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2 CLAUDIO M. KIPER Juicio de escrituración Edición actualizada y ampliada 5ª edición actualizada y ampliada, 1ª edición para La Ley, 2017 © Claudio M. Kiper © de esta edición, La Ley S.A., 201 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-3347-0 SAP 42121734 Argentina Kiper, Claudio Marcelo Juicio de escrituración / Claudio Marcelo Kiper. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017. 528 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-987-03-3347-0 1. Escrituración. I. Título. CDD 346.043 3 INDICE Portada PAG. 3 CAPÍTULO I - CONTRATOS QUE DEBEN HACERSE POR ESCRITURA PÚBLICA PAG. 6 § 1. La forma del contrato § 2. Clasificación de los contratos de acuerdo a la forma exigida § 3. Contratos que deben formalizarse por escritura pública § 4. Consecuencias derivadas de la omisión de la escritura pública § 5. Excepciones a la posibilidad de exigir el otorgamiento de la escritura pública § 6. Consideraciones sobre la hipoteca § 7. Casos en los que no se exige la escritura pública § 8. La obligación de escriturar § 9. Constitución de derechos reales sobre inmuebles realizada en el extranjero § 10. Aplicación de la ley en el tiempo CAPÍTULO II - EL BOLETO DE COMPRAVENTA PAG. 25 § 1. Introducción § 2. La adquisición derivada del dominio por actos entre vivos § 3. Naturaleza del boleto. Distintas teorías surgidas durante la vigencia del Código Civil derogado § 4. Situación en el actual Código Civil y Comercial § 5. Posesión y boleto de compraventa § 6. El boleto de compraventa provisorio § 7. Cesión del boleto de compraventa § 8. Compra en comisión § 9. Contratos de reserva § 10. El asentimiento conyugal § 11. Boletos sobre inmuebles afectados como vivienda § 12. Boletos sobre inmuebles pertenecientes a hijos menores § 13. Boleto y pacto de retroventa § 14. Opción de compra CAPÍTULO III - LA LEY DE REGULARIZACIÓN DEL DOMINIO PAG. 100 § 1. Objeto de la ley 24.374 § 2. Alcance y vigencia de la ley 24.374 § 3. Beneficiarios § 4. El inmueble § 5. El procedimiento para acogerse a los beneficios de la ley 24.374 § 6. Caracteres del procedimiento § 7. Etapas y alternativas del trámite § 8. Efectos de la inscripción § 9. Situación del dueño del inmueble § 10. Críticas que merece la ley 24.374 CAPÍTULO IV - VENTA DE INMUEBLES FRACCIONADOS EN LOTES PAGADEROS A PLAZOS. LA LEY 14.005 PAG. 129 § 1. La situación de quienes compraban lotes a plazos § 2. La afectación del inmueble § 3. Requisitos del contrato § 4. Inscripción del contrato § 5. Efectos entre las partes de la inscripción del contrato en el Registro § 6. Efectos de la inscripción frente a terceros § 7. Cesión del contrato § 8. Responsabilidad del mandatario § 9. Penalidades § 10. Honorarios del escribano § 11. Relación de consumo 4 CAPÍTULO V - LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR PAG. 149 § 1. Obligación de otorgar escritura pública § 2. Incumplimiento o imposibilidad de cumplir con la obligación de escriturar CAPÍTULO VI - JUICIO DE ESCRITURACIÓN PAG. 214 § 1. La demanda § 2. Tasa de justicia § 3. Competencia § 4. Trámite § 5. Medidas cautelares § 6. Legitimación activa § 7. Legitimación pasiva § 8. El traslado de la demanda § 9. Excepciones CAPÍTULO VII - JUICIO DE ESCRITURACIÓN (CONTINUACIÓN) PAG. 273 § 1. Contestación de la demanda § 2. Reconvención § 3. Allanamiento § 4. La prueba § 5. Conclusión de la causa para sentencia definitiva § 6. Prejudicialidad § 7. La sentencia § 8. Las costas § 9. Honorarios § 10. Sanciones conminatorias § 11. Recursos BIBLIOGRAFÍA GENERAL PAG. 325 5 CAPÍTULO I - CONTRATOS QUE DEBEN HACERSE POR ESCRITURA PÚBLICA § 1. LA FORMA DEL CONTRATO Desde el punto de vista conceptual, se entiende por "forma" a los requisitos o solemnidades que deben revestir los actos jurídicos. Dice De Gásperi que "la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad substancial del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias"(1). Señalan Garrido y Zago que la forma es la parte externa, la que se ve, el continente, que en alguna medida debe estar previamente determinada por la ley(2). Expresa Mosset Iturraspe que la forma como exteriorización de la voluntad es elemento estructural de los negocios jurídicos y, en particular, del contrato. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren a originar el consentimiento quedarían aisladas, desconocidas entre sí, carentes de trascendencia jurídica. En un segundo alcance, agrega que la forma se vuelve formalidad, entendida como el modo de una determinada declaración para producir un cierto efecto(3). Para Llambías, "la forma del acto jurídico es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto"(4). En esta línea, se dice que el formalismo, la exigencia de alguna clase de expresión tangible actúa como elemento liberador de aquello que se encuentra aprisionado, a través de medios sensibles(5). Vallespinos y Martini consideran siguiendo a De los Mozos, que la forma "es el modo cómo es el negocio, cómo se presenta ante los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado, términos estos cuya conexión es tarea de interpretación". Concluyen que por forma del acto jurídico debe entenderse a todos los medios de declaración de la voluntad por los cuales ésta se exterioriza(6). El art. 973 del CCiv. derogado establecía que: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar". En este artículo el codificador se refería a la forma "legal", confundiendo el concepto de forma con los eventuales requisitos de solemnidad que la ley exige para ciertos actos. Se definía al género (forma) por una de sus especies (forma legal). Por ello, señalaba Rinessi que deben separarse los conceptos de forma y de formalidad. Forma es la expresión o manifestación de la voluntadde uno o varios sujetos respecto a un objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. Las exteriorizaciones de la voluntad pueden materializarse de diversas maneras, que son las formalidades(7). La forma cuando es impuesta por la ley de manera necesaria para producir un determinado efecto jurídico se vuelve formalidad con lo cual en el derecho moderno se habla ahora de forma libre o vinculada, de contratos formales y no formales. El actual Código Civil y Comercial no contiene una definición de forma. El tema es tratado en el Capítulo destinado a los actos jurídicos (arts. 284/8), y en el Capítulo 7 del Título II del Libro III, dedicado a la parte general de los contratos (arts. 1015/18). Además, el art. 969 se refiere a los contratos formales. Más adelante se ubican disposiciones relativas a la forma en cada uno de los contratos legislados: Locación (1188), Leasing (1234), Contratos Bancarios (1380), Contratos Bancarios con consumidores y usuarios (1386), Agrupaciones en Colaboración (1455); Uniones Transitorias (1464), Consorcios de Cooperación (1473), Donación (1552), Fianza (1579), Contrato Oneroso de Renta Vitalicia (1601), Cesión de Derechos (1618), Transacción (1643), Contrato de Arbitraje (1650) y el Contrato de Fideicomiso (1669). En principio, en tanto la ley no exija una forma especial para determinado contrato, rige la autonomía de la voluntad, es decir, la libertad en las formas, el llamado principio del consensualismo. Dispone el art. 284 del CCyC que: "Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley". 6 Este principio general existe también en el régimen italiano, español, alemán y en general todos los ordenamientos del derecho continental. Por ende, según el contrato que las partes pretendan realizar, habrá que examinar si la ley exige o no una formalidad especial. Así, en ciertas circunstancias el contrato puede ser aun verbal, sin necesidad de forma escrita; en algunos casos basta con el instrumento privado, mientras que en otros la ley es todavía más exigente y requiere el instrumento público. También las propias partes pueden agravar la situación imponiendo una forma no exigida por la ley (v.gr.: escritura pública para un contrato que puede celebrase en forma meramente verbal). Expresa Mosset Iturraspe que a mayor importancia corresponde, en general, mayor rigor en la forma, lo que tiene sus ventajas (mayor reflexión, mayor certeza, aseguramiento de la prueba), y también sus inconvenientes —lentitud en la conclusión del negocio, onerosidad, riesgo de nulidades por omisión de la forma, etcétera—(8). § 2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ACUERDO A LA FORMA EXIGIDA Dispone el art. 969 CCyC: "Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos, si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir solo un medio de prueba de la celebración del contrato". A su vez, en materia de contratos, el art. 1015 dice: "Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada". Si se comparan las directivas de estas normas con las del derogado Código Civil, surge una clara diferencia entre ambos cuerpos normativos: el nuevo régimen, mediante la introducción expresa de la categoría de contratos formales, elimina la regulación tácita que sobre la materia efectuaba el Código Civil en sus arts. 1184, 1185 y 1187, entre otros, que aludían, por ejemplo, a la ineficacia de la compraventa si no se cumplía con la formalidad estipulada(9). En una primera aproximación los contratos pueden ser clasificados en formales o no formales. En los últimos, las partes pueden elegir la forma del contrato sin estar sujetas a cumplir con determinada formalidad; el contrato puede ser celebrado aun verbalmente, sin perjuicio de las dificultades que puedan suscitarse en materia de prueba. En los primeros, las partes deben sujetarse a una forma determinada. Sin embargo, de ellos surgió tradicionalmente una subclasificación, que depende de cuáles sean los efectos de la inobservancia de la forma requerida. Si el contrato, a pesar de no haberse cumplido con la forma establecida, es de todos modos obligatorio para las partes, ya que dicha forma es exigida tan sólo como medio de prueba, se lo considera "formal ad probationem". Ahora, si la forma prescripta es esencial para la existencia del contrato, y éste es nulo si no se la observa, se lo considera "formal ad solemnitatem"(10). Esta clasificación tradicional fue severamente criticada por Novillo Saravia, para quien desde el punto de vista de la forma los actos son simplemente formales o no formales, o dicho de otra manera, solemnes o no solemnes, dado que carece de sentido hablar de formas ad probationem. Sostenía este autor que no era posible atribuir al viejo art. 1184 del CCiv. de Vélez el limitado rol de una forma ad probationem, porque cualesquiera sean las explicaciones que se den, lo cierto es que su falta significa un impedimento insalvable para que el acto tenga la eficacia plena e integral que debería tener de haberse otorgado con las formalidades legales(11). De ahí que sea preferible la clasificación moderna de formas libres —no formales— e impuestas — formales—, y subclasificar a esta última modalidad en solemnidad absoluta, solemnidad relativa, y con efecto de prueba (formales no solemnes)(12). En los contratos no formales la forma es libre ya que la ley no exige ninguna solemnidad. No obstante, en algunos casos es aconsejable seguir alguna forma para facilitar la prueba del contrato. 7 No existe una categoría de actos en los que sea factible prescindir de la forma, cualquiera que ésta sea, ya que todo acto requiere de una forma exterior que lo haga reconocible en la vida de relación. El acto "no formal" sólo significa que el ordenamiento jurídico, por prescindir, para esa hipótesis, de una regulación imperativa que imponga una forma determinada para que el acto se revele como eficaz, tolera que las partes de la relación sustancial sean, en función del principio de la "autonomía de la voluntad", quienes seleccionen libremente el medio jurídicamente apto (idóneo) para hacer del acto un fenómeno exteriormente reconocible(13). En los actos con formalidad solemne absoluta o ad substantiam, la forma exigida es indispensable para la validez del acto (arts. 285, 969, 1018CCiv.). La forma establecida por la ley tiene carácter constitutivo, no hay acto si la regla formal no es cumplida y las partes carecen de acción para exigir el cumplimiento. Así entonces cuando la solemnidad es impuesta por la ley de manera insalvable, su omisión engendra en el contrato un vicio de ineficacia estructural originaria que conspira su validez. Dispone el art. 969 del CCyC que "Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad". En los solemnes relativos, cuando no se cumpla con la formalidad prescripta por la ley, quedan privados de sus efectos, pero igualmente generan otros efectos, hasta tanto se cumpla aquélla, transformándose en un acto distinto hasta tanto se cumpla con la formalidad legal (conversión del negocio jurídico). Esto surge del texto del art. 1018 delCCyC, según el cual "El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad". Así, por ejemplo, el acto de transmisión de un derecho real sobre un inmueble realizado en instrumento privado no puede provocar tal efecto (la constitución del derecho real —art. 1017, inc. a]—), pero es idóneo por fuerza de la ley para producir otros efectos diferentes(14). En los actos de formalidad con efecto de prueba o formales no solemnes, la forma exigida es a los efectos de la prueba del acto, de la protección de los terceros y, especialmente, de poder exigir a la otra parte el otorgamiento de la forma pendiente. Su falta no determina la invalidez del acto sino la no conclusión del recorrido impuesto por la ley. En algún caso puede generar la imposibilidad de probarlo. Por su parte, tratándose de contratos investidos de una solemnidad relativa, el nuevo régimen establece una consecuencia distinta y menos drástica que la dispuesta para los contratos solemnes de solemnidad absoluta. En efecto, en los casos de contratos bajo solemnidad relativa, la inobservancia de la forma si bien no trae aparejado per se su nulidad produce, como principal consecuencia jurídica, la generación de una obligación de hacer que recae sobre la parte obligada a cumplir la formalidad estipulada porque de lo contrario, el contrato no producirá sus efectos propios. Si bien forma y prueba son conceptos distintos, se encuentran estrechamente conectados, sobre todo cuando la prueba se realiza mediante la presentación del documento otorgado para darle forma al acto, y en ciertos supuestos la ley exige como prueba la forma escrita (art. 1019, in fine, CCyC). La prueba tampoco debe ser identificada con la publicidad, cuyo sentido es hacer que el acto sea conocido y oponible a ciertos terceros. En determinados supuestos la ley exige el cumplimiento de ciertos recaudos, no para la perfección del acto, sino para publicitarlo (v.gr., inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble). También hay que tener en cuenta que la formalidad del contrato puede provenir no sólo de la ley, sino también de lo que los propios interesados hayan establecido al respecto, en ejercicio de su autonomía de la voluntad (art. 969, CCyC). Por ende, pueden volver en formales contratos que no lo son; en cambio, no pueden dejar de lado las formalidades exigidas por la ley como requisito de validez, por estar en juego el orden público(15). La forma es contemporánea al acto y la necesidad de la prueba quizás surja con posterioridad, y ello frente a la negativa de la existencia del acto. La prueba de un contrato emerge como necesaria cuando la contraparte lo desconoce total o parcialmente, por eso quien primero estudia sus propias pruebas es la parte; después lo hará su abogado y más tarde lo hará el juez a la hora de dirimir un eventual conflicto. El Código Civil y Comercial, en cuanto a la prueba, dice lo siguiente: art. 1019: "Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. 8 Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". La primera reflexión que arroja la lectura del artículo es que la tradicional polémica suscitada en torno a la pertinencia de que un Código de fondo ingrese en terreno procesal habrá de tenerse por superada; ya que el Código devuelve a la legislación adjetiva la regulación tanto de los medios de prueba, como de los modos de articular los mismos. El fundamento de las excepciones referenciadas en la norma debe buscarse en el nexo que el derecho privado establece entre la forma y la prueba del contrato, siendo variable la intensidad de esa relación. Cuando se establece una forma —solemnidad de corte absoluto— que obsta a la aparición de cualquier otro medio de prueba, si la forma impuesta se cumple, la misma también funciona como prueba. En última instancia no puede perderse de vista la idea de que el juez siempre "aprecia" los medios de prueba aportados por las partes de acuerdo con su leal saber y entender, por aplicación de la sana crítica y en base a un criterio de razonabilidad(16). Se ha eliminado el antiguo art. 1190 del CCiv. que establecía los diversos medios probatorios del contrato. Lo que se consagra ahora es una regla de carácter general cuya finalidad es uniformar las bases sobre las que se funda la prueba del contrato, delegando a las normas procesales las pautas para su producción. Se establece una nueva cuestión: la posibilidad de probar la existencia del contrato a través de testigos, sin la limitación que contenía el Código de Vélez Sarsfield. Sin embargo, esta posibilidad no es absoluta pues se encuentra limitada a los usos del lugar, de allí que cuando se acostumbre instrumentar el negocio por escrito la prueba testimonial será insuficiente(17). Agrega el art. 1020: "Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato". Se trata de tres presupuestos que habilitan a las partes a acreditar la existencia del contrato por otros medios, incluida la testimonial, cuando la prueba del mismo es imposible de obtener, a pesar de "haber sido cumplida la formalidad". Este supuesto no debe ser confundido con el del art. 1019, pues aquí el antecedente fáctico necesario para la procedencia de la prueba testimonial anida en la imposibilidad de obtener la prueba, extremo que deberá ser ponderado caso por caso pues el antiguo art. 1192 del CCiv. que especificaba los supuestos de imposibilidad fue eliminado del régimen actual. Se alude también a si media principio de prueba instrumental, lo que debe ser armonizado con lo dispuesto por el Código en los arts. 284 y ss. en tanto se refieren a la instrumentación del acto jurídico. Quedan incluidos los instrumentos privados y particulares, firmados o no, en los términos del art. 287. El instrumento debe emanar de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto y hacer verosímil la existencia del contrato. También alude el art. 1020 al comienzo de ejecución del contrato, lo que incluye todas las hipótesis en las que la conducta de las partes revele que, de alguna forma, se han realizado actos tendientes a la ejecución del contrato que se pretende acreditar. Jurisprudencia 1 - La forma o solemnidad puede requerirse para la validez del contrato o para su prueba, y un contrato es ad solemnitatem, cuando la exteriorización es requerida bajo sanción de nulidad. Omitida la forma del negocio jurídico queda privado de sus efectos propios, sin perjuicio de producir efectos diferentes. La forma es entonces exigida ad substantiam actus, es decir que tiene valor constitutivo. El concepto de forma del contrato es susceptible de un doble enfoque: uno genérico, como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad 9 requerida por la ley para algunos negocios. [CApel. Civ. y Com. Morón, sala II, JA 1999-III, síntesis]. 2 - Por regla general los contratos formales están sujetos a una solemnidad relativa, pues por imperio del art. 1185 del CCiv. y sus concs. (arts. 1187 y 1188, CCiv.) se convierten en contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. [CNCiv., sala K, JA 1992-I-786]. 3 - El art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940)remite a la ley que rige el fondo para la determinación de la forma impuesta, si es que alguna hubiera. A ello se refiere cuando indica que esa ley decide sobre la calidad del documento correspondiente. La ley del lugar de cumplimiento del contrato (arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el documento en el que conste el acto. Las "formas y solemnidades de los actos jurídicos", que se rigen, en cambio, por la ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la ley que rige al acto jurídico. [CSJN, JA 1999-III, síntesis]. 4 - No hay duda que la forma en los contratos cumple una función de certidumbre, que no sólo contribuye a evitar litigios, también permite a los jueces —cuando éstos se suscitan— conocer con una mayor exactitud el contenido de las relaciones contractuales y facilita la ejecución del contrato en vía judicial. [CApel. Civ. y Com. Pergamino, 8/3/1996, "Pergamino Coop. de Seguros Ltda. c. Galizia, Pedro Juan s/Cobro de pesos por incumplimiento contractual", Lexis, BA B2800658]. 5 - En materia de prueba de los contratos, la legislación provincial no puede entrar en contradicción con la ley nacional; por eso, en aras de proteger su constitucionalidad, debe ser interpretada de modo que ambas normas sean compatibles. [SC Mendoza, sala I, 13/9/2004, "Iñones, Ángel c. Vega, Carlos", LLGran Cuyo 2004- 1090]. § 3. CONTRATOS QUE DEBEN FORMALIZARSE POR ESCRITURA PÚBLICA Según se expuso anteriormente, el principio de libertad de las formas no es absoluto; en ciertos supuestos el Código Civilexige, no sólo la forma escrita, sino además el instrumento público, ya sea para contrato u otro tipo de actos. Esto resulta, de la aplicación de los arts. 169, 448, 1017, 1406, 1552, 1601, 1669, 1892, 2038, 2044, 2089, 2104, 2479, entre otros. El art. 1017 indica qué clase de actos, de índole contractual, requieren de escritura pública, disponiendo que: "Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública". 10 Se suma a este esquema lo previsto en el art. 1016, en cuanto a las modificaciones a los contratos: "La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario". En lo que a este trabajo interesa, cabe señalar que el inc. a) del art. 1017 se refiere a los contratos que tengan por objeto transmitir, constituir, modificar o extinguir un derecho real sobre un inmueble. Comprende, por ende, a aquellos que sean idóneos para tal finalidad, como sucede con la compraventa, la permuta, la donación, el usufructo, el contrato de hipoteca, fideicomiso, etcétera. Si bien este inciso sólo exige la escritura pública para los contratos referentes a derechos reales sobre inmuebles, en otras normas del Código o leyes puede también encontrarse esta exigencia para ciertas cosas muebles, aunque con carácter optativo. Así, cuando el contrato se refiere a un buque de más de diez toneladas debe "hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad" (art. 501, ley 20.094). Con relación a las aeronaves, se exigen "actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente autenticado" (art. 49, Código Aeronáutico). Del art. 1234 se infiere la necesidad de la escritura pública para el contrato de leasing sobre inmuebles, buques o aeronaves. El art. 1552 exige la escritura pública para la donación, además de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias. El Código mantiene la excepción de la escritura pública para el caso de subastas de cosas inmuebles judiciales. Dicha exclusión encuentra su fundamento en el hecho de ser la subasta un acto judicial, especie del género remate público, que tiene por fin la venta pública de bienes al mejor postor, llevada a cabo por un auxiliar de la justicia (el martillero); producto de la orden de un juez en ejercicio de la función jurisdiccional. También abarca la excepción al remate resultante de una ejecución administrativa (ver ley 24.441, donde el escribano se limita a la protocolización de determinadas actuaciones). El inc. a) del art. 1017 se refiere a la "subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa", por lo que no comprendería a las subastas ordenadas en procesos que no sean de ejecución (v.gr.: la ordenada en un juicio de división de condominio). El inc. b) se refiere a contratos sobre "derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles". En el Código Civil y Comercial, la transacción es regulada como un contrato a diferencia del Código anterior en el cual se la estudiaba como un modo más de extinción de las obligaciones. En términos sencillos puede sostenerse que mediante la transacción, las partes con el objeto de evitar un litigio o ponerle fin, se hacen concesiones recíprocas extinguiendo de ésta manera obligaciones dudosas o litigiosas. El concepto de transacción es el que surge del art. 1641: "La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas". Agrega el art. 1643: "Forma. La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella". Cuando la transacción verse sobre derechos litigiosos sobre un inmueble, sostenía Llerena que, una vez presentado al juez el escrito de transacción firmado por las partes, el acto sería válido sin necesidad de la escritura pública; también consideraba que cualquiera de las partes podría pedir la protocolización del documento de transacción, el que serviría de título suficiente(18). En contra de esta posibilidad se pronunciaron Garrido y Zago, en función de los categóricos términos del viejo art. 838, que en su última parte se refiere a la escritura en la que consta la transacción(19). Mosset Iturraspe consideraba que este último supuesto es de solemnidad absoluta(20). Tratando de armonizar ambas disposiciones, cabe interpretar que cuando la transacción comprende derechos dudosos sobre inmuebles, será necesaria la escritura pública, aunque no en carácter ad solemnitatem. Si se refiere a otros objetos, bastará con la forma escrita. Tratándose de derechos ya litigiosos, nada obsta el reemplazo de la escritura pública por un instrumento privado presentado ante el juez que entiende en el pleito, el cual con una resolución en forma de auto se expedirá homologando el acuerdo celebrado. Este documento judicial —especie del género de los instrumentos públicos— es suficiente para que el Registro tome razón del cambio de titularidad del bien inmueble(21). De lo contrario, quedaría vacío de contenido el art. 1643. 11 Esta norma aclara que hasta tanto no se presente el documento, la transacción puede ser desistida por las partes. Hasta ese momento no se encuentra concluida. No obstante lo señalado, algunos autores indican que el desistimiento unilateral injustificado podría dar lugar a una responsabilidad precontractual(22). Ahora, si en lugar de una transacción hubiera una cesión de derechos litigiosos que involucre derechosreales sobre inmuebles, no podrá ser suplida por el acta judicial (art. 1618, inc. b). El inc. c) del art. 1017 alude a "todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública". Pienso que si las partes no establecen expresamente un rigorismo mayor, la solemnidad es relativa. Este inciso recoge la doctrina existente sobre los tres últimos incisos del art. 1184 del Código de Vélez. Tomando en cuenta la regla según la cual lo accesorio debe seguir a lo principal, todo acto accesorio a uno redactado en escritura pública, debe ser hecho en idéntica forma. En la misma línea, el art. 1618, inc. c), exige la escritura pública para "la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública". También los arts. 448 y 449 dicen que deben ser formalizados en escritura pública los actos que modifiquen convenciones matrimoniales. Asimismo, según el art. 363 el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prevista para el acto que el representante debe realizar(23). El referido inc. c) debe concordarse con el art. 1016, el cual dispone que las estipulaciones "accesorias o secundarias" (tal sería el caso de una fianza) de un acto celebrado en escritura pública, configuran una excepción a la regla general que manda respetar la formalidad exigida para la celebración del contrato en las modificaciones ulteriores. La interpretación adecuada de ambos artículos permite concluir que la solemnidad impuesta es de tipo relativo, ya que en estos casos no hay sanción de nulidad específicamente prevista en la ley. Se resolvió que la aceptación de la constitución de hipoteca por parte de la institución bancaria puede ser objeto de aceptación posterior mediante documentos privados o inferirse tácitamente. Los motivos que ha tenido el legislador para exigir el requisito de la escritura pública se encuentran ya satisfechos con el acto de constitución de la hipoteca; y finalmente, la aceptación posterior de la hipoteca no puede considerarse como un acto accesorio de su constitución, sino que es un elemento de ella, no siéndole aplicable, por consiguiente, la exigencia de la escritura pública(24). Sin embargo, el legislador ha querido exigir la escritura pública para el supuesto de aceptación posterior, lo que dispone expresamente (art. 2208, CCyC); Por último, el inc. d) del referido art. 1017, comprende a "los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública". Así, por ejemplo, también deben ser hechos en escritura pública los siguientes contratos: 1º El leasing, cuando tiene por objeto inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234, primer párrafo). 2º El contrato de agrupación de colaboración (art. 1455). 3º Las uniones transitorias (art. 1464). 4º Los consorcios de cooperación (art. 1473). 5º La cesión de derechos hereditarios (art. 1618 inc. a] y su correlativo art. 2302 inc. a]). 6º El contrato de fideicomiso —cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe celebrarse por instrumento público— aclarándose más adelante que si no se cumpliera dicha formalidad el contrato vale como promesa de otorgarlo (art. 1069 y su correlativo 1018). 7º Las convenciones matrimoniales (art. 448)(25). 8º El contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1600)(26). 12 9º La renuncia a la herencia (art. 2299). 10º El acuerdo de los consorcistas para desafectar el inmueble del régimen de propiedad horizontal (art. 2044). 11º El inventario en algunos casos de usufructo (art. 2137). 12º La aceptación posterior del acreedor hipotecario (art. 2208). En casi todos estos casos la escritura pública es una formalidad de corte relativo, ya que las partes pueden en algunos supuestos demandarse la escrituración y en el caso de los contratos comerciales, suplirla con un instrumento privado que contenga las firmas certificadas a los efectos de la pertinente inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio. La cesión de derechos hereditarios debe ser hecha en escritura pública, pues así surge de los arts. 1618 y 2302, tal como lo afirmara un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil(27). En caso de ser hecha en instrumento privado, puede admitirse que, por la teoría de la conversión del negocio ya mencionada, las partes puedan exigir el otorgamiento de la forma requerida, aun cuando sea a título gratuito(28). Los argumentos que apoyan esta conclusión han sido largamente expuestos y pueden ser reiterados: la ley dispone expresamente las excepciones al ámbito de aplicación del art. 1017 del CCiv.—por ejemplo, la donación de inmuebles y otras liberalidades enunciadas en el art. 1552—; el legislador ha propuesto formas alternativas cuando lo ha considerado conveniente; es improcedente remitirse a disposiciones sobre la donación de inmuebles, porque la cesión de herencia no lo es; las solemnidades no constituyen la regla sino la excepción(29). En suma, el contrato de cesión de herencia en el Código actual debe encuadrarse como un acto de solemnidad relativa, en la medida en que el citado art. 1618 no impone sanción de nulidad para las formas allí estatuidas y que tampoco se desprende esta sanción del resto de los artículos referidos al contrato de cesión de derechos ni a la cesión de herencia en particular. En consecuencia, las cesiones de derechos hereditarios que se efectúen por instrumento privado serán válidas como contratos en los cuales las partes se obligan a efectuar la pertinente escritura pública, obligación de hacer plenamente exigible conforme al referido art. 1018. Asimismo, igual tratamiento deberá darse a las cesiones que se instrumenten por vía de acta judicial(30). Se resolvió que la transferencia a título universal de activos y pasivos entre entidades financieras no requiere que se individualicen en la escritura pública los componentes singulares de la transmisión, siendo hábil la escritura que instrumenta la aludida transferencia universal para ejecutar cada uno de los créditos hipotecarios contenidos en la cesión operada(31). Lamentablemente, no se ha previsto la posibilidad de instrumentar la cesión también por acta judicial ante el juez del sucesorio, dado que esta última modalidad tiene un fuerte arraigo en la práctica tribunalicia, y es recomendable por su trámite rápido y más económico que la escritura pública. En el caso de la renuncia a la herencia, también se puede hacer por acta judicial incorporada al expediente (art. 2299). Antes de la sanción del Código actual, no era uniforme, en cambio, la conclusión en torno a la falta de escritura pública: algunos consideraban que no se la podía suplir por el acta judicial, ni por la protocolización del instrumento privado(32); otros, que no era necesaria la escritura pública teniendo en cuenta que la aceptación o la renuncia se hacen generalmente ante el juez, y que hay supuestos de aceptación tácita(33). Sostenía Borda que la solemnidad era relativa, y que se podría demandar al renunciante para que otorgue la escritura pública, por aplicación del art. 1185(34). En cambio, Zannoni consideraba que la tesis era insostenible, pues el art. 1185 del Código de Vélez se refería a contratos, a negocios jurídicos aún no completos, mientras que la renuncia es un acto unilateral que escapa, por su estructura, a tales presupuestos. En cuanto a los arts. 3346, 3347 y 3349, que aceptaban la renuncia hecha en instrumento privado, sostuvo que se referían a la renuncia a "los derechos adquiridos por la aceptación" y no a la "renuncia a la herencia", supuesto previsto por el art. 1184, que debía ser hecha en escritura pública(35). Entiendo que el actual texto del art. 2297, armonizado con el art. 285, que se refiere a todos los actos jurídicos y no solo a los contratos, confirma la tesis de Borda. 13 Se ha señalado que el art. 2299, además del acta judicial, debió prever "por escrito presentado al proceso sucesorio con patrocinio letrado", procedimiento más sencillo que la escriturao el acta judicial y que es frecuente en la práctica forense(36). § 4. CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA OMISIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA Según lo dispone el art. 1552 del Código, la donación de inmuebles debe ser hecha en escritura pública "bajo de pena de nulidad". Para éstos supuestos, el legislador —a similitud de lo que acontecía con el art. 1810 del Código Civil derogado— ha considerado que el acuerdo de voluntades celebrado en violación de esta forma impuesta, no puede ser convertido (art. 969 segundo supuesto y sus correlativos 285 y 1018); fulminándolo con la nulidad. Según hemos expuesto, cuando la formalidad exigida revista el carácter de solemnidad absoluta, la omisión de la escritura pública priva de validez y efectos al acto. En cambio, cuando la solemnidad es relativa, si bien el acto es insuficiente como tal para el objetivo final perseguido, queda convertido en otro diferente, válido, productor de efectos, entre ellos el de exigir el otorgamiento de la escritura, es decir, el cumplimiento de esta obligación de hacer. Se trata de una aplicación del principio de conservación del contrato, que exige optar por la solución que permita la subsistencia del negocio. De tal forma, cabe preguntarse por la suerte de los contratos mencionados en forma enunciativa en el art. 1017 del CCyC que no hayan respetado la forma prescripta, ya sea por haberse formalizado en instrumento privado o por haberse recurrido a la forma verbal. Hay que tener en cuenta que el art. 1017 no contiene en su texto la frase "bajo pena de nulidad". Si bien esta expresión no puede ser considerada determinante, pues había suscitado diversas interpretaciones en la doctrina, lo cierto es que su supresión contribuye a la armonización con los arts. 285, 1018, 1669 y concs. del Código Civil y Comercial. Dispone el art. 285 que: "El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad". Por su parte, el art. 995, referente a la promesa de contrato, establece que "Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer". Agrega el art. 1018 que: "El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento". A su vez, dice el art. 1669, al regular la forma del contrato de fideicomiso que: "El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo". El Código contempla dos posibilidades: que en el contrato hecho por instrumento privado las partes se hayan obligado a reducirlo a escritura pública aunque sea innecesario (arts. 284 y 1017, inc. d), o que no hayan previsto esta obligación, pero ella igualmente esté impuesta por la ley. En ambos casos la solución es la misma, según fluye de dichas normas(37). Cabe entender que, aun cuando las partes no lo hayan previsto, existe la obligación implícita, impuesta por la ley, de otorgar la escritura. Aunque las referidas normas parecen simples, no dejaron de ocasionar inconvenientes interpretativos. Lo cierto es que el incumplimiento de la forma impuesta por la ley o por las partes (si no está prevista expresamente la sanción de nulidad) autoriza a demandar la escrituración (obligación de 14 hacer)(38), y también el cumplimiento de otras obligaciones contenidas en el contrato. Todo lo pactado obliga y puede ser exigido. Esto es así porque el contrato es válido, "vale como acto" dice el art. 285(39), o bien es una promesa según el art. 995. Si no fuese así, la situación sería, obviamente, poco práctica, pues en el supuesto de quedar pendientes de cumplimiento otras obligaciones, debía recurrirse a una doble actividad procesal. De allí que, desde hace tiempo, la jurisprudencia interpretó que el interesado podía demandar directamente el cumplimiento del contrato. No obstante, también se puede optar, en caso de incumplimiento, por la resolución del contrato si se dan los presupuestos (arts. 1083 y 1084). Buena parte de la doctrina, en virtud de lo dispuesto por el art. 505 del Código derogado respecto a los efectos de las obligaciones, consideraba que dicha solución es facultativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento efectivo de la obligación, aun por otro o, si lo prefiere, la resolución del contrato y la indemnización del perjuicio sufrido. Esta postura recibió consagración en la causa "Cazes de Francino c. Rodríguez Conde", donde se resolvió que, en el caso de negarse el demandado a otorgar la escritura, el juez estaba facultado para hacerlo en su nombre(40). La facultad reconocida al juez, como modo de hacer efectiva estas disposiciones para que no caigan en letra muerta, primero tuvo recepción legislativa en el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(41). Actualmente, el Código Civil y Comercial dispone con buen criterio en el art. 1018 que "...Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento". El dispositivo concuerda con los arts. 969 y 285. La posibilidad de elevar a escritura pública un instrumento privado solo puede tener lugar en el caso de que las contraprestaciones se hallen cumplidas. Sin embargo, la norma autoriza a que se otorguen garantías (reales o personales) para el supuesto de que alguna de las obligaciones nucleares del contrato se halle pendiente. Claro que es posible que en ciertas hipótesis la obligación de escriturar se torne imposible, en cuyo caso al acreedor sólo le restará la posibilidad de obtener el resarcimiento. § 5. EXCEPCIONES A LA POSIBILIDAD DE EXIGIR EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA a) Convención expresa de las partes Aunque el Código no lo prevé en forma expresa, se puede interpretar que si las partes acordaron que el contrato sólo tendría validez formalizado en escritura pública, "bajo pena de nulidad", no será factible exigir el cumplimiento. Son los interesados los que impusieron una formalidad y le asignaron el carácter de solemne absoluta, por lo que debe ser respetada su voluntad. Este criterio se aplica aun cuando la formalidad convenida no fuere exigible por las leyes, es decir, para aquellos contratos no previstos en la enumeración del art. 1017 o algún otro. Las partes pueden agravar la formalidad requerida; en cambio, no pueden disminuirla (arts. 284 y 1017, inc. d). 15 b) Donación de inmuebles, de cosas muebles registrables, y de prestaciones periódicas o vitalicias De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1552 del CCyC deben ser hechas ante escribano público, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, de cosas muebles registrables, y de prestaciones periódicas o vitalicias, lo que abarca al contrato gratuito de renta vitalicia(42). Por ende, en estos casos no rige el art. 1018. Esto significa que el contrato es solemne absoluto, sin que sea factible demandar la escrituración. El art. 1543 dispone que las normas previstas en ese Capítulo para el contrato de donación, "se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito". Por lo tanto, otros contratos que tuvieran por objeto transmitir derechos realessobre las mencionadas cosas, a título gratuito, quedarían comprendidos en la exigencia de escritura pública, bajo pena de nulidad. Por ende, la constitución, por ejemplo, de un usufructo o de una servidumbre a título gratuito se rigen en cuanto a su forma por las disposiciones relativas a las donaciones, lo que ocurre con otros derechos reales. Se exceptúan solamente las donaciones en favor del Estado, que pueden ser acreditadas con las actuaciones administrativas (art. 1553)(43). Agregaba Borda el supuesto excepcional de la promesa de donación hecha en el acto constitutivo de una fundación, que puede otorgarse por instrumento público o privado con firmas certificadas por escribano (art. 3º, ley 19.836)(44). Una situación similar presentan los arts. 197 y 198 del actual Código para las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo. Fuera de estos casos, las restantes donaciones pueden hacerse por instrumento privado o por la mera entrega de la cosa (art. 1554, CCyC). Jurisprudencia 1 - Es nula la donación de inmueble que no se perfeccionó en vida del causante por falta de aceptación, habiendo éste legado posteriormente el mismo bien a una persona distinta y manifestado que revocaba todo otro legado anterior (arts. 1793, 1811 y 1848, CCiv.), pues la donación es un acto jurídico entre vivos y no mortis causa, mientras que el legatario adquiere la propiedad de la cosa deferida con la muerte del testador (art. 3766), debiendo presumirse su conformidad a menos que conste en forma expresa el repudio (art. 3804, parte 2ª). [CNCiv., sala H, 22/8/2002, LL 2002-E-623]. 2 - Resulta imposible compeler judicialmente al cumplimiento del contrato por el cual una persona renunció a la propiedad del inmueble donado, ya que dicho instrumento es nulo al haberse incumplido con la forma exigida en el art. 1810 del CCiv., pues esta situación se considera como una nueva donación y por ello debió ser hecha ante escribano público. [CApel. Civ. y Com. Junín, 24/4/2007, "Ratto, Liliana Graciela c. Saccoliti, Guillermo Raúl", ED 223-343]. 3 - Resulta válida la donación en virtud de la cual los cónyuges decidieron, en una audiencia del juicio de divorcio, adjudicar a sus hijos menores el único inmueble integrante de la sociedad conyugal pues, aun cuando la referida donación no haya sido instrumentada en escritura pública como lo exige el art. 1810 del CCiv., el hecho de que la declaración haya sido efectuada ante el juez del divorcio descarta la irreflexión por parte de los donantes, es decir que, los fines de la citada norma se encuentran resguardados. Debe considerarse aceptada la donación realizada a favor de los hijos menores del donante, si la madre de éstos la aceptó antes de que fuera revocada pues, al tratarse de una donación sin cargo ni contraprestación, no se aplican las exigencias que el art. 264 quater prevé para los actos de disposición. [CNCiv, sala I, "O., D. C. c. S. F., J. I.", 7/7/2005, LL 2006-B-277 con nota de Augusto C. Belluscio, ED 214-494]. 16 4 - Siendo el objeto de una donación, la transmisión "inter vivos" de derechos reales, ella debe adecuarse a los arts. 1810, inc. 1º y 1184, inc. 1º del Código Civil, ya que la formalidad en ellos establecidas no lo han sido a los efectos ad probationem, sino ad solemnitatem, por lo que, si dicha liberalidad se realizó por otro tipo de instrumento —público o privado— que no sea escritura pública, no tiene validez ni siquiera como una obligación personal de escriturar, y ello es así ya que el art. 1185 no es de aplicación conforme la expresa mención del art. 1810. [STJ Santiago del Estero, sala Civil y Comercial, "Cueto, Carlos Antonio y otros c. Cueto, Luis Alberto", 11/5/2011, LLNOA 2011-861]. c) Transacción sobre derechos litigiosos Dispone el art. 1643 que "La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella". Si se puede desistir, es obvio que no se puede obligar al firmante a otorgar la escritura pública si comprende a un inmueble en litigio (art. 1017, inc. b]), o así lo previeron, o el instrumento privado. Por ende, se trata de una solemnidad absoluta(45). No obstante lo señalado, algunos autores indican que el desistimiento unilateral injustificado podría dar lugar a una responsabilidad precontractual(46). Jurisprudencia 1 - Para la transacción sobre derechos litigiosos rige el art. 838 del CCiv. En consecuencia, la sanción por la omisión de la forma legal adecuada es la nulidad de la transacción, que será un acto nulo propiamente dicho, por no tener la forma exclusivamente ordenada por la ley, y de nulidad absoluta por haber estado instituida la formalidad no sólo para asegurar el derecho de las partes sino para proteger los intereses de los terceros, que dentro del expediente tienen un medio eficaz de publicidad. [CNCiv., sala K, 30/8/1996, LL 1997-D-77; DJ 1997-2-30]. d) Renuncia a la herencia Prevé el Código lo siguiente: "Art. 2299. Forma de la renuncia. La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. Art. 2300. Retractación de la renuncia. El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia". No parece aplicable la solución del art. 285 por cuanto la renuncia a la herencia es un acto unilateral, no susceptible de anteactos o pactos de contrahendo(47). A esto cabe agregar que si puede ser retractada incluso la hecha en escritura pública o acta judicial, la renuncia hecha en instrumento privado a la herencia todavía no aceptada, que no cumple la forma impuesta, no sería susceptible de generar una obligación de hacer(48). Jurisprudencia 17 1 - La doctrina emergente del Plenario "Vignati s/sucesión", conforme la cual "la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios", no puede hacerse extensiva a los supuestos de cesión de acciones litigiosas —ajena a la de derechos hereditarios en cuanto tales— o del art. 3346 del CCiv., que no se refiere sino a la renuncia de los derechos adquiridos por la aceptación de la herencia, como acto bilateral. [CNCiv., sala A, 22/6/1998, LL 1999-D-282; DJ 1999-3- 115]. 2 - La exigencia de escritura pública impuesta a la renuncia, o cesión de la herencia (art. 1184 inc. 6º, CCiv.), es una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem según surge de la interpretación armónica del texto de dicha norma y la contenida en el art. 1185 del mismo Código [CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, "Luna de Campagna, Elvira E. y otra", 29/4/1980, AR/JUR/6888/1980]. 3 - La renuncia a la herencia efectuada por un heredero frente a un acreedor debe efectuarse mediante escritura pública, pues, cualquiera fuese la distinción entre renuncia respecto a herederos o entre coherederos, no puede soslayarse la letra misma del art. 3345 del CCiv., que impone tal forma como una solemnidad relativa, máxime cuando la ley 17.711 mantuvo tal disposición. [CNCiv., sala E, "P., M. S. s/suc. ab-intestato", 12/2/2010, LL Online, AR/JUR/62762/2010]. § 6. CONSIDERACIONES SOBRE LA HIPOTECA La hipoteca que constara en instrumento privado valdría como una promesa de hipoteca que permitiría exigir el otorgamiento de la escritura pública, y aun obtener que ésta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado(49). La situación puede darse cuando se celebra un boleto de compraventade un inmueble y se conviene en que el precio será pagado a plazos, y en garantía del pago el deudor (comprador) se obliga a constituir una hipoteca sobre dicho inmueble. Igualmente sucede en el otorgamiento de créditos, donde es habitual que el deudor se obligue a constituir una hipoteca cuando la deuda alcance una suma determinada. El problema que puede plantearse, en el supuesto de que la escritura deba ser otorgada por el juez, es que en el instrumento privado no se hayan previsto las cláusulas que integrarán el contrato de hipoteca, ni se hubiere delegado su elaboración al notario. No obstante, nada impide que se adopten las estipulaciones previstas por el Código Civil y Comercial y las cláusulas que son consideradas de práctica o estilo en este tipo de contratos, para lo cual puede acudirse al Colegio de Escribanos(50). Cabe agregar que el art. 512 del CPCCN se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura pública, concepto que no se limita a la compraventa sino que puede abarcar otros supuestos. No obstante, es necesario que la promesa o precontratación contenga algunas enunciaciones básicas que permitan determinar los caracteres esenciales de la hipoteca, y que en el momento del cumplimiento exista un crédito al que ésta resulte accesoria, sobre todo en el caso en que deba ser otorgada por el juez. Como los procesos judiciales suelen prolongarse durante un extenso período, el juez deberá ponderar, en el momento de firmar la escritura, si subsiste el crédito que se pretende garantizar con este derecho real, ya que no puede haber hipoteca sin crédito, aunque sea indeterminado (arts. 2186, 2187 y 2189, CCyC). La promesa también deberá contener las enunciaciones necesarias respecto de la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, pues el juez no debe suscribir una hipoteca que pueda luego ser anulada(51). 18 Sin perjuicio de lo expuesto, pueden encontrarse asimismo supuestos en los que no sea necesaria la escritura pública para constituir el derecho real de hipoteca. Así sucede con el art. 3º de la ley 23.576 de obligaciones negociables, que para garantizar la emisión de esos títulos valores, representativos de un empréstito tomado por una sociedad o un ente autorizados, permite la constitución de una hipoteca sobre un inmueble, a cuyo efecto bastan las "manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que dispongan la emisión". También se resolvió que la constitución de hipoteca por el saldo de precio de un inmueble adquirido en subasta pública encuadra en la excepción a la regla de la escritura pública(52). Asimismo, la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica, en ciertos casos pueden ser realizadas por escritura pública o por instrumento privado autenticado (art. 501, ley 20.094; art. 53, Código Aeronáutico, respectivamente). § 7. CASOS EN LOS QUE NO SE EXIGE LA ESCRITURA PÚBLICA Si bien el Código Civil y Comercial exige que se formalicen en escritura pública los actos jurídicos tendentes a la transmisión del dominio o de otro derecho real sobre un inmueble, exceptúa de dicha exigencia a las adquisiciones en subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa(53). Se considera subasta pública a la venta realizada mediante un remate, por orden judicial, y se asimila a ella la subasta administrativa, que se encuentran autorizados a realizar los bancos oficiales. Otro caso en el que tampoco es necesario que el acto se formalice en escritura pública se presenta cuando se transmite el dominio al Estado en virtud de la expropiación. Dispone el art. 32 de la ley 21.499 que: "Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerirá escritura pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, la sentencia judicial que haga lugar a la expropiación". En el caso de la expropiación, cabe señalar que la escritura pública no es necesaria, pero que de todos modos su otorgamiento no se encuentra prohibido, sino que es facultativo. En muchos casos puede resultar conveniente, por razones de simple ordenamiento de los antecedentes que constituyen el título del dominio(54). El mismo criterio se aplica a las donaciones de inmuebles al Estado. Jurisprudencia 1 - La única escritura que corresponde extender en caso de subasta judicial es la de simple protocolización de actuaciones, la cual no configura título de dominio, pues la venta ya quedó consumada en el expediente, sino que constituye una simple transcripción de actuaciones judiciales que no requiere la firma del vendedor. [CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 20/3/2007, LLBA 2007-691]. 2 - La escritura de protocolización de las actuaciones, prevista por el art. 587 del CProc., es un trámite facultativo para el adquirente de un inmueble en subasta pública, pues, si no ejerce tal opción, la inscripción de la subasta debe hacerse mediante oficio o testimonio, según corresponda, librado por el juez interviniente, tal como lo prevé el art. 152 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil. [CNCiv., sala G, 11/4/2006, "Kersman, Fernanda c. Ziruffo, Silvia Inés", DJ ejemplar del 26/7/2006, p. 924]. 3 - El otorgamiento de escritura de protocolización es una facultad concedida al adquirente del inmueble en subasta pública, a fin de facilitarle el ejercicio de su dominio sin inconvenientes ante un extravío del expediente, así como el cumplimiento de los trámites administrativos, por lo que el dominio por el adjudicatario 19 queda adquirido con la aprobación del remate, pago del precio y posesión del bien. Cuando el adquirente de un inmueble en subasta solicita la protocolización del acto en una escritura pública, las erogaciones originadas en la confección de la cédula catastral corresponde que sean por el propietario ejecutado, ello porque no debió ordenarse la subasta del bien sin estar previamente confeccionada la cédula catastral, exigencia legal impostergable para el juez que en este caso no se había cumplido (arts. 8º, 15, 49 y 50, ley 10.707, y 17, inc. a], dec.-regl. 1736/1994). [CApel. Civ. Com. y Garantías en lo Penal Necochea, 17/6/1999, LLBA 1999-850]. 4 - Por subasta pública, en la inteligencia del art. 1184, parte 1ª del CCiv., se entiende la realizada por orden judicial y no por disposición del propietario. Por ello, tratándose de la culminación de un proceso de división de condominio, la subasta del bien encuadra en el inc. 1º del mencionado art. 1184, no siendo de aplicación el art. 585 del CProc. por no tratarse estrictamente de un proceso de ejecución; de ahí que se imponga no sólo el otorgamiento del acto escriturario para perfeccionar el remate — y no la protocolización de las actuaciones—, sino también la intervención en la escritura tanto de la actora como de las demandadas, en calidad de parte vendedora. Ello no empece, finalmente, a la eventual participación supletoria del juez, cumplidos que sean sus presupuestos (arg. art. 512, CProc.). [CNCiv., sala D, 3/10/1980, LL 1981-A-340]. 5 - Cuando el comprador de un inmueble en subasta pública opta por realizar la escritura de protocolización de actuaciones, los gastos que el vendedor debe afrontar, es decir, aquellos que se harían de inscribirse la venta mediante el testimonio previsto en el art. 94 del dec. 2080/1980 (t.o. por dec. 466/1999), deben computarse como gastos de justicia, están alcanzados por las preferencias fijadas en el art. 590 del mismo ordenamiento y deben pagarse con el dinero depositado por el adquirente. El comprador de un inmueble en subasta pública que opta por realizar la escritura de protocolización de actuaciones (art. 587, CProc.) debe afrontar los gastos que ella demanda, con exclusión de aquellos que hacen a la venta de la cosa y deben ser soportados por el vendedor, quien debe afrontar todos aquellos que se harían de inscribirsela venta mediante el testimonio prescrito por el art. 94 del dec. 2080/1980 (t.o. por dec. 466/1999). [CNCiv., sala F, 12/10/2001, LL 2002-B-316; DJ 2002-1-464]. § 8. LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR Sintetizando lo expuesto, cabe concluir en que aquellos contratos que requieren de la escritura pública y sólo se encuentran formalizados en un instrumento privado, salvo los supuestos de excepción, tienen fuerza vinculante para las partes y ponen a su cargo el cumplimiento de una serie de obligaciones, según el contrato de que se trate. Así, por ejemplo, si es una compraventa, engendra obligaciones de dar (entrega de la cosa, pago del precio) y, en lo que aquí interesa, genera la obligación de escriturar. Esto se aplica no sólo a la compraventa sino a todos aquellos supuestos en los que la escritura pública no reviste carácter solemne absoluto, pues así surge del principio general sentado por el art. 1018 del Código Civil y Comercial. 20 El contrato formalizado en instrumento privado no puede ser considerado definitivo, ya que dispone dicha norma que "constituye una obligación de hacer". Es muy claro el art. 285 al establecer que "El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad". Veremos más adelante que, sobre todo en el caso de la compraventa, parte de la doctrina le asigna desde hace tiempo a la formalizada en instrumento privado el carácter de contrato definitivo. Admitir esto equivale a eliminar el art. 1018, lo que podría llevar a consecuencias aún más perjudiciales para los sostenedores de dicha doctrina, pues también permitiría afirmar que los contratos que no cumplen con la formalidad requerida carecen de toda validez. Los arts. 285 y 1018 son muy claros. Si el contrato que requiere de una formalidad determinada no cumple con ella —dejando de lado los supuestos de excepción— de todos modos es válido y genera obligaciones, pero no es el contrato definitivo, pues no quedó "concluido como tal". Al ser válido y productor de efectos, cualquiera de las partes puede exigir que se cumpla con la obligación de escriturar y, por ende, lograrse el contrato definitivo y válido. La obligación de escriturar es una obligación de hacer (art. 1018, CCyC), en la que el acreedor tiene derecho al cumplimiento específico. Debe cumplirse en tiempo propio y en el modo establecido por las partes, según la intención que tuvieran al contratar, obrando de buena fe. El acreedor tiene derecho a exigir su ejecución forzada (art. 730, inc. a], CCyC), así como la ejecución por otro a costa del deudor (art. 730, inc. b], CCyC), papel que suele asumir el juez cuando el obligado se resiste al cumplimiento de la sentencia de condena a escriturar. La obligación de escriturar es indivisible, en tanto no puede ser cumplida parcialmente sino por entero. La indivisibilidad es impropia, porque el acreedor no está autorizado a requerir el cumplimiento total a cada uno de los deudores, sino a todos ellos conjuntamente(55). Como consecuencia de ello, la constitución en mora debe ser dirigida a todos los sujetos y —desde el punto de vista procesal— se produce entre ellos un litisconsorcio necesario. En el supuesto de que el acreedor opte, ante el incumplimiento del deudor, por resolver la obligación, o que haya imposibilidad material o jurídica de hacer efectiva la obligación por culpa de una de las partes, el responsable deberá satisfacer los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Claro que ambas alternativas no son excluyentes, ya que de concretarse la obligación tardíamente, el responsable de la demora también responderá de los daños moratorios(56). Jurisprudencia 1 - La aplicación del art. 1185 del CCiv. importa lo que se denomina "conversión" del negocio jurídico, consistiendo en la corrección de la calificación jurídica del acto, de modo tal que cuando por un defecto originario sea considerado nulo, es mantenido como acto jurídico válido de otro tipo diferente. Todas las veces que el resultado económico social perseguido por las partes del acto jurídico inválido se puede alcanzar a través de otro negocio jurídico de menores requisitos, la invalidez del primero no afecta la validez del segundo, con tal que la ley imperativa o prohibitiva no lo impida. [CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, 25/9/1996, "Ricart, Santiago c. Costa, Gustavo y otro s/revocación de donación", Lexis, BA B1351426; CSJN, Fallos, 235:907; CNCiv., sala C, JA 1987-IV-141; ídem, sala K, JA 1992-I-786; CFed. Paraná, JA 1983-III-645]. 2 - Tanto el boleto definitivo como el provisorio tienen efectos obligatorios. El definitivo tendrá el que le asigna el art. 1185 del CCiv., que en definitiva llevará a la obligación de transferir el dominio, y el provisorio, también culminará así. En efecto, si se advierte que, haciendo uso de las facultades que el art. 1197 del CCiv., concede a los contratantes, éstos convinieron firmar un boleto de compraventa en el que habrán de volcar la totalidad de lo acordado, parece claro que esa obligación libremente asumida 21 debe cumplirse; de allí al otorgamiento del instrumento necesario para la transferencia del dominio sólo hay un paso que bien puede abreviarse, reclamando derechamente esta última obligación, que las partes tuvieron en miras al celebrar el primitivo acuerdo. Se presenta idéntica situación a la que llevó a concluir que el boleto de compraventa celebrado sin las formalidades del art. 1184, inc. 1º del CCiv., autorizaba a reclamar la escrituración del bien y no ya la del convenio como lo señala el art. 1185. [CNCiv., sala E, JA 1986-IV-78]. 3 - En cuanto atañe a la promesa de contrato de compraventa de inmuebles y a la obligación de escriturar y concluir este contrato, el boleto se rige por la norma del art. 1185 del CCiv., en cuanto genera la obligación de escriturar y de concluir el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1324, inc. 2º, CCiv.), y es en relación a este último una promesa de contrato al que se le aplican y se regirá en subsidio por las reglas generales de las obligaciones de hacer. Por consiguiente, tal boleto involucra un acuerdo de voluntades con idoneidad suficiente como para provocar su cumplimiento forzoso a través de una sentencia condenatoria de escrituración. [CNCiv., sala B, JA 1985-I-77]. 4 - La adquisición de un bien inmueble por causa de muerte presupone que el dominio del que se trata haya sido adquirido por el causante durante su vida, con todos los requisitos de título y modo. Si el causante no adquirió el dominio porque la unidad no le fue escriturada, sus herederos no pueden invocar la titularidad de un derecho real que no tenía su autor. El derecho que pudiera haber tenido el causante como consecuencia de suscribir un plan de ahorro para la adjudicación de la vivienda y haber efectuado los aportes de carácter personal o creditorio, sólo es ejercitable contra quien se hubiera obligado a transmitirle el dominio a sus sucesores universales, por el efecto relativo del acto o negocio fuente (arts. 1195, 1199, CCiv.) y de las obligaciones que por él se hubieran constituido (su art. 503 en correlación con los arts. 505, 1185 y 1187). [CNCiv., sala G, 22/10/1992, "Bocos, D. c. Di Iorio, L. s/Desalojo", Secr. Jurispr. de la Cámara]. 5 - El usufructo sobre inmuebles debe ser constituido por escritura pública pues así lo requiere el inc. 1º del art. 1184 del CCiv., en concordancia con las disposiciones de los arts. 2830 y 2932 del CCiv., formalidad que importa una solemnidad relativa, y cuya omisión, por ende, produce los efectos contemplados por el art. 1185. [CNCiv., sala G, JA 1986-III, síntesis; CApel. Civ. y Com. Córdoba, sala III, JA 1983- III-516]. § 9. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES REALIZADA EN EL EXTRANJERO El Código sigueuna regla universalmente aceptada, como principio en el derecho internacional privado, cual es la de sujetar la calificación del inmueble al derecho del país de la situación del bien (lex situs) (art 2663). También consagra como ley rectora a la capacidad, a la del domicilio de la persona entendiendo por tal al habido en el Estado en donde reside con intención de establecimiento o arraigo, conforme se desprende de la conjunción de los arts. 2613 y 2616. A su vez, la mutación del domicilio no afecta la capacidad adquirida empero y a reglón seguido (art. 2617), se evoca el supuesto de actos jurídicos llevados a cabo por incapaces que en principio podrían ser eficaces salvo que se tratare de actos jurídicos relativos a derechos reales inmobiliarios. 22 Respecto a los derechos reales sobre inmuebles situados en la República Argentina, el art. 2667 del CCyC establece: "Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados". Por su parte, el art. 2649 dice: "Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica". La regla locus regit actum, de aceptación universal, somete a la ley del lugar de celebración las formas y solemnidades de que puede estar revestido el negocio jurídico. La norma mantiene la solución clásica que dispone que la ley reguladora de las formas y solemnidades, de su validez, nulidad y necesidad de publicidad, está dada por las leyes y usos del lugar de celebración de los actos —lex loci celebrationis—, mas cuando la ley aplicable al fondo del asunto (lex causae) exija una determinada formalidad, ese derecho —lex causae—, funciona como ley impositiva de la calidad formal y será el que determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada, actuando también, como ley controladora de la forma. Si bien no se expresa en el art 2667 transcripto, además de legalizado y autenticado deberá acompañarse traducido por traductor público matriculado en caso de ser necesario por la diversidad de idioma(57). Un contrato celebrado en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido en la Argentina, se rige por las leyes nacionales que son respecto de dicho contrato su lex causae. Dicha ley exige que el contrato conste en instrumento público y se presente legalizado. La exigencia de la forma "instrumento público" ha sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico, en cambio, la reglamentación de la forma (del instrumento público) queda sometida a la ley del país donde el instrumento se otorga, aunque éste no sea hecho ante escribano debe ser comprendido entre los que el artículo llama "instrumentos públicos". Así, su clasificación y reglamentación corresponden a las leyes del país donde se lo ha realizado(58). Las escrituras en cuestión, en lugar de ser otorgadas ante un escribano —o autoridad pública correspondiente—, pueden ser dadas, o bien, protocolizadas ante el cónsul argentino del país de otorgamiento del instrumento. Según el art. 15 de la ley 4712 sobre organización del cuerpo consular, los actos autorizados por el cónsul, en ejercicio de atribuciones notariales, tienen valor jurídico ante los tribunales, de la Nación y de las provincias, conforme al cual este funcionario posee (amén de no ser escribano público) un registro especial, el cual hace las veces, y tiene el valor jurídico de un protocolo notarial. En el mismo sentido puede verse el art. 22 de la ley 19.300. Por lo tanto, se podría inscribir el documento ante el Registro de la Propiedad Inmueble que correspondiere(59). En suma, la capacidad para adquirir y transferir derechos reales sobre bienes sitos en el país, se regula por las leyes argentinas y la forma impuesta será entonces, la de escritura pública atemperada por el principio de equivalencia. 23 § 10. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO Ante la sanción del nuevo Código Civil y Comercial podrían suscitarse dudas sobre la aplicación de normas en el tiempo, si se hubiere agravado o aliviado la forma exigida. Lo cierto es que la ley vigente el día del contrato es la que decide sobre las formas requeridas para la validez del acto(60). Asimismo, la ley del día del contrato es la que determina las formas requeridas ad probationem. El principio de irretroactividad de la ley obliga a juzgar las formas probatorias por el derecho vigente en el momento de celebrarse el contrato. Por ende, si al tiempo de la conclusión del contrato la ley no exigía alguna forma determinada, la ley posterior no puede retroactivamente imponérsela. Diversamente, si la ley anterior exigía cierta forma, su inexigibilidad por la ley nueva no salva las consecuencias de habérsela omitido durante la vigencia de aquélla. Un ejemplo de ello, según Heredia, es que el Código Civil y Comercial de la Nación eliminó el requisito del doble ejemplar en materia de instrumentos privados, pero de ello no puede derivarse argumento para salvar la invalidez que el instrumento o, en su caso, el acto instrumentado, pudiera tener por habérselo omitido cuando la ley lo exigía(61). 24 CAPÍTULO II - EL BOLETO DE COMPRAVENTA § 1. INTRODUCCIÓN Es una práctica generalizada en la compraventa de inmuebles que ésta se concrete en diversos pasos, lo cual es comprensible si se tiene en cuenta lo dificultoso que resultaría para las partes celebrar la operación en un solo momento. Todo negocio requiere de tratativas, discusiones, tanteos, tiempo para la meditación y la consulta y, en lo que aquí interesa, el otorgamiento de la escritura pública precisa de cierto tiempo, pues el escribano debe realizar una serie de verificaciones antes de otorgar el acto, tal como surge de las correspondientes disposiciones de la ley 17.801 y del dec. 2080/1980. Tampoco es probable que una de las partes —el comprador— decida pagar todo el precio estipulado, aun cuando se encuentre en condiciones de hacerlo, sin que la otra parte formalice el acto de acuerdo a las previsiones de la ley y le entregue, por ende, la cosa vendida. Por lo tanto, la realidad indica que la manera más práctica de dar inicio a la operación —y que al mismo tiempo le otorgue seguridad de su realización a los interesados—, es la formalización del contrato a través del instrumento privado, al que la costumbre designa con el nombre de "boleto" de compraventa inmobiliaria. No obstante, nada impide que éste se instrumente en una escritura pública. También cabe aclarar que la compraventa es un contrato consensual, de modo que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, por la aceptación de la oferta (ver arts. 980/2)(1). Por ende, el boleto no es indispensable, ya que el acuerdo de voluntades podría concretarse a través de un acuerdo verbal que permitiría exigir el otorgamiento de la escritura (arts. 969 y 1018, CCyC), claro que con las dificultades probatorias que ello implica. Esta forma de contratación, que tiene carta de ciudadanía, no deja
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