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Compensación Económica Derecho Civil elDial.com Contenidos Jurídicos Dirección: María Rosa Steckbaner Luis A. Rodríguez Saiach - Flavia D. Alongi - Sandra F. Veloso - Maite Herrán Soledad Alejandra Acevedo - María Susana Gorosito - Ivanna Chamale de Reina - Claudio A. Belluscio - Eduardo Sirkin - Gabriela Yuba - Esteban Félix García Martínez - Juan Pablo Burgos - Arnoldo Cesar C. Lobbosco Comentarios a los artículos 441, 442, 524 y 525 del CCyCN. Fallos a texto completo. Modelos de escritos judiciales. Re�exiones con enfoque práctico y perspectiva de género. COMPENSACIÓN ECONÓMICA Comentarios a los artículos 441, 442, 524 y 525 del CCyCN. Fallos a texto completo. Modelos de escritos judiciales. Reflexiones con enfoque práctico y perspectiva de género. Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del co- pyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático. © 2020, Editorial Albremática S.A. Primera edición ISBN 978-987-47138-4-1 Hecho el depósito que marca la Ley 11.723 Compensación económica : comentarios a los artículos 441, 442, 524 y 525 del CCyCN : fallos a texto completo : modelos de escritos judiciales / Luis Armando Rodríguez Saiach ... [et al.] ; coordinación general de María Rosa Steckbaner.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires : elDial.com, 2020. Libro digital, PDF Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-47138-4-1 1. Derecho. 2. Derecho de Familia. 3. Divorcio. I. Rodríguez Saiach, Luis Armando. II. Steckbaner, María Rosa, coord. CDD 346.015 Índice Sobre loS autoreS ......................................................................... 7 PreSentación María Rosa Steckbaner ............................................................................. 13 DiSolución Del MatriMonio. eFectoS Del DiVorcio. coMPenSación econóMica. artÍculo 441 Del ccycn .............................................................. 17 Compensación económica como efecto del divorcio. Contenido, pautas y requisitos. Por Luis A. Rodríguez Saiach y Flavia D. Alongi .................................... 18 Medidas cautelares durante el proceso de compensación económica derivada del divorcio. Por Sandra Fabiana Veloso ................................................................... 23 Compensación económica: la necesidad de una mirada con perspectiva de género. Por Soledad Alejandra Acevedo, María Susana Gorosito y Maite Herrán ................................................................................... 36 Algo más sobre la naturaleza jurídica, la modalidad y el pago de la compensación económica. Por Ivanna Chamale de Reina .............................................................. 41 FiJación JuDicial De la coMPenSación econóMica. caDuciDaD. artÍculo 442 Del ccycn ............................................................. 45 Pautas para otorgar la compensación económica. Eventualidad de la misma como anticipo jurisdiccional. Parámetros del derecho comparado no incluidos en el ordenamiento argentino. Por Luis A. Rodríguez Saiach y Flavia D. Alongi ................................... 46 4 Procedencia, fijación y caducidad de la compensación económica. Por Claudio A. Belluscio ...................................................................... 49 Compensación económica: la igualdad real de oportunidades luego del cese del proyecto familiar común. Por Soledad Alejandra Acevedo, María Susana Gorosito y Maite Herrán ................................................................................... 54 MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES RELACIONADOS ...... 56 Promueve incidente por pedido de compensación económica con motivo del divorcio ...................................................................... 56 Contesta demanda por compensación económica. Plantea caducidad del reclamo ............................................................ 66 Renuncia a la compensación económica por parte de uno de los cónyuges .................................................................................. 68 Solicita el cese de compensación económica por el fallecimiento de la cónyuge beneficiaria ................................................................... 69 JURISPRUDENCIA RELACIONADA - Artículos 441 y 442 del CCCN- ...................................................... 71 Comentarios relacionados con el fallo “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ART S. 524, 525 CCCN” ...... 82 Acerca de la deformación de la información sobre un fallo que adquiriera notoriedad. Comentario al fallo “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ARTS. 524, 525 CCCN” del JUZGADO CIVIL Nº 92 del 17/12/2018 (Sentencia confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 31/05/2019). Por Eduardo Sirkin ............................................................................. 82 Compensación económica. Valoraciones en torno a su procedencia y cuantificación del monto. -Comentario al fallo “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ARTS. 524, 525 CCCN” del Juzgado Nacional Civil Nº 92 (Sentencia confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 31/05/2019). Por Gabriela Yuba ............................................................................... 86 ceSe De la conViVencia. eFectoS. coMPenSación econóMica. articulo 524 Del ccycn ............................................................. 99 5 La compensación económica entre convivientes. Por Gabriela Yuba ............................................................................. 100 ¿En qué consiste el desequilibrio manifiesto en la compensación económica pretendida en las uniones convivenciales? Por Juan Pablo Burgos ....................................................................... 107 Igualdad real de oportunidades luego del cese del proyecto común. Por Soledad Alejandra Acevedo, María Susana Gorosito y Maite Herrán ................................................................................. 109 FiJación JuDicial De la coMPenSación econóMica. caDuciDaD. artÍculo 525 Del ccYcn ........................................................... 113 El juego armónico de los artículos 525 y 528 del CCCN. El doble semblante de la figura: merma económica de uno de los convivientes ante el enriquecimiento sin causa del otro. Por Esteban Félix García Martínez ..................................................... 114 Enfoque en torno a la caducidad de la compensación económica en las uniones convivenciales. Por Juan Pablo Burgos ....................................................................... 118 MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES RELACIONADOS - Artículos 524 y 525 del CCCN- .................................................... 122 Demanda por compensación económica .......................................... 122 Contesta traslado caducidad de compensación económica ................ 125 JURISPRUDENCIA RELACIONADA - Artículos 524 y 525 del CCCN- .................................................... 127 Comentario relacionado ................................................................... 130 Un fallo sobre compensación económica que permite pensar en los errores comunes al momento de formular una demanda. Comentario al fallo “F. G. C/ O. H.R. S/ ORDINARIO (FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ECONOMICA POR RUPTURA DE UNIÓN CONVIVENCIAL)” de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial Paraná Entre Ríos. Por Arnoldo C. C. Lobbosco ............................................................... 130 7 Sobre loS autoreS luis a. rodríguez Saiach Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Juez de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia de la Matanza. Profesor adjunto consulto de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional de la Matanza. Profe- sor titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Abierta Interamerica- na. Profesor de Posgrado en la Universidad del Museo Social. Académico del Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires. Flavia D. alongi Abogada. Prosecretaria de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia de La Matanza. Jefa de Trabajos Prácticos de la cátedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad Nacional de La Ma- tanza. Ayudante de la Cátedra de Elementos de Derecho Procesal Civil de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Colaboradora del Manual de Derecho Procesal Civil de Editorial Estudio, Buenos Aires, año 2.020, del Doctor Luis A. Rodríguez Saiach. Sandra F. Veloso Jueza de Familia del Juzgado Nº 1 de Tigre. Docente universitaria UBA, UAI, UP y UCSE. Autora de diversas obras colectivas y artículos de su espe- cialidad. Miembro del Instituto de Estudios Judiciales SCJBA (sede San Isi- dro). Miembro de la comisión Académica del Colegio de Magistrados de San Isidro. Miembro del Instituto de Derecho de Familia CASI. 8 Sobre los Autores Maite Herrán Abogada UBA (Diploma de Honor). Jueza del Juzgado de Familia Nº 5 de La Matanza (provincia de Bs. As.). Ex Consejera de Familia Nº 4 La Ma- tanza. Ex Docente Universitaria UBA, UNLAM y UCES. Posgrado en Dere- cho Procesal Civil y Comercial (UBA). Especialista en Magistratura (USAM). Posgrado en Derecho de Familia (UM). Escuela Judicial de España (Barcelona 2018). Soledad alejandra acevedo Consejera de Familia. Carrera de Especialización en Derecho de Familia y Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Departamento de Posgrado, Facultad de Derecho (UBA). María Susana Gorosito Consejera de Familia de La Matanza. Docente de la Universidad Nacional de La Matanza. Ex Auxiliar Letrada de la Defensoría de La Matanza. ivanna chamale de reina Abogada. Egresada de la Universidad Católica de Salta. Mediadora. Profe- sora en Ciencias Jurídicas (Universidad Nacional de Salta). Magíster en Ma- gistratura (UBA). Docente de la Universidad Católica de Salta y de la Escuela de la Magistratura del Poder Judicial de Salta. Dictado de Cursos y capaci- taciones en el ámbito de la Escuela de la Magistratura del Poder Judicial de Salta, y distintas instancias de Capacitación Docente. Desempeño de Tutoría, en el marco del Régimen Gral. de Pasantías para Estudiantes Universitarios y Tutoría de Pasantes con título de grado, en el Curso de Formación Inicial de la Escuela de la Magistratura de Salta. Ejercicio de la profesión liberal durante diez (10) años, con asesoramiento legal a empresas comerciales del medio. Funcionaria del Poder Judicial de Salta. Secretaria Letrada de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. Reciente desempeño como Juez Subrogante de Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. 9 Compensación Económica claudio a. belluscio Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL). Especialista en Derecho de Familia, título de postgrado emitido por la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Socio Honorario del Círculo de Abogados, funcionarios e investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de Rosario. Miembro Honorario del Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de Salta. Huésped de honor de la Universidad Nacional de Córdoba. Autor de más de cuarenta libros y de diversas obras en coautoría y diversos artículos de doctrina para revistas de la especialidad. Di- sertante en diversas conferencias y cursos brindadas/os en la Ciudad de Bue- nos Aires y en varias provincias argentinas. Docente de posgrado en derecho de familia de diversas Universidades del país. eduardo Sirkin Profesor Adjunto Consulto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 55 años de la materia en dicha Fa- cultad. Abogado en ejercicio desde hace 57 años. Ex Subdirector del Depar- tamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Docente de Derecho Proce- sal Civil en el Programa de Perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional en dicha Facultad. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesio- nal del CPACF. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miem- bro de la Sección Procesal de la primera Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Na- cional de Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de Derecho Procesal en la Carrera de Derecho de Alta Tecnología en la Universidad Católica Argentina. Autor de más de 280 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado “Profesor Consul- to” por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06 y nueva designación de “Profesor Consulto” por Resolución C.S. 7958 del 27-11-13. Designado Profesor Honorario de la Universidad Abierta Interamericana desde noviembre 2014. Designado Miembro Honorario de 10 Sobre los Autores la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Distinguido por el Rector y el C.S. de la U.B.A. por su docencia durante 50 años ininterrumpidos en la Facultad de Derecho. Gabriela Yuba Abogada. Egresada de la Facultad de Derecho, UBA y Magíster en Mino- ridad. Universidad Notarial Argentina. Ex Jueza de Familia y Minoridad del Juzgado nro. 1 de Ushuaia, Tierra del Fuego. Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza (mayo 2004). Primera Jueza argentina en el Comité de los Derechos del Niño). Au- tora de numerosos artículos y comentarios sobre Derecho de Familia y juvenil. Co autora de libros sobre la temática y Código Civil y Comercial Comenta- do. Dictó conferencias a nivel local, nacional e internacional (Lyon, Francia, Universidad Jean Moulin, Lyon 3). Columnista jurídica en el programa radial “Mañanas Diferentes”, LRA RADIO NACIONAL USHUAIA y TV PÚBLI- CA CANAL 11 USHUAIA, en “Código TDF”. Miembro de la Red Mujeres para la Justicia. Representante por Argentina del Consejo Consultivo Regio- nal Latinoamericano de la AIMJF (Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y de la Familia). Titular de la Cátedra de Derecho Internacio- nal Privado, UCES (Ushuaia). esteban Félix García Martínez Juez de Familia del Juzgado Nº 9 de Lomas de Zamora. Profesor titular de derecho de familia y sucesiones, Civil V, IUPFA. Profesor adjunto del curso de Derecho de Familia y sucesiones -cátedra Dr. Pablo Ernesto Bocaccia- por ante la IUPFA. Profesor por Concurso del departamento de Filosofía del dere- cho de la Universidad de Buenos Aires (Cátedra Farell, Martín/López Taiana, Luis María). Profesor en la Especialización de Derecho de Familia del Colegio de Abogado de Quilmes, en el módulo “nulidades canónicas”. Ex profesor de derecho de familia y sucesiones, UBA; Cátedra Zulema Wilde. Profesor adjunto en derecho de Familia en la UNLZ y docente titular en la Especiali- zación de Derecho de Familia de UNLZ. Ex profesor adjunto de derecho de familia, Universidad de Palermo. 11 Compensación Económica Juan Pablo burgos Abogado UBA. Ayudante en el “Seminario – Taller: Formación de Abo- gados de Familia” dictado en 2011 en el Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho del UBA, a cargo del Dr. Daniel Osvaldo Ortemberg. Planta permanente en Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Bue- nos Aires. Ex Colaborador de la Dirección de Villas, Defensoría del Pueblo CABA, como integrante del cuerpo de asesores legales con desempeño en la sede descentralizada, ubicada en la Villa 20. Autor de diversos artículos de su especialidad. arnoldo cesar c. lobbosco Abogado (UCASF). Notario (UCASF). Mediador penal inscripto en el registro de mediadores del Superior tribunal de justicia de Entre Ríos, área asuntos administrativos. Ejerció la profesión de forma independiente desde el año 2000 hasta marzo 2020. Ha participado y aprobado diversos posgra- dos y diplomaturas en temas de Derecho Civil, de Familia, Procesal Civil y Procesal Constitucional. Diplomatura en Actualización de Derecho Procesal Civil, Comercial y Constitucional (UCU). Diplomatura en violencia de géne- ro, maltrato y abuso sexual infantil. Diplomatura en Derecho de los Usuarios y Consumidores año 2016/2017. Diplomatura en Derecho Procesal Consti- tucional 2018 de la Universidad Católica Argentina Sede Rosario Santa Fe. Diplomatura en derecho de Familia Niñez y Adolescencia en el nuevo derecho 2018” (Austral). Posgrado en Derecho del Trabajo. Posgrado de Actualización en derecho de Familia e Infancia: “Las relaciones de familia y la Interdisciplina en los procesos de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación”. 13 PreSentación Entre los relevantes cambios que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo en el marco de las Relaciones de Familia, encontramos la figura de la compensación económica como uno de los efectos del divorcio, del cese de la unión convivencial y también de la nulidad del matrimonio en los casos del cónyuge que actuó de buena fe. La regulación legal se encuentra en el Libro Segundo, Título I Capítulo 8, Sección 3era, Artículos 441 y 442 del CCyCN, para el caso de la disolución del matrimonio como consecuencia del divorcio y en el Libro Segundo, Títu- lo III, Capítulo 4, Artículos 524 y 525 del CCyCN en el caso del cese de las uniones convivenciales. Adentrándonos en el ordenamiento jurídico en estudio, el artículo 441 prescribe: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signi- fique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consis- tir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcional- mente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de de- terminados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.” En forma similar, el Artículo 524 también reconoce expresamente este de- recho a favor de los ex convivientes, indicando: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.” Seguidamente, los artículos 442 y 525 del CCyCN, prevén una serie de pautas que los magistrados deberán tener en consideración para determinar 14 Presentación la procedencia y el quantum de la compensación económica en el caso del divorcio y en la unión convivencial respectivamente. Dichos parámetros, no taxativos, consisten en la dedicación que cada cónyuge dedicó (y la que deberá brindar tras la finalización del vínculo) a la familia y a la crianza de los hijos, como así también la edad y el estado de salud, la colaboración en actividades mercantiles de cada uno, la capacitación y la posibilidad de acceder a un em- pleo, entre varios otros puntos. Inspirado en los principios de igualdad, equidad y solidaridad familiar, este instituto tiene como finalidad impartir justicia en aquellos casos en los que se acredite el desequilibrio notorio de la situación económica de un cónyuge o conviviente que, al momento de contraer nupcias o de iniciar la unión con- vivencial, optó por un proyecto de vida en el cual se dedicó con exclusividad a las tareas hogareñas y a la crianza de los hijos, en apoyo de la profesión y empleo del otro miembro del matrimonio o de la unión -quien a su vez se consolidó como el sostén económico del hogar- y luego, a raíz del vínculo y su ruptura se encuentra con un empeoramiento de su situación patrimonial. En cuanto a su naturaleza jurídica, la jurisprudencia y la doctrina que reseñamos en la presente obra coincide en que no se trata de una prestación alimentaria, ni tampoco se requiere que quien resulte acreedor se encuentre en una situación de necesidad. Por otro lado, suele hacerse referencia a que la figura no se estructura en la noción de culpa, sino que reposa en otros pará- metros, de carácter objetivo, sobre todo que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a otro. Tal como se indica en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial: “no importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca.” En total sintonía con el espíritu del cuerpo normativo en el que se encuen- tra, esta institución recepta derechos constitucionales, entre ellos, la “Conven- ción sobre la Eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer.” De aquí que, en gran parte de los fallos que presentamos, los magistrados anali- zan el caso con perspectiva de género, teniendo en cuenta las desigualdades estructurales que en la vida familiar que se generan, principalmente, por la distribución tradicional de roles. La situación llega pues, a los estrados judiciales cuando las partes no logran arribar a un acuerdo que regule esta cuestión. Es allí cuando -teniendo en cuenta el marco legal mencionado- los magistrados deberán sopesar las prue- bas aportadas para decidir si otorgan o no la compensación económica pre- tendida y en caso afirmativo, deberán determinar el quantum correspondiente indicando a su vez, el modo de pago y el plazo, conforme a las circunstancias del caso. 15 Compensación Económica Ahora bien, los precedentes jurisprudenciales que reseñamos nos demues- tran que no toda vez que finaliza la vida en común procede sin más el recla- mo basado en esta figura, ya que su viabilidad dependerá de las evidencias aportadas y de una variedad de elementos que se conjugarán en escena al momento de dirimir estos conflictos: desde la competencia y la normativa aplicable, hasta la oportunidad para entablar la acción y las distintas pruebas para lograr el convencimiento del juez. Asimismo, los eventuales planteos en torno a la caducidad y el cómputo del plazo, las medidas cautelares solicitadas en forma paralela al proceso, la compensación provisoria, la acumulación con otras pretensiones, la pretensión de iniciar la acción cuando el divorcio se pro- dujo antes de la vigencia del CCyCN vigente, la mediación prejudicial y sus efectos, suelen ser algunos otros puntos controvertidos que merecen especial atención en este marco. Como vemos, los ejes temáticos en escena son variados y su estudio per- manente por parte del abogado se hace imperioso para superar las inquietudes frecuentes u obstáculos que pudieran surgir al momento de involucrarse en un litigio judicial de esta índole. Por eso, con el anhelo de brindar una herramienta práctica de estudio, en esta obra incluimos el valioso análisis de prestigiosos especialistas que com- parten sus conclusiones sobre cada uno de los artículos del código civil y comercial mencionados. El estudio se complementa con una cuidada y novedosa selección de juris- prudencia -metodológicamente agrupada- que se acompaña, además, de una interesante recopilación de modelos de escritos judiciales, para orientar al letrado en su profesión. Agradecemos muy especialmente a los autores, quienes desde su rol de abogados en ejercicio permanente de la profesión abogadil o en calidad de magistrados o funcionarios del Poder Judicial, se han sumado de manera tan entusiasta a la iniciativa de difundir su preciada experiencia y conocimiento sobre esta herramienta legal caracterizada por la promoción de la igualdad en las Relaciones de Familia. También a los jueces, bibliotecarios y encargados del área de jurisprudencia de diversos tribunales del país que nos han remitido tras- cendentales precedentes que forman parte del material de estudio de esta obra. Por María Rosa Steckbaner 17 diSolución del matrimonio. efectoS del divorcio. comPenSación económica compensación económica articulo 441.- el cónyuge a quien el divorcio produce un desequi- librio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene dere- cho a una compensación. esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo inde- terminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. 18 Artículo 441 del CCyCN comentarios relacionados u compensación económica como efecto del divorcio. contenido, pautas y requisitos Por Luis A. Rodríguez Saiach y Flavia D. Alongi i. el tema de la compensación económica. referencias al derecho comparado De todo comienzo, cabe mencionar que nuestro Código Civil y Comercial ordena en relación al matrimonio los deberes y derechos de los cónyuges. Así el art. 431 establece que: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, agregando que deben prestarse asistencia mutua.” La irrupción del divorcio remedio, reemplazando al divorcio sanción, ha creado diversos problemas que han incidido en los efectos del divorcio. Nues- tra legislación abrevó, sin la menor duda, en el Código Civil Español, del que tomó hasta el nombre de convenio regulador tan ajeno a nuestras prácticas forenses. Pero siempre, y esto es un estigma, ha copiado mal, pues bajo la pretensión de que no se adapta a la idiosincrasia criolla, dejó de lado la parte substancial de los institutos creando infinidad de problemas en lo que hemos dado en llamar legislación de gabinete o teórica. Así, la legislación española, que se cuidó de modificar al mismo tiempo ley de fondo y de forma1, previó 1 Ver, Luis A. Rodríguez Saiach, Proceso de divorcio y nuevo C.C.C., Editorial Gowa, Argentina, 2ª edición, año 2.016, número 13 y siguientes, página 192 y siguientes. En España la cuestión es muy diferente, existen dos procesos de divorcio y el tratamiento expreso (mutuo consenso en realidad) se aplica, no tan veloz como el nuestro, a los divorcios pedidos por ambos cónyuges, de común acuerdo o bien por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro. Por el otro lado el divorcio, a petición de uno de los cónyuges, que es el contradictorio o contencioso. Esto para que se vea bien claro nuestro facilismo legislativo en que es más difícil comprar en el supermercado que conseguir un divorcio. El divorcio usual es muy complejo en España y hasta admite reconvención, no importando que no puedan esgrimirse causales subjetivas. El divorcio remedio no implica que el remedio no debe actuar metódicamente y la cura nunca es inmediata. Esto lo sabemos, los jueces de familia (somos alzada) en que las cuestiones relativas a tenencia (cuidado especializado en la nueva terminología), régimen de visitas (comunicación entre los progenitores), impedimento de contacto, perímetro, alimentos, etcétera, son mucho más importantes que el divorcio y se saca a los magistrados la herramienta fundamental de tratar de que las partes acuerden y resuelvan todo o que los jueces terminemos resolviendo antes o concomitantemente con el divorcio. No se atenta a la libertad de las personas, sino que se resuelven los problemas en que, en la gran mayoría de los casos, está involucrado el superior interés de los niños. 19 Compensación Económica claramente el proceso ordinario cuando los que pretenden el divorcio no se ponen de acuerdo sobre sus efectos. Y he aquí el craso error2 de no entender que el proceso de conocimiento no era para el divorcio, que seguía siendo un remedio que los que quieren desvincularse toman sin reparos, sino para ofrecer y producir prueba en relación a los efectos del divorcio (entre otros alimentos, disolución de la comunidad, compensación económica, etcétera), porque si no hay acuerdo se retarda la sentencia de divorcio para que el Tribu- nal (ahora la cuestión es oral en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Españo- la del 2.000) resuelva e imponga la solución evitando veinte años de pleitos y los que estén apurados por desvincularse, tratarán de acordar, allanarse y evitar que el pleito siga indefinidamente. Una de las consecuencias del divorcio remedio, en la legislación española, fue poner el acento en la compensación económica, en los efectos del divor- cio, la que sin duda remplaza a los daños y perjuicios comunes en el divorcio sanción. Y así los artículos 97 y siguientes del Código Civil Español tratan de la misma. Ello no quiere decir que países como Francia, que siguen con el divorcio sanción, no hayan receptado la compensación económica3. En sus Fundamentos, los autores del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, indican que se recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el prin- cipio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas. La compensación económica contemplada en los arts. 441 y 442 del CCCN, tiene por finalidad morigerar los desequilibrios económicos entre los 2 El del cónsul Marco Licinio Craso en la Batalla de Carras. 3 Artículo 270 del Código Civil Francés (Ley nº 75-617 de 11 de julio de 1975 art. 1 Diario Oficial de 12 de julio de 1975 en vigor el 1 de enero de 1976) (Ley nº 2004-439 de 26 de mayo de 2004 art. 18 I Diario Oficial de 27 de mayo de 2004 con entrada en vigor el 1 de enero de 2005). El divorcio pondrá fin al deber de socorro entre cónyuges. Uno de los esposos podrá estar obligado a pagar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestación compensatoria tendrá un carácter a tanto alzado Tendrá la forma de un capital cuyo importe será determinado por el juez. Sin embargo, el juez podrá denegar la concesión de dicha prestación si la equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el artículo 271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de culpabilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha prestación. 20 Artículo 441 del CCyCN cónyuges que se producen después de finalizado el vínculo matrimonial y que encuentran sustento y origen en la vida en común y en la ruptura4. El derecho a reclamar una compensación económica integra la órbita de los derechos-deberes derivados de las relaciones familiares. Se deben en tanto existió un proyecto familiar común que se disuelve, fundado en un matrimo- nio o una unión convivencial (artículos 509 y 510 del Código Civil y Comer- cial de la Nación). ii. excepcionalidad de la compensación En la intención del legislador argentino, la compensación económica es una excepcionalidad5, a la que han rodeado de muchos recaudos y un estrecho margen de caducidad. Pareciera que la idea es no poner vallas al avance de un divorcio irrestricto, en que exista libertad de acción para desvincularse, sin tener en cuenta las consecuencias económicas. Es así que se hable de un desequilibrio manifiesto. Más sabiamente el ar- tículo 97 del Código Civil Español habla tan sólo de desequilibrio (no em- pleando la palabra manifiesto) y lo hace comparando (un desequilibrio econó- mico en relación con la posición del otro). En esta línea, se tiende a rechazar el planteo cuando no hay un desequili- brio manifiesto6. 4 Expte. N° 2488266 - “L., D. A. c/ C., J. H. – divorcio vincular – contencioso” – JUZGADO DE FAMILIA DE SEGUNDA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA - 29/05/2018 (Sentencia firme) - elDial.com – AAAAFD. 5 La compensación económica del art. 441 del CCC tiene el carácter de excepcional, en tanto no puede ser fuente de resarcimiento en sí mismo, por la circunstancia de que haya finalizado el proyecto de vida en común de los cónyuges, unilateralmente o por el acuerdo de ambos. Ello es así, pues la viabilidad de la prestación compensatoria no puede funcionar de manera automática luego de la sentencia de divorcio, ante la petición de uno de los cónyuges, toda vez que el derecho a ella debe resultar de un claro desequilibrio producido a raíz del divorcio, evitando planteos judiciales que lleven a su otorgamiento en la mayoría de los divorcios decretados (CC0102 MP 162513 573-R I 01/12/2016 B. “M. V. C/ S. ,G. F. S/ ACCIÓN DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA - ART. 250 DEL C.P.C.” Juba B5025447). 6 Expte. Nº 23615-2017 - “B., M., M. c/ V., R., D. s/ acción compensación económica” - CÁMARA PRIMERA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) – SALA TERCERA – 02/12/2019 elDial.com – AABAEF: “ No probado el desequilibrio económico manifiesto que la figura requiere para la procedencia de la compensación, como tampoco que el actual empeoramiento de la situación de B. tenga causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura; más bien y dado que aquél, atento lo que surge de los escritos constitutivos del proceso y de las constancias del que se ventila para liquidar la comunidad de gananciales, aparece como consecuencia de la pendencia en liquidar la sociedad conyugal, por lo que se avizora que la situación quedará corregida en todo caso, y como ya se estableció, cuando esto último tenga lugar.” http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAAAFD.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAAAFD.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAAAFD.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AABAEF.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AABAEF.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AABAEF.pdf 21 Compensación Económica iii. ¿Puede pedirse la compensación de un divorcio anterior a la vigencia del nuevo cccn? Puede pedirse, a nuestro juicio, si se hace dentro del plazo de caducidad de 6 meses, desde la vigencia del nuevo CCCN7. iV. ¿en qué consiste la compensación económica? El objeto de la compensación económica es mantener el equilibrio des- pués del divorcio y que la ruptura no importe un desbalance económico en el cónyuge que se encuentre en una posición de debilidad en la relación trunca, por haber atendido a otras cuestiones familiares y no al desarrollo económico. Pudo, de hecho, haberse producido un abuso en la posición dominante de uno de los ex cónyuges (argumento analógico artículo 11 del CCCN), incluso para mantener la pareja por el miedo a la pobreza y rebaja en la situación social. Puede consistir, como dice la legislación francesa (artículo 270 CC, texto ordenado) en un ajuste (tanto) alzado, es decir una suma global que ha de determinar el magistrado. Nuestro Código Civil y Comercial se refiere a la prestación única8. También puede consistir en el pago de una suma periódica por tiempo determinado y excepcionalmente por tiempo indeterminado. Así también en una renta vitalicia. Puede pagarse en dinero o en usufructo de determinados bienes. Las partes pueden acordar la compensación en el proyecto regulador o pue- de decidirla el juez. Por eso, es de fundamental importancia ofrecer y acreditar prueba, en el incidente respectivo, para demostrar el desequilibrio económico que genera el divorcio y su carácter de “manifiesto”. Debe iniciarse el incidente en el plazo de caducidad de seis meses de dictada la sentencia de divorcio. Como se sabe, la mediación suspende la prescripción, por los plazos y en el modo que establece el artículo 2542 del Código Civil y Comercial. Sin 7 Ver interesante fallo: CIV 80428/2015/CA001 – “H. R. A. C/ B. M. J. s/Liquidación de régimen de comunidad de bienes” - CNCIV - SALA C - 04/12/2019 elDial.com - AAB9A2. 8 No se verifica una situación de desequilibrio perpetuo, al decir de la Dra. Medina en trabajo citado, que justifique una renta periódica (mensual) por tiempo indeterminado que como forma excepcional de compensación el nuevo ordenamiento posibilita. Como la autora razona ello está previsto para cuando esas repercusiones de la convivencia y su ruptura en la particular posición de quien sufrió el detrimento aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino económicamente en forma independiente, quedando sumidas en una situación totalmente desfavorable de no ver reconocida con carácter indefinido una compensación por sus renuncias. Expte. N° 7276-2012 – “G., M. A. c/ D. F., J. M. s/alimentos” - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE JUNÍN (Buenos Aires) – 25/10/2016 - elDial.com - AA9AC9. http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAB9A2.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAB9A2.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AA9AC9.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AA9AC9.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AA9AC9.pdf 22 Artículo 441 del CCyCN embargo, no se aplicaría a la caducidad9, porque la norma no lo indica10. Por lo tanto, es conveniente iniciar la demanda incidental, utilizando la franquicia del artículo 330 del CPCC penúltimo párrafo. Sin perjuicio de que se encon- trarán receptorías que, por cuestiones de formalidad, impidan la iniciación del expediente o juzgados que traten de enviar la cuestión a la mediación (en Na- ción). En sentido contrario y a nuestro juicio, correctamente, se indica que la mediación suspende la caducidad del pedido de compensación económica11 y se puede usar como argumento la modificación del artículo 207 del CPCCN que indicó que la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares se suspende con la mediación12. 9 “...Una vez transcurrido el lapso determinado legalmente, no podrá ejercerse un derecho determinado. De manera tal que, si no accionó su titular en el tiempo legal otorgado, no podrá hacerlo en otra oportunidad, siendo el efecto principal de ello la extinción del derecho no ejercido (Art.2566 C.C.C.). Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario”. resulta irrelevante que el perjudicado. haya realizado conductas demostrativas de su voluntad de ejercicio futuro: la única acción que impide que se produzca la caducidad es el efectivo ejercicio del derecho. El hecho de que la actora haya demostrado su intención de accionar judicialmente con el fin de reclamar una compensación económica en los términos del art. 525 del C.C.C., no basta que haya sido plasmado en una carta documento, cuando la ley exige el ejercicio del derecho, su acción de reclamación, configurando el envío de la misiva, una manifestación extrajudicial sin fuerza de acción legal. La acción para reclamar la fijación judicial de la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas del cese de la convivencia previstas en el art.523 del C.C.C. La caducidad puede aplicarse oficiosamente por el juez (CC0001 SM 72183 I-105/17 S 01/08/2017 Juez SIRVÉN (SD) Carátula: L.G. B. C/ S. A., S. C. I., S. S. F. Y S. F. A.S/ ACCION COMPENSACION ECONOMICA Juba B1953896). 10 ARTÍCULO 2567 CCC.- Suspensión e interrupción. Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario. 11 Expte. Nº 4594/2016 - “M. L. c/ D. B. s/ Fijación de compensación - arts. 524 y 525 del Código Civil y Comercial de la Nación” – CNCIV – SALA I – 08/06/2017 elDial.com - AA9FA2. 12 Cuando se hubiera iniciado el procedimiento de la mediación, el plazo se reiniciará una vez vencidos los veinte (20) días de la fecha en que el mediador expida el acta con su firma certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno o que la mediación no pudo efectuarse por algunas de las causales autorizadas. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AA9FA2.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AA9FA2.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AA9FA2.pdf 23 Compensación Económica u Medidas cautelares durante el proceso de compensación económica derivada del divorcio Por Sandra Fabiana Veloso i. aspectos centrales de la compensación económica derivada del divorcio La compensación prevista en el artículo 441 del Código Civil y Comercial consiste en la prestación económica que debe abonar un cónyuge al otro, na- cida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio. Su pago puede ser resuelto a través de una prestación única, una renta por tiempo de- terminado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar1, también se ha sostenido que se cimienta en el instituto de la equidad2, y en la tesis del enriquecimiento injusto. En este último supuesto, se pone el foco en el empobrecimiento que sufre el cónyuge que se dedica al cuidado de los hijos o del hogar durante la convivencia dejando de lado su capacitación laboral. Aquí, corresponde una compensación por parte de quien aprovechó las tareas de cuidado y no debió aplicar su tiempo a realizarlas3. El pago puede ser realizado a través de una prestación única, o mediante una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. O de cualquier otro modo que las partes acuerden, o disponga el juez. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimo- nial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de pro- 1 Veloso, Sandra F., “El proceso de divorcio según el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDFyP, año 4, nro. 6, julio 2012, p. 56, 4.2; Roveda, Eduardo G. - Sasso, Marcela L. - Robba, Mercedes, “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP, año 4, nro. 6, julio 2012, p. 42, g), 2); Corbo, Carlos María, “Las compensaciones económicas en el Derecho Comparado y en el Proyecto de Reforma”, RDFyP, año V, nro. 11, diciembre 2013, p. 48. 2 Solari, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código”, DFyP, año IV, nro. 9, enero 2013, p. 3, II, autor que también fundamentó el instituto en la solidaridad familiar “Criterios de fijación de la prestación compensatoria”, ob. cit., p. 3); Moisá, Benjamín; “Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo Código”. LA LEY 2015-A, 471. 3 Medina, Graciela. “Compensación económica en el Proyecto de Código”. Publicado en: LA LEY 20/12/2012, 1. LA LEY 2013-A, 472. DFyP 2013 (enero-febrero), 3. 24 Artículo 441 del CCyCN ducirse el divorcio, para poder evaluar si hubo eventualmente un desequilibrio que necesite ser recompuesto a través de la fijación de una compensación eco- nómica; además de la comprobación del nexo de causalidad entre el quiebre matrimonial y el empeoramiento del patrimonio del cónyuge que reclama4. Consideramos, que la idea de la compensación no debe ser tomada como regla general, sino solo ser aplicada ante la demostración de un real desequili- brio patrimonial, que signifique un empeoramiento de la situación que tiene causa en la ruptura matrimonial. Debe ser resuelta con extrema responsabi- lidad, justicia, equidad, y prudencia para impedir el abuso del derecho, dado que su redacción permite un sinnúmero de posibilidades, y otorga a su vez un gran poder a la figura del juez, quien, a falta de acuerdo, y ante el pedido concreto tiene a su cargo la potestad de decisión. Ese desequilibrio patrimonial no debe ser confundido con la pérdida del valor intrínseco del capital, que, por motivos ajenos al divorcio, pueda hacer zozobrar el patrimonio de cualquiera de los cónyuges. El titular del derecho deberá, en definitiva, demostrar no solo el grave perjuicio, que importe una desproporción tal que amerite ser restaurada económicamente, sino también el nexo de causalidad. Puesto que el fin no es la igualación de patrimonios sino un elemento morigerador que permita compensar el desequilibrio manifiesto en el caso que efectivamente se haya producido y que tenga su causa en el quiebre del vínculo matrimonial. No cualquier desequilibrio da derecho a la fijación de la compensación, quedará a decisión del juez la determinación y la valoración de su relevancia. El concepto de “manifiesto” a que se refiere la norma, fue interpretado como sinónimo de “relevante”. Debe acreditarse un verdadero sacrificio desigual, que el cónyuge que reclama no tiene la obligación de tolerar. El titular del derecho deberá, en definitiva, demostrar no sólo el grave perjuicio, que importe una desproporción tal que amerite ser restaurada eco- nómicamente, sino también el nexo de causalidad. La pensión compensatoria actúa, así, como un mecanismo corrector y re- equilibrador para atenuar injustas desigualdades, y lograr una razonable re- composición patrimonial morigerando los desequilibrios verificados. Ello le permitirá al cónyuge o conviviente afectado, luego de producirse el quiebre, rearmarse para poder llevar en adelante una vida autónoma. Su objetivo, entonces, es colocar al beneficiario en una potencial situación de igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no haber contraído matrimonio. 4 Veloso, Sandra F en “Código Civil y Comercial de la Nacional comentado “ (dir) Rivera- Medina Buenos Aires Thomson Reuters La Ley art. 441 p. 86. 25 Compensación Económica Para ello es necesario tener en consideración la situación personal y patri- monial de ambos esposos durante la unión conyugal, con especial referencia a los roles que cada uno desempeñaba en el hogar o, como dispone el art. 442 inc. b) del Cód. Civ. y Comercial, la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia. Esta pau- ta mantiene una estrecha relación con la edad del solicitante (art. 442 inc. c) su capacitación laboral y posibilidad de acceder a un empleo (art. 442 inc. d). En principio no es determinante el régimen patrimonial en el cual se hubiera desarrollado el matrimonio, porque aun dentro del sistema de comunidad po- dría suceder que los activos fueran insuficientes para generar recursos económi- cos para el cónyuge más dependiente; o incluso que las necesidades consuman dichos activos, sin posibilidad de generar nuevos recursos, a diferencia del otro cónyuge que cuenta con la capacidad económica de generarlos, sea para nuevas adquisiciones o para conservar la intangibilidad de los que ya tuviera5. Pero sin lugar a dudas la resolución sobre la compensación económica tiene estrecha relación con el resultado de la liquidación de los bienes en el caso de que se trate de un régimen de comunidad. Y esto es así porque “la comunidad de ganancia- les cumple una función equilibradora desde que es un sistema instrumentado, tal como lo hace la compensación económica, para compensar, valga la redun- dancia, la mayor dedicación de uno de los cónyuges a la familia… el consorte que se dedicó a la familia, se beneficia igualmente participando del tren de vida generado por el proveedor y luego de la ruptura, por la titularidad de la mitad de esos bienes que no intervino ni contribuyó directamente a adquirir”6. La corrección del desequilibrio no es ajena a la perspectiva de género que el legislador ponderó en sendas disposiciones del Código Civil y Comercial, porque la realidad demuestra que son muchas las mujeres que tras dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos relegan su crecimiento profesional a la sombra de sus esposos. Esta desigualdad estructural pretende ser cubierta mediante un aporte que le permita a la parte más débil de la relación reacomodarse tras la ruptura y prepararse con el tiempo para competir en el mercado laboral, (art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina- ción contra la Mujer).7 5 Pellegrini, María Victoria: `Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica´, en R.C.C. y C., Año III, N° 2, marzo, 2017, p.29 –cita on line: AR/DOC/356/2017. 6 CCiv y Com. De San Isidro Sala Tercera. Expte. Nº 23615-2017 - “B., M., M. c/ V., R., D. s/ acción compensación económica” - 02/12/2019. Citar: elDial.com – AABAEF. Publicado el 24/04/2020 7 Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 92 M. L., N. E. c. D. B., E. A. s/ Fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN, 17/12/2018. La Ley. Cita Online: AR/JUR/91791/2018. http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AABAEF.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AABAEF.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AABAEF.pdf 26 Artículo 441 del CCyCN En definitiva, la compensación económica constituye una herramienta útil para lograr que, finalizada la vida común, aquél que se encuentra en peores condiciones de autonomía pueda procurarse un medio autónomo de subsis- tencia, que por causa de la vida matrimonial que hubiera desarrollado no ha conseguido8. ii. Medidas cautelares entre cónyuges durante el proceso de compensación económica El reclamo de una pensión compensatoria puede requerir paralelamente el auxilio de ciertas medidas precautorias. La urgencia y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar son determinantes tanto para evaluar su procedencia como para su determinación. Como cualquier medida cautelar, es preciso acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora como requisitos de fundabilidad de la tutela pretendida9. El primero de los recaudos, consiste en una fuerte apariencia de certeza del derecho discutido, una credibilidad que tenga un serio sustento dentro del marco de provisionalidad con que cabe valorar los elementos de jui- cio que se incorporen a la causa. El segundo, se configura cuando media temor fundado en la producción de un daño al derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia favorable ésta permanezca incumplida10. Lo cautelar, si bien es siempre por definición urgente, supone en todo caso la anticipación provisional de la tutela pretendida en el proceso, sea que aqué- lla coincida o no con el objeto mediato de la petición de fondo, por lo que el carácter esencial de lo cautelar es la “provisionalidad”. En los procesos de familia, las medidas cautelares no se hallan supeditadas a la acreditación de la verosimilitud del derecho con el alcance que se le asigna en las medidas cautelares de orden patrimonial. Basta la comprobación de ciertas circunstancias demostrativas por sí mismas de la situación que se tiende a proteger, para acceder a la protección que se solicita, como así también el peligro en la demora no siempre debe ser estrictamente acreditado o verificado por los jueces pues muchas veces surge de la propia naturaleza de la situación que se tiende a proteger. 8 Kemelmajer de Carlucci- Herrera- Lloveras, “Tratado de derecho de familia”, T° I, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, pág. 464 9 Conforme lo indican los Códigos de Forma. En Provincia de Buenos Aires (arts. 195 y siguientes CPCyC). 10 Veloso, Sandra F, “Medidas cautelares patrimoniales entre cónyuges y convivientes” RDFyP La Ley, abril 2016. 27 Compensación Económica La calidad de los valores superiores comprometidos determina una actitud especial de los jueces, de protección y acompañamiento, con impostergables anticipos jurisdiccionales o sentencias parciales, urgentes, de carácter provisio- nal que, sobre la marcha, se adecuan a la versatilidad de requerimientos diná- micos que mal pueden embretarse a priori en el marco de esquemas rígidos11. En cuanto a la cuestión de la sustanciación del pedido de medidas caute- lares, si bien se mantienen supuestos en los que cabe lógicamente su provei- miento “inaudita parte”, en otros se admite su sustanciación previa, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia12. No debe perderse de vista que la adopción de estas resoluciones precau- torias – aun para conseguir un lícito objetivo – forzosamente deben tomarse a riesgo de conculcar- aunque sea transitoriamente algunos derechos de la parte que las sufre. “Toda medida cautelar involucra un riesgo precisamente inherente al estado de incertidumbre del derecho que da pie al proveído de urgencia13”. Resulta de sumo interés evaluar en el caso concreto cuál ha de ser la medida cautelar más idónea para dar satisfacción inmediata al planteo que se formula. Ello por cuanto la compensación económica, por la índole de las cuestiones que deben ser probadas, suele tener un trámite que requiere extensos tiempos procesales, los que muchas veces no se compadecen con las urgentes necesida- des, a tiempo real, de quien peticiona. Aquel cónyuge que se encuentra en una situación económica más gravosa que ve peligrada seriamente la manutención de un nivel de vida decoroso acorde a su situación económica, social y cultural podrá recurrir al pedido de alimentos provisorios, ello en tanto no exista posibilidad de recuperar el estado económico que contaba antes del divorcio. Esta medida es de carácter excepcional, será por un plazo determinado, deben juzgarse con un criterio de actualidad y su aplicación corresponde en caso de que no se encuentre otra posibilidad para sobrellevar el escenario de vulnerabilidad descripto. Por ejemplo, si existen bienes gananciales que devenguen frutos sin que el peticionante tenga debida participación, la medida adecuada no será el pe- 11 Morello-Sosa- Berizonce “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Ed. Abeledo Perrot t. II-C, p. 1018. 12 CNCiv., sala F, 5/10/76, ED, 76-699; PALACIO, ob. cit., t. VIII, p. 255 y nota N° 5; Kielmanovich, Jorge L., “Medidas cautelares en el proceso de familia”, LA LEY 1996-A , 1199, Cita Online: AR/DOC/19511/2001. 13 Conf. Fassi, Santiago- Yanez, César, “Cod. Proc. Civ. Y Com.”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1989, 3ª ed., t.2, p. 73”. 28 Artículo 441 del CCyCN dido de alimentos sino la exigencia al otro consorte de que rinda cuentas, expresamente contemplada para el período de indivisión postcomunitaria. O bien podrá solicitarse un cambio de administración de determinados bienes, una coadministración o en casos extremos la administración de los bienes por parte de un tercero. Desde otro ángulo, si lo que peligra es el derecho a la eventual percepción de una compensación económica resultará aplicable la previsión del art. 722 del CCyC, que posibilita la disposición de medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Norma que en modo alguno debe ser interpretada con estricta rela- ción a la participación en los gananciales. A todas estas medidas ha de sumársele la limitación temporal exigida por el art. 722 del CCyCN, de matemática aplicación, que establece el deber de fijar un plazo de vigencia de aquellas que fueren admitidas. A su hora será evaluada la conducta que despliegue la parte requirente en cuanto a si ha tenido partici- pación activa o pasiva en la sustanciación de las pruebas que procuran demos- trar su pretensión de certeza, qué actitud ha desplegado en relación al avance de las causas que se encuentren relacionadas en forma directa con la preten- sión esgrimida, y cualquier otra circunstancia que pueda resultar relevante a los efectos de merituar la necesidad de extensión o cese del plazo fijado14. En los puntos siguientes nos dedicamos a desarrollar las diversas posibi- lidades. iii. Medidas propias del estado de indivisión postcomunitaria El pedido de compensación económica derivado del divorcio, en caso de haber estado regido el matrimonio por el régimen de comunidad de bienes, ha de coexistir con el estado de indivisión postcomunitaria y también con el proceso de liquidación de bienes, claro está, en caso que los hubiera. Por ello, muchas de las medidas cautelares que pueden ser pedidas mien- tras el proceso de compensación económica está en pleno tramite, se relacio- nan directamente con los bienes que se encuentran ya en estado de indivisión postcomunitaria. El art. 483 del CCyC referido a las medidas protectorias indica expresa- mente que en caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales las siguientes: 14 Veloso, Sandra F. “Medidas relativas a los bienes en el divorcio” - RCCyC 2017, abril, 109; La Ley 2017-D , 1183 ) 29 Compensación Económica a) La autorización para realizar por si sólo un acto para el que sería necesa- rio el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administra- ción de herencia. Respecto al apartado a) resulta concordante con el art. 458 del CCyC, que permite a los cónyuges requerir autorización judicial para otorgar un acto que necesite el asentimiento del otro, si está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia15. En cuanto al apartado b resulta aplicable con carácter excepcional y cuan- do la conducta sea considerada malévola, no solo imprudente, debe fundarse en la prueba de hechos graves que la justificasen o bien ante la existencia de riesgos evidentes, sea por enajenaciones fraudulentas, disipación de bienes del matrimonio o de otros hechos similares que hagan inciertos los derechos del otro esposo al cobro de parte de los gananciales. Por la magnitud, importancia y consecuencias que el cambio de adminis- tración puede acarrear, resulta necesaria su sustanciación o al menos la fijación de una audiencia a los efectos de procurar una solución consensuada. Aún pese a su carácter excepcional resulta una medida adecuada para resolver de- terminados casos. La posibilidad del reclamo de indemnización o renta compensatoria con- templada en el art. 484 contra quien tiene el uso y goce excluyente de la cosa en forma total, o en una medida mayor o de calidad distinta a la convenida, derecho reconocido a partir de la oposición fehaciente del coparticipe puede también ser aplicada en los términos del art. 721 inc. b del CCyC, es decir con carácter provisional. Por su parte el art. 485 referido a los frutos y rentas de los bienes indivisos, que acrecen la indivisión, recepta la obligación de rendir cuentas respecto a los bienes que se encuentran en estado de indivisión. iV. alimentos provisorios de carácter cautelar El art. 434 del CCyC dispone que los alimentos posteriores al divorcio pueden fijarse: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse; b) a favor de quien no tiene recur- sos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. 15 Veloso, Sandra F, en Código Civil y Comercial comentado 2 ed. (Dir. Curá). Buenos Aires. Thomson Reuters, La Ley. p. 327. 30 Artículo 441 del CCyCN Para su fijación se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433; la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441 (art. 434 del CCyC in fine). Los alimentos contemplados en el art. 434 del Código responden a un criterio asistencial fundado en la solidaridad y responsabilidad familiar, que protege a aquella persona que ha mantenido un vínculo matrimonial con la persona a quien se reclama y que se encuentra en una especial situación de debilidad luego de la ruptura del matrimonio. El contemplado en el inciso b tiene su antecedente en el artículo 209 del Cód. Civil, que regulaba los llamados alimentos de extrema necesidad, que podían fijarse con independencia de la culpa en el divorcio y que encontraban su fundamento, igualmente en razones de solidaridad familiar. Las pautas para la determinación del quantum de la cuota se obtienen por remisión a los in- cisos b, c y e del artículo 432, establecidas con el propósito de orientar al juez para la determinación real de la necesidad invocada por el solicitante. Además, son temporarios. Del texto expreso del art. 434 inc. b CCyC surge que los alimentos pos- teriores al divorcio no pueden superponerse y coexistir con la compensación económica. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se perciban alimentos durante un período inmediatamente posterior a la sentencia de di- vorcio, hasta tanto se resuelva el pedido de compensación. Coincidimos con quienes opinan que lo que pretende evitar la norma es la simultaneidad de la fijación de una compensación económica junto a una cuota de alimentos en favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. (art. 434 inc. b). Recordemos que no hay obstáculo ni prohibición alguna en que la com- pensación económica sea fijada junto a los alimentos previstos en el inc. a), es decir respecto a aquel que padece una enfermedad grave preexistente. En relación a los alimentos pautados en el inciso b) de la norma descripta debe propiciarse una interpretación flexible y plástica, favorable a la posición del cónyuge divorciado que padece una dificultad transitoria para obtener los recursos que puedan asegurarle una vida digna y acorde al nivel correspon- diente a la época anterior al divorcio16. Con aplicación del principio de realidad podemos observar que aquel cón- yuge económicamente más frágil, puede no disponer de los recursos suficien- 16 Mazzinghi, Jorge A. M.; Derecho del Cónyuge a percibir alimentos luego del divorcio, LA LEY 21/07/2015, 1. LA LEY 2015-D, 716; Mizrahi, Mauricio L.; “Alimentos posteriores al divorcio”, La Ley 23/10/2017, La Ley 2017-E, 1213. 31 Compensación Económica tes para sostener su vida luego del divorcio, por lo que no existe obstáculo para que pueda requerirle al otro, —que goce de una situación más desahogada— una contribución alimentaria provisoria para poder paliar dicha situación de emergencia por un período limitado en el tiempo. Pero para ello deberá acreditar sumariamente una dificultad insalvable que le impida generar los ingresos suficientes para asumir los gastos de la vida cotidiana. En tales casos la fijación de una cuota alimentaria por un período determinado es lo que se percibe como la más aconsejable, sin ir más allá del periodo que se califique como necesario, porque lo contrario importaría justificar una cristalización indefinida de roles matrimoniales para el futuro, cuando ya ha cesado la unión y también el vínculo matrimonial. Resulta lógico que la peticionaria de alimentos necesite tiempo para aco- modarse a la nueva situación y recuperar así la habilidad profesional, a lo que se suma el tiempo que demanda resolver las cuestiones relacionadas con los efectos del divorcio (liquidación de la comunidad, compensación económica, atribución del hogar, entre otras cuestiones). Será el juez quien analice en cada caso concreto sobre su procedencia te- niendo en cuenta las particularidades que se presentan en el caso. En conclusión, mientras se reclama la compensación económica podrá ser solicitada la fijación de alimentos si se verifica un estado de necesidad, debido a que el ordenamiento no veda la posibilidad de que una y otra figura se apli- quen en un orden sucesivo, teniendo en cuenta la demora que trae aparejada la producción de la prueba en un proceso judicial con las características de lo que debe ser acreditado para obtener una sentencia de compensación económica, (conforme las pautas que señala el art. 442 del Código), sino además por su resultado incierto17. Tres precedentes recogen los conceptos vertidos e ilustran su aplicación en el caso concreto. Distintos han sido los fundamentos brindados en las tres resoluciones judiciales que hicieron lugar a la fijación de una cuota alimentaria provisoria por un período de tiempo y en forma paralela al proceso de com- pensación económica. El primer precedente corresponde a la Cámara Nacional Civil Sala H. En el caso se admitió la pretensión alimentaria por parte de la actora contra su ex cónyuge y se fijaron cuotas escalonadas en los términos del art. 434 del CCyC. Se afirmó “si bien el divorcio rompe el vínculo, no por esa circunstancia aniquila su existencia anterior. Es que al divorciado obligado a pagar alimentos no se le impondrán esos compromisos como autor de un hecho ilícito o por su condición de 17 Mizrahi, Mauricio L.; “Alimentos posteriores al divorcio”, La Ley 23/10/2017, La Ley 2017- E, 1213. 32 Artículo 441 del CCyCN “culpable” -inexistentes en el caso- sino como un sujeto realizador de actos; vale decir, el matrimonio que oportunamente contrajo. De aquí emerge un inocultable deber de solidaridad; deber que desde luego persiste entre los que fueron cónyuges. No debe olvidarse que ambos tuvieron un proyecto de vida en común; y es verdad que hay un piso mínimo de deberes que subsiste18”. El fundamento dado por el Tribunal estuvo basado en la idea de igualdad en el matrimonio, fundado en el art. 402 del Código Civil y Comercial. Entendió que “para determinar la procedencia o no del reclamo de alimentos posteriores al divorcio no debe estarse al género del peticionante, sino a las circunstancias del caso concreto, valorando las características del grupo familiar, la distribución de los roles de cada pareja, las posibilidades de cada uno, la existencia de bienes productores de rentas y todo otro elemento que pueda servir para precisar la necesidad alimentaria y la posibilidad del demandado de atender a ella19”. En el caso se tuvo por acreditado que du- rante los más de treinta años de matrimonio ella, cumplió el rol de ama de casa sin haber realizado tarea remunerada alguna fuera del hogar y el accionado era quien proveía los ingresos, a lo cual se sumó la edad y los problemas de salud que padecía. Se tuvo por probado el estado de absoluta necesidad de la actora y la falta de medios suficientes para hacer frente a los gastos corrientes. Una si- tuación flagrante, que luego de la ruptura de la relación le provocó en un total estado de abandono y a quien la espera de la sentencia definitiva le ocasionaría un perjuicio irreparable20. Un segundo precedente corresponde al Juzgado N° 2 de San Isidro, sen- tencia confirmada por la Cámara Departamental. Afirmó la magistrada que “los alimentos posteriores al divorcio no pueden superponerse y coexistir con la com- pensación económica. Esta última figura mira más a la realidad pretérita del ma- trimonio, al desequilibrio derivado de la asunción de los distintos roles durante la vigencia del matrimonio, a las opciones y renuncias de uno y de otro cónyuge.” “El cuerpo normativo actual apunta a que, luego de la ruptura del matrimonio, cada uno de los cónyuges desarrolle las estrategias necesarias para su propio sostenimiento en el nuevo proyecto de vida que emprenda, sin depender “eco- nómicamente” del otro. Naturalmente, ello no quiere decir que se propicie un abandono del esposo que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, 18 (Con cita de Mizrahi, Mauricio L., “Alimentos posteriores al divorcio”, publicado en: LA LEY 23/10/2017, 23/10/2017, 1). 19 Con cita de Kemelmajer de Carlucci Herrera -Lloveras “Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial” T, I, pág. 261, comentario art. 432, CNCIV - Sala C - “D. T., N. D. C/G. R. L. y N. D. D. T. s/alimentos”, 2015. 20 CNCIV - Sala H - “C. M. B. c/ R. L. A. | alimentos”, 4-abr-2018, Cita: MJ-JU-M-110643-AR MJJ110643. MicroJuris. 33 Compensación Económica sino que se deben garantizar las herramientas para evitar que se configure esa desigualdad, quedando la prestación de alimentos reservada sólo a supuestos absolutamente excepcionales que se encuentran expresamente previstos por la ley”21. El reclamo de una cuota alimentaria a favor del cónyuge sin recursos, y sin una posibilidad razonable de procurárselos, se justifica a partir de un análi- sis concreto de la situación, por ello la magistrada transforma la causa iniciada como petición de “alimentos”, en una medida provisional y cautelar alimenta- ria, ello, hasta tanto recaiga acuerdo o resolución en las actuaciones sobre com- pensación económica iniciadas por la parte (arts. 705, 706, 709 y ccs. CCyC). Tuvo por acreditado que la actora continuó viviendo en el inmueble sede del hogar conyugal, y que se encuentra en dificultades de poder mantenerlo y tam- bién para poder temporalmente procurarse los medios para llevar adelante las necesidades de su vida diaria. Fija una cuota alimentaria provisoria a favor de la peticionante por el término de seis meses de Pesos cuarenta mil. Un tercer precedente corresponde al Juzgado de Familia N° 1 de Tigre, sentencia confirmada también por la Cámara Departamental. “Se propicia una interpretación flexible y plástica, favorable a la posición del cónyuge divorciado que padece una dificultad transitoria para obtener los recursos que puedan ase- gurarle una vida digna y acorde al nivel correspondiente a la época anterior al divorcio”. En el caso se toman en cuenta los indicios de la capacidad econó- mica del demandado, el buen nivel de vida del que gozaba el grupo familiar previo al divorcio, la falta de ingresos de la actora, quien durante el matri- monio (casi quince años) se dedicó al hogar y a la crianza del hijo común, y que se encontraba atravesando una difícil situación emocional y de salud, sin trabajo ni posibilidad de procurárselo en el futuro inmediato. Meritúa la vigencia del principio de solidaridad familiar, y la importancia de resolver con perspectiva de género fundamentada en los arts. 17.4 Convención Americana de Derechos Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opi- nión Consultiva OC- 4/84, art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. Se fija con carácter cautelar, una cuota alimentaria a favor de la peticionante en la suma de Pesos diez mil y por el plazo de 6 meses, pudiendo prorrogarse, 21 Nº SI-14710-2017 - “A. E. de G. c/ R. B. A. s/ alimentos” – Juzgado N° 2 de San Isidro (Buenos Aires) – 06/11/2017 Publicado el 26/01/2018. elDial.com - AAA5F2 http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAA5F2.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAA5F2.pdf 34 Artículo 441 del CCyCN modificarse, aumentarse o dejarse sin efecto, atendiendo al mantenimiento de las causas que han originado su fijación, o la desaparición de aquellas y/o a resultas de los juicios en trámite sobre compensación económica, liquidación de la comunidad o acuerdo de partes. (arg. arts. 433, 434, 721 y cc del CCyC; doct. Citada)22. iV. rechazo de la posibilidad de compensación económica provisoria ¿Por qué no existe posibilidad de decidir una compensación económica provisoria? La respuesta es sencilla porque la compensación económica no opera automáticamente. A menos que sea acordada por los cónyuges, el des- equilibrio manifiesto causado con motivo del divorcio debe estar probado y para ello es necesario realizar un completo análisis que solo puede proveer una resolución que se expida al respecto. La compensación económica no se sustenta en la necesidad, como sí ocu- rre en los alimentos, sino en la verificación de un desequilibrio patrimonial conforme lo indica el propio art. 441 del Código Civil y Comercial. De ahí, que no exista la posibilidad de reclamarse una compensación económica “pro- visoria”. Sólo una sentencia definitiva dará derecho a ella, tras la promoción de una demanda que podrá entablarse a partir del divorcio23. Un precedente correspondiente al Juzgado de Familia N° 1 de Tigre (sen- tencia firme) resuelve esta cuestión. Se rechaza el pedido de compensación económica provisoria formulado, el caso trataba de una unión convivencial: “no es posible fijar una compensación económica “provisoria” o “a cuenta de…”, menos aún puede accederse a dicho pedido cuando, dado el incipiente estado de la causa (en el que únicamente se ha presentado la demanda) no puede presumirse con el grado de verosimilitud que las cautelares exigen, que exista un desequilibrio patrimonial manifiesto.” En el pedido de alimentos, en cambio, es fundamental acreditar el estado de necesidad por el que se atraviesa. Tan cierto es la cuestión de la necesidad, que el Código autoriza a reclamar alimentos provisorios; vale decir, “desde el principio de la causa o en el transcurso de ella” (art. 544, Cód. Civ. y Com.) y, por su naturaleza de orden público, no caducan; aunque sí deben cesar si el estado de necesidad desaparece. Son mutables, ya que pueden variar según se 22 Juzgado de Familia n°1 Tigre (Buenos Aires). Expte. Nº 3350-2016; “F. N. A. c/ M. G. G. y otros s/ alimentos” – 08/08/2018; Citar: elDial.com - AAAB11. Publicado el 29/08/2018. 23 Juzgado de Familia N° 1 de Tigre (Buenos Aires) - 08/10/2019 - Citar: elDial.com - AAB8A6, Ex. Nº TG-2578-2019- “G. M. M. C/ D. L. J. V. s/ Acción compensación económica”. Publicado el 26/11/2019 (sentencia firme); Mizrahi, Mauricio L., La compensación económica en el divorcio y las uniones convivenciales Publicado en: LA LEY 21/05/2018, 1 .LA LEY 2018-C, 713 Cita Online: AR/DOC/956/2018). http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAAB11.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAAB11.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAB8A6.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAB8A6.pdf http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/AAB8A6.pdf 35 Compensación Económica modifiquen las circunstancias que se tuvieron en miras para su fijación, tanto respecto a las posibilidades económicas del alimentante cuanto a la situación del alimentista. Asimismo, como los alimentos se sustentan en un deber de asistencia y en el principio de solidaridad familiar, se pone fin a ellos si la per- sona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentista incurre en alguna de las causales de indignidad art. 434, aparta- do a), segundo párrafo, del citado Código24. En efecto, no es posible fijar una compensación económica “provisoria” o “a cuenta de lo que en el futuro pueda decidirse si no se ha demostrado la existencia de desequilibrio económico. Estimamos que solo una sentencia que tenga por acreditada la existencia de desequilibrio patrimonial manifiesto como consecuencia de la ruptura matrimonial dará lugar a ella. Y esto es así porque la compensación no puede ser fuente de resarcimiento en sí mismo, por la circunstancia de que haya finalizado el proyecto de vida en común de los cónyuges. Sea por decisión unilateral o por el acuerdo de ambos. “El derecho a ella debe resultar de un claro desequilibrio producido a raíz del divorcio, evitando planteos judiciales que lleven a su otorgamiento en la mayoría de los divorcios decretados”25. En definitiva, solo podrá fijarse la compensación económica en el caso de encontrarse acreditado un desequilibrio patrimonial manifiesto, que sea con- secuencia de la ruptura de la unión matrimonial. Por más dificultoso que pue- da resultar la determinación del quantum y aún ante el estado de necesidad, o de apremio económico de quien lo peticiona. La solución a tales dificultades no puede alcanzar respuesta de modo alguno con la fijación de una compen- sación económica provisoria. Tal como lo analizamos, deberá ser otra la vía jurídica que se escoja para dar respuesta a tales situaciones. 24 Mizrahi, Mauricio L., La compensación económica en el divorcio y las uniones convivenciales Publicado en: LA LEY 21/05/2018, 1 • LA LEY 2018-C, 713 Cita Online: AR/DOC/956/2018). 25 CC0102 MP 162513 573-R I 01/12/2016 - Carátula: “B., M. V. C/ S., G. F. S/ acción de compensación económica”. En WWW.SCJBA.gov.ar 36 Artículo 441 del CCyCN u compensación económica: la necesidad de una mirada con perspectiva de género Por Soledad Alejandra Acevedo, María Susana Gorosito y Maite Herrán La compensación económica es una de las novedades que introduce el Código Civil y Comercial entre los efectos del divorcio. La norma transcripta la incorporó al sistema jurídico nacional y consiste en un mecanismo que se pone en marcha ante el quiebre conyugal, y tiene por finalidad compensar el desequilibrio económico que produjo el divorcio entre los cónyuges. Su objetivo es propiciar la superación de la pérdida económica que puede deri- varse del divorcio para alguno de los cónyuges, especialmente cuando el ma- trimonio haya producido una desigualdad entre las capacidades de ambos de obtener ingresos, cuestión que, en la mayoría de las oportunidades, el régimen económico matrimonial resulta incapaz de solucionar.1 Así se ha decidido que las compensaciones económicas no rigen para los supuestos en que el cese de la convivencia se produjo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, debido a que en ese momento se agotó no solamente la situación, sino también las consecuencias que de esa relación se derivaban. Y esto no puede generar mayores inconvenientes, si tenemos en consideración que este tipo de formas familiares ni siquiera tenían un status jurídico reconocido por la ley cuando regía el Código Civil derogado.2 Esta figura, regulada en los artículos 441 y 442 del citado ordenamiento, encuentra antecedentes en el derecho comparado, siendo reconocida tanto en- tre las legislaciones europeas (tal es el caso de Francia, Italia, Dinamarca, Ale- mania, España, etc.) como en el ámbito americano (lo que ocurre en Quebec, El Salvador y en Chile). Pero su fuente por excelencia es la solución prevista en el art. 97 del Código Civil español, conforme la reforma introducida por la ley n° 15 de 2005. La compensación económica encuentra su justificación en el principio de solidaridad familiar, y presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización
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