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1 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO MONOGRAFÍA DE GRADO “EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO CON Y SIN BASE PATOLÓGICA: UNA REVISIÓN DESDE LA MEDICINA LEGAL Y EL DERECHO.” POR: CARLOS OSWALDO DE LA ESPRIELLA CARREÑO 2013 2 Dios, concédeme la Serenidad para aceptar las cosas que no puedo cambiar, Valor para cambiar aquellas que sí puedo, y Sabiduría para reconocer la diferencia. Amén. 3 INTRODUCCIÓN. La imputabilidad moderna ha sido concebida por parte de la doctrina, así como por la dogmática penal, como aquel conjunto de características físicas, de salud mental o, recientemente, características socioculturales que permiten a un individuo decidir y efectivamente actuar conforme a una disposición jurídico-penal. Con independencia de la corriente doctrinal que se asuma, la esencia de la imputabilidad es ser un juicio de capacidad. Sin embargo, el contenido y la naturaleza de ese juicio dependen de la corriente dogmática que se siga. En un primer momento se entendió que esta capacidad se refiere a la capacidad de actuar con dolo, culpa o preterintensión (Von Liszt, p. 388) (Von Beling, 1944, p. 30). Se considera que ellas son grados de culpabilidad, y que, siendo la inimputabilidad la capacidad de culpabilidad, ella debe referirse a la capacidad de establecer, mediante esos grados, el nexo psicológico entre el autor y el hecho típicamente antijurídico.1 Posteriormente se consideró que el nexo psicológico en comento no es suficiente para predicar la culpabilidad, sino que también debe existir un juicio de reproche con respecto al haber actuado de forma contraria a la norma penal a pesar de haber tenido la posibilidad de actuar conforme a ella (Von Weber, 2008); (Fernández Carrasquilla, 1 A este primer acercamiento se le denomina teoría psicológica de la inimputabilidad: “la teoría psicológica parte de una determinada situación de hecho “predominantemente sicológica”. De ello derivose el aserto de que la culpabilidad se agota enteramente en la consideración de los presupuestos sicológicos que, con la característica del injusto que ostenta el acto, fundamentan la pena. Por ende, el hombre es culpable, con toda simplicidad, por haber obrado dolosa o culposamente…”. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, t. III, 3º ed., Buenos Aires, edit. Depalma, 1976, pp. 149. En Colombia, esta posición es compartida, por ejemplo, por el autor Jaime Garcés Velásquez en su obra “Derecho Penal General”. Véase Garces Velásquez, Jaime, Derecho Penal General, 3º ed. Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2001, pp. 45; Gaitán Mahecha (Gaitán Mahecha, Bernardo, Curso de Derecho penal general, 1º edición, ediciones Lerner, pg. 155), Esteban Páez Polo (Páez Polo, Nuevo Derecho penal parte general, 1º ed., ediciones Páez Polo, 1982 p. 268), Francisco Ferreira Delgado (Ferreira Delgado, Francisco, Teoría general del delito, 2º ed.,Temis, Bogotá, 1988, pg. 328) y Juan Carlos Pérez (Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal parte General y especial, tomo I, 2º ed., Bogotá, 1987, pg. 465). Los autores de la escuela clásica italiana que defendieron esta postura fueron principalmente Francesco Carrara en su obra “Programa del curso de derecho criminal” de 1859 p. 43 y Giovanni Carmignani en su obra “Elementa juris criminalis” (Carmignani, Giovanni, Elementa iuris criminalis, 1833, p. 35, encontrado el 23 de abril de 2013 en vid. Cibergrafía http://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=ucm.5304008092;view=1up;seq=5). De los autores neoclásicos italianos, por su lado, resaltan, con la misma orientación con respecto a la culpabilidad, M. Carnevale y B. Alimena (ver Frosali, Raul Alberto, Sistema penale italiano, vol.I, Utet, Torino 1958, pp. 36-37). Del lado de la doctrina clásica alemana, se puede resaltar la importancia Franz Von Liszt, K. Binding (Karl Binding, La culpabilidad en derecho penal, B de F, 2009) y E. Beling (Deutscher Wirtschaftsverlag, AG (Hg.): Reichshandbuch der Deutschen Gesellschaft, Band 1, Berlin, 1931) . 4 1998)2. Como la culpabilidad es entonces la mezcla de un nexo psicológico y un nexo jurídico –el juicio de reproche-, la imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, debe ser entonces observada a partir de los dos elementos: la capacidad de dolo, culpa o preterintención y la capacidad de ser objeto de un juicio de reproche. Otro sector de la doctrina considera que, dado que el dolo y la culpa se deben dividir y ubicar en la tipicidad –salvo el elemento de conocimiento de la ilicitud, que debe permanecer en la culpabilidad-, la culpabilidad solo se conforma por el nexo jurídico, valga decir, por el juicio de reproche, por lo que la imputabilidad solamente es la capacidad de ser objeto de éste (Agudelo Betancur, 1994) (Cerezo Mir, 2008)3. Los autores que pertenecen a este sector sostienen que ese juicio de reproche consiste en no haber hecho lo que se pudo o se debió hacer conforme a la ley, teniendo en consideración las facultades concretas de cada sujeto al momento de la comisión de la conducta4. 2 Al respecto, Fernández Carrasquilla se refiere al vínculo psico-normativo: “culpabilidad es, entonces, el nexo psiconormativo entre el autor y el injusto típico objetivo (realización del tipo objetivo de prohibición) y puede ser más o menos perfecto o completo, según la capacidad psíquica o libertad interior del agente (grado “pleno” para imputables e “incompleto” para inimputables)”. Fernandez Carrasquilla, Juan, Derecho penal t. II 2º ed. Pp. 216 y 220. Federico Estrada Vélez sigue esta concepción muy de cerca (Estrada Velez, Federico, Derecho Penal parte general, 2º ed., Ediciones librería del profesional, pg 299), así como lo hace Alfonso Reyes Echandía (Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal, 10º ed., Temis, Bogotá, 2000, p. 206). 3 Hirsch es uno de los autores contemporáneos que se adscribe a esta posición: “Con el “finalismo” queda claro por vez primera de qué se trata en la culpabilidad: el poder individual de conocer el injusto del hecho doloso o imprudente, y la posibilidad de comportarse de conformidad a ese entendimiento. Expresado en elementos especiales, esto significa: se trata de imputabilidad, conocimiento de antijuricidad, y causas de exculpación (o de disculpa).” Hans Joachim Hirsch, Acerca de la crítica al “finalismo”, en Edgardo Alberto Donna, José Cerezo Mir y Hans Joachim Hirsch, Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, Rubinzal Culzoni Editores, 2005, Buenos Aires, P. 150-151. De la misma manera, lo hace Cerezo Mir: ““La concepción de la culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo viene avalada no solo por exigencias normativas (el concepto del hombre que inspira la Constitución), sino también por la concepción del ser humano de la moderna Antropología y la Psicología comparada, así como por el reconocimiento de la libertad de la voluntad en la realidad social, objeto de regulación del Derecho.” Cerezo Mir, José, Derecho Penal parte general, B de F, Buenos Aires, 2008 pp. 758. 4Sostiene el padre del finalismo, Hans Welzel, lo siguiente: “Culpabilidad es “repropchabilidad de la configuración de la voluntad”. Sólo aquello respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad. Así, en cuanto a sus facultades y predisposiciones –todo aquello que el hombre simplemente “es”-, ya sean valiosas o mediocres (desde luego pueden ser valoradas), sólo aquello que él hace ocn ellas o cómo las pone en movimiento en comparación con lo que hubiera podido o debido hacer con ellas o cómo hubiera podido o debido ponerlas en movimiento, le puede ser tomado en cuenta como “mérito” o reprochado como “culpabilidad””. Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán parte general, 11º edición, editorialjurídica de chile, 1970. 198. El autor Enrique Cury sigue la misma línea, pero afirmando que la culpabilidad es una característica intrínseca de la acción, y no un nexo entre acción y autor: “la conducta es culpable por sí misma, no porque el juez la estima reprochable (…) el reproche con que el tribunal afirma la culpabilidad, se debe a que la acción es portadora de elementos cuya existencia induce a esa declaración; en esos elementos, y no en el reproche, que es solo consecuencia de ellos, consiste la culpabilidad (…) lo que, en su esencia, constituye la culpabilidad es la reprochabilidad 5 La versión normativa que propone el finalismo es acogida por la doctrina actual. Sin embargo, la discusión comienza a recaer sobre el contenido del juicio de reproche, o el fundamento material de la culpabilidad o imputación personal5. Como se vio, la escuela finalista fundamenta el juicio de reproche en la pregunta de si es o no posible actuar de otro modo. Otros autores, en particular aquellos que se adscriben a la teoría de Claus Roxin, Consideran que el fundamento del juicio de reproche debe, por un lado, abstraerse de la discusión sobre si ontológicamente existe o no el libre albedrío del ser humano, partir del razonamiento de que socialmente se considera existente, y complementar su contenido con un análisis de la necesidad de la pena en términos de prevención general. (Roxin, 2007); (Schünemann, 1984)6 Esta modificación en la de la conducta, es decir, un disvalor ínsito a ella del que el ”juicio de reproche” no es más que una declaración. La acción es en sí reprochable; el juez, al juzgarlo así, no hace sino una comprobación axiológica(…)”. Cury, Enrique, Orientaciones para el estudio de la teoría del delito, Chile, Ediciones Nueva Universidad, 1973, p. 25. Parte de la doctrina colombiana apoya esta posición, así, Jesús Orlando Gómez López (Gómez López, Jesús Orlando, Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad, Bogotá, ediciones doctrina y ley ltda., 2000, pg. 91-92), Nodier Agudelo Betancur (Agudelo Betancur, Nodier, Elementos de la culpabilidad, pp. 369-391, en Lecciones de Derecho Penal parte general, Universidad Externado de Colombia, 2 edición, 2011, p. 371) y Fernando Velázquez Velázquez (Velázquez Velázquez, Fernando, Derecho penal parte general, 4 edición, librería jurídica Comlibros, 2009, p. 826). 5 Muy particular resulta la teoría de Reinhart Maurach al respecto, la cual se le ha denominado teoría del a culpabilidad por conducción de vida: “No existe teoría unitaria de la culpabilidad de autor. Sus fundamentos y límites son muy diferentes para cada caso. Como elemento común, se puede reconocer que el autor ha de responsabilizarse por su esencia , su “ser-así”, por el decaimiento general de su personalidad, de manera tal que el hecho en sí, probablemente incoloro (como la rufianería), que no agota totalmente el contenido de ilícito (el encubrimiento profesional) o que incluso a primera vista aparece especialmente tenue (capacidad de imputabilidad disminuida), sólo adquiere colorido en virtud del elemento característico de la personalidad desvalorizada.”. Maurach, Reinhart, Derecho Penal parte general T.I, Astrea de Alfredo y Ricado Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 586 6 Claus Roxin hace una crítica al concepto de reprochabilidad, considerando que el mismo es un concepto sin contenido, y que parte de la presunción de la existencia del libre albedrío como categoría ontológica real, o que en los casos de inculpabilidad hay una presunción de imposibilidad material de comportamiento normativo, o una actitud interna o espiritual de antijuricidad. Por lo anterior, Roxin propone la siguiente concepción de culpabilidad: “El injusto (es decir, el tipo y antijuricidad) decide sobre el problema de si a la luz del Derecho Penal una conducta es o no es “ajustada a las reglas”; en cambio, la categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político-criminales a la cuestión de la necesidad jurídico-penal de sancionar en el caso concreto. Pues bien, el legislador –al igual que el juez que interpreta su voluntad- sólo puede deducir esa respuesta de los postulados de la teoría del fin de la pena, pues desde el unto de vista de una teoría racional de la imposición de la pena no puede haber otra base distintita para la decisión. El grado de responsabilidad [se refiere al grado de culpabilidad] es, por tanto, el ámbito en el que la política criminal referida al autor penetra directamente en la dogmática del Derecho penal.” Roxin, Claus, Problemas básicos del derecho penal, Reus, S.A., Madrid, 1976, Pp. 211. Sin embargo, el autor cambia de posición en un texto más reciente: “Si se puede comprobar que una persona era alcanzable en la situación jurídica concreta por el llamada de la norma (“asequible normativamente”), y era receptible a la posibilidad normal de ser determinado por motivos –lo cual puede, en principio, ser investigado empíricamente. Partimos de que éste, al tomar una decisión contra el Derecho, ha actuado culpablemente.” Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, Grijley, 2007, P. 302 6 concepción del contenido de culpabilidad no modifica el juicio de capacidad de culpabilidad denominado imputabilidad que se hace desde la escuela finalista7. Otra parte de la doctrina que opta por esta postura acoge, a grandes rasgos, esta posición, aunque considera que, dado que el derecho no es un conjunto de conceptos ontológicos sino eminentemente normativos8, la capacidad de motivarse por la norma debe ser analizada considerando que ello es un equivalente funcional de la capacidad ontológica (Jakobs, 1993) (Ferré Olivé, Nuñez, & Ramirez Barbosa)9. En términos de inimputabilidad, tiene una consideración categórica particular, al afirmar que el sujeto que no tiene la capacidad para serle fiel al derecho, el sistema “derecho penal” no le debe considerar como persona en términos normativos. Es de aceptación general que la ausencia de dicha capacidad resulta en la imposibilidad de castigar con una pena a un individuo por haber cometido un injusto, esto es, una 7 A pesar de que materialmente el juicio no se modifique, se considera que lo importante frente la inimputabilidad es la capacidad de motivación que tiene la norma sobre el sujeto en una intensidad media: “en un estado social y democrático de Derecho no se considera justo llevar el deseo de prevención hasta castigar a quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado por la norma. En efecto, si se admite que la falta de responsabilidad penal no supone necesariamente la imposibilidad absoluta de motivabilidad normativa, el fundamento de dicha exclusión de la responsabilidad penal no puede verse en la imposibilidad total de prevenir los delitos mediante la motivación, sino en un planteamiento valorativo que conduce a imponer un límite a la posibilidad de castigar al que actúa en situación de anormalidad motivacional.” Mir Puig, Santiago, Derecho Penal parte general, B de F, 8º edición, 2008 P. 542 8 “la culpabilidad no es un hecho psíquico (o la ausencia de un hecho psíquico, como la voluntad de evitación), sino la falta de satisfacción de los estándares dictados por un parámetro, en concreto, para el parámetro de la fidelidad suficiente al Derecho que el ordenamiento jurídico exige a una persona (…) En consecuencia, un conflicto puede solucionarse sin imputación de culpabilidad cuando (1) no puede hablarse de una persona en el sentido pleno del concepto, por ejemplo del autor enfermo mental, que actual o permanentemente no es capaz de generar sentido social (…) el Derecho entrega a las personas la tarea de procurarse una voluntad suficiente de seguimiento del Derecho, y denomina “culpabilidad”al fracaso en la ejecución de esa tarea. EL rol de persona fiel al Derecho es, por consiguiente, un rol construido socialmente con el fin de hacer posible la estabilidad de una estructura normativa, y ello es tan evidente, que en todas partes se considera como “justo””. Jakobs, Günther, El Derecho penal como disciplina científica, Thomson Civitas, 2008, P. 92. 9 Desde la teoría del funcionalismo radical, se ha expresado lo siguiente: “El error, que desde mi punto de vista es cometido habitualmente por la doctrina a la hora de definir el concepto de imputabilidad, consiste en tener en cuenta las características especiales en la configuración psicológica del individuo sin considerar la necesidad del mantenimiento de las posibilidades de sociabilidad, que son a su vez requisito esencial y constitutivo de la persona. De esta manera no se consigue un nivel de imputación funcional, ya que el concepto de imputabilidad se entiende como entidad individual, y anterior a todo lo jurídico (…) La necesidad de la vigencia de las normas sociales no es algo evidente por sí mismo; por ello se hace responsable al propio autor de otorgarse a sí mismo los motivos suficientes para obrar de acuerdo a la norma, y ello porque la vigencia en la estructura jurídica es condición indispensable de la estructura social (…) Así, las cuestiones relativas al conocimiento de la vigencia de la norma y a la disponibilidad para actuar de acuerdo a ella son el resultado de una atribución. A dicha imputación de capacidad jurídico-penal, esto es, a la atribución de capacidad para quebrantar una norma, le son inmanentes varios momentos que son denominados momentos de la imputabilidad: el conocimiento del injusto y la disponibilidad del sujeto para actuar de acuerdo a la norma.” González-Rivero, Pilar, Imputación jurídico- penal en situaciones de defecto, en Montealegre Lynett, Eduardo, El funcionalismo en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 298-299. 7 acción jurídicamente relevante que sea típica y antijurídica, pero que se le debe sancionar con una medida de seguridad10. Ello se debe a que en ausencia de la imputabilidad, no se puede predicar la existencia de la culpabilidad, presupuesto del reproche personal, que sin el cual una dogmática penal de corte democrática entiende que no puede haber declaración de responsabilidad penal que acarree como consecuencia la imposición de una pena. Es por ello que el contenido de dicha capacidad debe precisarse conforme a nuestro ordenamiento jurídico-penal. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado el contenido de aquellas capacidades exigidas. Por un lado, ha establecido como característica de dicha capacidad la necesidad de que esta pueda ser concebida por parte del juez como una “claridad mental y una coherencia comportamental”11 y, por el otro lado, ha señalado la implicación de la inimputabilidad en lo que atañe a la protección de los bienes jurídicos mediante mandatos legales de comportamiento y valoración: Según se infiere de lo anterior, la culpabilidad frente a una conducta definida por el legislador como delictiva, el derecho penal la fundamenta en la capacidad de la persona para comprender y orientar sus actos de acuerdo con esa comprensión; vale decir, una persona es pasible de la respuesta punitiva del Estado en la medida que tiene capacidad para conocer y comprender que con un determinado comportamiento lesiona o pone en peligro efectivo de lesión bienes jurídicamente tutelados, y sin embargo de manera libre y voluntaria realiza el acto que causa agravio a éstos, lo que equivale a decir que es imputable. (2011) De esta manera, el ordenamiento jurídico-penal colombiano exige que, para considerar a un sujeto como autor o partícipe imputable, debe tener una capacidad en dos sentidos: 10Ley 599 de 2000, Art. 9. “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.” Art.10. “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.” Art. 11. “Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.” 11 “Además, todos estos datos en el caso concreto, y los del mismo juez que puedan encontrarse en otros, son los que indican verídicamente la claridad mental y la coherencia comportamental como factores integradores de la imputabilidad, la cual no puede derivarse de una presunción de derecho, como lo sugiere el Ministerio Público, sino que también debe verificarse procesalmente.” PROCESO No. 11058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MP: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Bogotá, 29 de enero de 1999. 8 por un lado una capacidad de comprensión potencial de la ilicitud de una conducta, y por el otro una capacidad de autodeterminarse conforme a aquella comprensión. En otras palabras, se requiere que un sujeto autor o partícipe tenga la capacidad de comprender potencialmente la ilicitud de su comportamiento, bajo la lógica de una ofensa a un bien jurídico y la ilicitud formal del mismo, y que además tenga una aptitud o capacidad para actuar, efectivamente, conforme a ese entendimiento, en el sentido de ajustar su entendimiento conforme al derecho. Esta capacidad es la que hace que un sujeto pueda ser receptor de un mandato de comportamiento de carácter normativo, esto es, que el derecho pueda tener eficacia como un mandato lingüístico de comportamiento social determinado e imperativo. La doctrina Colombiana ha opinado sobre las capacidades exigidas para considerar a un sujeto imputable y, por tanto, posiblemente responsable, de manera plena, de su comportamiento típico y antijurídico. En particular, es relevante la opinión de la doctrina médico-legista que, si bien no determina la existencia o ausencia de la inimputabilidad, como se verá, sí tienen un papel relevante en el sentido que su diagnóstico12 debe seguir la lógica normativa, para determinar si el sujeto tenía ciertas capacidades cognoscitivas y autodeterminativas al momento de la comisión del injusto13. 12 Con respecto a la prueba de la inimputabilidad, en el sistema colombiano y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema se tiene lo siguiente: En lo que se relaciona con la posible inimputabilidad del procesado, es claro que no en todos los procesos se debe ordenar la prueba psiquiátrica; tampoco es imperativo hacerlo en todos los procesos en los que el sindicado haya actuado en circunstancias de alicoramiento, porque, al juez le corresponde, dentro de su sano y racional criterio, disponer tal experticia cuando cuente con indicios de una posible inimputabilidad.” PROCESO No. 11058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Bogotá, D. C., 29 de enero de 1999. Específicamente con el alicoramiento, probatoriamente ha dicho la Corte Suprema que el nivel de alcohol en la sangre no deriva en inimputabilidad necesariamente: Desconoce el demandante, que el nivel de alcohol en la sangre no determina el estado de embriaguez, aunque puede ser un indicador de ella, ni ésta por sí misma conduce a declarar el estado de inimputabilidad. La sola cantidad de alcohol que se halle presente en la sangre del sujeto, aunque puede ser la causa no es el efecto de la embriaguez, ya que ésta se manifiesta por signos externos que conducen a su diagnóstico, como el aliento alcohólico, laincoordinación motora, el aumento del polígono de sustentación, y la disartia o dificultad para expresarse lógica y coherentemente. Si bien la declaración de haber actuado en estado de embriaguez resulta jurídicamente relevante especialmente en los delitos contra la vida y la integridad personal de modalidad culposa, no es suficiente para declarar que se actuó en estado de inimputabilidad, pues la situación de imputabilidad o inimputabilidad no es un concepto médico sino jurídico que debe ser establecido por el juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica.” Proceso No 12979 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MP.: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., 22 de agosto del 2002. 13 “Desconociendo que la situación de inimputabilidad o imputabilidad no es un concepto médico sino jurídico, cuya declaración compete realizarla al juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la 9 Así las cosas, en el presente texto se pretende, por una parte, ofrecer algunas precisiones conceptuales generales acerca del trastorno mental y sus clasificaciones, a saber trastorno mental permanente, transitorio con base patológica y sin base patológica como causas de inimputabilidad en el régimen jurídico-penal colombiano(CP. Art. 33), y sus consecuencias procesales; por la otra, este trabajo pretende explicar, de manera concreta, los conceptos médicos y la sintomatología de los trastornos mentales derivados del consumo de sustancias psicotrópicas, con el fin de clasificarlos en las distintas categorías de los trastornos mentales según las precisiones conceptuales hechas. Finalmente, se concluirá sobre las consecuencias jurídicas de las clasificaciones realizadas, concretamente en lo referente a las medidas de seguridad procedentes y los distintos fenómenos procesales penales pertinentes. Para ello, se analiza tanto la doctrina jurídica internacional como la nacional con respecto a la inimputabilidad y los trastornos mentales en sus diferentes vertientes, así como la literatura médico-legista pertinente. Además, se estudia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional colombiana que se ha construido alrededor del tema del presente texto. Luego de utilizar las anteriores herramientas para construir precisiones conceptuales propias sobre los diferentes tipos de trastorno mental, se procede precisar los conceptos médicos de los trastornos mentales derivados del consumo de sustancias psicotrópicas y, mediante un método deductivo, ha categorizar dichos trastornos en la tipología de trastornos mentales desarrollada. Finalmente, se precisa las consecuencias jurídicas de cada tipo de trastorno mental y, particular, las consecuencias jurídicas pertinentes para cada trastorno mental derivado del consumo de sustancias psicotrópicas. La justificación del presente estudio radica en la ausencia de precisiones conceptuales sobre los trastornos mentales y sus diferentes tipos, tanto desde la doctrina jurídico- penal como desde la literatura médico-legista, por una parte, y por la otra, en la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica, el estado de inimputabilidad del procesado lo infiere particularmente el censor de la circunstancia de padecer una enfermedad mental hereditaria y de haber estado dedicado al consumo de bebidas alcohólicas horas antes de los hechos, sin atender para nada a su condición psíquica durante el desenlace de los mismos, olvidando de esta manera que ella no consiste simplemente en encontrarse en un estado de ebriedad, o padecer una condición mental cíclica, recurrente o hereditaria, sino en la carencia de capacidad para comprender la ilicitud del acto y de determinarse de acuerdo a esa comprensión como certeramente fue declarado por el ad quem y que el actor no se ocupa en controvertir.” Proceso No 11188 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., 14 de febrero del 2002. 10 importancia de comprender holísticamente las diferentes circunstancias que constituyen un tema relevante de estudio para el Derecho Penal, sin cortar tajantemente el ámbito de estudio de una y otra disciplina del conocimiento. Estas fronteras irreales entre una y otra disciplina imposibilitan el estudio de objetos de manera completa, pues establecen un límite que no permite su traspaso, dependiendo de si el investigador estudia una u otra disciplina. En conclusión, el presente texto es una invitación para que los investigadores comiencen a perder el miedo de introducirse en un ámbito de estudio aparentemente ajeno a su desarrollo profesional. I. INIMPUTABILIDAD EN COLOMBIA: ANÁLISIS SUSTANCIAL. Normativa Nacional. Para ser imputable se requiere poseer una cierta capacidad psíquica para comprender potencialmente el carácter injusto de la acción típica y antijurídica, y una capacidad libre para dirigir su accionar conforme a dicha comprensión. Este es el contenido general de la categoría de imputabilidad, que se deriva de la definición negativa prevista en el art. 33, que reza así: Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares (la expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C 370 de 2002 MP Eduardo Montealegre Lynett). Velázquez explica las tres formas usuales de consagración legal de la inimputabilidad: Son tres modalidades utilizadas: en primer lugar, las biológicas o psiquiátricas, que solo mencionan la causa generadora del fenómeno sin considerar sus efectos, limitándose la ley a señalar diversas noxas psiquiátricas que tornan al agente en inimputable; (…) Esta manera de entender la institución coincide, sin duda, con la concepción positivista para la que la inimputabilidad es igual a enfermedad mental. (…) En segundo lugar, aparecen las fórmulas psicológicas, para las que 11 solo importa el efecto y se olvida la causa, por lo que se entiende como inimputable quien no tenga capacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión o ambos casos (…) Finalmente, en tercer lugar, se deben mencionar la fórmulas mixtas, para las que debe atenderse tanto a la causa generadora del estado como a los efectos producidos por ella; de esta manera, la imputabilidad es la resultante de una múltiple valoración. (Velázquez, 2004, pp. 417-418).14 La formulación que prevé el CP. Colombiano se considera mixta, puesto que, por un lado, limita las causas por las cuales un sujeto puede llegar a ser declarado inimputable o reconocido como tal en la sentencia, según la postura mantenida, como lo son: i) la inmadurez sicológica, ii) el trastorno mental, iii) la diversidad sociocultural o iv) los estados similares; y por otro se exige, como resultado psicológico, que no se tenga la capacidad potencial de comprender la ilicitud del injusto penal (CP. Art. 32 num. 11) , o de determinarse conforme a tal comprensión. Se podría decir, no obstante, que el haber añadido como causal de inimputabilidad los estados similares hace que la limitación de las causas sea disentida, puesto que ello permite la aplicación de la analogía para identificar causas, por lo cual se prefiere una limitación expresa de las causales que excluya los estados similares. A ello se responde que la similitud de dichos estados se predica de las características de las otras causas, por lo cual la limitación causal y normativa sí existe. Es decir, toda circunstancia que afecte de una manera relevante la eficacia motivacionalde la norma en el sujeto, de tal manera que derive en el efecto psicológico exigido, puede ser entendida como un estado similar. Diferentes autores colombianos han planteado una definición del contenido de la inimputabilidad. Es relevante resaltar algunas definiciones que han influenciado el contexto jurídico penal colombiano. 14 Ferré Olivé et al. ofrecen una breve explicación histórica sobre las diferentes formulaciones normativas de la inimputabilidad: “A lo largo de la historia se han utilizado distintas técnicas para describir la inimputabilidad. Por una parte nos encontramos con las fórmulas exclusivamente psiquiátricas o biológicas, es decir, las que exigen que el sujeto padezca una enfermedad o trastorno mental (por ejemplo, locura, demencia, enajenación, etc.) A éstas se oponen las fórmulas exclusivamente psicológicas, que no asocian la inimputabilidad al padecimiento de determinadas enfermedades o trastornos, sino que recurren a un concepto abierto. Se exige únicamente que esté anulada la capacidad de voluntad o comprensión.” Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Angel Nuñez, Paula Andrea Ramirez Barbosa, Derecho Penal General Colombiano Parte General, Editorial Ibañez, pg. 440. 12 Desde la defensa del modelo psicológico de la culpabilidad, Gaitán Mahecha, Ferreira Delgado15 y Juan Carlos Pérez16 han defendido que la inimputabilidad es la incapacidad de dolo, culpa o preterintención. Así, Gaitán Mahecha afirma lo siguiente: Por inimputabilidad entendemos precisamente la capacidad de entender y de querer, es decir, la posibilidad de atribuirle a una persona un resultado a título de dolo o culpa. En otros términos, es la capacidad de ser culpable, de actuar dolosa o culposamente. Mientras la culpabilidad es el juicio sobre la conducta, la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, ya que solamente puede ser culpable el que es imputable. (Gaitán Mahecha, p. 155) En defensa de una concepción mixta de culpabilidad, Fernández Carrasquilla17, Estrada Vélez y Reyes Echandía18 conciben la inimputabilidad como presupuesto del análisis de culpabilidad, que no incluye solo los grados de dolo, culpa y preterintención, sino también un juicio de reproche basado en la posibilidad de haber actuado conforme al derecho. De esta manera, Estrada Vélez expone su posición: 15 “la imputabilidad es una aptitud del espíritu humano para reflexionar valorativamente sobre hecho y las cosas de los hombres que nos rodean, y determinarse a obrar, selectivamente, es decir, conociendo lo bueno y lo malo de su actuar. Como tal, radica en una potencia del alma y en ella se encuentran a menos que la patología mental la deforme o la elimine. Hallarla es tanto como realizar sobre la persona un juicio de valor a priori, esto es, antes de sus actuaciones, por cuanto estas solo tendrían explicación en su libertad de inteligencia directiva de sus propia conducta. (…) Por culpablidad, en cambio, entendemos un juicio de valor sobre el contenido de inteligencia comprensiva y determinativa, racional o lógica, selectiva y libre, que debe tener el delito como hecho humano nocivo y reprochable. En consecuencia, tal juicio es a posteriori.” Ferreira Delgado, Francisco, Teoría general del delito, 2º ed.,Temis, Bogotá, 1988, pg. 328 16 “La culpabilidad tiene tres expresiones inconfundibles: el dolo, la culpa y la preterintención. No debe hablarse, por lo tanto, de culpabilidad a secas, sino de culpabilidad dolosa, culposa o preterintencional. A trav.es de estos institutos, nítidamente delineados en la doctrina y en los textos legales, particularmente en el colombiano, es válido a fuer de concreto el juicio correspondiente, así se sutilice sobre la calidad de cada uno de ellos o se los lleve a extremos incompatibles con la llaneza con que los acoge la ley.”. Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal parte General y especial, tomo I, 2º ed., Bogotá, 1987, pg. 465 17 “culpabilidad es, entonces, el nexo psiconormativo entre el autor y el injusto típico objetivo (realización del tipo objetivo de prohibición) y puede ser más o menos perfecto o completo, según la capacidad psíquica o libertad interior del agente (grado “pleno” para imputables e “incompleto” para inimputables)”. Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal t. II 2º ed. Pg. 216 y 220. (Sotomayor A., 1998) (Zambrano Pasquel, 2006) 18 “Nos limitaremos a indicar que los complejos problemas a que da lugar el análisis del dolo y de la culpa bien pueden encararse con fortuna sin necesidad de desplazarlos de la culpabilidad; que siendo la conducta humana exteriorización de mecanismos psíquicos en los que intervienen las facetas intelectiva, afectiva y volitiva de la personalidad, no es posible desconocerle contenido sicológico; que la responsabilidad penal supone un juicio de reproche respecto de quien realiza comportamiento típico y antijurídico, en la medida en que el sujeto haya actuado en forma diversa y obligada. Consideramos, pues, que la culpabilidad puede definirse como la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente.”. Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, 10º ed., Temis, Bogotá, 2000, p. 206. 13 La concepción de culpabilidad que adopta el código es , entonces, claramente normativa, no en el sentido de los finalistas, sino montada sobre bases sicológicas, como tiene que ser. La imputabilidad funciona en la estructura del delito como presupuesto de la culpabilidad, vale decir que si auqella no existe la culpabilidad tampoco puede subsistir. Las formas o especies de la culpabilidad son el dolo, la culpa y la preterintensión. (Estrada Vélez, p. 299) Reyes Echandía subraya la naturaleza de la imputabilidad como capacidad psíquica: ya sea que entendamos la imputabilidad como capacidad de 13cción o de comprensión, o como modo de ser de la persona, lo cierto es que, por este aspecto, siempre ha de referirse a condiciones somatosiquicas que orientan la conducta en determinada dirección. (…) hasta aquí tenemos una valoración social de un modo de ser de la persona; ahora bien, como esta condición personal determina el modo de reaccionar ante estímulos externos o internos, habrá de examinarse si la acción implica realización de un hecho previsto en la ley como infracción penal; si la respuesta es afirmativa, se indagara sobre la condición bio-sico-social en que su autor se encontraba en el momento de actuar; si era normal, será calificado como sujeto imputable, merecedor de pena en la medida en que su conducta sea típica, antijurídica y culpable; si era anormal o mentalmente inmaduro, será tenido como inimputable, y sometido a medida de seguridad si su comportamiento puede ser calificado como típico y antijurídico. (Reyes Echandía, Derecho Penal parte general, 1994, p. 191). Ahora bien, los defensores nacionales de la escuela finalista ya no incluyen la capacidad de querer en abstracto como parte fundamental de la inimputabilidad, puesto que no es necesario dado que el querer, elemento volitivo del dolo, no es de analizar bajo su esquema del delito en la culpabilidad, sino que por el contrario hace parte del análisis que debe hacer en el estadio de la tipicidad. Velázquez Velázquez, Agudelo Betancur y Gomez López19 hacen parte este grupo de autores. 19 “La culpabilidad se entiende mejor como juicio de eigibilidad de la conducta ordenada por el Derecho que se hace al autor de un injusto penal en consideración a que el Estado y la sociedad le suministraron el mínimo irreductible de condiciones para poder comprender la prohibición y autodeterminarse por la misma, por no encontrarse sometido por fuerzas determinantes o que anularon su personalidad como ser 14De esta manera, Agudelo Betancur da el siguiente concepto de inimputabilidad20: Imputabilidad es capacidad de valorar el comportamiento o el hecho que se realiza y de dirigir la conducta según las exigencias del derecho. A contrario sensu, inimputabilidad es incapacidad para valorar la trascendencia del comportamiento o hecho que se realiza y/o la incapacidad de regular la conducta según las exigencias del derecho debido a inmadurez sicológica o a trastorno mental. (Agudelo Betancur, 1994, p. 17). Velázquez es más extenso en su conceptualización, y añade un elemento, que es la exigencia de que el análisis de inimputabilidad, y en particular el efecto psicológico requerido, se vean desde una perspectiva en la que el individuo actúa dentro de una sociedad determinada inmersa en un contexto cultural particular: Para predicar la culpabilidad o responsabilidad plena de un actuar injusto, en un caso concreto, es necesario (…) verificar que el agente tampoco sea inimputable. Ello supone, por parte del autor, la posesión de unas condiciones de sanidad mental suficientes que le permitan motivarse conforme a los dictados de la norma; en otras palabras, su inimputabilidad, lo que implica un conjunto de presupuesto de índole psicológica emandados de la personalidad del autor al momento de realizar el hecho, traducidos en la aptitud para comprender el carácter injusto del mismo, y para dirigir su accionar conforme a dicha comprensión. No obstante, la imputabilidad del agente no se ahota en una valoración de contenido psicológico-psiquiátrico, sino que se traduce en un juicio cultural de carácter completo que abarca también lo normativo. (Velásquez, Derecho Penal Parte general, 2009, p. 826) El artículo 33 diferencia varios elementos que componen la inimputabilidad, en su orden: el temporal, el normativo, el psicológico, y el biológico (Velazquez, 2009). digno y libre; es culpable aquel a quien se le podía exigir, atendidas las condiciones personales y sociales en que obró, que se decidiera por la conducta adecuada al derecho.” Gómez López, Jesús Orlando, Aproximaciones a un concepto democrático de culpabildiad, Bogotá, ediciones doctrina y ley ltda., 2000, pg. 91-92 20 Con una visión muy similar, el autor Alfonso Zambrano Pasquel expresa el contenido del concepto de inimputabilidad que considera es el correcto: “La ubicamos como elemento del juicio de reproche y no como presupuesto que deba ser tratado previamente. Así lo hace el propio Welzel. Carece de importancia la ubicación que se pretenda darle, siendo si necesario que se aclare la terminología moderna de capacidad de culpabilidad es sinónimo de imputabilidad o de capacidad de imputación. (…)”. Zambrano Pasquel, Alfonso, Derecho Penal Parte General, 3º ed., Ara Editores, Lima, 2006, pp. 336 15 A) ELEMENTO BIOLOGICO Con respecto al ingrediente causal o biológico, la norma consagra cuatro posibles causas de la inimputabilidad, siendo la cuarta una cláusula abierta. Así, para el CP las causas que pueden producir la inimputabilidad son: i) la inmadurez psicológica; ii) el trastorno mental; iii) la diversidad sociocultural; iv) y los estados similares a los anteriores. A continuación se precisará únicamente la causa del trastorno mental, por cuanto ella es el objeto de estudio específico de esta monografía de grado. 1) TRASTORNO MENTAL Concepto de trastorno mental. El trastorno mental, según el art. 33 inc. 1 del CP, es una causa de inimputabilidad, es decir que puede dar lugar, con otros requisitos, a que la persona sea declarada inculpable o con culpabilidad disminuida o semiplena por la realización de un injusto en el proceso penal, siempre que se descubran las pruebas de ello en la audiencia de formulación de acusación del proceso penal21. En la mayoría de los casos, la doctrina jurídica considera que quien debe establecer qué es un trastorno mental y de qué clase es el perito médico con base en el uso de métodos científicos aprobados por la Comunidad científica. Esa es la razón por la que su estudio y concepto ha sido desarrollado generalmente por profesionales de la Medicina Legal. Los conceptos de trastorno mental se pueden dividir en tres grupos: i) los que definen el trastorno mental por oposición a la normalidad psíquica; ii) los que definen el trastorno mental como una perturbación necesariamente funcional; y iii) los que definen el trastorno mental como una perturbación mental con una consecuencia definida jurídicamente22. 21 En efecto, el descubrimiento de las pruebas que se pretenden hacer valer para obtener el reconocimiento de la inimputabilidad, a manera e excepción, deben ser descubiertos por parte de la defensa, no en la audiencia preparatoria sino en la audiencia de formulación de acusación. Art. 344 inc. 2 ley 906 de 2004. 22 Resulta particularmente interesante la opinión de Juan Oberto Sotomayor sobre el trastorno mental: “La situación de desigualdad de las personas que padecen trastorno mental o inmadurez psicológica (C.P., art. 31) aparece reconocida en forma expresa en el art. 13 de la Const. Pol. Se trata de personas que en razón de su salid mental encuentran no solo de hecho sino inclusivo institucionalmente (C.c. art. 1504) disminuidas de manera considerable en sus posibilidades de participación. En efecto, por un lado la incapacidad de contratación, por ejemplo, implica de por ´si una evidente limitación de la vida social para el sujeto, pues restringe sus posibilidades de acceso al mercado, lo cual, en una sociedad de consumo 16 II- El trastorno mental como anormalidad psíquica. El primer grupo de conceptos parte de la consideración de un trastornado mental como un anormal en un sentido psíquico. Incluso, estos autores consideran que esa “anormalidad” psíquica se deriva en la imposibilidad de un juicio moral al autor del injusto penal. Nerio Rojas, por ejemplo, trae un concepto que en parte resume esta posición, tomando como punto de partida los planteamientos de Carrara: En el caso de la enfermedad mental la imputabilidad falta por no existir la capacidad de imputación, cuya base es la normalidad psíquica. Carrara, el gran doctrinario de la escuela clásica de derecho penal, establecía tres elementos de la imputabilidad, cuya reunión implicaba la responsabilidad y la condena: la imputación física, consistente en la realización personal de un hecho; la imputación moral23, derivada de la voluntad de su ejecución; la imputación legal, debida a que el acto esta en la ley penal. La segunda forma no existe en el alienado, y por consiguiente es irresponsable o inimputable. (Rojas, p. 445). Vargas Alvarado también comparte esta posición, haciendo un especial énfasis en que la consecuencia de la anormalidad debe ser la imposibilidad de adaptación social: Por normalidad psíquica se ha definido como “el resultado de la armonía funcional del individuo, que permite una buena adaptación social”. Cuando hay una perturbación en el psiquismo que determina un cambio en la adaptación social se produce una enfermedad mental (Vargas Alvarado, 1983, p. 327). como la nuestra, significa tanto como la desaparición del sujeto como ser social, por lo que de hecho, en el mejor de los casos, se ha visto sometido a una tan paternalista como autoritaria tutela social y estatal.”. Sotomayor A., Juan Oberto, Inimputabilidad y sistema penal, Temis, Bogotá, 1998, p. 260 23 “La fuerza moral subjetiva del delito se compone de todos los momentos que constituyen el acto interno, principiandopor la primera percepción de una idea hasta la última determinación volitiva. Para que un delito se encuentre la plenitud de su fuerza moral, es necesario que en los dos momentos de la percepción y del juicio el agente haya estado iluminado por el intelecto; y que en los dos momentos sucesivos del deseo y de la determinación haya gozado de la plenitud de su libertad. Disminuida o ausente la ayuda del primero, se aminora o cesa la imputación; así como se aminora o cesa, si estuvo disminuido o ausente el ejercicio de la segunda. De aquí la subdivisión del grado en relación a la fuerza moral subjetiva del delito, según que la degradación derive del estado del intelecto o del estado de la libertad del agente.” Carrara, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa, Depalma, Buenos Aires, 1944, pp. 151. 17 No compartimos esta primera posición porque la dicotomía normal/anormal no solo no se ajusta a la realidad sino que es inocua. Los parámetros de normalidad siempre resultan arbitrarios e incalculados, y cuando se reconoce que en la realidad la anormalidad es el patrón común, y que existen tendencias de congruencia en grados de anormalidad, el problema pasa a ser de una naturaleza estadística, difícilmente demostrable en el proceso penal, que termina por permitir declarar al procesado con base en la percepción o los prejuicios del juez. ii) El trastorno mental como perturbación funcional. El segundo grupo de teorías se refieren al trastorno mental como la perturbación de las funciones biológicas dependientes de la psiquis24, trastorno que se identifica como tal si produce una perturbación de las funciones biológicas. Ejemplos de esta postura son los siguientes: Resumiendo, en el trastorno mental, el YO del sujeto esta perturbado en sus funciones autónomas25 y por ello no tiene capacidad para comprender la ilicitud [de la conducta]. Tampoco puede determinarse de acuerdo a esa comprensión. (…) cuando la enfermedad mental que ha dado [lugar a la] inimputabilidad es crónica se habla de trastorno mental permanente. Si la alteración es de evolución aguda, pero el sujeto queda con perturbación después del hecho, se habla de trastorno mental transitorio que requiere tratamiento. (Durán Robles & Carreño Salazár, 1999, p. 202). (corchetes propios). Rivera Moreno también comparte esta postura: enfermedad mental o trastorno mental es una alteración de la función psicológica y cerebral de la persona caracterizada por fenómenos psíquicos, psicológicos y orgánicos de alteración de la conciencia26 colocándolo en un estado de 24 Las funciones biológicas dependiente de la psiquis, o funciones mentales, se dividen en dos grupos: las funciones mentales simples y las funciones mentales superiores. Las funciones mentales simples incluyen las funciones motoras, las sensitivo-motoras, las auditivas y las visuales (perceptivas netamente). Las funciones mentales superiores incluyen, por su parte, la atención (que se divide en atención espontánea y atención voluntaria), la memoria (que tiene tres fases, el aprendizaje, el almacenamiento y el recuerdo, y temporalmente se divide en inmediato, reciente y remoto), el lenguaje, el razonamiento abstracto y las actividades gestuales (asociativas especialmente). Rodríguez Rey, Roberto, Cátedra de neurología, Facultad de medicina, Universidad de Tucumán, Tucumán, Argentina. Revisado el 4 de abril de 2013 en vid. Cibergrafía http://www.fm.unt.edu.ar/ds/Dependencias/Neurologia/Funciones%20Cerebrales%20 Superiores2.PDF. 25 Entiéndase que las funciones autónomas son sinónimas de las funciones biológicas dependientes de la psiquis. 26 “La conciencia es el proceso biológico en el cual el individuo mantiene un estado de alerta con pleno 18 inimputabilidad en la mayoría de los casos, ya que sus conductas fueron hechas sin la conciencia y la madurez mental que se necesita para catalogarlo como una persona sana mentalmente. (Rivera Moreno, 2011, p. 190). Como se ve, a pesar de que Rivera Moreno hace referencia a conceptos como sanidad mental, que pudiera considerarse como una reformulación del concepto de normalidad psíquica, el autor se enfoca en las alteraciones de la conciencia, específicamente en la función psicológica y cerebral, por lo que el criterio de diferenciación entre un trastornado y una persona sana deja de ser un criterio de anormalidad. iii) El trastorno mental como un concepto jurídico. Finalmente, la tercera postura le resta importancia a la definición médica o médico-legista del trastorno mental y, en cambio, considera que todo lo que ocurra en la mente de un sujeto que conlleve a la consecuencia jurídica exigida por el art. 33-1 CP debe ser considerado como trastorno mental: Es importante resaltar que el trastorno mental puede ser permanente o transitorio y que estas categorías o clasificaciones no corresponden necesariamente a categorías o conceptos médicos, tales como “enfermedad mental crónica” o enfermedad mental aguda (1, 4, 5, 7). (…) El sentido legal que le da el Código penal a la expresión “trastorno mental” no es sinónimo de “enfermedad mental”. Hay trastornos mentales en sentido jurídico que no lo son en sentido medico, pues lo esencial es que por alguna razón el agente no sea capaz de comprender y decidir, lo cual puede ocurrir no solamente en las grandes psicosis o enfermedades mentales con perturbaciones severas del juicio, la afectividad y la conducta, sino también en los casos de grandes conmociones psíquicas como conocimiento de sí mismo y de su entorno. Grados de trastorno de la conciencia: Letargia: Consiste en un compromiso incompleto de conocimiento y vigilia. El paciente está desorientado y somnoliento pero se mantiene despierto. Obnubilación: Es un estado de depresión completa de la vigilia, del que el paciente puede ser despertado con estímulos leves. Estupor: Es un estado de depresión completa de la vigilia, del que el paciente puede ser despertado pero sólo con estímulos intensos. Los estímulos son generalmente de tipo doloroso (compresión de la raíz ungueal) con una superficie roma. Coma: Constituye la depresión completa de la vigilia de la cual el paciente no puede ser despertado con ningún estímulo.” Hospital infantil de México Federico Gomez, Guía alteraciones de la conciencia, Revisado el 4 de abr. de 13 en vid. cibergrafía http: //www.himfg.edu.mx/descargas/documentos/planeacion/guiasclinicasHIM/AlteracionesConciencia.pdf 19 trastornos disociativos o estados agudos de alteración de la conciencia. (Cortes Caballero & Ortega Moreno, 2012, p. 308). A pesar de mostrar que los conceptos jurídicos y los médicos no son del todo compatibles, no compartimos la tercera posición porque en ella se confunden dos elementos diferentes de la inimputabilidad, a saber, la causa biológica con la consecuencia o el elemento psicológico. El efecto psicológico debe ser independiente de la causa biológica, de tal manera que la existencia de un trastorno mental no siempre de lugar a la identificación de un fenómeno de inimputabilidad27. Consideramos incorrecto también pensar que la mera existencia de una enfermedad ya supone la existencia de un trastorno mental. Es por lo anterior que consideramos correcta la segunda posición y nos adscribimos a ella. La consideración de que el trastorno mental es la perturbación de las distintas funciones de la psiquis permite, por un lado, no incurrir en la arbitrariedad de definir el trastorno mental como la “anormalidad en la psiquis”, concepto que en la práctica se estructura como una herramienta para demeritar la pluralidad en las diferentes formas de comportamiento e incluso para discriminarotras visiones del mundo u otras formas de actuación amparadas en el derecho al libre desarrollo de la personalidad; por ejemplo, con base en ese concepto se ha considerado a las personas homosexuales como “enfermas”. El concepto de trastorno mental como perturbación funcional desliga el contenido de la institución de un ejercicio de normalización de la sociedad, y reduce la arbitrariedad en su uso, pues identificar el trastorno mental con “anormalidad” implica usar un concepto inconstitucional, que termina por ser personalista, homogeneizador y desigual. Por otro lado, la posición que se adopta en el texto también permite desligar el efecto psicológico, que es un elemento del fenómeno de la inimputabilidad, de la causa de la inimputabilidad denominada como trastorno mental. En efecto, la causa y la 27 Esta es la razón por la cual tampoco compartimos la posición de la CSJ en una providencia del año 2000: “Ahora bien, el trastorno mental como fuente de inimputabilidad puede ser causado por muy diversos factores: traumáticos, hereditarios, psicológicos, sociológicos y orgánicos; no obstante, en el plano juridicopenal, como lo ha entendido la Corte, lo que realmente importa no es “el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MP Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, Bogotá, D.C, 8 de junio de 2000. 20 consecuencia no pueden ser lo mismo, y menos cuando un enunciado normativo como el art. 33-1 del CP establece unas causas abiertas de inimputabilidad, pero usa en cambio una lista taxativa cerrada para el efecto psicológico requerido. El distanciamiento conceptual de una y otra figura abre la posibilidad de que exista, por ejemplo, un trastorno mental que no derive en una declaratoria de inimputabilidad al no cumplir con el efecto psicológico, como es el caso del sujeto conduce ebrio y da muerte a un peatón, que a pesar de estar bajo el influjo del alcohol en tal grado que se le considera bajo una intoxicación aguda, dicha intoxicación no le imposibilita para poder llegar a comprender la ilicitud de su conducta, o para comportarse conforme a ese entendimiento. El concepto de trastorno mental es lo suficientemente amplio como para cobijar toda una serie de perturbaciones funcionales que pueden diferir ampliamente entre ellas, como lo demuestra Fernández Carrasquilla, cuando enumera las posibles alteraciones funcionales que son consideradas como trastornos mentales. De esta manera, el autor se refiere a las enajenaciones mentales como psicosis o demencias, a las psicopatías – incapacidad congénita y constitucional que no permite internalizar normas de las conductas sociales-, la embriaguez, algunos trastornos sexuales, manías, neurosis obsesivas y epilepsias (Fernández Carrasquilla, 1998, p. 249).28 Todos las anteriores perturbaciones que constituyen un trastorno mental puede a su vez clasificarse en varios tipos: i) el trastorno mental permanente; ii) el trastorno mental transitorio con base patológica; y iii) el trastorno mental transitorio sin base patológica29. A continuación se precisan las diferencias entre unas y otras categorías. a) Trastorno Mental Permanente 28 “La expresión trastorno mental tiene un significado jurídico que aleja al jurista de la interminable discusión en torno a la clasificación de las diversas noxas psiquiátricas –aunque no prescinde de la misma-; por eso, no puede interpretarse como si se tratara de un fenómeno médico, sino que ha de otorgársele un contenido amplio, según las necesidades del ordenamiento penal.” Velázquez Velázquez, Fernando, Derecho Penal parte general, Comlibros, 4º ed. 2009, p. 853 29 "En cuanto a sus efectos sicosomáticos, el trastorno mental puede ser permanente o transitorio, según que aquellos persistan o tengan precaria duración temporal; el trastorno mental transitorio, a su vez, puede subsistir cuando el juez deba decidir sobre la situación jurídica definitiva del procesado, o haber desaparecido ya, en cuyo caso se habla de un trastorno mental transitorio sin secuelas." Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, parte general, 3º reimpr., 11º edición, Temis, Bogotá, 1994, pg. 197. “ 21 El trastorno mental permanente es aquella perturbación funcional psíquica que persiste en el tiempo de manera continua. La alteración mental permanente constituye el efecto de la perturbación funcional psíquica, por lo que tanto la causa, esto es la perturbación funcional psíquica, como la consecuencia, esto es la alteración mental, deben perdurar temporalmente. Algunos de los trastornos mentales permanentes más importantes son aquellos que hacen parte del género de las psicosis, como son las esquizofrenias en sus diferentes vertientes, a saber la esquizofrenia tipo paranoide, la esquizofrenia tipo desorganizado, la esquizofrenia tipo catatónico, la esquizofrenia tipo indiferenciado, y la esquizofrenia tipo residual. Cada uno de los anteriores trastornos tiene una sintomatología particular (ver DMS-IV-TR), pero su característica común es que generan una pérdida de contacto con el mundo real por medio de alteraciones en la percepción denominadas delirios. La característica de perturbación temporal es la que casi todos los autores subrayan. Por ejemplo, Rojas señala su importancia: Alienación mental es el trastorno general y persistente de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo, y que impide la adaptación lógica y activa a las normas del medioambiente, sin provecho para si mismo ni la sociedad. (…) la necesidad de la persistencia excluye de hecho los estados de inconsciencia, como la ebriedad, el sonambulismo o el ataque epiléptico. (Rojas, pp. 435- 436). Otros autores han considerado que la alienación mental debe ser incurable, por oposición al trastorno mental transitorio. Se considera también que, por oposición al trastorno mental transitorio, el permanente debe depender de una causa intrínseca, esto es, que nace y se desarrolla en el propio sujeto que la padece. Medidas de seguridad por un trastorno mental permanente. Las medidas de seguridad que proceden para una persona que ha actuado bajo un trastorno mental permanente se regulan en el art. 70 del CP30. La regulación establece la 30 Art. 70 del CP: “Al inimputable por trastorno mental permanente, se le impondrá medida de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la atención especializada que requiera. Esta medida tendrá un máximo de duración de veinte (20) años y el mínimo aplicable dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se encuentra mentalmente rehabilitada cesará la medida. Habrá lugar a la 22 internación del sujeto penalmente condenado en un establecimiento especializado en donde se le preste la atención que necesite para su curación, tutela o rehabilitación (CP art. 5). Se impone un límite temporal de 20 años de internación como máximo, si el máximo de la pena para ese delito excede ese límite, o el máximo de la pena si ella es menor a 20 años, y como mínimo, en ese marco penal, se establece el tiempo necesario requerido por el condenado para lograr su rehabilitación mental. Sin embargo, el término real de la internación depende de las necesidades del tratamiento en cada caso, y por tanto la medida de seguridad debe finalizar cuando ya no se requiera, o cuando se cumpla con el máximo posible de tiempo de internación para cadacaso, así el sujeto no haya logrado su curación. Es importante resaltar que las medidas no pueden ser indefinidas basadas en la peligrosidad del sujeto, como ocurría en el CP de 193631. Por otro lado, la suspensión de la medida de seguridad procede en dos circunstancias: i) cuando se considera por dictamen médico que la persona está en condiciones mentales que le permitan adaptarse al medio social donde vivirá; o ii) cuando el tratamiento necesitado pueda ser ambulatorio. Para que se suspenda la medida de seguridad se requiere que un informe pericial previo determine que alguna de las dos circunstancias por las que procede la suspensión se presenta (CP Art. 79). Así mismo, la suspensión de la medida de seguridad se puede revocar, exigiéndose para ello, también, un informe pericial previo que considere necesaria el cumplimiento de la medida de seguridad original (CP art. 78) basado en consideraciones médicas, o que se evidencie el incumplimiento de las obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso (C de PP art. 469). El juez competente para conocer de la solicitud de la suspensión de la medida de seguridad, así como de su revocatoria, es el juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, o de la primera instancia, según el caso. Todo lo anterior es aplicable para los inimputables por trastorno mental transitorio con base patológica. suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.” 31 “En efecto, la influencia del positivismo criminológico italiano fue evidente en el Código Penal de 1936, que consagró algunos de sus principios fundamentales, tales como el de responsabilidad legal y peligrosidad. (…) Esta posición cambia con la expedición del C.P. de 1980. (…) Este viraje hacia el derecho penal de culpabilidad y del acto en la legislación colombiana, vino acompañado de la adscripción de nuestro C.P. a una determinada concepción de la culpabilidad y por ende de la imputabilidad” Sotomayor A., Juan Oberto, Inimputabilidad y sistema penal, Temis, Bogotá, 1996, p.204 23 En caso de que se suspenda la medida de seguridad, o esta cese porque se cumplieron los compromisos procesales, se podrá imponer como medida accesoria, la libertad vigilada del inimputable, que implica el cumplimiento de las siguientes obligaciones: i) residir en determinado lugar por un término no mayor de tres años; ii) no concurrir a determinados lugares hasta por un término de tres años; y iii) presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años (CP art. 74). Para que pueda efectuarse la suspensión de la medida de seguridad o su sustitución a la libertad vigilada, sin embargo, es necesario prestar una caución, personalmente o por medio de un representante legal. Necesariamente, para los trastornos mentales permanentes y para los trastornos mentales transitorios con base patológica, cuando se reconozca el fenómeno de la inimputabilidad al sujeto debido a esto, solamente puede proceder uno de los tipos de medidas de seguridad contemplados en el CP art. 69, que sería la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. Ello se deriva del CP art. 70 inc. 3 y 4, que establece de manera expresa la necesidad de la imposición de esa medida de seguridad en particular para el caso de los trastornos mentales permanentes y del CP art. 71 inc. 3 y 4, que establece lo mismo para los trastornos mentales transitorios con base patológica. A pesar de ello, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad está facultado para modificar la sanción según lo estime necesario y adecuado, según los informes de los equipos terapéuticos responsables del cuidado, tratamiento y rehabilitación del sujeto inimputable condenado (C de PP art. 38 num. 1 y num.6 inc. 2). Hay que anotar que la no declaratoria de inimputabilidad, cuando haya lugar, permite que procesa el recurso de casación por violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso. La medida de seguridad debe ser impuesta, en principio, por el juez de conocimiento en la audiencia de lectura del fallo (C de PP art. 40 y 452) y en la sentencia condenatoria, mientras que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad ordena la internación, comunicando dicho acto al sistema general de seguridad social en salud, quien asignará el centro de rehabilitación correspondiente, que será puesto a disposición por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (C de PP art. 466). 24 Llama la atención, finalmente, la disposición contenida en el art. 107 del aún vigente Código Penitenciario de la ley 65 de 1993, en donde se establece que en caso de que se constate que un interno en un centro de reclusión presente “signos de enajenación mental”, y el médico del centro de reclusión dictamina que el sujeto padece de una “enfermedad psíquica”, el director del centro de reclusión deberá solicitar a un juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el traslado del interno a un “establecimiento psiquiátrico, clínica adecuada, casa de estudio o de trabajo, según el caso”. La norma llama la atención porque implica que un sujeto que fue declarado penalmente responsable de manera completa y presente una enfermedad mental que implique una alteración psíquica clasificable como “enajenación mental” –término que, por demás, carece de precisión conceptual- es objeto de una sustitución de la pena por una medida de seguridad, lo que es materialmente igual a lo que sucede con un sujeto que ha sido reconocido como inimputable a causa de padecer un trastorno mental permanente o con base patológica aún presente. A nuestro parecer, se iguala en términos materiales el tratamiento jurídico-penal que recibe quien padece un trastorno mental pero se le considera imputable, que quien padece un trastorno mental y dada la concurrencia de otros elementos, se le reconoce como inimputable. A pesar de lo anterior, consideramos que la norma constituye la materialización del cumplimiento de los deberes constitucionales del Estado y del principio de igualdad material (art. 13 Constitución Política32), particularmente de los que están consagrados en el art. 47 de la Constitución, que prevé: El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. Es por ello que, a pesar de ser problemático que el sistema jurídico-penal termine por tratar materialmente igual a los sujetos reconocidos como inimputables y a los reconocidos como imputables pero que padecen de un trastorno mental que les genera 32 Art. 13 Constitución Política de Colombia: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.” 25 una “enajenación mental”, es en realidad una norma que, en términos prácticos, responde al cumplimiento de deberes constitucionales por parte del Estado, y a la garantíade derechos fundamentales como lo es el derecho a la salud y a la dignidad humana. b) Transitorio Concepto de trastorno mental transitorio. El concepto de trastorno mental transitorio bien vale la pena ubicarlo dentro de un desarrollo normativo histórico específico, puesto que su aparición en el ordenamiento jurídico penal colombiano fue consecuencia de un trasplante jurídico33. II- Origen. Vargas Alvarado ofrece un resumen no muy extenso de aquel trasplante: El trastorno mental transitorio es una entidad psiquiátrica forense (…) fue el Código penal alemán de 1871, que posteriormente se convertiría en el Código imperial de 1876, el primero en eximir de responsabilidad al agente que en el momento de cometer el acto punible padeciera de una perturbación morbosa de la actividad mental o se encontrase en estado de inconciencia. A esta formulación siguieron los códigos penales de la Unión Soviética de 1922 y 1926, que la expresaban como “perturbación momentánea de la actividad psíquica” y como “trastorno mental transitorio”, respectivamente. Los códigos mexicanos de 1929 y 1931 reconocieron también esta causa de inimputabilidad. En España, fue incorporado a la reforma del Código penal de 1932, por iniciativa del psiquiatra valenciano Dr. Sanchís Banus, y ha persistido hasta la fecha a través de las diferentes revisiones de dicho cuerpo de leyes. Desde entonces este texto legal ha sido recogido por diversas legislaciones, entre ellas el Código 33 Con respecto a los trasplantes jurídicos, resulta muy interesante el aporte que hace el autor Diego Eduardo López sobre dicho fenómeno: “la actividad de transplantar, leer y usar literatura académica en el mundo periférico o semiperiférico ha llamado la atención reciente en las ciencias sociales. El viejo modelo que anticipaba que la teoría de las disciplinas sociales era una, objetiva y universal ha empezado a ceder frente a la idea, contrapuesta, de que no existe un solo canon teórico en todos los lugares. Las ideas sufren cambios en el viaje y esos cambios son fundamentales para explicar la diversidad en la fundamentación de las creencias y prácticas de distintos actores sociales. Frente al modelo que predice la convergencia y homogeneidad del corpus universal de teoría (en filosofía, en sociología, en derecho), se abre paso una actitud que subraya las divergencias mutantes de teoría particulares y heterogéneas. Parece existir una creciente certeza de que las particularidades nacionales o regionales sí impactan la construcción académica de discursos en formas que el antiguo universalismo no podría aceptar ni prever.” López Medina, Diego Eduardo, Teoría imputa del derecho: La trasformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Legis, 2004, pp. 18. 26 penal tipo para Latinoamérica y el Código penal reformado de 1969, entre los mas recientes. (Vargas Alvarado, 1983, p. 340). La institución jurídica tuvo sus orígenes en Alemania, y fue adoptada en su orden por la Unión Soviética, México, España (origen que se le atribuye erróneamente en la mayoría de la literatura) y finalmente fue consagrada en el Código penal tipo para Latinoamérica, medio directo de influencia para la legislación penal colombiana. (Vargas Alvarado, 1983) El desarrollo de la institución en Colombia, por su parte, fue explicada por el autor Nodier Agudelo Betancur, que en su obra “Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad” (p. 27) hace un rastreo histórico sobre las diferentes consagraciones legales de los trastornos mentales transitorios que ha habido en la legislación colombiana, así como el contenido de las mismas. De esta manera, explica el autor que en el Código Penal de 1936 en su art. 2934 se manejaban como causas de la inimputabilidad la enajenación mental35, la grave anomalía psíquica36, y la intoxicación crónica con alcohol u otras sustancias, mientras que el art. 23 establecía el concepto de sugestión patológica37 como causal ya no de 34 Decía la norma: ”Cuando al tiempo de cometer el hecho, se hallare el agente en estado de enajenación mental o de intoxicación crónica producida por el alcohol o por cualquiera otra sustancia, o padeciere de grave anomalía psíquica, se aplicarán las sanciones fijadas en el capítulo II del Título II de este libro”. 35 Con respecto al concepto de enajenación mental, explica el autor: “Si reparamos en las notas distintivas del concepto, podemos destacar en él como característica principal la permanencia (…) La nota de la desadaptación del sujeto respecto de las normas del medio ambiente es ya un efecto del trastorno persistente y, en verdad, no es una característica particularizante del fenómeno, ya que otras afecciones precisamente por la desadaptación que crean, precisamente por ello, tienen su ubicación el cuadro de las noxas psiquiátricas. Empero, es de de destacarse el carácter patológico ignorado o mal comprendido por el enfermo, pues con la persistencia de trastorno, y, a mi manera de ver, con la profundidad de la afección, se completa el cuadro de lo que en Psiquiatría corresponde al nombre de psicosis.” Agudelo Betancur, Nodier, Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad, I La fórmula, p. 27. 36 Agudelo explica en su texto las características de la grave anomalía psíquica: ”1. Frente a la enajenación mental está la grave anomalía psíquica, la cual refiere a trastornos de menor gravedad que la enajenación. 2. Esta menor gravedad, hace que el individuo generalmente no pierda su adaptabilidad. 3. Para que la anomalía psíquica sea “grave” como lo exige el artículo 29 del Código Penal, es necesario que sea de tal intensidad que haga que el individuo pierda la capacidad de entender y/o de determinarse. 4. Algunas veces la grave anomalía psíquica tiene el carácter de persistente pero, en general, la grave anomalía psíquica está referida a situaciones transitorias.” Agudelo Betancur, Nodier, Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad, I La fórmula, p. 37. 37 El artículo 23 del Código Penal de 1936 tenía la siguiente redacción: “no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el hecho se comete: 1. Por insuperable coacción ajena, o en estado de sugestión patológica, siempre que el sugestionado no haya consentido anteriormente en cometer el hecho.” Dice Agudelo, con respecto a la sugestión patológica: “ubicábamos como sugestión patológica los fenómenos transitorios de pérdida de la conciencia y/o de la voluntad, tuviesen o no origen en una enfermedad. Lo único que se exigía era que pasado el hecho o desaparecida la causa somática, desapareciera también la manifestación psíquica y no fuera necesario el internamiento prolongado. Si así no era, el fenómeno había que ubicarlo en el artículo 29. Se hacía pues, una determinación a posteriori: ¿necesitaba el sujeto un tratamiento? Entonces se ubicaba en el artículo 29. De lo contrario, se ubicaba en el artículo 23, tuviese el fenómeno 27 inimputabilidad sino de inculpabilidad. Luego, en el Código Penal de 1980, en su art. 31 y 33, se utilizaron los conceptos de trastorno mental, en donde se habló se trastorno mental sin secuelas y con secuelas, determinando que para el primero no procedía imposición ni de pena ni de medida de seguridad, y para el segundo si procedía la medida de seguridad. Este CP establecía una fórmula en principio jurídica de la inimputabilidad, pues no especificaba sus causas, pero posteriormente hablaba de estos tipos de trastorno al determinar si para ellos procedía o no una medida de seguridad. (Agudelo Betancur, Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad penal, 25-67) ii) Definición. La definición de trastorno mental transitorio que consideramos acertada es la siguiente: una perturbación en las funciones dependientes de la psiquis del sujeto,