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1 UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO CIVIL DEL SIGLO XXI, ¿UN NUEVO DERECHO CIVIL? María Dolores Cervilla Garzón Catedrática de Derecho Civil Universidad de Cádiz I. PROEMIO: DERECHO CIVIL, DERECHO LÍQUIDO Y CÓDIGO CIVIL Este ensayo tiene su causa en la invitación de mi querida amiga la Dra. Raquel Castillejo, conocedora de mi reciente trabajo sobre el Derecho civil, al que me he aproximado desde mi condición de mujer, y con “una mirada color violeta”1. Ciertamente, no puedo añadir mucho más en estas líneas a lo expuesto en la monografía publicada el año pasado que contienen las reflexiones de toda una vida académica dedicada al estudio del Derecho. Pero, aceptando la invitación a participar en esta obra colectiva (porque poco o nada puedo negarle a Raquel) retomo la “mirada” al Derecho civil, contextualizada en el escenario de crisis sanitaria propiciado por la pandemia, que ha cambiado nuestras vidas y la percepción de lo que es importante. El Derecho civil, Derecho de la persona por antonomasia, es ahora el derecho de personas distintas, con otros anhelos y necesidades, protagonistas de relaciones jurídicas en las que, desgraciadamente, deben asumir distintos roles. Los intereses a proteger por las normas que las regulan han variado en algunos casos, lo que nos induce a interpretarlos de un modo más conforme a esta “nueva” (y odiosa) realidad. Partimos de un concepto de “Derecho” muy alejado de aquel que fue, un día ya lejano, encerrado en los Códigos. Ese Derecho sólido, contundente, ha pasado a ser un Derecho versátil, flexible, “líquido”, cuya justificación pudiera encontrarse en la pérdida del papel del Estado como propulsor del Derecho, como sujeto que construye el orden por medio del instrumento de la norma2. El Estado ya no es el provoca los cambios, pues ha perdido su papel de director, de organizador de las relaciones sociales; existen otros poderes más maleables, más imprevisibles, más cambiantes, que se erigen como impulsor de las transformaciones. Entre ellos, el mercado, calificado en los últimos tiempos como “volátil”, le exige al Estado que obedezca a su dictado, que construya un orden donde se encuentren las reglas que respondan a sus necesidades. Un mercado que se expande, que cobra proporciones supranacionales, en esa “aldea global” en la que se ha convertido el mundo. La tecnología, responsable de la tan manida globalización, ha hecho desaparecer las fronteras en las transacciones comerciales y ha creado canales por lo que circula la información a una velocidad vertiginosa. El escenario esbozado es un escenario inimaginable para el legislador decimonónico. Efectivamente, el Derecho civil fue codificado a finales del siglo XIX sobre principios liberales, en los que la persona, concebida como individuo, y un mercado “pacífico” y localista, se presentaban como los pilares que sustentaban un Derecho civil que, por su solidez, gozaba del 1 Una mirada al Derecho civil, Tirant lo Blanch, 2020. El último epígrafe, p. 283, se titula “Reflexión final: Una mirada color violeta”, y la última frase de la obra, p. 290 “Derecho civil que en este trabajo tiene rostro de mujer”. 2 Por todos, García Rubio, M.P., “Sociedad líquida y codificación”, ADC, tomo LXIX, fasc. III, 2016, pp. 744 y ss. Concretamente, en la p. 746 dice: “…el Derecho de la modernidad presente es cada vez menos sólido, menos técnico, menos científico, menos autónomo, menos garantista, menos identificable, menos seguro; en nuestro tiempo el Derecho se convierte en algo fluido, líquido, amorfo, que se adapta a las circunstancias y que ya no es freno ni garantía de nada…”. 2 carácter de “permanencia” que ofrece la seguridad jurídica tan necesaria y deseable para la convivencia en paz. Por lo que es comprensible que, en muchas ocasiones, el legislador actual deba recurrir a la técnica de la ley especial para atender a los retos de esta moderna sociedad dominada por el mercado y la tecnología y que no encuentra cabida en el Código. El recurso a la ley especial es una necesidad (y no una opción) que permite al Estado dar respuesta a las demandas del mercado y de unos ciudadano empoderados en sus derechos y que, cada vez más, exigen protección. Es evidente que el uso-abuso de esta técnica ha producido una “descodificación”, entendida como un vaciado del Código de manera que su papel se encuentre disminuido o, si se quiere, relegado a un reducto residual de normas o principios. En un primer momento, la “descodificación” se relacionó con la aparición de las Constituciones, y, en nuestro país, al hilo de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 que introdujo nuevos principios y formas de concebir la estructura del Estado. No obstante, el fenómeno puede (y debe) analizarse desde una perspectiva más general. Pues, no sólo es “culpable” del recurso a la ley especial la entrada en vigor de un texto normativo del calado jurídico de la Constitución, ya que, si así fuera, una vez se hubieran implantado los nuevos principios en el ordenamiento jurídico, hubieran cesado las leyes especiales y se aplicaría el nuevo corpus privado (código civil más leyes especiales posteriores a la Constitución). Pero, el legislador no ha abandona esta técnica, y no por una cuestión de decisión política, sino, simplemente, por mera necesidad. El derecho líquido, que se derrama para dar respuesta ágiles a la sociedad cambiante y exigente, precisa de un instrumento hábil para ello. Estas reflexiones nos conducen a cuestionarnos irremediablemente el valor del Código; pues, ¿de que sirve vacío y obsoleto? ¿es que ya ha pasado su época y en la actual son otras las necesidades y las formas de legislar? En el mundo del Derecho hay una verdad que supera cualquier debate: el Derecho debe dotar de seguridad al ciudadano, de manera que ofrezca un anclaje, un referente, que le genere un sentimiento de confort. Con independencia de los cambios que sucedan, existe una sustancia inmutable, inalterable, donde residen los principios que sobre los que se edifica el orden social. Y ese papel, en las relaciones jurídico-privada lo desempeña, ahora, más que nunca, el Código civil. Quiere ello decir, que, en mi opinión, las transformaciones acaecidas han reafirmado el valor del Código y han puesto de relieve la necesidad de que exista un texto normativo donde se encuentren los principios básicos de las transacciones y las relaciones entre particulares. En este sentido, el Código asume el rol de eje vertebrador, de crisol donde se ubican las reglas que tejen una red protectora que actúa como barrera de contención ante la vorágine normativa. Sin orillar que esta sociedad poco tiene que ver con la sociedad decimonónica, la realidad es que, mal o bien que nos pese, los principios liberales, el individuo y el mercado, no han sido, todavía, sustituidos por otros diametralmente opuestos que justifiquen un cambio en el sistema. El Estado del siglo XXI, más debilitado, es, sin duda, un Estado democrático; nuestra sociedad es una sociedad que protege al individuo y se caracteriza porque las relaciones económicas entre sus integrantes se rigen por las reglas del mercado. Y en este sistema, en esta sociedad occidental, el Código ocupa un papel unificador más importante, incluso, del que desempeñó en el siglo XIX donde era un único cuerpo legal, que ocupaba, por sí mismo, un papel centralista y hegemónico en el ordenamiento jurídico. Para adaptarse a esta situación, el concepto de “Código” precisa de una interpretación, menos excluyente, más flexible, que permita compaginarse con otros instrumentos legales con los que está llamado a convivir. Se trata solo de un reparto de “papeles” (que de hecho se está 3 produciendo), pero que debe ser asumido con tranquilidad, con naturalidad, por los juristas3. Por todo ello, y frente a aquellos que propugnan un código detallado, exhaustivo, con una regulaciónprolija, al estilo “europeo”, me decanto por un Código donde residan las reglas fundamentales, de formulación amplia, no muy diferente a nuestro Código actual, que, con vocación de permanencia, sea de fácil adaptación y cumpla la función de ser el referente que los ciudadanos (y el jurista) necesitan para sentirse seguro. Y, a lo mejor, ese Código es el de 1889, reformado, eso sí, en algunos aspectos. En mi opinión, el derecho de obligaciones con reglas más acorde con el escenario económico donde tienen lugar las transacciones y el derecho de sucesiones con menores limitaciones a la libertad del testador, son las dos grandes reformas que el legislador de este siglo debe abordar. II. HAGAMOS UNA FOTO FIJA: VULNERABLES, CONSUMIDORES Y FAMILIARES Sin pretensión de exhaustividad, me dispongo a realizar una “foto fija” del Derecho civil de este siglo. Dicha instantánea está protagonizada por tres grupos de personas a los que, primordialmente, están dirigidas las normas: familiares, vulnerables y consumidores. Estos personajes se encuentran ubicados en un escenario de crisis financiera y sanitaria, en un ambiente de libertad en cuanto a las costumbres y los usos sociales (moral social) e identificados con claridad, pues no se trata de un grupo difuminado, sino de individuos definidos y con conciencia de su individualidad y de sus derechos. Con carácter general, podemos afirmar que, si algo define al siglo en que vivimos, son las abundantes reformas legislativas que en el mismo han tenido lugar y que no han dejado indiferente al Derecho civil; estas leyes han afectado profundamente a nuestra disciplina, alterando principios y normas de su articulado, que, en el pasado siglo se representaban como inalterables, algunas, incluso, actuando como pilares en los que “parecía” se sostenía el Derecho civil. Como consecuencia de ello, se han visto concernidas instituciones básicas y tradicionales que se han modernizado y adaptado a los nuevos tiempos, así como a las necesidades de la época. El legislador moderno ha optado por la técnica de elaborar normas que, partiendo de un tratamiento unitario de la realidad, ofrecen al ciudadano, también, una respuesta única y coordinada. En este sentido, el Derecho civil se haya visto modificado por normas, no estrictamente civiles, pero dotadas de un carácter transversal o integral, marcado por los intereses que pretende proteger. Un ejemplo, es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en la que se conjugan reglas civiles, penales, administrativas y procesales. Al mismo tiempo, el Derecho civil se ha visto alterado como consecuencia de leyes procesales y/o mercantiles que han introducido importantes reformas bien en el Código Civil bien en leyes civiles especiales. La Ley de Enjuiciamiento Civil, con la que comenzó el siglo XXI, o la reciente Ley Concursal son buena prueba de ello. 3 Como hace la Doctora García Rubio que concluye el trabajo “Sociedad líquida y codificación”, cit. con las siguientes palabras, que hago mías: “El Derecho necesita puntos de anclaje y la ley, en su versión más depurada contenida en los Códigos es, en nuestra tradición jurídica, un puerto seguro; ni siquiera en los tiempos líquidos que nos acometen deberíamos, como juristas, resignarnos a renunciar a todo lo que era sólido”. 4 El siglo XXI es una época en la que los cambios en la forma de pensar y concebir el mundo se suceden al ritmo vertiginoso que marcan las nuevas tecnologías: pues el ciberespacio actúa como un altavoz que difunde la nueva moral, más lasa, más maleable, a los lugares más recónditos del planeta. En este caldo de cultivo de libertad, surgen, como reflejo de una sociedad más permisiva, diferentes realidades convivenciales a las que el Derecho civil debe atender. En el ámbito del Derecho de familia, y dada la escasa trascendencia económica de sus reglas, el cambio es más fácil, superada la barrera moral, único obstáculo a las reformas. Hemos sido testigos de cambios muy significativos en nuestro Derecho de familia4, hasta el punto de que se han visto tambalear algunos de los, hasta ahora, pilares de la estructura familiar. La heterosexualidad del matrimonio o la separación y divorcio causal, modificados por las Leyes 13 y 15/2005, son una muestra significativa de estas transformaciones. A pesar de ello, la familia sigue siendo un núcleo básico y elemental de la convivencia humana5, digno de una especial protección por el ordenamiento jurídico; no identificada con el concepto tradicional y nuclear que ha pervivido durante muchos años y que, en definitiva, es el que ha constituido el supuesto de hecho de las normas dedicadas a su regulación y/o protección. La nueva familia se sitúa en idéntico lugar al, hasta ahora, ocupado por la familia tradicional, a la que no sustituye sino complementa6. Todos estos cambios no se “quedan” en una mera extensión del concepto de familia, como venía preconizando nuestro TC7, sino que han supuesto transformaciones más profundas al haberse alterado principios o presupuestos bajo los que, hasta entonces, se regulaba la institución familiar. Los avances médicos que permiten cambiar de sexo, así como alcanzar el deseo de ser padres por medio de técnicas de reproducción asistida tienen como consecuencia que el hecho de ser de un determinado sexo y/o tener relaciones sexuales no es requisito para ser padres o ser cónyuges. El consentimiento, como máxima expresión de la libertad y la voluntad del sujeto, cobra protagonismo y demanda efectos jurídicos en otras parcelas. La prohibición de la gestación subrogada, la pluriparentalidad y el sexo no binario, por ejemplo, constituyen algunas de las cuestiones que serán objeto de debate en las próximas décadas. El nacimiento de lo que se ha llamado “aldea global” facilita los intercambios comerciales, cada vez más rápidos, convirtiendo en más vulnerables al sujeto que contrata. Surge así un colectivo que se erige en una pieza clave del nuevo modelo económico: el consumidor. La sociedad de consumo precisa del devorador de sus productos, por lo que se idean normas cuya finalidad sea protegerlo, bajo el temor de que la “gallina de los huevos de oro” perezca y, con ella, se derrumbe el sistema. Durante este siglo somos testigos de una proliferación de normas 4 Algunos muy bienvenidos, como la conquista de los derechos de la mujer. Vid. Ragel Sánchez, L. F. “Evolución histórica de los derechos de la mujer”, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 12-13, 1994, 313-316. 5 Corbal Fernández, J. “La doctrina y jurisprudencia actual en el Derecho de familia”, en la obra colectiva El nuevo Derecho de familia: modificaciones legislativas y tendencias doctrinales, Cívitas, 2006, p. 208. Sobre el concepto de familia Sánchez González, M. P. “Las fronteras del concepto jurídico de familia”, La Ley, nº 6127, 15 noviembre 2004 y sobre los nuevos modelos de familia, Castiella, J.“Modelos de familia”, en la obra colectiva Homenaje a Don Juan Francisco Delgado de Miguel, Marcial Pons, 2007, pp. 311 y ss. 6 Sobre la influencia de la entrada en vigor de la Constitución en el Derecho de familia, Lasarte Álvarez, C., “Constitución y Derecho de familia”, AAMN, tomo 53, 2012-2013, pp. 493-513. 7 Sentencia del TC de 21 abril 1997 (RTC 1997/74) FD 4º. Sobre el concepto de familia en la jurisprudencia de TEDH, vid. “La familia, ¿una preocupación europea?”, de Sanz Caballero, Susana, en la obra colectiva Retos del S. XXI para la familia, Tirant lo Blanch, 2008, 375 a 404. 5 protectoras de estos sujetos cuyo protagonismo se remonta a las últimas décadas del siglo XX. El hecho de que los consumidores8, como tales, no sea una realidad exclusivamente nacional, ha permitido la unificación de las normas que regulan su comportamiento y resuelvenlos conflictos que en el tráfico económico se suceden. Por ese motivo, no es extraña la injerencia de la Unión Europea, en la medida que asume la iniciativa y marca las pautas por las que deben discurrir las leyes nacionales; lo que justifica, a posteriori, la incidencia de las resoluciones del TJUE en la jurisprudencia nacional y, en otras ocasiones, obligando a España a modificar su legislación en determinadas materias a los fines de alcanzar la indemnidad del consumidor; así ha sucedido, por ejemplo, con las cláusulas suelo. En estas dos décadas hemos sufrido una crisis económica importante que ha dejado huella en nuestro Derecho que, todo hay que decirlo, ha reaccionado tarde y mal. Vaya, en su descargo, que el ordenamiento jurídico, al igual que la sociedad, no estaba preparado para responder a las necesidades que una crisis del calado como la vivida, pusieron de manifiesto. Ello provocó que se cuestionaran instituciones jurídico-privadas tradicionales, cuya mecánica no se había puesto en entredicho, al mismo tiempo que otras, en franco desuso, cobraran un protagonismo en algunos casos exagerado o se plantearan algunas soluciones que sobrepasaban, con mucho, los principios en los que se edifican las relaciones jurídico-privadas. Términos como ejecución hipotecaria, desahucio, dación en pago, arrendamientos forzosos, responsabilidad patrimonial universal, cláusulas suelo … se incorporan al lenguaje de la calle, poniendo de relieve que la población, más pobre e imposibilitada para atender a las obligaciones contraídas en un tiempo de bonanza, pretende liberarse de estas cambiando las “reglas de juego”, válidas en un escenario distinto al provocado por la crisis. La excepcionalidad del momento así lo justifica, aunque no hasta el punto de alterar de manera definitiva dichos principios y postulados. Se opta, pues, por medidas puntuales para colectivos desfavorecidos y siempre en relación a bienes, como la vivienda familiar, que gozan de protección constitucional. Al mismo tiempo, desde Europa, llegan soluciones, siempre bienvenidas, y que aligeran de carga (y responsabilidad) al legislador patrio. La unidad del llamado Derecho del consumo es, sin duda, un instrumento jurídico que asume un papel primordial en este siglo y en este momento. La protección del consumidor “a ritmo europeo”, sumada a la crisis financiera de 2010, propiciaron la convulsión sufrida en el Derecho hipotecario pues la deriva económica que experimentaron los mercados a partir de la dicha crisis marcó un punto de inflexión imposible de soslayar, que vino inicialmente apuntado, años antes, en la Ley 41/2007. Efectivamente, el deudor hipotecario, principal víctima de la crisis económica, se convierte en un sujeto débil al que el Derecho debe atender. Las normas y principios que, hasta entonces, componían el Derecho hipotecario se convulsionan y nuestra legislación se revela insuficiente para satisfacer las necesidades de este grupo de consumidores. Una vez más, Europa marca las pautas de una reforma cuyos cambios se suceden de forma vertiginosa. Los mercados mandan y el Derecho civil de este siglo, fluido, líquido, se desliza por la pendiente de la economía, una vez más. La crisis sanitaria generada por el COVID19, de la que, a la fecha de la redacción de estas líneas, todavía nos hayamos sumidos, está incidiendo en el Derecho civil. No soy capaz de predecir las consecuencias a medio plazo, pues todavía quedan meses (si no años) para 8 Sobre el concepto de “consumidor” y su evolución, “La noción de consumidor en el OJ español”, Congreso Internacional de Derecho civil, 8ª centenario de la Universidad de Salamanca (Libro de ponencias), obra colectiva coordinada por E. llamas Pombo, Salamanca, Tirant Lo Blanch, 2018, pp. 211- 220. 6 recuperar nuestra vida, tal y como la conocíamos. En esta “nueva normalidad” (como llama nuestro actual presidente del gobierno a la pandemia) sí es preciso detectar algunas consecuencias en las relaciones jurídico-privadas. Obviamente, y siguiendo la triste estela de la crisis financiera, se han introducido a golpe de Decreto-ley medidas protectoras de los vulnerables relacionadas con la vivienda familiar: suspensión de desahucios y moratorias del pago de hipoteca y rentas arrendaticias. El confinamiento, al que nos vimos sometidos en los meses de marzo a mayo de 2020, propició conflictos en orden al cumplimiento del régimen de visitas de los menores y la organización de la custodia compartida, resueltos por nuestros Tribunales primando el interés del menor y facilitando su implementación sobre la base del argumento del RD 463/2020, de 14 de marzo que permitía la movilidad para atender a menores y mayores. Como dato anecdótico, el testamento en caso de pandemia del art. 701 CC, figura olvidada, cobra actualidad. Pero, a mi juicio, es la figura de la cláusula rebús sic stantibus la llamada a protagonizar futuros pronunciamientos jurisprudenciales pues es el recurso que ofrece el Derecho civil para poder cuestionar la eficacia de relaciones contractuales de larga duración que, en este caso, se han convertido en particularmente onerosas como consecuencia de la pandemia. Ya han comenzado a tener lugar interesantes pronunciamientos9 y se augura una avalancha que obligará a nuestros operadores jurídicos a replantearse la doctrina jurisprudencial sobre su operatividad para la resolución de estos conflictos. El excesivo valor de lo colectivo que caracteriza a la segunda mitad del siglo XX se pone en entredicho, pues en el se diluyen los derechos individuales en favor de los colectivos. Se observa, en consecuencia, una tendencia creciente a valorar al individuo, a la persona, que, como sujeto de derechos, ocupa un lugar preponderante para el Derecho civil del momento. En esta línea, los individuos reivindicamos un territorio propio en una sociedad cambiante pero no insensible, buscando un espacio en el que cada uno podamos ejercitar nuestros derechos. El concepto de “dignidad” se sitúa en un sector primordial del pensamiento de una época en la que los ciudadanos, protagonistas de la Historia, cada vez se sienten más empoderados para pedir del legislador el reconocimiento de sus derechos, así como garantías suficientes de que estos no van a ser vulnerados. En consecuencia, el concepto de “protección”, en el marco de la dignidad y del respeto al individuo es reinterpretado, tomando buena cuenta de ello el legislador que, en su virtud, cambia las técnicas tradicionales de protección a los vulnerables. El Derecho civil asume la función de ser un instrumento protector de estos colectivos respetando su diversidad y, sobre todo, apostando por su reconocimiento y por su dignificación. Quedan muy lejos posiciones paternalistas y cobran protagonismos posturas activas tendentes a facilitar el ejercicio de sus derechos. Sobrevuela en esta forma de proceder el concepto de “discriminación”, construido en las últimas décadas del siglo que nos precede. Finalmente, no podemos finalizar este esbozo, indicando que en esta “foto fija”, en un rincón vemos un artilugio mecánico. Pues no es preciso ser un adivino para afirmar que se avecina un futuro protagonizado por máquinas, máquinas que suplirán el trabajo del hombre o que estarán a su servicio, dándoles prestaciones que harán nuestra vida más confortable. Algunas, como los drones, están asumiendo ya una importante función de reconocimiento y control, ligados a la cartografía, minería, agricultura… generando conflictos en orden a los daños causados, no solo materiales, sino morales por supuesta vulneración de la intimidad de los sujetos afectados por sus pesquisas. Robots manejados por hombres o, incluso, 9 López y García de la Serrana, J.” Rebus sic stantibus y alquileres de locales de negocio o de industria (Estudio de las resoluciones judiciales dictadas)”,Diario La Ley, nº 9801, de 2 de marzo de 2021. 7 independientes, dotados de autonomía; vehículos no tripulados, por tierra, mar o aire, forman parte de un futuro cercano que obligara al jurista a buscar fórmulas capaces de resolver los conflictos que se derivarán de su uso. Un nuevo derecho de daños, diseñado sobre principios tradicionales o sobre otros principios, es un reto que debe asumir el Derecho civil en las próximas décadas10. III. AIRES DE REFORMA EN EL CÓDIGO CIVIL: LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Sin orillar la importante reforma actualmente en tramitación parlamentaria, (proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica), que da un vuelvo al CC desde un planteamiento moderno de la protección de los discapacitados, en el convencimiento de que el mejor interés para ellos es la decisión que emana de su voluntad (muy excepcionalmente, por tanto, sustituible), vamos a detenernos en la reforma del Derecho de obligaciones. El hecho de soslayar la reforma en materia de discapacidad se justifica en la coherencia de esta obra colectiva, habida cuenta que incluye un capítulo dedicado a este tema de forma específica, por lo que me remito a lo allí expuesto obviando, por consiguiente, abordarlo en este epígrafe. Tampoco trataremos la reforma pendiente del Derecho de sucesiones, pues no existe, todavía, una línea clara sobre por donde va a discurrir, ni borradores de textos que nos permitan intuirla. Además, por ser esta una materia en la que cada Estado tiene sus propias normas, lo que dificulta enormemente su unificación y, sobre todo, por afectar poco o nada a las transacciones transfronterizas, no se han elaborado (ni se elaborarán) documentos ni normas europeas (excepto el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo) de carácter unificador de normativa sustantiva que nos sirva de referente. En España, al igual que en otros países europeos, se está viviendo desde hace años un movimiento que estima que existe una necesidad imperiosa de renovación del Derecho de obligaciones, para hacerlo más acorde con las estructuras y principios económicos que dirigen el tráfico jurídico internacional y que, obviamente, eran desconocidos para el codificador. La respuesta del legislador no está a la altura de la demanda, pues sólo podemos constatar algunas iniciativas del legislador europeo, básicamente en materia de consumo, y otras del legislador estatal, “parcheando” nuestro ordenamiento jurídico para sectores concretos por medio de la legislación especial. La reforma general requerida debería estar orientada a la consecución de dos objetivos. En primer lugar, la adaptación al marco económico actual construyendo reglas más operativas de cara al mayor y mejor desarrollo económico de nuestro país. Reglas más flexibles y ágiles para dar respuestas, con la celeridad que marca el mercado, a los conflictos que se generan en el tráfico económico contemporáneo caracterizado por su contingencia y volatilidad. En segundo 10 Zurita Martín, I. La responsabilidad civil por los daños causados por los robots inteligentes como productos defectuosos, Reus, 2020 y de la misma autora “Las propuestas de reforma legislativa del Libro blanco europeo sobre inteligencia artificial en materia de seguridad y responsabilidad civil”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, febrero 2021, pp. 438-458. 8 lugar, como consecuencia de la globalidad del mercado actual protagonizado por las transacciones transfronterizas, la aproximación de nuestro Derecho a los ordenamientos europeos, tal y como estos son concebidos hoy. Bajando a la realidad y partiendo de textos que relacionan propuestas normativas concretas, me voy a referir, a continuación, al análisis del contenido de dos documentos: uno elaborado por la Comisión General de Codificación (a partir de ahora CGC) y otro por la Asociación de Profesores de Derecho Civil (a partir de ahora APDC), pues, dado el peso de ambas instituciones y los académicos que las integran, considero que constituyen el germen de una futura reforma. Fruto de la reflexión (e intención) reformista, la CGC ha ido presentando diversas propuestas de modernización del Derecho de obligaciones, que pretenden introducir significativas novedades en el Código Civil español11. Pero es, sin duda, la publicada en enero de 2009, con el título “Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos” (en adelante PMCC), obra de la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, la que contiene las líneas por donde parece que discurrirá el nuevo Derecho de obligaciones12. Sin entrar en un análisis pormenorizado de cada uno de los preceptos cuya redacción expresa la PMCC, la reforma contiene importantes modificaciones sustanciales de la estructura en la que se fundamenta la teoría general de las obligaciones, la teoría general del contrato y el contrato de compraventa. Algunas, a mi juicio y como a continuación expondré, más afortunadas (o convenientes) que otras pero, en cualquier caso, con alcance universal, habida cuenta el techo competencial de las CC.AA en esta materia. Podemos afirmar que en buena parte de la regulación de las obligaciones, el texto se mantiene conservador, aunque haciendo los preceptos más claros e incisivos e introduciendo algunas novedades. Pero es en el concepto y tratamiento del incumplimiento, donde se ponen de manifiesto las más importantes reformas propuestas por la CGC en el articulado del CC. De gran incidencia, pues no podemos obviar que el vigente Código adolece de una regulación sistemática en esta materia13. Como novedad el incumplimiento se objetiviza, presentando “un carácter neutral”14 , y, asimismo se le dota de una conceptuación amplia que permite incluir algunos aspectos clásicos del mismo como la mora, el incumplimiento parcial o no esencial o la imposibilidad sobrevenida. Esta forma de proceder facilita su operatividad y agiliza el proceso de responsabilidad que el incumplimiento ocasiona. También se regula por primera vez la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato como causa de revisión o resolución de las obligaciones que en él tienen causa. 11 Véase Jerez Delgado, C. / Pérez García, M.J. “La Comisión general de Codificación y su labor en la Modernización del Derecho de obligaciones”, RJUAM, nº 19, 2009-I, pp. 155-179. 12 Puede consultarse texto completo en: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427518878, y véase la presentación de Díez- Picazo, L. en “La Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos (una presentación)”, Jornadas celebradas en febrero 2010, Boletín del Ministerio de Justicia, Año LXV. BMJ núm. 2130. Abril 2011, www.mjusticia.es/bmj. 13 Véase sobre este tema, el análisis de Fenoy Picón, N. “La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte primera: Aspectos generales. El incumplimiento”, ADC, tomo LXIII, 2010, fasc. I, pp. 47-136. 14 Así lo califica muy acertadamente Fenoy Picón, N. cifra nota anterior p. 76. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427518878 http://www.mjusticia.es/bmj 9 Por otro lado, se percibe como el concepto de contrato desea desprenderse de los temores que en la época codificadora se sentían hacia la autonomía de la voluntad, y que llevaban a endurecer los requisitos necesarios para determinar cuandose ha celebrado el contrato exigiéndose un casi perfecto encuentro de los consentimientos libres15. Como consecuencia de esta concepción, proliferan en los Tribunales las pretensiones de nulidad contractual. Se ha vislumbrado desde hace años, sin embargo, que, desde el punto de vista económico, la celebración y multiplicación de contratos es una buena medida de fomento del desarrollo que siempre se realiza a través o por medio de contratos de todo tipo. De aquí la conveniencia de facilitar lo más posible la contratación y de suprimir muchas de las cortapisas con que puede encontrarse. Así contemplado, resulta más conveniente considerar celebrado el contrato que organizar las pretensiones de enriquecimiento o de restitución que tendrían que ser lógica consecuencia de la nulidad. La Propuesta se inspira, pues, en esa premisa: la existencia del contrato o el hecho de que este se considere celebrado desde el punto de vista jurídico, se facilita mediante una nueva regulación de la formación de los contratos, especialmente mediante el cruce de ofertas y aceptaciones, que está, sin duda, muy influida por la Convención de Viena y por los Principios del Derecho Europeo de Contratos. Me hubiera gustado que se hubiese eliminado la causa como requisito del contrato. Siempre molesta y resbaladiza, y cuya utilidad, después de muchos años estudiando Derecho civil, no he conseguido aprehender. Pues es difícil encontrar un supuesto de ineficacia contractual por inexistencia, ilicitud o torpeza de la causa que no pueda resolverse, de igual forma, invocando otras reglas o apreciando otras circunstancias que conducen a idéntico resultado. En verdad, podemos apreciar que la Propuesta no ha conseguido desprenderse de la causa (igual es que, simplemente, no lo han considerado oportuno los redactores por encontrar en ella bondades que la autora de estas líneas no percibe) y en los preceptos subyace la idea de que todo contrato debe estar fundado en una causa lícita. Ahora bien, es de justicia observar que no se dota al elemento causal del contrato del rigor que en el Derecho anterior parecía tener, lo que es un indicio de cambio que quizás conduzca en un futuro a su supresión. En línea con la flexibilización del contrato apuntada, el contrato de compraventa es objeto en la PMCC de una nueva definición de la que desaparecen dos clásicos en la materia: la determinación de la cosa y la certeza del precio. Ello facilita, enormemente, la existencia de este contrato y su instrumentación en el intercambio de bienes y servicios. Finalmente, en el marco del Derecho de Consumo, el texto se alinea con la ley alemana de modernización del Derecho de obligaciones y, como ella, ha preferido recoger el conjunto de normas sustanciales reguladoras de la materia, en lugar de remitirse a la normativa específica 15 A este respecto, reflexiona Díez-Picazo, Luis, en La Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos, cit.: “En algunos Códigos civiles tradicionales, entre otros el nuestro, uno tiene la impresión de que llegar a celebrar un contrato es una cosa extraordinariamente difícil, porque hay que ir superando trabas y dificultades, o saltando vallas como en algunas carreras, según se quiera ver. En efecto, la redacción que comienza siendo negativa es muy característica. Como se sabe bien, el art. 1.261 CC dice que no hay contrato, sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes; objeto cierto que sea materia del contrato; y, causa de la obligación que se establezca, lo que no hace otra cosa que constituirse en un eco del Código Civil francés, que lo había dicho, casi del mismo modo en el art. 1.109: cuatro condiciones son esenciales para la validez de un convenio: el consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad de contratar; un objeto cierto que forme la materia de compromiso; y, una causa licita en la obligación”. 10 en todo caso. No soy partidaria de incluir las normas protectoras de los consumidores en el Código civil; no solo por su supuesta “especialidad” sino, sobre todo, por su contingencia y por la influencia que en ellas tiene el Derecho europeo. Abandonada la idea de que todo (o casi todo) debe estar en el Código, asignado a este un papel de referente, de eje vertebrador, de sede de los principios y reglas básicas en las que se sustenta el Derecho común, el del ciudadano, las normas protectoras de los consumidores no tienen cabida en él y estimo deben permanecer fuera del Código. En abril de 2014, con ocasión de las Jornadas de Estudio que periódicamente organiza la Asociación de Profesores de Derecho civil (a partir de ahora APDC), se acordó acometer como proyecto, de cara a la celebración de las siguientes Jornadas de Estudio, la elaboración de una Propuesta de Código Civil (PCC) 16. En la redacción de la Propuesta ha predominado un criterio conservador, lo que no obsta para que se hayan introducido aquellas modificaciones, tanto de forma como de fondo, que han recibido un consenso generalizado. Lo que se pretende no es un Código Civil de cambio sino un Código Civil de actualización y consolidación, pero respetuoso, como no podía ser de otro modo, con las competencias legislativas derivadas de nuestra Constitución en materia de Derecho civil. Por este motivo, la PCC conserva tanto el Título Preliminar como la estructura básica del vigente Código Civil, sin perjuicio de procurar una mejor ordenación de algunas materias y la integración de otras que en su momento quedaron excluidas del mismo por diversas razones, no debidamente justificables en la actualidad. En relación al Derecho de obligaciones, el Libro V, dedicado a las obligaciones y contratos, se encuentra muy influido por textos nacionales y europeos, pues, no en vano, esta parte del Derecho civil, por su trascendencia en el tráfico económico, es la que ha recibido más “miradas” y más atenciones desde perspectivas reformadoras y/o unificadoras. Para la redacción de este Libro V se parte de un tratamiento unitario, en el convencimiento de que la división entre obligaciones y contratos civiles y obligaciones y contratos mercantiles carece de sentido y justificación, desde el momento en que la especialidad de la legislación mercantil en dicha materia ha desaparecido. Desde esta premisa, se debe dotar a las obligaciones y los contratos de una normativa sustancialmente unitaria, en aras de la claridad y a la seguridad jurídica. Dicho tratamiento no impide que en determinados puntos concretos se perciba alguna modulación de la norma en función de que el supuesto de hecho verse sobre una actividad profesional o no profesional. La regulación de los distintos tipos contractuales es muy prolija, en algunos casos, a mi juicio, excesiva pecando de un rigor y detalle que puede dificultar su aplicación. En verdad, solo han quedado excluidos aquellos contratos que disfrutan ya de una regulación unitaria en leyes especiales, como es el caso de los arrendamientos urbanos, del contrato de seguro, de los contratos publicitarios, de los contratos de transporte Lo que no quiere decir que no pueda ser deseable su futura integración en el Código Civil. Como puede apreciarse, el contenido de la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho civil es mucho más ambicioso que la Propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborada por la Comisión General de Codificación, y no solo porque aquella refiera a la totalidad del Código. Ciertamente, en el marco del Derecho de 16 Se puede consultar el texto completo en: http://www.derechocivil.net/esp/pdf/Propuesta%20Libros%20may%202016.pdf. http://www.derechocivil.net/esp/pdf/Propuesta%20Libros%20may%202016.pdf 11 obligaciones, la PCC se acerca bastante más a los textos que han servido de referenciaen este proceso que la PMDOC, afectando aún más al concepto de contrato, y pergeñando un tratamiento unitario de contratación civil y mercantil. Así, aunque la PMDOC aligera los requisitos del contrato, no prescinde en su totalidad de la causa, como sí hace la PCC, acercándose más a los PECL, al DCFR y al CESL, al basar el contrato en el consentimiento, eliminando objeto y causa como elementos esenciales del mismo. Forma de proceder, esta última, que estimo más acertada y más acorde a la función del contrato como instrumento de intercambio de bienes y servicios que asume en la sociedad globalizada y tecnificada del siglo en que vivimos. No es nada nuevo para el civilista cuestionarse los pilares que vertebran el Derecho contractual, a la luz de la aparición de formas de contratación desconocidas para el codificador. Como tampoco lo es buscar fórmulas que permitan incluirlas dentro de los principios generales tradicionales que, hasta ahora, informan todo su régimen jurídico y que pudieran tambalearse ante estas realidades surgidas en el tráfico económico. Cuando parecía “pacificado” el Derecho contractual, la tecnología idea una forma de contratación, automática, aun en un estado incipiente de implantación y desarrollo, y que surgen como consecuencia de las tecnologías blockchain (cadena de bloques). Ellos tienen lugar cuando, en virtud de un acuerdo de las partes, todo o parte de un contrato se vuelca en un código, de manera que si se genera el supuesto de hecho expresado de forma automática se producen los efectos contenidos en el código. El citado automatismo elimina la voluntad humana en el despliegue de los efectos. Ciertamente, el automatismo implícito en esta figura la relega a un tipo de contratos donde los efectos se articulan sobre causas objetivas que no precisan de la actividad humana modulando conceptos como la culpa o cualquier otro elemento interpretativo. Es evidente que ninguna tecnología está capacitada para interpretar concepto jurídico alguno ni puede sustituir, por tanto, a la inteligencia humana. Ahora bien, cierto es también, que es muy previsible los smarts contracts ocupen una parcela importante del Derecho de los contratos y que, con toda seguridad, se convierta en una forma habitual de contratar productos tan comunes como los seguros a los que hemos aludido. No percibo ninguna dificultad para subsumir los smarts contracts en las reglas actualmente vigentes en nuestro Código civil. Ello es así porque en estos contratos existe un claro consentimiento de las partes contratantes, pieza clave de la fuerza vinculante de los contratos. Pues, en definitiva, ambas partes acuerdan que los efectos o algunos efectos se determinen de forma automática si se verifican unas circunstancias previamente definidas. Es obvio que si el contratante presenta la cualidad de consumidor se beneficiará de la protección de la normativa protectora, (muy importante en estos contratos en orden al derecho-deber de información de manera que el consentimiento prestado sea libre), así como cualquier contratante si se acude a la técnica de las condiciones generales Sin embargo, si se implementara como fórmula habitual de contratar determinados productos o servicios, en un futuro no muy lejano sería recomendable contar con una normativa específica que se representara los conflictos concretos que pudieran generarse de masificarse su utilización. Hoy por hoy, no obstante, el código civil, la normativa protectora de consumidores y la que se ocupa de la contratación por medio de condiciones generales, es, a 12 mi juicio, suficiente, ya que, en verdad, poca especialidad apunta, desde el punto de vista jurídico17. Ahora bien, los argumentos vertidos solo son a mi juicio operativos en un escenario contractual protagonizados por personas, destinatarios naturales de las normas jurídicas. Sería posible (e incluso probable) que los contratos suscritos lo fueran entre máquinas, en cuyo caso, y a diferencia de lo que opina un sector de la doctrina18, su calificación como “contrato”, a la luz de la normativa vigente, es poco menos que imposible. Admitir en un fututo esta modalidad de contratación exigiría una legislación especial que los regulara y cuyo contenido no soy capaz de aventurar. Si ello sucediera, entonces, y solo entonces, podríamos afirmar que existe un nuevo Derecho de la contratación. Porque, por más que se quiera forzar o reinterpretar las normas, las personas y solo las personas son los sujetos de las normas y su consentimiento, su voluntad, son los únicos que están facultados para crear obligaciones con “fuerza de ley entre las partes contratantes”. IV. ¿HACIA UNA NUEVA CODIFICACIÓN? Superada (o no admitida) la pérdida de valor del Código y aclarada la función que está llamado a desempeñar en el escenario jurídico de este siglo, se ha planteado en la doctrina si nos encontramos en un proceso de “recodificación” o de “segunda codificación”, en la medida que sólo un nuevo Código, elaborado desde diferentes posicionamientos más acordes con los valores actuales y con la realidad de esta época, puede asumir la misión a la que está destinado. Los autores que se cuestionan tal posibilidad lo hacen desde una perspectiva evolutiva, de manera que esta recodificación o nueva codificación es la última etapa de un proceso que se inicia con la codificación, a la que sigue la descodificación y culmina con la recodificación19. Hablar pues, de recodificación implica, necesariamente, admitir la existencia de una descodificación previa, posibilidad que hemos soslayado por considerar que, en verdad, no se ha producido. Antes de esbozar una respuesta al interrogante con el que se abren estás reflexiones, es de suyo admitir que en este siglo ha tenido lugar un importante movimiento codificador en los territorios forales. Y, en este caso, no hablaremos de segunda codificación pues, en verdad, es la primera. Orillando la cuestión foral, estimo que no es apropiado llamar a esta etapa como una recodificación o segunda codificación. La etapa codificadora del Derecho civil se cerró con la elaboración del Código, sobre la base de unos principios, andamio que sobre el que se construyen sus normas, que, en esencia, no se han alterado. Los Códigos, junto con las 17 Sobre la legislación aplicable, vid. Legerén-Molina, A.“Los contratos inteligentes en España”, Revista de Derecho civil, vol. V, nº 2 (abril-junio 2018), pp. 194-241, en concreto la cita es a las pp. 210-236. 18 No comparto la postura defendida por Legerén-Molina, cifra nota anterior. pp. 215-216. 19 Vela Sánchez, A. J. “La sede normativa del Derecho civil común: los estragos de la descodificación”, ADC, tomo LX, 2007, pp. 1258-1259, concretamente la cita es a las pp. 1277-1288; Diez Picazo, L. “Codificación, descodificación y recodificación”, Themis, nº 25, pp. 11-18; Hinestrosa, F. “Codificación, descodificación y recodificación”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, nº 27, julio-diciembre 2014, pp. 3-13, entre otros. 13 Constituciones, son los pilares en los que se apoya el Estado Moderno, actualmente el modelo de Estado existente en los países de nuestro entorno. Es obvio que el modelo de Estado de siglo XXI no es idéntico al del XIX, como no lo es tampoco la sociedad y su entorno económico y cultural, pero sí lo son los principios que lo fundamentan. Desde esta perspectiva, el hecho que el Código deba adaptarse a nuevas realidades y/o demandas de los ciudadanos, modificándose e, incluso, dando lugar a un nuevo texto no debe interpretarse como un nuevo fenómeno codificador. Pues, de existir ese nuevo texto, servirá a similares principios, propios del Estado en el que tiene lugar y de acuerdo con la Constitución vigente en dicho Estado. No han variado los presupuestos que impulsaron la elaboración de un Código hace más de un siglo, tampoco su necesidadni la técnica de la que se valieron, entonces, los encargados de hacerlo. Simplemente, se ha alterado a un ritmo vertiginoso el entorno, como consecuencia del devenir de la Historia marcado por los avances tecnológicos, hace décadas inimaginables. Pero, quizás por ello, no solo persisten dichos presupuestos, sino que eta nueva realidad hace más necesaria la existencia de un texto articulado, ordenado, “codificado”, en el que las normas se presentan sirviendo a valores, hoy por hoy, universales e incuestionables, y que dotan de seguridad y estabilidad al sistema. Y ese texto ya existe, ya se elaboró como fruto de una etapa codificadora. Adaptarlo o modificarlo, incluso en su integridad, no implica un nuevo proceso sino una evolución del proceso codificador iniciado en su día que, lógicamente, debe seguir su curso, al compás de la Historia y de los ritmos que le marca la sociedad, destinataria de sus normas. V. EL DERECHO CIVIL DE SIEMPRE Que defendamos la figura del Código y su necesidad en este nuevo Derecho civil, no nos exime de interrogarnos sobre sus características, a fin de constatar si, efectivamente, este Derecho civil es sustancialmente distinto de aquel que fue encerrado en los Códigos. Para ello, partimos de analizar los rasgos que he considerado esenciales de nuestra disciplina, para comprobar si han desaparecido o se han desvirtuado de tal forma que, en esta evolución, el Derecho civil ha perdido alguna de las notas que integran su esencia. Desde una perspectiva histórica no sería esta la primera vez que ello sucede. Pues, el Derecho civil a lo largo de la Historia ha ido perdiendo y ganando atributos hasta configurarse tal y como hoy lo entendemos; y, es obvio, que ese proceso no se ha detenido. La última etapa de dicha evolución la ubico en la etapa codificadora que finaliza con la redacción del Código. ¿Estamos ante una nueva etapa? ¿Ha perdido el Derecho civil alguno de sus rasgos esenciales (por definitorio) y nos encontramos ante un nuevo Derecho civil? Ningún civilista pondrá en cuestión que, de entre las funciones a las que pudiera estar llamado a cumplir el Derecho civil, la de actuar como Derecho común de cualquier disciplina jurídica es la más relevante y, por consiguiente, nos permite afirmar que configura su esencia. En este sentido, el Derecho civil se convierte en un crisol donde se encuentran las reglas básicas de funcionamiento de todas las relaciones jurídicas. La estrecha vinculación del Derecho civil con la persona, desprovista de cualquier ropaje, la persona desnuda de atributos, de caracteres definitorios que no sean su esencia misma de ser humano, se encuentra en el fundamento y causa de esta función más amplia, en su definición, que la mera subsidiariedad o supletoriedad con que, en algunas ocasiones, se ha confundido. La centralidad de la persona ha sido y es una característica que, si bien, ha sido puesta en 14 entredicho en algún momento del proceso histórico de construcción del concepto, en la actualidad es indiscutible su consideración como “principal finalidad del Derecho civil”20. Ello implica que, en mayor o menor medida, las normas que integran el ordenamiento civil siempre podrán ser aplicadas. Bien de forma subsidiaria, para suplir lagunas o, simplemente, para interpretar normas especiales, pues en ellas residen los principios generales que rigen las relaciones entre particulares. Esta función, a la que alude de forma expresa el artículo 4.3 CC al establecer que “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes” se despliega en una doble faceta. De un lado, actuando como Derecho común, de otro convirtiéndose en “cláusula de cierre” que garantiza la plenitud del ordenamiento jurídico. Conviene puntualizar que la aludida supletoriedad no presenta igual intensidad (obviamente su eficacia es mayor en las parcelas reguladas por normas de Derecho privado que en aquellas otras que pertenecen al ámbito del Derecho público), ni siquiera, como dice el precepto, se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Existen normas que, por su propia naturaleza, excluyen la supletoriedad como técnica de integración, de manera que lo no contemplado se encuentra excluido de sus reglas; en estos casos, el Derecho civil, diga lo que diga el Código, no puede ejercer la función a la que este le atribuye. Sin embargo, esta función esencial podríamos llamarla “telón jurídico de fondo” e identificarla con el espacio donde los juristas vuelven los ojos cuando no es posible encontrar respuesta en las normas que regulan tal o cual relación jurídica, con la intención de descubrir en él una norma que pueda rellenar el vacío, el hueco, que provoca la ausencia de previsión del legislador o, simplemente, su lentitud a la hora de atender a la nueva realidad. Pero también es un lugar donde, por residir los grandes principios que sustentan, como un esqueleto, al ordenamiento jurídico en su conjunto, los juristas encuentran las directrices para interpretar preceptos oscuros, para solventar posibles discordancias, para, en definitiva, interpretar normas buscando los principios que en ellas residen (o deben de residir). La aparente ausencia de norma se solventa, pues, interpretando adecuadamente las existentes o salvando contradicciones que pudieran impedir su aplicación, sin necesidad de acudir a la supletoriedad de normas semejantes. En otras ocasiones, recurriendo a la siempre socorrida escala de fuentes, se aplicarán los principios generales (en ausencia de ley y costumbre) extraídos, esta vez, de las normas civiles. De esta forma, y así concebida, el Derecho civil cumple una función armonizadora del conjunto del ordenamiento jurídico, que supera, con mucho, la mera supletoriedad y que lo convierte en el frasco donde reside la esencia de nuestro Derecho. Y que, obviamente, continúa desempeñando el Derecho civil de este siglo. Tal y como se puede comprobar analizando el proceso de construcción del concepto histórico del Derecho civil, este se ha ido elaborando “pegado”, adherido a los ciudadanos y a sus demandas. Muchas de sus instituciones, de su forma de proceder, tienen su origen en costumbres, en usos, que el ciudadano interioriza como propios. El Derecho civil es el Derecho del pueblo, del ciudadano; carácter que no ha eliminado la elaboración de un Código que estatalizó el Derecho, aunque mantuvo su esencia. La seguridad jurídica, en mi opinión el principio informador más relevante del ordenamiento jurídico, en Derecho civil se alcanza como consecuencia de esa identificación de las instituciones con el ciudadano. Pues, los 20 Así la caracteriza Colina Garea, R. “Algunas consideraciones sobre la defensa de la centralidad de la persona y la autonomía privada en el moderno concepto de Derecho civil”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, nº10, 2006, pp. 217-250, concretamente la cita es a la p. 217. 15 destinatarios de las normas son capaces, en muchos casos, de anticiparse a las mismas e “intuir” las consecuencias jurídicas de su forma de proceder; en otras, una vez aplicadas, pueden visualizar el principio sobre la que estas se construyen, de manera que comprenden su sentido, su finalidad. Pues, no son “extrañas” sino parte de su cultura, por lo que, al ser aplicadas, otorgan seguridad al ciudadano, al que no sorprende sus reglas. Ya, en su día, afirmó DE CASTRO BRAVO, con la agudeza que le caracterizaba, que “el Derecho Civil, conforme a su naturaleza, es el menos apto para la exportación” 21. Esta característica es la responsable de dos fenómenos que se observan en el actual Derecho civil, y que, sin tener presente esta consideración, no tendrían ninguna explicación. Pues, ¿cómo explicar, en un mundo global el auge de los derechos forales, sino es desde la estrecha vinculación del Derecho civil al pueblo, a suscostumbres y tradiciones? ¿Cómo explicar el fracaso de los intentos de unificación del Derecho civil en un mundo globalizado, máxime cuando se propone en el marco de la Unión Europea? ¿Será, simplemente, porque se imponen reglas extrañas a instituciones o relaciones que son objeto de regulación por normas nacionales y/o locales? En esta característica del Derecho civil se localiza el argumento que permite trazar una frontera entre lo que debe (o puede) ser objeto de regulación particular para los ciudadanos de un concreto territorio, y aquello que, por el contrario, debe quedar relegado a una única regulación general para todo el territorio nacional. La cercanía del Derecho civil con las tradiciones y las señas de identidad de un pueblo justifica que instituciones propias del Derecho patrimonial de la familia, de sucesiones o aquellas relativas al uso y disfrute de fincas rústicas o inmuebles característicos de un concreto territorio sean objeto de normas particulares. En cambio, aquellas que afectan a los derechos de la persona o se refieren a transacciones patrimoniales en el marco del mercado libre de bienes y servicios, deben ser normas generales, vigentes en todo el territorio nacional y que ofrezcan un escenario único y seguro para los ciudadanos22. Plantearnos otra posibilidad genera confusión e inseguridad y, en última instancia, un perjuicio claro pues en un mundo como el nuestro se puede calificar como “suicidio que el ordenamiento jurídico español abogue por la dispersión y la diversidad normativa”23 No obstante, considero que la unificación del Derecho civil precisa, en primer lugar, una única terminología sobre la que elaborar el texto, bien sean principios o un instrumento opcional. Y en ese punto, aunque se ha trabajado mucho, no podemos decir que se haya alcanzado. Es verdad que muchos de los términos utilizados por los redactores, comienzan a ser familiares, aunque a algunos estudiosos del Derecho entre los que me incluyo y a los operadores jurídicos, con toda seguridad, menos familiarizados con los proyectos de normas, nos siguen resultando ajenos. En los diferentes textos que se han sucedido y a los que nos hemos referido en el epígrafe precedente, se han importado, en muchos casos, conceptos propios del Derecho anglosajón que, si bien, tienen su correspondencia en nuestro Derecho civil genera un rechazo y, sobre todo, la inseguridad de aquello que es extraño. Así, por ejemplo, la desafortunada (aunque muy utilizada) traducción de los remedies del Derecho anglosajón por “remedios”; el 21 De Castro, F. Compendio de Derecho Civil. I Introducción al Derecho Civil. II. Derecho de la persona, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957 p. 35. 22 García Rubio, M.P. “Presente y futuro del Derecho civil español en clave de competencias normativas”, cit. pp. 29-30. 23 García Rubio, M.P. “Presente y futuro del Derecho civil español en clave de competencias normativas”, cit. p. 30. 16 patrón del “hombre razonable” (reasonable man), los circunloquios para aludir a comportamientos culpable (“conoce o cabe razonablemente esperar que conozca”) o algunos deberes como el de cooperación o de mitigación (duty of mitigation) completamente inútiles, pues basta con acudir al principio de buena fe en su función normativa integrando el contrato ex art. 1258 CC para llegar, por una vía más corta, más conocida y cómoda, a idéntico destino. De entre los vocablos enunciados es el uso-abuso del término “razonable” una de las características más significativas de esta “lenguaje europeo contractual” (si se me permite la licencia de así denominarla)24. Su versatilidad facilita la flexibilidad que precisa el intérprete a la hora de aplicar las normas, convirtiéndose en un “cajón de sastre” donde caben términos tan útiles para modular los efectos de la norma, como la buena fe, la proporcionalidad, la oportunidad, la previsibilidad o la equidad… Porque, con independencia del sentido concreto, incluso, de la superposición, en ocasiones, con otros vocablos, es su maleabilidad el principal carácter al adaptarse con facilidad a las exigencias de la “justica”, fin último del Derecho. Lo “razonable” se eleva, de este modo, a criterio de interpretación y constituye, a mi juicio, una de las principales aportaciones terminológicas de este nuevo Derecho. Es posible (y más que probable) que la causa del fracaso de los intentos de unificación se encuentra, precisamente, en el rechazo que genera en los destinatarios de las normas civiles (ciudadanos y operadores jurídicos) esquemas normativos construidos sobre conceptos que no se sienten como “propios”, pues son importados de otros ordenamientos. El Derecho civil es el Derecho de los pueblos, porque sus instituciones, su terminología, su forma de proceder, difieren, incluso, dentro de un mismo territorio; pues, de otra forma, carecería de justificación el mantenimiento de los derechos forales incluso en Estados centralistas. Es de suyo poner de manifiesto que la técnica normativa europea reflejada en los distintos textos hasta ahora conocidos, a modo de proyectos o borradores, se caracteriza por su excesiva reglamentación, por una minuciosa casuística. Esta forma de redactar normas deja sin margen a los Tribunales y le imposibilitan para recurrir a conceptos más amplios y abstractos, siempre recurrentes y adaptables a los conflictos cuya resolución demandan los justiciables. Al mismo tiempo, sus esquemas normativos en algunas ocasiones son farragosos, repetitivos, generando un resultado contrario al pretendido: la inseguridad y la rigidez de un sistema tan alejado del nuestro que ha pervivido más de un siglo. Que no sea posible una plena unificación de instituciones ya reguladas ni es una tragedia ni debe ser considerado un fracaso. Pues, entiendo, no existe esa “necesidad” que justifique imponer un sistema normativo híbrido, sin tradición ni consistencia. La forma de proceder debe ser menos ambiciosa y más apegada o, si se quiere, consciente de la realidad y de la esencia del Derecho civil; que no puede ni debe ser violada. Buscar soluciones comunes, únicas, a nivel europeo para solventar los conflictos concretos que la existencia de diferentes regulaciones pudiera provocar en determinadas transacciones entre naciones, debe ser el camino. Y este es un problema más de Derecho Internacional Privado que de Derecho civil. No obstante, sí es factible unificar normativas cuando afecten a nuevas realidades sobre las que el Derecho civil nacional no se hubiera previamente pronunciado. Y así ha sucedido con el Derecho del consumo, Derecho civil, sin duda, sobre el que puede decirse que existe una 24 Así, por ejemplo en el CESL la palabra “razonable” y “razonabilidad” aparece más de 60 veces en sus 186 artículos como expresa Perlingieri, G. Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el Derecho civil, Dykinson, 2015, traducida del italiano por Agustín Serrano Luna, p. 22 y nota al pie nº 4. 17 unificación, al menos en cuanto a la mínima protección, alcanzada por medio de las Directivas. En un futuro muy próximo, un producto tecnológico, los robots, generará un planteamiento común sobre la responsabilidad civil, así como sobre las normas que solventes los conflictos derivados de su uso25. Los vehículos no tripulados comienzan a ser una realidad cercana que planterá en su día no pocos conflictos para los que, es posible, sea necesaria una revisión de la reglas que sustentan la responsabilidad civil por los daños geneados por la conducción. De hecho, ya existe una norma que regula las aeronaves no pilotadas26. Pudiera resultar que en el futuro el Derecho civil español haya perdido su identidad propia, incluyendo las identidades específicas de sus derechos civiles forales. La lejanía de esa consecuencia de la europeización de nuestro Derecho,como una concreción de la globalización a nivel internacional en todos los sectores, no se puede precisar, aunque no es tan inmediata como desearían los juristas-europeístas. No obstante, sí que es cierto que los efectos de la uniformidad jurídica, se está dejando sentir en nuestro ordenamiento de forma, aunque lenta, progresiva e inexorable. En cualquier caso, el Derecho se mueve a impulsos de la sociedad y no viceversa: no pueden ponerse “puertas al campo”, pero tampoco imponerse “con calzador” normas hoy ajenas y extrañas a sus destinatarios. Sobre todo, cuando se trata de normas de Derecho civil, adheridas, por su propia esencia, a la identidad de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, se comprende el fracaso del proceso unificador. Fracaso si conectamos su éxito con el de los textos europeos referidos, como así se ha hecho hasta ahora. Ahora bien, si observamos el proceso con perspectiva histórica, con serenidad, podremos constatar que, efectivamente, el Derecho civil actual es menos nacional, como menos nacional son muchos de sus conflictos. Y que cuando ello sucede, la respuesta común sobrepasa el Derecho interno y, naturalmente, unifica las normas que así proceden. Que es previsible que ello aumente, no es aventurar demasiado. Pero sí lo es afirmar que en un futuro no muy lejano el Derecho civil pierda su identidad en las regiones, en los pueblos que conforman Europa. Pues siempre habrá reductos, espacios, donde las normas nacionales prevalezcan, y no exista poder que pueda eliminarlas. Así sucedió en España con sus fueros, así sucederá en Europa con sus Derechos civiles nacionales. Pero ello no impidió la unificación del Derecho civil, encerrado en los Códigos en el siglo XIX. Pues bien, este discurso nos permite concluir que el Derecho civil de este siglo continúa cumpliendo la función esencial de Derecho común y conserva la característica esencial definitoria de ser el derecho de los pueblos, por lo que, a pesar de los grandes cambios observados, ninguno de ellos ha sido capaz de difuminar su esencia ni ha posibilitado cambios sustanciales en su concepto. Ello nos permite afirmar que este Derecho civil es el Derecho civil de siempre. 25 Sobre los documentos europeos dedicados a la régimen jurídico y responsabilidad de los robots me remito al interesante y detallado trabajo de Zurita Martín, I. “Las propuestas de reforma legislativa del Libro blanco europeo sobre inteligencia artificial en materia de seguridad y responsabilidad civil”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, febrero 2021, pp. 438-458. 26 Real Decreto 1036/2017, de 15 de diciembre, por el que se regula la utilización civil de las aeronaves pilotadas por control remoto, y se modifican el Real Decreto 552/2014, de 27 de junio, por el que se desarrolla el Reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea y el Real Decreto 57/2002, de 18 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Aérea 18 VI. REFLEXIÓN FINAL: DERECHO CIVIL Y LIBERTAD Es verdad que los valores que actúan como fundamento de las soluciones a los conflictos que subyacen en las normas no son siempre los mismos, pues dependiendo de la realidad que el Derecho civil regule, prevalecerán unos u otros. También lo es que los valores actualmente aceptados por nuestra sociedad como prioritarios al estar situados en la cúspide del sistema se encuentran presentes en cualquier manifestación del Derecho, aunque, pero no en todas con igual intensidad. Más correcto será, en este caso, afirmar que dichos valores no pueden ser vulnerados, aunque ello no impide que en las soluciones que el Derecho propone se sustenten en uno o varios de estos. Tras meditar sobre el valor que actúa como “preferido” para el legislador civil y que sigue estando presente con tal consideración en el Derecho civil de este siglo, mi conclusión es he llegado a la conclusión de que ese valor es la libertad. Pues sean cuales sean las normas y su sentido, sea cual sea, en definitiva, la forma de proceder del legislador en un momento histórico y en una sociedad concreta, el Derecho civil es, en esencia, el Derecho de la libertad. Pues es la libertad del ser humano, su capacidad para autorregular sus relaciones jurídicas, la que se encuentra en su fundamento y la que lo dota de sentido. Incluso cuando actúa de forma protectora, cuando se vale de mecanismos propios de otras disciplinas jurídicas, no está “protegiendo”, como pudiera parecer, sino que está buscando la libertad del individuo protegido. El principio de autonomía de la voluntad, fundamento del Derecho de la contratación, constituye una de las manifestaciones de la libertad, como bien jurídico protegido, por antonomasia, más significativas en el Derecho civil. Pudiera objetarse que, en algunos campos en los que existe concurre un interés cuasi-público, por la presencia de un colectivo necesitado de protección (como pudiera ser el del Derecho de consumo), abundan las normas imperativas, que restringen la libertad de uno de los contratantes dada su función tuitiva. Es cierto y correcto, en ese caso, afirmar que técnicamente se aprecia una restricción de la libertad de los sujetos. No obstante, podremos advertir que cuando el legislador civil “impone” no restringe la libertad del sujeto afectado, sino que, por el contrario, su finalidad es dotarlo de un mayor espacio de libertad, recuperar la libertad perdida, como consecuencia de la desigualdad entre las partes contratantes. Es evidente que, en los supuestos de disparidad, la parte más débil pierde su libertad de decidir, de consentir. La situación descrita, no deseada y que, por consiguiente, debe corregirse, requiere del Derecho mecanismos tendentes a negar eficacia a los actos, decisiones o acuerdos en los que una de las partes ha consentido sin que dicho consentimiento se haya formado o emitido con plena voluntariedad. Asimismo, en idéntica línea, se establecen mecanismos imperativos que obligan a dotar de información a la parte en desigual situación, de forma que su consentimiento sea libre y, por tanto, fuente de obligaciones. De forma semejante sucede fuera del Código civil, en otras leyes especiales de marcado carácter protector de otros colectivos en circunstancias determinadas, como pudiera ser el arrendatario de vivienda. En el ámbito de los Derechos reales también es posible percatarse del amplio juego de la libertad de los sujetos, sólo limitada cuando la seguridad del tráfico así lo demanda (principio superior al que debe servir cualquier normativa, en mayor o menor medida). El Ccódigo civil le ofrece al ciudadano un vasto espacio de actuación, que le faculta para crear, modificar o transmitir los derechos reales con muy pocas limitaciones. Si del derecho de propiedad se trata 19 los límites constitucionales en orden a la necesidad de que su regulación se lleve a cabo por medio de una ley, que será la que determine su concreta función social, con respeto al contenido esencial del mismo, no es más que una fórmula para priorizar el interés de la colectividad frente al interés privado del propietario. En modo alguno pudiera argumentarse que tal forma de proceder elimina la libertad del propietario, ya que sólo consiste en establecer una jerarquía de valores e intereses, propio de la convivencia, donde, en caso de conflicto primarían los intereses públicos, siempre que una ley así lo establezca. Prueba de ello es que, de no existir leyes reguladoras del ejercicio por no demandarlas la función social del objeto concreto sobre el que el derecho de propiedad recae, el poder del propietario se manifiesta como un poder omnímodo, sin límite natural alguno. En el Derecho de sucesiones, en cambio, nuestro ordenamiento, a diferencia de otros de nuestro entorno, se caracteriza por contener limitaciones importantes a la libertad del testador,que tienen un origen histórico y que, por consiguiente, constituyen un signo de identidad justificado en la tradición. No voy a entrar aquí a disertar sobre el fundamento de las legítimas y otras formas de sucesión forzosa (reservas), pero sí poner de manifiesto que dichas instituciones hoy se encuentran en crisis y muy cuestionadas en la actual doctrina científica, pues, en verdad, obedece a unos parámetros sociales y económicos de otra época. Se observa que, una vez que ha desaparecido la causa que motivo esta restricción a la libertad, la sociedad demanda el restablecimiento de la libertad perdida haciendo desaparecer o, al menosr, reduciendo la porción del patrimonio hereditario afectada por las limitaciones dispositivas que la normativa sobre la legítima impone. Fuera de esta importante parcela del Derecho de sucesiones, actualmente en debate y revisión, prima la libertad del causante y, sobre todo, la libertad de los sucesores en la medida que el mecanismo de la transmisión mortis causa se articula sobre la base de la aceptación del heredero. He dejado en último lugar la reflexión sobre la presencia de la libertad en las relaciones familiares, pues ha sido puesta en entredicho y muy cuestionada en algún sector de la doctrina.27Ahora bien, el hecho de que, a diferencia de las demás parcelas del Derecho civil, en el Derecho de familia muchas de sus normas presenten un carácter imperativo, no implica que el acuerdo, el pacto, la voluntad de los sujetos concernidos carezca de trascendencia alguna. Ni, por supuesto, que el sujeto, miembro de una familia, se encuentre privado de libertad en sus relaciones con otros sujetos que integran su colectivo familiar. Como pone de manifiesto el profesor LASARTE28, la autonomía privada goza de un relevante papel en las relaciones familiares, sobre todo en aquellas que tienen un contenido patrimonial. A lo que añadiría, que dicho papel va cobrando una relevancia cada vez mayor, dada su presencia como eje vertebrador en la normativa actual de Derecho de familia y en las resoluciones judiciales, estas últimas inclinadas en hacer prevalecer lo consensuado frente a lo impuesto. En este sentido, los acuerdos matrimoniales o prematrimoniales sobre el régimen económico matrimonial o sobre otros aspectos del matrimonio (renuncia a pensión compensatoria, por ejemplo, pactos sobre la administración de los bienes comunes, consecuencias para el caso de ruptura…), los pactos sobre las consecuencias de la crisis bajo el paraguas del convenio regulador u otros acuerdos sobre la custodia de los hijos. Sin orillar el recurso a la mediación tan impulsado 27 “Es un organismo jurídico, porque entre los miembros de la familia no hay derechos individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinación de todos ellos a un fin superior con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes la ley se las confiere”, CICU, Antonio, citado por Parra Benítez, Jorge, “Principios generales de Derecho de familia” Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Nº. 95, 1995, pp. 89-140, la cita es a la p. 94. 28 Lasarte Álvarez, Carlos, Principios de Derecho de Civil VI, Marcial Pons, 2017, p. 8 https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=10980 https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/436667 20 desde el poder político, y que permite solventar los conflictos familiares por la vía del consenso. Constatada la trascendencia del pacto en las relaciones familiares, también es posible debemos referirnos a la libertad de los sujetos protegidos en el ámbito de la familia. Se observa una tendencia a reconocer parcelas cada vez mayores a los menores de edad e incapacitados o incapaces, que ya no son obviados en los procesos u actos que les afecten, sino que, en función de su madurez, deben ser escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta. La proyectada reciente reforma del Código civil, así lo pone de manifiesto, partiendo de la plena capacidad de los todos los sujetos mayores de edad e imponiendo la curatela como institución preferente en su protección (a falta de mecanismos tuitivos previstos por el sujeto en el ámbito de los poderes preventivos); ya que su libertad, su voluntad, es prevalente y debe ser respetada y atendida y, sólo muy excepcionalmente, sustituida por la voluntad de la persona que le presta apoyo. Tras este recorrido a grandes rasgos por las distintas materias que integran en Derecho civil, podemos afirmar, a modo de conclusión, que el hecho de que consideremos que el destinatario de las normas de Derecho civil es la persona libre, cuya voluntad, como manifestación jurídica de la libertad en el ámbito de las relaciones privadas, es su finalidad, nos permite entender el sentido de las normas civiles y como, a la hora de solventar un conflicto, seleccionan uno u otro interés en función de la mayor parcela de libertad del sujeto que dicha interés garantice. Este recorrido a grandes rasgos por las distintas materias que integran el Derecho civil nos conduce a afirmar que el hecho de que su destinatario sea la persona libre, cuya voluntad debe prevalecer, es la causa que motiva al legislador (y también al intérprete), a la hora de solventar un conflicto, a seleccionar como preferente uno u otro de los intereses confrontados en función de la mayor parcela de libertad del sujeto que dicha interés garantice.
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