Bolilla 11

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IntroduccionAlDerecho#Bolilla11 
 
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Unidad XI 
La interpretación del derecho 
 LA ESCUELA DE LA EXEGESIS. 
Se caracteriza esencialmente, este movimiento iniciado en Francia, por un culto y 
fe ciega al texto de la ley, al extremo tal que se ha llegado a escribir: “Jamás 
escuela alguna hizo una profesión de fe más rígida, más completa, más 
dogmática, que la escuela de la exégesis”. Dentro de esta corriente, los códigos 
(leyes escritas latu sensu) no dejan nada al arbitrio de un intérprete, éste no tiene 
ya por misión hacer el derecho: el derecho ya está hecho; por tanto, la misión del 
jurisconsulto, no es otra más que determinar la “voluntad del legislador”. 
 
El sentido del texto de la ley se encuentra buscando la voluntad infalible del 
legislador, para lo cual es necesario. Esto quiere decir que La Escuela de la 
Exégesis desde sus albores tuvo como finalidad fundamental la reducción del 
derecho a la ley, específicamente del Derecho Civil al Código de Napoleón. Esta 
Escuela emergió entre los juristas franceses, entre los cuales cobra gran 
importancia J. Bonnecase, profesor de la facultad de Burdeos quien esbozo cinco 
rasgos distintivos de estas Escuela, los cuales cabe relacionar los siguientes: 
1) El culto al texto de la ley, como ley viva, aplicable y obligatoria. (Demolombe). 
2) El predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley, “La ley 
está constituida por la voluntad del legislador”. 
 
3) El carácter estatista de la doctrina orientada a reconocer la supremacía del 
legislador, es decir del Estado. 
4) El carácter ilógico e incomprensible de la misma, por cuanto reconocía la 
supremacía del legislador, pero a la vez se admitía la superioridad del derecho 
natural frente al derecho positivo. 
5) El argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y 
generalizar las tesis –Bonnecase-. Con respecto al planteamiento ontológico sobre 
¿Qué es el derecho?, la Escuela de la Exegesis le da solución definiendo al 
mismo como un conjunto de normas, es decir, es ley aquella que este 
acompañada de sanción, sin coacción y sanción no hay ley. 
 
 
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Nota Importante: Al igual que muchos tratadistas criticamos la concepción de 
derecho equiparable a la ley, porque esto restaría importancia a su estudio. El 
derecho no es la ley, más bien la ley es una forma en cómo se expresa el 
Derecho, es decir es una fuente formal. El derecho es superior a la ley. 
El positivismo jurídico a comienzos del siglo XIX tuvo un estatus preponderante a 
consecuencia de los diferentes movimientos tendientes a la codificación de las 
normas en los países europeos concretándose en primera medida en el 
denominado Código Prusiano promulgado por Federico II de Prusia, y su más 
célebre instrumento codificador, el llamado Código de Napoleón en 1804. 
La interpretación exegética por parte de los jueces al momento de decidir sobre 
determinado asunto, debía estar ceñida absolutamente a los postulados de la ley, 
dejando por fuera cualquier forma de arbitrariedad, y solo en casos muy 
excepcionales la ley resultaba insuficiente –Laurent-. 
 
Por otra parte, es menester señalar que en tratándose del Poder Legislativo y el 
Poder Judicial estos se encuentran en una línea de separación, lo que significa 
que el primero se encuentra caracterizado por la intervención del pueblo a través 
de la creación de la ley, y el segundo, es decir el Poder Jurisdiccional se sitúa en 
la esfera de la aplicación del derecho ya creado mediante el sistema deductivo 
encaminada a emplear la justicia de manera impersonal, imparcial (posición 
legalista) sin mirar sus consecuencias (dura lex sed lex), formulando un silogismo 
judicial cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho 
apropiada y la menor conformada por la comprobación de cumplimiento de los 
requisitos establecidos en las reglas de derecho. 
Cuando un sistema es coherente, es decir que posee una univocidad de signos 
excluye la elaboración de cualquier de desacuerdo en la actividad de 
interpretación, la exigencia de coherencia se impone de manera imperativa, pues 
si una norma es incoherente por contener una contradicción se hace inutilizable y 
hay que proceder a enmendarla . 
 
El derecho libre era una forma de interpretar la norma por medio de 
jurisprudencia de acuerdo al caso, a donde se le daba la libertad al juez de dar su 
concepto para dictar las sentencias. En caso de lagunas, debía investigar, para 
resolver cualquier conflicto de interés que imperaban en la comunidad (bienestar 
 
 
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social), a donde daban cabida a el derecho natural ( se buscaba el bienestar 
común y no el personal teniendo en cuenta también que era flexible y ajustable, es 
decir , a medida quepasara el tiempo estos intereses se ajustaban al medio). Será 
que ¿algunos autores apoyarían el derecho libre? 
En Francia el celebre jurista FRANÇOIS GENY decía que, los jueces deben ser 
obligados por el texto de la ley escrita sólo cuando el lenguaje de la ley es clara y 
sin ambigüedades. En todos los demás casos, los jueces deben considerar los 
factores sociales y económicos involucrados en el caso y buscar la solución más 
justa. Por otro lado KANTOROWICZ afirma que corresponde al juez llevar a cabo 
la creación de las normas aplicables al caso no previsto por el derecho. 
Señalando, que la norma jurídica creada por el juez no constituye derecho formal, 
aunque pueda llegar a serlo; la labor legisladora del juez puede estar inspirada en 
los lineamientos de un Planteamiento, en caso similares, por las preferencias 
emocionales del mismo juez, etc., es decir, el juez debe utilizar el derecho de 
acuerdo al entorno o la realidad social, pero sin que el juez se deje llevar por sus 
pasiones y no se preocupe por lo justo, sino que haga su propia justicia. Además 
hay algunos pensadores que tienen conceptos sobre el derecho libre uno de ellos 
es ALF ROSSquien reconoció expresamente que las teorías del movimiento del 
derecho libre se encuentra mas cerca de la verdad que las teorías positivistas, ya 
que el positivismo considera al derecho como una creación del ser humano. El 
hombre crea el derecho, las leyes. Al contrario del derecho natural, según el cual 
el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba 
meramente a descubrirlo y aplicarlo. THOMAS HOBBIES y JHEREMIAS 
BENTHAM definieron la validez del derecho por su disposición por una 
autoridad competente y negaron que las razones morales pudiera tener parte 
alguna en la decisión legal. 
En conclusión el llamado movimiento del derecho libre ha nacido últimamente en 
Alemania. Los principios fundamentales de esta nueva escuela no han sido 
expuestos siempre con gran claridad por sus representantes; pero traducen dos 
tendencias dignas de mención. 
La primera es la proposición práctica de que ningún precepto técnicamente 
elaborado en nuestra legislación tenga carácter obligatorio. La formulación de los 
preceptos legislativos en los artículos de nuestras leyes no debería ser mas que 
una formulación provisional sin observancia impuesta al juez; debiera ser 
 
 
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abandonada en cada caso en que no condujera a una resolución justa y todo 
litigante debiera poder exigir del juzgador este examen previo. 
Sería erróneo decir que de este modo el juez quedaría por encima de la ley, ya 
que se exige de la ley que obligue al juez al examen previo que hemos 
mencionado y el juez, debería pues practicar este examen en obediencia a la 
misma ley. 
Pero las pretensiones de los partidarios del derecho libre sugieren escrúpulos 
derivados de nuestra situación actual y que no han podido ser desvanecidos. La 
exención del carácter obligatorio de los preceptos formales de la ley equivaldría, 
por ejemplo, en materia de letras de cambio, cheques
y otros títulos de crédito, a 
su supresión; en los testamentos, registro de la propiedad, etc. producirían una 
lamentable inseguridad; en cuestión de plazos y términos judiciales sería 
imposible una comprobación como en el problema de la edad de una persona o, 
en el caso de la prescripción, produciría una confusión espantosa. Ni los litigantes 
ni los jueces están preparados para razonar un criterio justo sin unas normas 
fundamentales; tendrían que reeducarse progresivamente. Esta experiencia se ha 
intentado desde el siglo XVIII en la justicia penal y hasta ahora han prevalecido los 
motivos en favor de una seguridad formal no obstante la estrechez de sus 
consecuencias. 
Según ello el buen legislador sacará partido de ambas posibilidades: derecho 
rígido y derecho flexible (ver Platón en El Político). En las circunstancias actuales 
no hay motivo convincente para una supresión radical de la legislación formal. 
La segunda tendencia del movimiento del derecho libre es de carácter teórico. 
Aspira a ser el método de encontrar el derecho justo. Y cree que este derecho 
justo se encuentra dejando al juzgador en libertad para buscarlo. 
Si con esto entiende solamente rechazar la servil sumisión a la opinión dominante, 
tiene razón. Pues esta opinión dominante es muy difícil de precisar y en cada 
ocasión puede preguntarse si además constituye la premisa mayor correcta. 
Por otra parte, la remisión al libre sentido jurídico es metódicamente insuficiente. 
Pues tal sentido jurídico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en 
cada individuo bajo influjos imponderables, produciendo sólo un conglomerado de 
experiencias y juicios que no puede conducir mas que a resoluciones de valor 
subjetivo. 
 
 
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Quien pretenda justificar objetivamente los juicios de derecho que ha encontrado 
libremente, debiera someter a la crítica el método que ha seguido para llegar a 
ellos. 
 ESCUELA DE DERECHO LIBRE 
Como reacción a la Escuela Clásica de interpretación del Derecho que sometía al 
juzgador a una estricta adecuación al contenido de la norma y a la voluntad del 
legislador, que la creó, utilizando el método exegético, la Escuela del Derecho 
Libre le otorga al juzgador una gran relevancia de criterio, permitiendo incluso de 
ser necesario, ante lagunas legislativas, suplirlas, o apartarse de la solución legal, 
si es dudosa, oscura o injusta 
Los autores enrolados en esta escuela sintieron la influencia del pensamiento 
filosófico alemán del voluntarismo, representado entre otros, por Husserl, 
Nietzsche y Schopenhauer, que afirmaba que el querer debe prevalecer sobre la 
razón. 
Los primeros exponentes del Derecho Libre fueron los alemanes, von Ihering, que 
consideró este tipo de interpretación como de jurisprudencia superior, y Kohler, 
seguidos por Oscar Kraus, Emilio Lask, Kantorowicz y Adickes, quien tomó como 
modelo al juez inglés, con amplias facultades. Si las leyes han sido 
declaradas caducas por la costumbres o contrarían la moral o la equidad, el Juez 
está obligado a dejarlas de lado y resolver según su real saber y entender. 
En 1927 en la Unión Soviética una sentencia del tribunal de casación estableció el 
criterio de apartarse de la letra de la ley si contrariaba el bienestar del Estado o el 
de los obreros. 
Si bien atenerse al texto legal sin ninguna intervención del juzgador deja a la ley 
fuera de los cambios sociales, y la aleja en ciertos casos de la equidad, dejar 
librada al arbitrio del Juez la interpretación de la norma lo transforma en creador 
de un Derecho que no es conocido por las partes sino hasta el momento de 
pronunciarse la sentencia, erigiéndolo en creador de normas, lo cual no es su 
función, y tiñendo de inseguridad las relaciones jurídicas. 
 
 La escuela científica francesa. 
 Geny, quien es su más ferviente emprendedor, critica primeramente la 
identificación de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, 
reconoce más tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la 
jurisprudencia, la doctrina, entre otros 
http://derecho.laguia2000.com/parte-general/interpretacion-de-las-normas-juridicas
http://derecho.laguia2000.com/parte-general/metodo-exegetico
http://derecho.laguia2000.com/parte-general/caducidad-de-la-ley
http://derecho.laguia2000.com/parte-general/la-equidad
 
 
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Según Geny “El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no 
sólo ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es 
posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva). Es aquí donde aparecen 
otros procedimientos en la búsqueda de las reglas jurídicas: 1.- La interpretación 
que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la ley. 2.- La libre 
investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con 
independencia de la ley escrita”, siendo este procedimiento lo único innovador de 
las escuela en cuestión en contraposición con las que le anteceden. 
Por lo tanto Conocida como el sistema de la libre investigación científica, y es 
Francois Geny (1861) el cimiento de la misma, surge a finales del siglo XIX. 
Se inicia con la publicación del tratado métodos de interpretación. Podría decirse 
que Geny es para la ciencia jurídica francesa, lo que para Alemania lo son Ihering 
Windsehid. Geny emprende una crítica del método tradicional de interpretación del 
derecho primeramente ataca la identificación de la ley escrita con el derecho. 
A diferencia de otras escuelas, la labro de interpretación debe estar separada de 
la labor de integración, el derecho es aun inacabado no se lo ha explotado ni 
plasmado en su totalidad en las normas jurídica. Señalaba que las fuentes 
formales del derecho eran incapaces de cubrir todo el campo de la acción jurídica. 
 
Dentro de esta escuela se separa la labor de la interpretación, de la integración de 
las normas. La primera consiste en comprender el contenido conceptual 
del precepto legal por la formula que lo expresa, labro que debe hacerse sin 
prejuicios sobre la perfección de la norma que se va a descubrir, ni sobre su 
adaptación al mundo social. 
Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por el 
medio del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para 
manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, es por este mismo 
raciocinio que se le permita al juzgador poder averiguar si ese instrumento de 
expresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamente 
pueda ser admitido. 
SOCIOLOGÍSMO Y LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE 
Esta escuela nació con el objeto de atacar y sustituir la técnica jurídica para la correcta aplicación 
del derecho. El Derecho libre no es más que el derecho de los individuos y de la comunidad. El 
 
 
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derecho libre es un derecho positivo, detrás del cual se encuentra un poder, una voluntad, un 
reconocimiento. 
A este respecto señala Ehrlich que frente al derecho del Estado, frente a las leyes, existe un 
derecho dinámico y concreto, un derecho vivo de la vida social. La escuela del derecho libre señala 
que los procedimientos de interpretación o integración son en gran medida ficticios. Se basan en 
la suposición ingenua e inconsciente de que exista un legislador que tenga exactamente los 
mismos deseos del que emplea los métodos de interpretación (juez), por lo que la función del 
intérprete se constriñe en elegir las premisas legales para obtener una conclusión deseada, que no 
necesariamente es la que quiso el legislador, y así, la deducción lógica no pasa de ser mera 
apariencia: no está al servicio de la verdad sino del interés. 
La situación anterior, señala Ehrlich, motiva para dejar libre el terreno a la observación metódica y 
a la aplicación práctica del derecho vivo. Las necesidades de la vida jurídica exigen que la ciencia
del derecho tenga una función creadora.