501
 Tels.: (01222) 234 3916 / 234 5464
© Grupo Editorial Mariel S. C.
 18 Sur 1812-1, Col. Jardines de San Manuel
 Puebla, Pue., C. P. 72570 
 Impreso y hecho en México
 Printed and made in Mexico
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ÍNDICE
PRÓLOGO / XII
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL. 
Reflexiones desde el sistema jurídico chileno / 1
Hernán Corral Talciani
Sumario / 1
1. Una contextualización histórica: de la Glosa a la codificación / 2
2. Una nueva comprensión del Derecho Privado. Tendencias que confluyen / 3
3. El Derecho civil chileno y su emergente constitucionalización / 5
4. ¿Cómo opera la constitucionalización del Derecho civil? / 8
a) La vía reformadora. La Constitución como motor del cambio 
legislativo / 8
b) La vía hermenéutica o de aplicación indirecta / 9
c) La vía de la aplicación directa / 10
5. El riesgo de la “autarquía constitucional” / 11
6. La “civilización” del derecho constitucional. El derecho común / 14
7. Conclusiones / 15
CONSTITUCIÓN Y CODIFICACIÓN CIVIL / 17
Aída Kemelmajer de Carlucci
Sumario / 17
1. Metodología / 18
2. Relaciones entre Constitución y Derecho civil / 18
a) E l proceso de constitucionalización / 18
b) Ámbito de aplicación de la constitucionalización / 19
c) Algunas razones para el cambio de mirada / 22
d) El efecto horizontal o Drittwinkung / 24
e) Los aportes de la teoría de los derechos humanos / 25
3. Codificación y constitucionalización / 26
a) Preliminares / 26
b) El proceso de codificación civil y el fenómeno de la 
constitucionalización / 29
c) El carácter republicano y democrático de algunos códigos / 32
d) El proceso de constitucionalización, la codificación y los avances de la 
jurisprudencia / 35
4. El proyecto de código civil y comercial argentino bajo tratamiento en el 
congreso de la Nación. Su adhesión al proceso de constitucionalización del 
derecho privado / 36
a) Por qué un nuevo Código Civil y Comercial. Las tentativas 
anteriores / 36
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VI / Derecho Civil Constitucional
b) El proyecto bajo tratamiento en el Parlamento argentino. Antecedentes 
del trámite / 37
c) Los fundamentos del proyecto referidos a la codificación y la 
constitucionalización del Derecho privado / 38
d) Algunos artículos del proyecto vinculados al proceso de 
constitucionalización / 44
e) Reacción de la doctrina argentina / 46
5. Algunas conclusiones provisionales / 46
ENTRE EL CÓDIGO CIVIL Y LA CONSTITUCIÓN: LA 
“CONSTITUCIONALIZACIÓN” DEL DERECHO CIVIL / 48
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
Sumario / 48
1. Como proemio: necesaria advertencia sobre el origen del presente trabajo, 
referido al Derecho civil español, y su extensión a cualquier Derecho civil 
de nuestro entorno, perteneciente al “civil law” / 48
2. Como punto de partida: desde la decimonónica ecuación entre Derecho Civil 
y Código Civil hasta su pretendida crisis actual, y el constitucionalismo 
contemporáneo como una de sus múltiples causas / 49
3. La supuesta pérdida de “rango” del Derecho Civil: del significado 
constitucional del Código Civil al Derecho Civil constitucional / 55
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 
Una relación conceptual no siempre bien resuelta / 67
Carlos Manuel Villabella Armengol
Sumario / 67
1. Preliminares / 67
2. El iter conceptual de los derechos / 68
3. Fundamentación de los derechos / 76
4. La evolución de los derechos / 80
5. Elementos configurativos de los derechos / 89
A. El objeto del derecho / 90
B. E l contenido del derecho / 90
C. Los sujetos de los derechos / 93
D. Los límites de los derechos / 95
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE DATOS PERSONALES / 98
Alejandro Laje
Sumario / 98
1. Derecho a la autodeterminación informativa / 99
2. Derecho a la intimidad y los datos personales en la doctrina jurisprudencial 
constitucional argentina / 102
3. Jurisprudencia alemana / 108
4. Jurisprudencia americana / 111
Conclusiones / 114
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Índice / VII
LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y DE EXPRESIÓN 
Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. Pautas para solucionar 
los eventuales conflictos / 116
Ana María Álvarez-Tabío Albo
Sumario / 116
1. Trascendencia y/o interés público de la información / 127
2. Ausencia de expresiones vejatorias innecesarias para la función 
comunicadora / 128
3. La veracidad de la información / 129
Palabras finales / 132
LA DISCAPACIDAD DESDE UN ENFOQUE PÚBLICO Y PRIVADO / 134
Caridad del Carmen Valdés Díaz
Sumario / 134
1. La discapacidad desde los documentos jurídicos internacionales, la 
constitución y las políticas públicas / 135
1.1. La Convención internacional sobre los derechos de las personas con 
discapacidad / 135
1.2. Enfoque de la protección a las personas discapacitadas en los textos 
constitucionales. El principio de igualdad / 138
1.3. Políticas públicas encaminadas a materializar la igualdad respecto a las 
personas con capacidades especiales / 141
2. La realización de actos jurídicos civiles por personas con discapacidad / 145
2.1. Capacidad y discapacidad: ¿lucha de contrarios? / 145
2.2. Actos jurídicos civiles que pueden realizar por sí las personas 
discapacitadas / 148
2.3. Actos jurídicos civiles que requieren complemento de la capacidad de 
obrar / 154
2.4. Actos jurídicos civiles a través de representantes / 155
3. Particular incidencia de la discapacidad en materia de propiedad 
intelectual / 158
3.1. Discapacidad y derecho de autor / 158
4. Derecho civil para una sociedad inteligente. Retos y perspectivas.
Consideraciones finales / 163
EL NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS 
PERSONAS CON DISCAPACIDAD A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN ONU 
DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006 / 165
Inmaculada Vivas-Tesón
Sumario / 165
1. Nota introductoria / 165
2. El artículo 49 de la constitución española y su desarrollo normativo / 167
3. Un nuevo enfoque del derecho español a partir de la Convención de la ONU 
sobre los derechos de las personas con discapacidad / 170
4. Reflexión final y propuestas de lege ferenda / 182
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VIII / Derecho Civil Constitucional
EL NUEVO CONCEPTO DE PROPIEDAD QUE SURGE
DE LAS CONSTITUCIONES Y DEL DIÁLOGO CON LOS TRATADOS
Y CORTES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS / 185
Gunther Hernán Gonzales Barrón
Sumario / 185
1. Codificación y derechos humanos / 185
2. E l derecho de propiedad: del código civil a las constituciones y los tratados 
de derechos humanos / 189
3. La cláusula del bien común (o de la función social) de la propiedad / 193
4. Contenido de la propiedad / 197
4.1. Aprovechamiento o contenido intrínseco (libertad de disfrute 
delimitada) / 198
4.2. Disposición: poder de modificación de situaciones jurídicas / 204
4.3. Aseguramiento: inmunidad frente a las agresiones estatales o de 
terceros / 206
5. ¿Qué personas propietarias son protegidas? / 208
6. ¿Sobre qué bienes recae la protección de la propiedad en los tratados de 
derechos humanos? / 209
7. La propiedad de los pueblos indígenas / 214
LAS BASES ACTUALES DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA 
PROPIEDAD / 227
Fabiola Meco Tébar
Sumario / 227
1. Consideraciones previas / 227
2. Las bases constitucionales de los estatutos de la propiedad / 232
EL DERECHO A LA VIVIENDA: ENTRE SU JUSTICIABILIDAD O SU 
CONFIGURACIÓN MERAMENTE DECLARATIVA / 242
Boris Wilson Arias López
Sumario / 242
1. Introducción / 242
2. El derecho a una vivienda adecuada / 243
3. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturalesy el derecho a la vivienda / 249
4. Especial énfasis del derecho a la vivienda en el marco del derecho 
privado / 253
5. Conclusiones / 254
CONSTITUCIÓN, ESPACIO PÚBLICO Y URBANISMO / 256
Rubén Martínez Dalmau
Sumario / 256
1. Espacio público y urbanismo como objeto de interés constitucional / 256
2. Espacio público, urbanismo y derechos / 260
3. Una respuesta constitucional integrada: el derecho a la ciudad / 264
4. Las nuevas constituciones latinoamericanas y la pluridimensionalidad del 
conflicto / 266
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Índice / IX
DISCRIMINACIÓN POSITIVA EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL. 
Origen y justificación de la protección legal de los consumidores. La publicidad 
ilícita / 270
Ángel Acedo Penco
Sumario / 270
1. Planteamiento / 270
2. Discriminación jurídico positiva en el ámbito contractual / 271
3. El orden público económico como elemento “equilibrador” / 272
4. La protección normativa del consumidor / 272
5. La publicidad como elemento protector del consumidor / 276
5.1. Introducción / 276
5.2. Definición de publicidad comercial / 276
5.3. La veracidad publicitaria / 277
5.4. La ilicitud publicitaria y la publicitaria engañosa / 278
5.5. El carácter contractual de la publicidad / 281
5.6. La integración publicitaria del contrato / 283
5.7. La reclamación civil por publicidad engañosa o ilícita / 284
5.8. Las normas de protección al consumidor por publicidad ilícita / 285
6. Conclusión / 286
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR / 288
Patricio Maraniello
Sumario / 288
1. Introducción / 288
2. Origen y clases o tipos de responsabilidad del estado / 289
2.1. Origen y secuencia lógica / 289
2.2. Clases o tipos / 292
2.3. Diferencias entre los presupuestos de la responsabilidad en el Derecho 
público y privado / 292
3. Evolución jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del estado 
por su actuar ilícito / 293
3.1. Responsabilidad indirecta o refleja y subjetiva / 293
3.2. Responsabilidad objetiva del funcionario / 293
3.3. Responsabilidad directa y objetiva / 294
3.4. Nuevos criterios doctrinales y jurisprudenciales / 296
4. Indemnización por daños / 299
4.1. Daño físico / 299
4.2. Daño moral / 299
5. Presupuesto de responsabilidad / 300
6. Responsabilidad extracontractual del estado por su actividad lícita 
o legítima / 301
7. Responsabilidad del estado por su omisión antijurídica / 305
8. Responsabilidad del estado por la acción legislativa / 307
8.1. Responsabilidad por el ejercicio del poder de policía / 308
8.2. Responsabilidad por delegación legislativa / 309
8.3. Sacrificio especial / 309
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X / Derecho Civil Constitucional
8.4. Responsabilidad de los asesores técnicos en el proceso de elaboración 
de leyes / 311
9. Responsabilidad del estado ante leyes inconstitucionales / 312
10. A modo de conclusión / 313
LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE DESDE UNA VISIÓN 
CONSTITUCIONAL / 316
Leonardo B. Pérez Gallardo
Sumario / 316
1. La sucesión desde un relieve constitucional / 316
2. Sucesión por causa de muerte y Constitución: ¿derecho fundamental o 
garantía institucional? / 319
3. El derecho a la herencia ex artículo 24 de nuestra Constitución. El derecho 
a disponer y el derecho a suceder por causa de muerte. Contenido 
y alcance / 322
3.1. La libertad de testar, la legítima y la Constitución de 1940 / 327
4. Constitución, vivienda y sucesión por causa de muerte / 332
5. Transmisión por causa de muerte de enseres de uso doméstico: dudosa 
constitucionalidad / 336
6. Constitución y legítima asistencial / 337
7. A modo de epítome / 341
EVOLUCIÓN DE LOS CONCEPTOS DE CONTRATO Y DE AUTONOMÍA 
PRIVADA. Aportes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la 
Corte Constitucional de la República de Colombia
Fernando Jiménez Valderrama
1. Introducción / 341
2. Evolución histórica del contrato / 342
2.1. Derecho romano / 342
2.2. Derecho medieval. Derecho mercantil / 346
2.3. La codificación / 347
2.4. Periodos posteriores a la etapa codificadora / 349
2.5. El papel del constitucionalismo en la conformación del contrato / 351
3. La autonomía privada como fuente de obligaciones / 356
4. Interpretación de la autonomía privada por la corte constitucional 
colombiana / 359
Conclusiones / 360
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PRÓLOGO
La Constitución, tal como la identificamos en la actualidad, es resultado de las 
revoluciones burguesas. de ese contexto emergió como el documento político 
que regula la organización y funcionamiento del estado y legitima los derechos 
ciudadanos. Se configuró así, una noción de constitución racional, cerrada y 
formal, correlato del pensamiento normativista y el estado de derecho. esta 
concepción perduró hasta bien entrado el siglo xx, aunque en la primera mitad 
de esa centuria se denotó su crisis. La tenue democratización en los textos de 
ese periodo, único rasgo novedoso, respondió a la necesidad de relegitimación 
del poder político. 
en la segunda posguerra se replantearon contenidos y doctrinas en el derecho 
constitucional y se configuró un modelo de Estado y de Constitución, envés del 
instaurado por la burguesía decimonónica. el estado de bienestar que advino 
postuló el papel intervencionista y redistributivo de los poderes públicos, 
como necesidad para corregir la menesterosidad provocada por el laissez-faire 
y lograr estándares mínimos de justicia social para todos los ciudadanos. el 
constitucionalismo social que se delineó, proclamó el papel activo de la ley 
fundamental en la regulación de la sociedad. Se contornó de ese modo una 
noción abierta y material de esta. 
A finales de la centuria anterior, la academia facturó el concepto neoconstitu-
cionalismo para resaltar la profunda metamorfosis postpositivista producida 
en la nervadura teórica de la disciplina, a tenor de los rasgos que introdujo el 
constitucionalismo social y otros advenidos con posterioridad. Los ejes de esta 
nueva dimensión son: regulación de cláusulas generales que presupuestan fines, 
comunican valores y proyectan deberes cívicos (principismo); eficacia directa 
de las normas (materialidad); protección fuerte de la normativa, a partir de la 
ampliación e interconexión sistémica de mecanismos institucionales, normativos 
y protectores (garantismo); ampliación e internacionalización de los derechos 
(progresividad de la dignidad humana); hermenéutica basada en la ponderación, 
proporcionalidad y concreción de significado del enunciado normativo acorde 
con las condiciones específicas del caso (interpretación axiológica); penetración 
de las normas constitucionales en las relaciones sociales y ámbitos del derecho 
(constitucionalización del derecho); conversión de la Constitución en canon 
del funcionamiento político y social de la nación (estado constitucional). de 
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XII
este contorno se edificó una concepción de constitución cultural, invasiva, 
democrática e instrumental.
Como se puede colegir de esta brevis expositio, fue en la medianía del siglo xx 
que la Constitución se abrió a contenidos sociales (hasta entonces extraconsti-
tucionales) y asumió la función de pautar las relaciones en el tejido no político 
de la sociedad. en esa tesitura, merecen citarse como ejemplo tres aspectos 
ilustrativos de la trama contemporánea en la que el derecho constitucional 
y el Derecho civil interactúan en una relación que rebasa la simple jerarquía 
normativa.
el primero es la tendencia a incorporar en las constituciones contenidos que 
nada tienen que ver con el entablado de poder, y que se encuentran en el ámbito 
de las relaciones civiles. Exempli gratia la regulación del espacio público y la 
estipulación de reglas que fijen su urbanización, uso colectivo y explotación 
cultural. 
el segundo, el proceso de progresividad efectuado en los derechos, como resul-
tado de su especificación y multiplicación. Ello ha suscitado el crecimiento del 
cuerpo de derechos al paralelo de su sistematización en relacióncon su objeto, 
contenido o titularidad (derechos de la personalidad, derechos relacionados con 
el debido proceso). este expansionismo ha tenido varias claves: la develación de 
facetas que ameritan juridificarse como derechos (situación de inferioridad en 
una relación de poder: derecho del consumidor), la aparición de agresiones que 
requieren reprimirse (vulneración de la intimidad por el desarrollo tecnológico: 
habeas data), la tutela de dimensiones humanas específicas (derecho al honor, 
derecho a la imagen), el reconocimiento de derechos a grupos humanos que se 
encuentran en situaciones de desventaja (derechos en situación). 
el tercero es la incorporación en las constituciones de valores, normas teleo-
lógicas y principios que proporcionan un techo ideológico que mandata a los 
poderes públicos, condiciona las relaciones sociales, encomienda al legislador y 
persuade hermenéuticamente a la judicatura. Con ello se han constitucionalizado 
ámbitos en los que antes solo se percibía tenuemente el reflejo de la primacía de 
la Carta Magna. Verbi gratia: la relectura de que los derechos fundamentales 
se realizan no solo frente al poder público, sino también en un plano horizontal 
inter privatos (Drittwirkung), provoca que la Constitución invada un espacio 
propiedad del derecho civil hasta entonces. el argumento culminante de esta 
tesis ha sido la apreciación de que los derechos fundamentales prevalecen 
incluso frente al individuo, cuando este, mediante un acto contractual, se coloca 
en situación de heteronomía.
es notable destacar la manera en que se ha operado una parcial inhibición del 
derecho civil frente al constitucional, en tanto resulta imposible encontrar 
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 XIII
hoy día los criterios básicos de ordenación de la convivencia y las categorías 
fundamentales del sistema, que han pasado del derecho civil al constitucional. 
en consecuencia, los códigos civiles han perdido su carácter casi exclusivo 
de elemento fundamental de ordenación jurídica de los estados a favor de 
las constituciones. Como contrapartida, la visión constitucional de la persona 
como ser portador de valores que todo orden social debe respetar, a partir 
del reconocimiento de su dignidad, se proyecta sobre los pilares mismos del 
derecho civil, como derecho centrado en las relaciones de las personas como 
tales. de modo que la Constitución ha empujado al derecho civil a superar con 
decisión el carácter marcadamente patrimonialista en que la ideología liberal 
de los códigos le había dejado sumido, para acentuar y redescubrir su vocación 
personalista, precisamente a partir de los derechos fundamentales como pieza 
básica del nuevo sistema. Ello ha obligado al Derecho civil a flexibilizar muchos 
rígidos moldes de una vieja dogmática, en pos de soluciones más modernas y 
acordes con la realidad social. el derecho civil ha debido asumir la inciden-
cia directa que, como norma jurídica, la Constitución proyecta sobre todo el 
ordenamiento jurídico, lo cual ha conllevado importantes cambios de rumbo 
en la jurisprudencia civil para adaptar la interpretación de sus instituciones a 
los postulados constitucionales.
La Constitución y los derechos fundamentales se aplican a las relaciones 
interprivadas, con la mediación realizada por la actuación jurisdiccional en el 
ejercicio de los deberes de protección, que también un hecho innegable es la 
eficacia directa e inmediata de la norma constitucional en las relaciones perti-
nentes al derecho civil. La jurisprudencia viene paulatinamente aprehendiendo 
esa nueva racionalidad y engendrando su concretización bajo una perspectiva 
simultáneamente tópica y sistemática.
Si se parte de las titularidades absolutas, de definiciones insípidas, de dogma-
tismos inaceptables, de adjetivaciones impropias, el derecho civil contem-
poráneo presenta hoy más de lo que un debate sobre límites exógenos de la 
propiedad y del contrato, y sin teorización profundizada de los límites internos, 
endógenos, reclama eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones 
entre particulares. En virtud de esa propagación que, además de la eficacia 
horizontal, ha vinculado a los particulares con los derechos fundamentales se 
ha abierto un espacio, dentro de la doctrina y en la jurisprudencia, para esa 
legítima actuación interprivada, de modo directo e inmediato, y no apenas de 
forma indirecta o mediata.
Se ha superado el recelo de la “colonización del Derecho privado” por los 
espacios públicos, fruto de la timidez del constitucionalismo tradicional. Se 
ha llegado, con efecto, a la aplicación de los derechos, libertades y garantías 
también en las relaciones entre particulares.
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XIV
La presente obra profundiza en la relación transdisciplinaria entre el Derecho 
constitucional y el Derecho civil, a través de dieciséis contribuciones inéditas de 
académicos de Argentina, Bolivia, Cuba, España, Perú y Colombia. Su objeti-
vo es contribuir modestamente a la configuración de lo que pudiera identificarse 
como Derecho civil constitucional, tal como hoy se reconoce el Derecho proce-
sal constitucional o el Derecho penal constitucional. Las ideas expuestas no son 
conclusivas, sino el pórtico de una obra de arquitectura jurídica, de dimensiones 
impredecibles, de la que hoy solo ponemos los primeros cimientos.
La Habana, julio 14 de 2014 
 
Carlos Villabella Armengol 
Leonardo B. Pérez Gallardo 
(coordinadores)
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COnstituCiOnaLizaCiÓn deL deReChO 
CiviL. RefLexiOnes desde eL sistema 
juRídiCO ChiLenO1
Hernán Corral TalCiani2 
sumario:
1. una contextualización histórica: de la Glosa a la codificación. 2. Una nueva
comprensión del Derecho privado. Tendencias que confluyen. 3. El Derecho 
civil chileno y su emergente constitucionalización. 4. ¿Cómo opera la cons-
titucionalización del Derecho civil? a) La vía reformadora. La Constitución 
como motor del cambio legislativo. b) La vía hermenéutica o de aplicación 
indirecta. c) La vía de la aplicación directa. 5. El riesgo de la “autarquía 
constitucional”. 6. La “civilización” del Derecho constitucional. El Derecho 
común. 7. Conclusiones.
el fenómeno de la constitucionalización del derecho privado, en particular 
del civil, debe ser observado en el contexto de una serie de tendencias que 
están imponiendo la necesidad de revisar y reformular los paradigmas del 
positivismo legalista heredado del siglo xix. dentro de las vías por las cuales 
opera la constitucionalización de las leyes civiles, se examinan tres: la reforma 
legal, la interpretación conforme con la Constitución y la aplicación directa 
de la norma constitucional a un caso de conflicto entre particulares a falta de 
ley sobre esta. el artículo se opone, sin embargo, a que se instaure una “autar-
quía constitucional” que prescinda de la función de derecho común que se ha 
reconocido al derecho privado y, por sobre todo, al Código Civil, sin el cual la 
misma Constitución resulta difícilmente comprensible. Un entusiasmo desme-
dido por la operatividad directa de la Constitución en el derecho privado puede 
generar más problemas que soluciones. Si se ignoran las potestades legislativas 
1 el texto original fue preparado para una conferencia ofrecida por el autor en la escuela de 
derecho de la Universidad Mayor, Temuco, el 22 de octubre de 2003, y fue publicado en 
Derecho Mayor, No. 3, octubre, 2004, pp. 47-63. Se ha actualizado y modificado para formar 
parte de este libro colectivo, en el que se le ha gentilmente acogido.
2 Profesor de derecho Civil de la Universidad de los Andes, Chile.
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2 ⁄ Hernán Corral TalCiani
y las reglas democráticas que regulan su ejercicio, las supuestas lagunas que 
se obtienen por el descarte de las normas civiles supletorias son colmadas, no 
por los preceptos constitucionales, cuya finalidad no es la de dirimir conflictos 
entre particulares,sino por los criterios subjetivos, más o menos plausibles, de 
juzgadores o intérpretes, lo cual conspira contra la deseable unidad, coherencia 
e intelegibilidad del ordenamiento jurídico.
1. una COntextuaLizaCiÓn histÓRiCa: 
de La GLOsa a La COdifiCaCiÓn
el nacimiento de la ciencia jurídica se remonta al siglo xii, con el tratamiento 
que Irnerio y la escuela de los glosadores van a dar a los textos romanos 
conservados a través de la gran compilación de sentencias jurisprudenciales 
y provisiones legislativas, realizada en tiempos del emperador de Oriente, 
JusTiniano (siglo vi), y que ahora es redescubierta en un Occidente que había 
perdido la cultura jurídica. La metodología que se emplea para resolver las 
disputas y conflictos entre privados es la de comentar y relacionar textos que, por 
provenir de una sabiduría ancestral y del poder imperial, poseían una autoridad 
indiscutida e indiscutible. A semejanza del trabajo de los teólogos, se hará una 
labor de exégesis del texto sin controvertirlo, ni tampoco con pretensiones de 
ordenarlos de una manera distinta a como vienen dispuestos en los cuerpos 
jurídicos que se estudian.
A la labor exegética de los glosadores, y con el material ya dispuesto por ellos, 
vendrá, en los siglos xiv y xv, una labor de sistematización y de construcciones 
más generales, aunque siempre partiendo de los textos romanos. destaca en este 
movimiento Bártolo de sassoferraTo, a quien se califica como el fundador de 
la dogmática o ciencia del derecho privado. el nombre de ‘dogmática’ nue-
vamente nos refiere a la teología y dice relación con la autoridad indisputable 
que se reconoce al texto desde el cual parte el análisis jurídico. 
La filosofía del humanismo y luego del iluminismo de los siglos xvi y xvii, 
con GroCio a la cabeza y Pufendorf como gran articulador, desembocará en la 
escuela del derecho Natural Racionalista o iusracionalismo. Los argumentos de 
la autoridad y la tradición ya no son reputados válidos para sustentar las reglas 
y las soluciones jurídicas y se piensa que debe buscarse su fundamentación 
en la naturaleza del hombre, captada por el esfuerzo especulativo de la razón, 
expurgada de creencias religiosas, culturales, sociales, etc. No obstante, estos 
juristas, para las construcciones de sus sistemas racionales, volverán a utilizar 
los materiales del derecho romano, aunque ya no por ser tradicionales, sino 
por revelarse en ellos los mandatos de la razón natural.
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ConsTiTuCionalizaCión del dereCHo Civil. reflexiones desde el sisTema ... ⁄ 3
el iusracionalismo está ya maduro en el siglo xviii y dará lugar a un movimiento 
de reforma legislativa que tiene por objeto instaurar normativamente los grandes 
postulados de la filosofía iluminista, por medio de la derogación de las fuentes 
del derecho antiguo, y su reunión en un instrumento escrito de reglas abstrac-
tas, despersonalizadas, en estilo sobrio y sin explicaciones, que idealmente sea 
claro, accesible a todos y que constituya un todo coherente y orgánico. Nace el 
“código” como nuevo método de exposición del derecho. Su paradigma, con 
más de 200 años desde ese 21 de marzo de 1804 en el que fue promulgado, es 
el Code Civil des Français.
La dogmática del Derecho privado sufre entonces una inflexión, al reconocer 
como nuevo “dogma” el texto del Código Civil, que pasa a ser considerado el 
elemento constituyente de toda la sociedad en lo referido a familia, sucesio-
nes, contratos, daños y propiedad. Aparece entonces una nueva escuela de la 
exégesis que hará ahora comentarios y glosas a los artículos del Código.
Pero el Código ostenta autoridad no solo por la sabiduría de sus disposiciones, 
sino, sobre todo, porque es una ley, que pasa a ser la fuente única de creación 
del Derecho. En todo el movimiento de la codificación del siglo xix, hay no solo 
una aspiración de reforma jurídica, sino un concreto diseño político. La ley es 
la norma que proviene de la voluntad del pueblo, expresada en el Parlamento 
y, por tanto, con justificación democrática. La costumbre, la jurisprudencia, la 
doctrina no pueden prevalecer contra ella. La doctrina de la separación de los 
poderes pedirá a los jueces que se limiten a aplicar la ley, sin interpretarla. 
Solo si la ley es oscura se admitirá que el juez entre a suplir el texto legal, pero 
lo hará investigando cuál fue la voluntad de ese legislador omnímodo.
Aparecerá entonces en la ciencia del derecho privado el positivismo legalista 
que hasta hoy mantiene su influjo en nuestro país: el Derecho es la ley, el 
derecho civil es el Código. 
No resulta sorprendente que haciendo del Código y de la ley la fuente máxima 
del derecho privado, se excluya toda relevancia de la Constitución, la que se 
presenta como un cuerpo más político que jurídico, más programático que impe-
rativo. Su misión es distribuir los poderes del estado y reconocer algunas garan-
tías a las personas para que no se vean avasalladas por el poder gubernativo.
2. Una nUEva ComprEnsión DEL DErECho privaDo. 
tendenCias que COnfLuyen
el positivismo legalista que impera en el siglo xix e inicios del xx comienza a 
desgastarse hasta hacer crisis después de la Segunda Guerra Mundial. Confluyen 
varios procesos para que eclosione una nueva visión sobre el modo de hacer 
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y entender el derecho privado. en aras de ofrecer una síntesis, podemos men-
cionar las siguientes tendencias:
a) Una nueva teoría hermenéutica: se advierte la falsedad de que la función del 
juez pueda limitarse a una mera subsunción lógica de los hechos en la norma; 
aplicar sin crear. No hay leyes claras per se, todas precisan interpretación, y 
la interpretación no puede ser una mera reconstrucción de la voluntad de un 
legislador que es un mero artificio conceptual, sino el hallazgo de un sentido 
que cabe atribuir a la norma para que sea operable de un modo justo en un 
caso concreto y actual. Esto traerá como consecuencia una desmitificación 
de la importancia del tenor gramatical como criterio rector de la interpreta-
ción y un descubrimiento de que el juez no solo falla teniendo en cuenta el 
tenor expreso, sino a través de la consideración de estándares morales más 
elásticos que denominamos principios jurídicos.
b) La fragmentación del sistema de derecho privado a través de las leyes 
especiales extracodiciales: la proliferación legislativa llevará a relativizar e, 
incluso, a cuestionar el rol del Código como eje del sistema normativo del 
derecho privado. Se habla así de que hemos comenzado la edad de la desco-
dificación (Natalino irTi). Ya no estaríamos en presencia de un monosistema 
de derecho privado, sino más bien de una especie de archipiélago, donde 
cada materia obedece a sus propios principios y reglas y no es reconducible 
a una normativa general y supletoria como la del viejo Código.
c) La internacionalización del derecho privado: esta tendencia se muestra en 
la abundancia de tratados, convenciones y declaraciones que asumen reglas 
y criterios para resolver relaciones entre particulares con prescindencia de, o 
incluso imponiéndose a, la normativa interna. esto es particularmente rele-
vante en lo referido a la protección de los derechos de las personas y de las 
minorías, en las relaciones de familia y en las de la contratación internacional 
(la lex mercatoria).
d) el constitucionalismo social del siglo xx: las constituciones europeas poste-
riores a la II Guerra Mundial, tratando de evitar los atropellos a los derechos 
fundamentales de los regímenes totalitarios, y acogiendo también princi-
pios de la llamada democracia social, abandonan la aproximación clásica 
de regular únicamente el funcionamiento del poder, y pasan a explicitar 
cuáles son los principios morales básicos que sustentan y hacen posible 
un régimen democrático, elevan a la categoría de normas constitucionales 
los derechos fundamentales de laspersonas, y, lo que es más relevante, 
establecen mecanismos jurisdiccionales especiales para hacer efectivos 
dichos derechos.
No es solo que cambie el texto de las constituciones, además hay todo un movi-
miento doctrinal que renueva las bases de la comprensión del derecho público.
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Por eso, este neoconstitucionalismo no solo se da en los países que promulgan 
nuevas Cartas Magnas, sino también en aquellos que conservan las antiguas. 
Los viejos textos serán sometidos a una reinterpretación bajo las nuevas ideas. 
en estados Unidos, sin necesidad de reformar la Constitución, la Corte Suprema 
comienza a hacer interpretaciones que le permiten incursionar en el derecho 
de familia y en otras materias de derecho privado, utilizando los textos a la 
luz de las nuevas concepciones.
La ciencia del derecho privado está en este momento en un proceso de cam-
bios. Intenta mantener los ideales de igualdad, impersonalidad de las normas, 
coherencia y sistematización (propias de la codificación), pero integrándolos 
en una comprensión más profunda y real del proceso de creación e interpre-
tación jurídica y una consideración relevante de fines y principios morales 
como la dignidad de la persona, la justicia contractual y los valores de la soli-
daridad social, que parecen insoslayables para fundamentar y dar legitimidad 
al sistema. No puede decirse que haya cristalizado una nueva metodología de 
la ciencia del derecho privado que permita anunciar como completamente 
superada la perspectiva del positivismo legalista, pero está claro que todas las 
tendencias referidas, y entre ellas la constitucionalización del derecho privado, 
están dando las pautas de lo que será esa nueva forma de hacer derecho en el 
ámbito de las relaciones entre particulares en este siglo xxi.
3. EL DErECho CiviL ChiLEno y sU EmErGEnTE 
COnstituCiOnaLizaCiÓn
La constitucionalización del derecho privado es un fenómeno que comienza a 
conceptualizarse por primera vez en Alemania en la década de los sesenta del 
siglo xx. Allí se producen las primeras discusiones sobre si la Constitución 
puede aplicarse a las relaciones entre particulares, y se pregunta si se trata de 
una aplicación indirecta (sea a través de leyes que desarrollan los mandatos 
legislativos o por medio de las cláusulas abiertas o indeterminadas por las cuales 
las leyes permiten al juez recurrir a valores constitucionales), o una aplicación 
directa, en la cual la misma disposición constitucional asume la función de 
norma decisoria litis, con prescindencia del precepto legal.
La cuestión es planteada con fuerza en el derecho italiano. Los iusprivatistas 
italianos se vieron ante el desafío de aplicar el Código Civil de 1942, promul-
gado por el régimen fascista, ahora bajo la Constitución democrática de 1946. 
La tesis de la constitucionalización del derecho privado les permitió propiciar 
que, con algunas derogaciones puntuales, el Código podía seguir siendo útil, 
dada su reconocida calidad técnica, si se le hacía objeto de una relectura a la 
luz de los nuevos valores y principios políticos.
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de Italia y Alemania, la idea de la constitucionalización del derecho privado se 
ha extendido a toda europa con mayor o menor fuerza. También hay un proceso 
análogo en el common law de estados Unidos, por obra de la labor de control 
constitucional de los estatutos de los estados que realiza la Corte Suprema.
En Chile, la influencia de la Constitución en el Derecho privado comienza a 
apreciarse con la entrada en vigor de la Constitución de 1980, que contiene 
una muy desarrollada parte dogmática, con el apoyo de la acción constitucional 
de protección, que ciertamente ha revolucionado el sistema jurídico chileno. 
La doctrina del derecho civil nacional, sin embargo, se mantiene aún cauta y 
recelosa. Solo hay todavía incursiones doctrinales esporádicas.3
La aplicación de la Constitución a las relaciones del derecho privado es algo 
que hoy por hoy no puede discutirse. Se sostiene que es posible una aplica-
ción directa, sin necesidad de que exista una ley ordinaria que concretice 
o desarrolle el texto constitucional, y también una aplicación extensiva u 
horizontal: los derechos y principios constitucionales no son solo oponi-
bles a los órganos estatales, sino también a los particulares, ya que estos 
están también obligados a cumplir las disposiciones de la Constitución. en 
efecto, el artículo 1, inciso 4 y el artículo 6, inciso 2, ponen de relieve que 
la Constitución obliga no solo al estado, sino a todas las personas. Por su 
parte, la acción constitucional de protección puede interponerse frente a 
los actos u omisiones cometidos por particulares en lesión de los derechos 
constitucionales protegidos (artículo 20).
Además, muchas normas constitucionales tienen incidencia directa en la con-
formación del sistema de derecho privado, en las distintas áreas en las que 
este suele dividirse. Así:
– derecho de la persona: está pendiente toda una reformulación del derecho 
de la persona, sobre la base de la dignidad esencial como valor rector y 
fundamento de la libertad e igualdad de todos los seres humanos y de los 
derechos esenciales que emanan de su naturaleza y que son anteriores al 
estado (artículo 1). Otras materias necesitadas de adaptación a la luz de la 
normativa constitucional son la protección de la vida en sus diversas etapas, 
3 existe un sugerente artículo de Ramón domínGuez, “Aspectos de la constitucionalización del 
derecho Civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 93 (1996), Derecho, 
pp. 107-137, y un esfuerzo por sistematizar la jurisprudencia producida por la aplicación de 
la Constitución en ámbitos propios del derecho civil de emilio rioseCo, El Derecho Civil y la 
Constitución ante la jurisprudencia, editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996. Un libro de 
Alejandro Guzmán BriTo, El Derecho privado constitucional de Chile, ediciones Universitarias 
de Valparaíso, Valparaíso, 2001, pretende ya sentar las bases, de modo sistemático, del 
tratamiento de la materias en las que se entrelazan el derecho privado y la Constitución.
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y especialmente en las que parece más débil: concepción, ancianidad, enfer-
medad terminal (artículo 19, No. 1), el respeto a los derechos de la perso-
nalidad, como el derecho a la honra, la intimidad y la imagen (artículo 19, 
No. 4), y la protección de los incapaces en relación con las discapacidades 
físicas y psíquicas.
– Contratos: es muy relevante, para la fundamentación constitucional de la 
autonomía privada y sus límites, el derecho a la libre iniciativa en materia 
económica, contemplado en el artículo 19, No. 21 de la Constitución.
– Bienes y derechos reales: en esta sede está pendiente una armonización 
mejor entre la regulación de la propiedad prevista en los Nos. 24 y 25 del 
artículo 19 de la Constitución y su regulación en el Código Civil y en las 
leyes especiales. Particular relevancia puede tener para la regulación de 
los modos de adquirir, el dominio y la clasificación de los bienes en públicos 
y privados, el derecho contemplado en el artículo 19, No. 23 de la Carta 
Magna.
– responsabilidad civil: son pocos los esfuerzos que intentan integrar los 
criterios de la responsabilidad por daños con las normas constitucionales. 
Se ha advertido ya que el principio de la reparación integral y la resarcibili-
dad general del daño moral puede desprenderse del derecho a la integridad 
psíquica sobre la cual habla el artículo 19, No. 1.
– sucesiones: se trata de un terreno poco explorado aún, pero convendría 
estudiar el respaldo constitucional de la libertad de testar, así como la justifi-
cación de suslimitaciones por medio de las asignaciones forzosas, tomando 
en cuenta la función social de la propiedad, manifestada en el interés general 
del estado de proteger la familia (artículo 19, No, 24, inciso 2, en relación 
con el artículo 1, incisos 2 y 5).
– familia: toda la regulación de la familia está justificada sobre la base de 
la declaración constitucional de que ella es el núcleo fundamental de la 
sociedad (artículo 1, inciso 2) y que el estado tiene frente a ella un especial 
deber de protección y fortalecimiento (artículo 1, inciso 5). La discusión 
sobre temas tan relevantes como la imposición del modelo de matrimonio 
disoluble por divorcio a voluntad, la regulación de la filiación, la adopción y 
las llamadas técnicas de reproducción asistida, la mantención de la sociedad 
conyugal o su reemplazo por un régimen de separación con participación 
diferida en los gananciales, tienen su raíz en la forma en que se entienden 
los referidos preceptos constitucionales.
es evidente, entonces, que la consideración de la Constitución puede ser altamente 
provechosa para una nueva forma de comprensión del derecho privado chileno. 
Pero más allá de esta evidencia es necesario preguntarse por qué vías se hace 
operativa esta influencia en el quehacer del derecho privado.
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4. ¿Cómo opEra La ConsTiTUCionaLizaCión 
DEL DErECho CiviL?
A nuestro juicio, el proceso de constitucionalización del derecho privado en 
el medio nacional puede transcurrir por tres diferentes vías: la reforma de las 
leyes, la interpretación de las leyes, y la aplicación de la Constitución como ley.
a) La vía reformadora. La Constitución como motor del cambio 
legislativo
Un primer camino, aparentemente más efectivo, es el de la modificación de las 
leyes para alinearlas al texto constitucional o a la interpretación que predomina 
de él en la voluntad política mayoritaria.
Entre nosotros, el ejemplo más contundente de esta influencia es la reforma del 
Código Civil en materia de filiación (Ley No. 19 585 de 1998) que desde un 
comienzo se justificó en la necesidad de ajustar la normativa legal a las exigen-
cias del principio de igualdad recogido en la Constitución, si bien para ello se 
relativizó el deber del estado de proteger a la familia fundada en el matrimonio.
Una muestra de esta incursión del texto constitucional en el mismo Código 
Civil es el actual artículo 222 de dicho cuerpo jurídico, que establece que: “La 
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo” y que 
para ello “procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo 
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza 
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. La frase “derechos 
esenciales que emanan de la naturaleza humana” está tomada directamente del 
artículo 5, inciso 2, de la Carta Magna.
el mismo principio constitucional de igualdad, además del principio del interés 
superior del niño, ha inspirado la reciente reforma a las normas del Código Civil 
sobre cuidado personal, relación directa y regular y patria potestad que intentan 
promover la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado y crianza de 
los hijos, aunque vivan separados, siempre teniendo en cuenta lo que garantiza 
mejor el bienestar de los menores (Ley No. 20 680 de 21 de junio de 2013).
También en el campo del derecho de asociación se ha producido una impor-
tante reforma al estatuto legal de las personas jurídicas sin fines de lucro, que 
suprime la facultad del Presidente de la República de conceder o cancelar, por 
medio de un decreto supremo, la personalidad de corporaciones y fundaciones. 
Es la modificación contemplada por la Ley No. 20 500, de 16 de febrero de 
2011. debe señalarse que esta reforma puede conectarse con una sentencia 
de la Corte Suprema que declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad 
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de los artículos 559, inciso 2 y 561 del Código Civil, en el caso sobre cancela-
ción de la personalidad jurídica de la corporación “Colonia dignidad” (Corte 
Suprema, 16 de septiembre de 1992, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 
tomo 89, sección 5ª, p. 271).
b) La vía hermenéutica o de aplicación indirecta
Se trata de una vía menos invasiva que la anterior, pero quizás de mayor pene-
tración y permanencia. 
este camino tiene dos formas, una moderada y otra radical. La moderada 
contempla la Constitución como el marco dentro del cual deben moverse los 
operadores en el derecho Privado, a la hora de comprender los textos legales. 
en esta versión es posible incluir la aplicación del criterio de interpretación 
llamado “conforme a la Constitución”, el cual consiste en privilegiar como 
lectura de un texto legal aquella en que se aprecie mejor su compatibilidad con 
los valores y normas constitucionales. Igualmente, se aplica esta vía cuando el 
intérprete se encuentra con cláusulas generales o abiertas en la descripción de 
los supuestos de hecho de las normas. Son los llamados conceptos jurídicos 
indeterminados, como buenas costumbres, orden público, moral, incomercia-
bilidad, buena fe, buen padre de familia, etc. Todas ellas pueden concretarse o 
llenarse de contenido haciendo uso de los preceptos constitucionales.
También es posible sostener que cuando el juez debe aplicar los principios 
generales del derecho para interpretar o integrar el orden legal, ha de preferir 
aquellos que poseen consagración constitucional. Cuando el artículo 24 del 
Código Civil habla del espíritu general de la legislación, ha de incluirse dentro 
de esta última la “legislación” constitucional. 
en una perspectiva más novedosa es factible propiciar un recurso a los valores 
y principios constitucionales, a la hora de la interpretación de los contratos y 
convenciones entre particulares, sobre todo respecto de aquellos que imponen 
exigencias que podrían lesionar la dignidad o los derechos fundamentales de 
los contratantes o de la parte más débil de la negociación.
La vía hermenéutica tiene, sin embargo, una versión más profunda y radical, 
que pasa por un cambio en la perspectiva metodológica y en la comprensión del 
derecho privado. este ya no puede ser entendido como un conjunto de reglas 
técnicas y asépticas que sirven para distribuir los bienes entre los particulares 
sin que existan opciones valóricas o morales subyacentes. el derecho civil 
debe ser comprendido en todas sus normas o instituciones como un conjunto de 
pautas, criterios y preceptos que asumen como propios los valores y principios 
del orden constitucional.
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dice Carlos marTínez de aGuirre que no basta con enmarcar las instituciones 
civiles en la Constitución ni tampoco con una simple relectura de estas bajo 
el prisma de la Constitución, sino que es preciso lograr que las normas civiles 
sean instrumentos de actuación de los principios constitucionales: “es decir, 
que la Constitución y sus principios no deben influir en el Derecho Civil, ‘desde 
fuera’, a la manera en que es externa la luz al libro, cuya ‘relectura’ se pretende, 
sino que debe penetrar en el interior mismo del sistema, y desde ahí vitalizar 
enteramente el derecho civil, constituyéndose en la fuerza interna inspiradora 
de la aplicación e interpretación de las normas civiles”.4
Por su parte, hace ver Pietro PerlinGieri que la “relectura” en clave constitu-
cional no expresa una mera y subsidiaria actividad interpretativa de normas y 
principios de naturaleza ordinaria, ni se agota en la interpretación constitucional 
del objeto “norma”. en tal evento, solo se recurriría a la Constitución en los 
casos dudosos. Por el contrario: “las normas constitucionales —que dictan 
principios de relevancia general— son de derechosustancial, no meramente 
interpretativas; el recurso a ellas, también en sede de interpretación, se justifica, 
lo mismo que para cualquier otra norma, como expresión de un valor al cual la 
interpretación no se puede sustraer”.5
esta es una labor que en Chile debemos considerar pendiente.
c) La vía de la aplicación directa
La aplicación directa se produce cuando el juez es autorizado a resolver un caso 
de derecho privado invocando las disposiciones constitucionales sin esperar 
que ellas hayan sido desarrolladas por un texto legal. 
Podemos también reconocer dos versiones de esta vía. La primera la denomi-
namos “praeter o secundum legem”. Tiene lugar toda vez que la Constitución 
debe ser aplicada porque no hay ley que resuelva el caso. Nos parece que 
también es procedente para invalidar un acto o contrato contrario a los valores 
de la Constitución, aunque normalmente en estos casos se hará uso de la vía 
hermenéutica, a través de las cláusulas generales de objeto o causa ilícita. Pero 
esta vía no solo se abre ante una laguna legal, sino también cuando, a pesar de 
existir ley, la Constitución quiere ofrecer una protección alternativa para los 
derechos de las personas. A través de la acción constitucional de protección, 
los particulares pueden lograr una tutela más eficaz del ejercicio legítimo de un 
4 marTínez de aGuirre, Carlos, El Derecho civil a finales del siglo xx, editorial Tecnos, Madrid, 
1991, p. 85.
5 PerlinGieri, Pietro, “Normas constitucionales y relaciones de derecho civil”, en Scuole, tendenze 
e metode. Problemi di Diritto civile, Edizione Scientifiche Italiane, Roma, 1989, p. 122.
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derecho civil también amparado por la Carta Fundamental. Frente a una dupli-
cidad de instrumentos cautelares, el particular elige la aplicación directa de las 
normas constitucionales. Por ejemplo, frente a una perturbación ilegítima de la 
posesión de una propiedad, puede optar entre recurrir a las acciones posesorias 
que contempla la legislación civil o accionar de protección por afectación del 
derecho constitucional de propiedad.
Otra modalidad de aplicación directa de la Constitución es la de considerar la 
infracción de una norma constitucional como causal del recurso de casación 
en el fondo, para así anular una sentencia que la ha desconocido. Hay que 
constatar, sin embargo, que la Corte Suprema hasta ahora se ha mostrado más 
bien reticente a utilizar esta vía para casar sentencias de grado.6
existe una segunda versión de la vía de aplicación directa que podríamos llamar 
“contra legem”. Según esta teoría, incluso cuando existe ley que resuelve el 
conflicto privado, esta puede ser descartada de su aplicación al caso porque 
el juez de instancia estima preferible aplicar directamente una norma consti-
tucional que contiene criterios diferentes a los consagrados por el legislador.
No compartimos esta segunda versión de la aplicación directa de la Constitución. 
A nuestro juicio, ella no resulta legítima en nuestro sistema jurídico, que contem-
pla un modelo de control concentrado en el Tribunal Constitucional. Tampoco 
parece recomendable si se tiene en cuenta la racionalidad y coherencia del 
orden jurídico como un todo. Por querer afirmar la supremacía constitucional, 
podemos correr el riesgo de incurrir en el extremo de lo que podemos llamar 
“autarquía constitucional”.
5. EL riEsGo DE La “aUTarqUía ConsTiTUCionaL”
el riesgo de la autarquía constitucional no se corre en nuestro país sobre la 
base de la defensa de la aplicación directa en su versión “contra legem”. el 
legalismo impide que esta tesis tenga aún muchos partidarios.
No obstante, nos parece apreciar que el peligro se está dando a través de la fabri-
cación ad casum de lagunas legales, que una vez construidas por el intérprete 
le dejan abierta la vía para propiciar una aplicación directa “praeter legem”, 
es decir, a falta de ley que regule la materia.
6 Cfr. Romero seGuel, A.; M. aGuirrezaBal y J. Baraona, “Revisión crítica de la causal fundante 
del recurso de casación en el fondo en materia civil”, en Ius et Praxis 14, 2008, 1, pp. 225-229. 
Así, por ejemplo, Sentencia de la Corte Suprema de 23 de julio de 2013, rol No. 2772-2012, 
cita WestLaw CL/JUR/1603/2013.
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Se utiliza el siguiente expediente argumentativo: se procede a separar una cierta 
materia jurídica, aduciendo que ella no es propia de las leyes civiles; una vez 
descartada la competencia del derecho privado se obtiene lo que se buscaba: la 
“laguna legal”, y en su presencia se sostiene la legitimidad de recurrir al texto 
constitucional. Pero como la Constitución no contiene propiamente un régimen 
jurídico que sea capaz de abordar completamente esa materia, entonces, se 
siente libre el intérprete para establecer como reglas propias de ese régimen 
aquellas que, según él, deben deducirse del silencio del constituyente. es lo 
que más o menos sucede con algunas versiones de la teoría de la “nulidad de 
derecho público” o de la “responsabilidad del estado”, en las que se parte por 
renegar en forma absoluta de la competencia de las reglas de derecho privado 
y en especial de las del Código Civil, incluso como derecho común aplicable 
de modo supletorio a falta de disposiciones legales especiales. Se llega así, por 
ejemplo, a la conclusión de que las acciones “previstas” por la Constitución para 
declarar la nulidad o la responsabilidad del estado serían imprescriptibles por 
el lapso del tiempo, aserto que se pretende fundar en que el constituyente no 
estableció un plazo de prescripción para ellas. esta conclusión es sorprendente 
porque difícilmente podría el constituyente resolver una cuestión de prescrip-
ción, cuando ni siquiera consideraba estar regulando un régimen jurídico de 
nulidad o de responsabilidad, y más bien remitía su reglamentación a la ley 
(artículos 6 y 7 in fine, Const.).
No nos parecen técnicamente aceptables estas “expropiaciones” de materias 
reguladas por la ley civil para efectos de sortear las disconformidades que el 
intérprete tenga respecto de sus soluciones. La Constitución necesita de las 
leyes y de las demás fuentes del derecho. ello queda patente de su propio texto. 
Son múltiples las ocasiones en las que el texto constitucional se remite a la ley; 
incluso, contempla que ciertas materias son propias de leyes que tengan la 
estructura de códigos y que traten de materias de derecho privado: se dice 
que son materias de ley las que “son objeto de codificación civil, comercial” 
(artículo 63, No. 3, Const.). es la misma Constitución la que se declara incom-
petente para establecer normas que son propias, de acuerdo con la tradición y 
la ciencia jurídica, de los Códigos de derecho privado.
Las posibles contradicciones que puedan darse entre las previsiones de la ley 
civil y el texto constitucional pueden superarse por la vía interpretativa: si hay 
varias lecturas de un texto y alguna es inconstitucional y otra no, hay que preferir 
mantener la vigencia del texto mediante la elección de su sentido constitucional.
en los casos en los que ello no sea posible, habrá que esperar que se activen los 
mecanismos que la misma Constitución estableció para eliminar las normas lega-
les que la contraríen: el requerimiento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad 
de las leyes ante el Tribunal Constitucional (artículo 93, No. 6 y 7, Const.). debe 
destacarse que, por la reforma constitucional realizada por la Ley No. 20 050 de 
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26 de agosto de 2005, se estableció que la cuestión de constitucionalidad en la 
aplicación de un precepto legal puede ser planteada por el juez que conoce del 
asunto. esto permite al juez que estima que unaley contraría la Constitución 
pedir que el órgano competente se pronuncie al respecto. 
el Tribunal Constitucional, en el ejercicio de esta labor, ha emitido importan-
tes sentencias, entre las que destacan las que declaran la inconstitucionalidad 
del artículo 2 331 del Código Civil, en tanto impide reclamar indemnización 
por el daño moral causado por lesiones a la honra cometidas por particulares,7 
y del artículo 206 del mismo Código, en cuanto prohíbe, salvo ciertos casos 
excepcionales, la reclamación de la paternidad si el demandado (el presunto 
padre) ha fallecido, aunque en esta última materia ha variado de criterio en el 
último tiempo.8
en todo caso, pensamos que es menester ser prudente a la hora de proclamar la 
inconstitucionalidad de las leyes civiles, sobre todo de aquellas que mantienen 
una vigencia secular y que son avaladas por siglos de experiencia. en este 
sentido, parece sensata la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la 
constitucionalidad del artículo 102 del Código Civil que define al matrimonio 
como contrato solemne entre un hombre y una mujer.9 
Por otro lado, así como la ley debe interpretarse según la Constitución, en 
ocasiones será el texto constitucional el que deba entenderse de un modo que 
resulte congruente con algunas de estas instituciones fundamentales, que con 
seguridad no pudieron los constituyentes querer derogar o modificar. Es lo que 
sucede, a modo de ejemplo, con la prescripción adquisitiva, que no está expre-
samente contemplada como una forma legítima de pérdida de la propiedad si 
7 Ver Tribunal Constitucional 10 de junio de 2008, rol No. 943-2007;16 de abril de 2009, rol 
No. 1185-2008; 9 de marzo de 2010, rol No. 1569-2009; 23 de septiembre de 2010, rol No. 1463-
2009; 9 de noviembre de 2010, rol No. 1419-2009; 15 de marzo de 2011, rol No. 1679-2010; 15 
de marzo de 2011, rol No. 1741-2010; 29 de marzo de 2011, rol No. 1798-2010 y 29 de enero 
de 2013, rol No. 2255-2012. No obstante, en un procedimiento iniciado de oficio, el citado 
Tribunal no alcanzó el quórum de cuatro quintos de sus miembros necesario para derogarlo 
por inconstitucionalidad general, según dispone el artículo 93.6 de la Constitución (Tribunal 
Constitucional 24 de mayo de 2011, rol No. 1723-2010).
8 Los primeros fallos, por mayoría, declararon la inconstitucionalidad del precepto: Tribunal 
Constitucional, 29 de septiembre de 2009, rol No. 1340; 1 de septiembre de 2011, rol No. 1656; 
1 de septiembre de 2011, rol No. 1537; 30 de agosto de 2011, rol No. 1563. Pero este criterio 
ha variado, de modo que se han dictado sentencias que, también por mayoría, declaran que el 
precepto es constitucional: 4 de septiembre de 2012, rol No. 2105, y otras en las que se rechaza 
el requerimiento por no lograrse mayoría suficiente para declararlo inaplicable: sentencias de 
30 de mayo de 2013, rol No. 2215; 18 de junio de 2013, rol No. 2195 y 18 de junio de 2013, 
rol No. 2200.
9 Tribunal Constitucional, 3 de noviembre de 2012, rol No. 1881.
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nos atenemos a la mera letra del artículo 19, No. 24, pero nadie pensaría que 
la Constitución pretendió derogar este modo de adquirir el dominio. 
en general, debe decirse que así como los actos jurídicos se presumen válidos 
hasta que se demuestre lo contrario, las leyes han de considerarse constituciona-
les salvo que pugnen de manera manifiesta e insalvable con normas o principios 
contenidos en la Carta Fundamental. Si, incluso, respecto de las nuevas leyes 
que se aprueban se estima que el Tribunal Constitucional debe regirse por el 
principio de deferencia hacia el legislador, respetando un margen de apreciación 
importante para concretizar de diversas formas las exigencias constitucionales, 
con mayor razón se ha de propiciar dicha deferencia respecto de preceptos 
que tienen una raigambre histórica, social y cultural tan alta y profunda como 
aquellos contenidos en el Código Civil. 
6. La “CiviLizaCión” DEL DErECho 
COnstituCiOnaL. eL deReChO COmún
Los profesores de derecho civil —medio en broma, medio en serio— suelen 
vengarse de quienes hablan de la constitucionalización del derecho civil, 
retrucando que lo que en verdad ha sucedido es una civilización del derecho 
constitucional.
es el mismo fenómeno pero observado desde el ángulo inverso: materias que eran 
y son propias de derecho privado, ahora las encontramos en la Constitución, al 
menos en sus elementos básicos. Así, la disposición que contempla que “la ley 
protege la vida del que está por nacer” ha pasado del Código (artículo 75) a la 
Constitución (artículo 19, No. 1), y lo propio sucede con clasificación de las cosas 
en corporales o incorporales (artículo 565 del Código Civil, artículo 19, No. 24, 
de la Constitución). estas disposiciones no cambian su pertenencia o adscripción 
al derecho privado por el solo hecho de recogerse en la Constitución o por contar 
con una adicional tutela jurisdiccional de fuente constitucional.
La diferencia de visión no nos parece relevante, a menos que se esté indicando 
una forma distinta de método para comprender y aplicar esas normas. es 
claro que el derecho civil no puede pretender mantener el método lógico-exe-
gético a la hora de tratar dichas reglas, ahora insertas en el texto constitucional, 
como si fueran preceptos del Código. Será necesaria la interpretación teleológica 
o según principios, que es la que más conviene al texto constitucional.
en todo caso, debe considerarse que la unidad del ordenamiento y su cohe-
rencia necesitan de un sector del derecho que funcione como un gran “centro 
de abastecimientos” al cual pueda recurrirse en subsidio de pautas o criterios 
específicos. Es la categoría jurídica que llamamos Derecho común. Nos parece 
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ConsTiTuCionalizaCión del dereCHo Civil. reflexiones desde el sisTema ... ⁄ 15
que, a pesar de todas las vicisitudes, el derecho civil, y su Código como fuente 
de autoridad y no solo de poder, sigue manteniendo el rol de proporcionar cri-
terios, pautas y reglas que puedan regir a falta de previsiones particulares, y es 
conveniente que lo conserve. La Constitución misma no podría ser aplicada si se 
ignorara o se arrinconara el derecho civil a regir solo a las relaciones privadas 
prototípicas. Términos como familia, persona, persona jurídica, responsabilidad, 
indemnización, nulidad, propiedad, bienes incorporales, cauciones, contratos, 
obligaciones solidarias, mencionados por el texto constitucional, carecerían de 
sentido si no fuera por la existencia de un derecho común —y de un Código— 
donde todos esos términos están especialmente definidos y caracterizados.10
No es correcto considerar que la constitucionalización del derecho privado 
exija que el derecho civil abdique de su secular función de derecho común y 
nuclear respecto no solo del derecho privado, sino de todo el orden jurídico. La 
Constitución, por su misma situación de estar en el vértice superior de la pirá-
mide, y por la necesaria concisión y tono declamativo y abierto de sus normas, 
no puede suplantar al derecho civil en la necesaria función nutricia capaz de 
alimentar y dar consistencia y unidad al ordenamiento jurídico en su conjunto.
7. COnCLusiOnes
Estas reflexiones se han alargado quizás demasiado; conviene terminarlas 
haciendo un elenco de lo que, nos parece, son las principales ideas que hemos 
querido plasmar en ellas:
1. La constitucionalización del derecho privado no es un proceso único, sino 
que una es de las varias tendencias en las que se aprecia un cambio meto-
dológico de la ciencia del derecho privado (dogmática jurídico-privada), 
iniciado en la segunda mitad del siglo xx.
2. en Chile se trata de un proceso que tiene avance en la jurisprudencia, pero 
que aún no ha sido captado plenamente por la doctrina y los profesionales 
del derecho.
10 Critica esta posición Alejandro verGara BlanCo, El Derecho Administrativocomo sistema 
autónomo. El mito del Código Civil como “Derecho común”, editorial Abeledo Perrot, 
Santiago, 2010, pp. 53 y ss., para quien el derecho civil puede ser derecho común y supletorio 
para las relaciones privadas, pero no a relaciones de derecho público como lo serían las 
del derecho administrativo. debe tenerse en cuenta, sin embargo, que desde el mismo 
ámbito del derecho administrativo, se ha hecho ver que hay buenas razones para romper la 
dicotomía estricta entre derecho privado y público y recurrir al Código Civil para integrar 
normativamente el derecho administrativo: así, Bermúdez Soto, Jorge, Las relaciones entre 
el Derecho administrativo y el Derecho común. Derecho positivo, doctrina y jurisprudencia, 
editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 62 y ss. 
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3. La constitucionalización puede operar de tres formas: a) por la vía refor-
madora; b) por la vía hermenéutica o de la aplicación indirecta y c) por la 
vía de la aplicación directa.
4. Un exagerado entusiasmo por la constitucionalización puede conducir a 
sobrevalorar la Constitución y a incurrir en un régimen de “autarquía” más 
que de supremacía constitucional. 
5. Uno de los peligros de esta especie de “autarquía constitucional” se pre-
sentaría si se reconociera la constitucionalización por vía de aplicación 
directa, contra disposición expresa de ley que no ha sido declarada incons-
titucional. También debe evitarse la tentación de fabricar vacíos legales 
artificiales, negando la función subsidiaria de las leyes civiles para atribuir la 
regulación de completos regímenes jurídicos a la preceptiva constitucional.
6. La constitucionalización también puede ser mirada como una elevación a 
rango constitucional de normas y principios propios del derecho civil o 
privado, de modo que es posible hablar de una civilización o privatización 
del derecho constitucional. 
7. La constitucionalización, rectamente entendida y practicada, no debiera 
desconocer ni desvirtuar el rol de derecho nuclear y común del derecho 
civil, respecto del derecho privado y en general de todo el orden jurídico.
en suma, superado ya el apotegma de “Sola lex”, del legalismo positivista, 
debemos guardarnos de caer en el extremo opuesto de “Sola constitutio”. Un 
derecho privado más consciente de su misión podrá ser construido y compren-
dido mejor, si el juez y el intérprete proceden “con la ley y con la Constitución”, 
extrayendo de cada una, en estrecha colaboración, los criterios de la justa 
solución de los casos que demandan su intervención.
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COnstituCiÓn y COdifiCaCiÓn CiviL
aída KemelmaJer de CarluCCi1
Ninguna cuestión de derecho ha tenido en España tan amplia y 
extensa resonancia como la del influjo de la nueva Constitución 
sobre las relaciones jurídicas civiles”.2
Cuando las necesidades han cambiado, las leyes que permanecen 
devienen ridículas.3
sumario:
1. metodología. 2. relaciones entre Constitución y Derecho civil. a) El proceso 
de constitucionalización. b) Ámbito de aplicación de la constitucionaliza-
ción. c) algunas razones para el cambio de mirada. d) El efecto horizontal o 
Drittwinkung. e) Los aportes de la teoría de los derechos humanos. 3. Codificación 
y constitucionalización. a) preliminares. b) El proceso de codificación civil y el 
fenómeno de la constitucionalización. c) El carácter republicano y democrático de 
algunos códigos d) El proceso de constitucionalización, la codificación y los avances 
de la jurisprudencia. 4. El proyecto de Código Civil y Comercial argentino bajo 
tratamiento en el congreso de la nación. su adhesión al proceso de constituciona-
lización del Derecho privado. a) por qué un nuevo Código Civil y Comercial. Las 
tentativas anteriores. b) El proyecto bajo tratamiento en el parlamento argentino. 
antecedentes del trámite. c) Los fundamentos del proyecto referidos a la codifi-
cación y la constitucionalización del Derecho privado. d) algunos artículos del 
proyecto vinculados al proceso de constitucionalización. e) reacción de la doctrina 
argentina. 5. algunas conclusiones provisionales.
1 ex Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Mendoza, Argentina. Profesora 
Titular de derecho civil de la Universidad de Cuyo, Mendoza, Argentina....
2 de CasTro, Federico, “el derecho civil y la Constitución”, Revista de Derecho Privado de 
Madrid, año XXII, 1935, p. 33. A este gran civilista se le atribuye la frase “el código civil es 
más constituyente que la Constitución”, sin que se haya podido confirmar ese origen; citado 
por ayuso, Miguel, “Código y Constitución: de la intención revolucionaria a la ejecución 
ambivalente”, en CasTellano, danilo (a cura di), L’Europa e la codificazioni, editorial 
Scientifiche italiane, Napoli, 2005, p. 29.
3 VolTaire, Dictionnaire philosophique, v. Lois, citado por Arnaud, André Jean, Les origines 
doctrinales du code civil français, editorial LGdJ, París, 1969, p. 171. “Quand les besoins ont 
changé, les lois qui sont demeurées, sont devenue ridicules”.
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1. metOdOLOGía
el tema que se me ha asignado contiene tres nociones que, según los organi-
zadores de esta obra, yo debería correlacionar: Constitución, codificación y 
derecho civil.
desde mi esquema lógico, la comprensión se hace más fácil si se sigue este 
orden de exposición: 
a) Relaciones entre Constitución y derecho civil.
b) Relaciones entre Constitución y codificación del Derecho civil.
c) Cómo se muestran estas relaciones en el proyecto de Código Civil y 
Comercial de la Argentina de 2012.
2. rELaCionEs EnTrE ConsTiTUCión y DErECho 
CiviL
a) El proceso de constitucionalización
Las relaciones entre Constitución y derecho civil imponen referirse al proceso 
de constitucionalización del Derecho privado, fenómeno que, transcurrida 
más de una década del siglo xxi, ya no puede calificarse de novedoso.
Antes de tratar la constitucionalización del derecho privado, es conveniente, 
en dos palabras, decir qué significa “constitucionalización”, a secas.
Giovanni Tarello llama constitucionalización al proceso histórico-cultural 
que culmina estableciendo una relación jurídica (no solo política) entre el 
detentador del poder político y los que están sujetos al poder. Una relación 
jurídica, dice, es aquella que se configura a través de normas cognoscibles, o 
sea, no secretas. el poder político, entonces, establece una relación jurídica, 
real, no imaginaria, instrumentalizado a través de una Constitución o Carta. 
este fenómeno es relativamente moderno (siglo xviii) y constituye uno de los 
factores más importantes de la evolución histórica de las instituciones políticas.4 
Hoy, ese proceso de constitucionalización llega al ámbito comunitario europeo, 
en tanto se reclama una Constitución para europa.5
4 Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, editorial Il Mulino, Bologna, 1976, 
p. 23.
5 Compulsar RodoTà, Stefano, “Il codice civile e il processo costituente europeo”, en Riv. Critica 
del Diritto Privato, 2005, p. 21.
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ConsTiTuCionalizaCión y CodifiCaCión Civil ⁄ 19
b) Ámbito de aplicación de la constitucionalización
La constitucionalización implica reconocer la existencia de derechos y garantías 
que resultan exigibles sobre la base de la existencia de normas cognoscibles 
y eficaces. Ahora bien, ¿cuál es el ámbito de aplicación de esas normas y de 
exigibilidad de esos derechos y garantías?, ¿solo el del Derecho constitucional?
Aunque todavía en 1975, en Francia, fromonT decía que “hacer intervenir 
los derechos fundamentales en los litigios entre particulares es dar vueltas 
las bases mismas del derecho privado”,6 en la República Argentina el tema se 
remonta al siglo xix, en tanto integró uno de los aspectos del debate jurídicomás importante de la ciencia jurídica argentina, planteado entre dos de sus 
colosos: AlBerdi (figura máxima del Derecho público, que escribió las Bases 
para la Constitución argentina de 1853) y vélez sarsfield (autor del Código 
Civil que entró en vigencia en enero de 1871).7
Independientemente de la situación en la Argentina, lo cierto es que la cues-
tión ha tenido un gran desarrollo, teórico y práctico,8 de uno y del otro lado 
 6 FromonT, M. citado por Raynaud, Julian, Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes 
juridiques privés, editorial Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Marseille, 2003, p. 15.
 7 esa polémica, que abarcó diversos aspectos, interesa aquí solo en cuanto a las relaciones 
derecho civil/derecho constitucional. el debate se desarrolló a través de los siguientes artículos. 
Comenzó alBerdi, con “Proyecto de código civil para la República Argentina”; vélez sarsfield 
contestó con “el folleto del dr. alBerdi”; y este replicó con “efectos del sistema federal en la unidad 
tradicional de la legislación civil de las repúblicas de Sud América”. Ver, entre otros, lóPez mesa, 
Marcelo, “Luces y sombras de la codificación. La polémica Vélez Sársfield y Alberdi y el Código 
Civil argentino”, en revista Ley, Razón y justicia, Neuquén, año 2, No. 4, agosto 2000/enero 2001, 
p. 33; sola, Juan Vicente, “La Constitución como programa de gobierno: La polémica con Vélez 
Sarsfield”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 2010, pp. 414 y ss.
 8 Para los países de América del Sur, ver, entre otros, esTrada. Alexei J., La eficacia de los 
derechos fundamentales entre particulares, editorial Universidad del externado, Bogotá, 2000; 
do vale, André Rufino, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, editorial 
Sergio A. Fabris, Porto Alegre, 2004; sarleT, Ingo W. (organizador), Constituição, Direitos 
fundamentais e direito privado, editorial Livraria do Advogado, Porto Alegre, 3ra. edición, 
2010; APariCio, Juan Manuel, “La reforma constitucional de 1994 y el derecho privado”, en 
A. V., La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho, editorial 
Academia Nacional de derecho y Cs. Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 1998, p. 59. Para 
una visión crítica de la constitucionalización del derecho civil, ver el colombiano manTilla 
esPinosa, Fabricio, “Constitucionalización del derecho privado”, en LarroumeT, Christian y 
Sebastián ríos laBBé, Constitucionalización del Derecho privado. Actas del tercer congreso 
internacional de la Association Andrés Bello des juristes franco-latinoaméricains, editorial 
Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 23 a 38. el impacto práctico se 
demuestra a través de la jurisprudencia, incluso en países con una magistratura no del todo 
activista, como pueden ser, por ejemplo, la chilena (compulsar rioseCo enríquez, emilio, El 
Derecho civil y la constitución ante la jurisprudencia, editorial Jurídica de Chile, Santiago, 
1996. en seis capítulos, el autor analiza, desde la perspectiva constitucional, sentencias referidas 
a la aplicación de la ley en el tiempo; los derechos de la personalidad, como el nombre, la 
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del Atlántico, a partir de la segunda mitad del siglo xx, después de la Segunda 
Guerra Mundial. 
Adviértase que en esa época se abrió paso el “neoconstitucionalismo”, ins-
talándose en una multiplicidad de dimensiones.9 Así, derechos íntimamente 
vinculados al derecho civil aparecen en las nuevas Constituciones. Por ejemplo, 
el artículo 22 de la Constitución italiana dice: “nadie puede ser privado, por 
motivos políticos, de su capacidad jurídica, de la ciudadanía, del nombre”.10
No debe extrañar, pues, que las expresiones “derecho civil constitucional”, 
“derecho privado constitucional”, “derecho civil en la legalidad constitucional” y 
otras similares, aparezcan, incluso, en las sentencias de los más altos tribunales.11 
en Francia, se ha dicho que en la segunda mitad del siglo xx se remodeló profun-
damente el derecho privado; el Código de Napoleón pudo parecer estable en sus 
estructuras, desarrollándose según su propia dinámica interna, hasta 1945, año en 
que René savaTier publicó su libro Del derecho civil al derecho público. en ese 
país, en 1982, LuCHaire decía que “el derecho constitucional y el derecho civil 
se interpenetran hoy mucho más que en el pasado”;12 en marzo de 2004, hace casi 
un decenio, en el discurso de apertura del coloquio Código Civil y Constituciones, 
realizado en la Asamblea Nacional, didier maus recordaba que la expresión 
‘código civil’ figuraba en 129 decisiones del Consejo Constitucional, señalando 
de ese modo la importancia, incluso numérica, de las interconexiones.13
En Alemania, la Constitución ejerce una influencia considerable sobre el 
Código Civil gracias al activismo de la Corte Constitucional Federal,14 
integridad física y psíquica, la vida íntima, la actividad económica, el ambiente sano; derechos 
derivados de las relaciones de familia, derecho de propiedad, régimen de las obligaciones y 
derecho sucesorio).
 9 SarleT, Ingo W., “Neoconstitucionalismo e influencia dos direitos fundamentais no direito 
privado: algumas notas sobre a evolução brasileira”, en SarleT, Ingo W. (organizador), 
Constituição, Direitos fundamentais e direito privado, editorial Livraria do Advogado, Porto 
Alegre, 3ra. edición, 2010, p. 13.
10 Para una explicación del texto, ver de servio, Ugo, en BranCa, G., Commentario della 
Costituzione. Rapporti civili, artículos 22-23, editorial Zanichelli, Bologna, 1985, pp. 1-20.
11 Por ejemplo, Sentencia 56/1990 del 23/3/1990 del Tribunal Constitucional español, citada por 
roCa Trías, encarna, “Metodología para un enfoque constitucional del derecho de la persona”, 
en Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, volumen II, 
editorial Bosch, Barcelona, 1993, p. 1895.
12 LuCHaire, François, “Les fondement constitutionnels du droit civil”, revista Trim. Droit Civil 1982-
248. esa interpenetración es también del derecho privado al público. Ver Larrieu, Peggy, La vie 
politique saisie par le droit privé, editorial Pressses Universitaire d’Aix-Marseille, Marseille, 2006.
13 maus, didier, Allocution d’ouverture, en Association Française des Constitutionnalistes, Code Civil 
et constitution (s), editorial economica, París, 2005, p. 8; para un estudio de varias de esas decisiones, 
ver Molfessis, Nicolas, Le Conseil Constitutionnel et le droit privé, editorial LGdJ, París, 1997.
14 Compulsar BusCH, Christoph, “Fundamental Rights and civil litigation in Germany : Changing 
Tides between Karlsruche, Luxembourg and Strasbourg”, en BarsoTTi, Vittoria (a cura di), La 
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tribunal que ha producido una verdadera revolución en el mundo del derecho 
civil.15 
en Italia, las decisiones16 de la Corte Constitucional italiana y sus comenta-
rios17 sobre temas de derecho privado son numerosos. Pietro PerlinGieri fue 
uno de los pioneros en la materia y su pensamiento ha ejercido una influencia 
significativa en los autores más jóvenes.18
en españa, la doctrina no ha ido a la zaga,19 calificándose a Luis díez-PiCazo 
como el “mejor exponente de una civilística consciente de su responsabilidad 
para con el derecho constitucional”.20
en la Argentina, no faltan obras completas sobre el tema;21 doctrina y jurispru-
dencia atienden hoy a esos derechos fundamentales en los diversos ámbitos 
del derecho civil más tradicional.22 Con alguna exageración, quizás, se ha 
sostenido que “el escaso uso de la Constitución como fuente normativa del 
Derecho privado es una situación definitivamente superada”.23 Yo misma me 
he referido a la cuestión en varios artículos específicos24 y en otros tantos en 
Costituzione come fonte direttamente applicabile dal giudice, editorial