Elementos_de_Derecho_Privado_Romano

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II. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO
el «ius».—§ 12. La palabra «directum» (de donde «derecho», «dret», 
«direito», «diritto», «droit», etc.) no procede de la tradición jurídica romana, 
sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-
cristiana: refleja la idea moralizante de que conducta justa es aquélla que 
sigue el camino recto. La palabra propiamente romana es ius (de donde la 
derivación culta «jurídico», «jurista», etc.), que significa «lo justo», es decir, 
el orden judicial socialmente admitido, formulado por los que saben de lo 
justo: por los iuris prudentes.
En su concepción originaria, ius se dice propiamente del acto de fuerza que realiza 
formalmente una persona, y que la sociedad, mediante sus jueces, reconoce como ajusta-
do a las conveniencias (ius est). La función del juez es la de declarar el ius de tales actos 
concretos (iu-dicare, iudicium).—El derecho consiste en juicios, pero éstos se fundan en 
los criterios de justicia formulados por los prudentes. El concepto de iustitia es más propio 
de los filósofos que de los juristas. Se define (D.1,1,10pr.) como la constans et perpetua 
voluntas ius suum cuique tribuendi. En D.1,1,10,1, de los tres iuris praecepta, al de suum 
cuique tribuere se agregan los de carácter menos jurídico de honeste vivere y neminem 
laedere.—Los principios extraídos de la doctrina se llaman regulae (reglas). La palabra 
norma (escuadra), frecuente en el lenguaje actual, aparece con el sentido muy específico 
de reglamento fiscal en la legislación del s. iv d.C. Sinónimo de regula es canon, que se 
especifica en el s. v d.C. para designar las leyes de la Iglesia (canones ecclesiastici); Jus-
tiniano quería conservar para sí la exclusiva de las leges y consideraba las disposiciones 
eclesiásticas como reglas doctrinales que requerían una fuerza ejecutiva secular.—Distinto 
del ius es el officium o deber moral. En el lenguaje jurídico se usa este término para indicar 
lo que debe hacer un juez y también su personal auxiliar; en forma negativa se habla de 
«inoficiosidad» del testamento o de las liberalidades que perjudican la quota legitima de 
los herederos forzosos o legitimarios (§§ 251, 269 y 271); sobre officium procuratoris, § 
473.—El deber que incumbe a alguien dentro de un grupo social se llama «munus».
§ 13. El ámbito del ius es el que cubre el interés de los juristas, y por eso 
sólo en un momento muy posterior se llega a hablar del ius criminal, fiscal, 
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militar, político, etc. En cambio, el ius empieza por estar en estrecha relación 
con la religión, y se habla de ius divinum para designar prescripciones per-
tinentes a los ritos religiosos, de los que los antiguos pontífices, que solían 
desempeñar a la vez la función de «juristas», se ocupaban especialmente.
Para la mentalidad romana, la religión consistía en un intercambio de 
favores entre los hombres y los dioses, muy próximo a la reciprocidad de 
algunas obligaciones jurídicas. El carácter formal era común a los antiguos 
actos jurídicos y a los religiosos: tanto unos como otros producían sus efec-
tos a causa de su propia forma, pues ésta no se limita a un fin probatorio o de 
constancia, sino que es propiamente constituyente del derecho.
La misma auctoritas de los juristas que profieren los responsa se apoya 
en la reverencia religiosa; no es esencialmente distinta de la de los augures, 
intérpretes del consenso divino, cuya intervención era necesaria para poder 
celebrar los actos principales de la vida política, hasta que los magistrados 
romanos llegaron a tener la facultad de realizar ellos mismos tal función in-
terpretativa mediante la auspicatio.
Distinto del ius, que es lo puesto en orden como justo, es el fas, que es lo no-prohibido; 
principal pero no exclusivamente, lo que la religión considera lícito y no «nefasto» (nefas); 
nefasto es contraer nupcias incestuosas, el uso profano de lugares sagrados, etc. En reali-
dad, el fas viene a cumplir, en el mundo pagano, la función de límite divino que tiene hoy 
la ley natural.
A pesar de esa relación con los ritos religiosos, el ius no se confunde con 
la religión, sino que se distingue como orden secular. La conciencia progresi-
va de esta secularidad del derecho permite la formación del propio ius civile; 
en éste, la forma deja de ser un instrumento operativo de efectos actuales, 
y se hace signo convencional de una abstracción estilizada y típica que re-
presenta una realidad invisible; de ahí el carácter abstracto del pensamiento 
propiamente jurídico, a pesar de su finalidad práctica.
§ 14. El más antiguo ius consiste en un orden de poderes personales.
Los aspectos objetivos («Derecho» con mayúscula) y los subjetivos («derecho» con 
minúscula) se presentan en la noción romana del ius de un modo muy fluido y no como 
acepciones claramente diferenciables. Para abarcar dinámicamente estos aspectos puede 
traducirse ius por «posición justa».
Estos poderes se manifestaban en actos de fuerza (vis), pero formalmente 
ritualizados. Son en su origen de dos clases: actos de a p o d e r a m i e n t o 
d e c o s a s (vindicatio) y d e p e r s o n a s (manus iniectio). De estos dos 
arquetipos derivan, respectivamente, los que llamamos «derechos reales» 
(sobre una cosa o res) y «derechos personales» (sobre la persona de un deu-
dor).
§ 15. La primera manifestación del derecho romano arcaico es la tradición 
práctica de los antepasados, los mores maiorum, pero a mediados del s. v a.C. 
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tiene lugar una codificación de preceptos jurídicos, y también funerarios, que 
se llama la L e y d e l a s D o c e T a b l a s.
Esta ley fue dada por un colegio de magistrados (pre-republicanos) con encargo legis-
lativo: los decemviri legibus scribundis (451 a 449a.C.); y por eso llamamos a la de las XII 
Tablas la «ley decenviral».
La ley decenviral fue superada por el derecho posterior, pero nunca fue 
expresamente derogada. El tradicionalismo jurídico de los romanos prefe-
ría superponer lo nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los antepasados, a 
quienes se atribuía la autoridad de fundadores del derecho (auctoritas iura 
condentium). De este modo, el progreso jurídico, muy práctico y original, se 
produjo sin convulsiones revolucionarias.
El mismo respeto por las costumbres impidió que las fuentes del derecho 
se desvincularan de la práctica, y ésta es la razón de que no se pueda hablar 
de la costumbre (consuetudo) como de una fuente independiente del derecho 
romano. Tan sólo en la época post-clásica la legislación del poder absoluto 
plantea el problema de la contradicción del derecho consuetudinario, y surge 
la teoría de la fundamentación de éste como derecho sustitutivo o correctivo 
de las leyes escritas.
la «civitas».—§ 16. La ley decenviral es la primera fuente del derecho 
de los Romanos, del ius civile. Este es el derecho propio de los ciudadanos 
romanos (cives), que constituyen el P o p u l u s R o m a n u s.
La unidad del Pueblo Romano es más personal que territorial: compren-
de la totalidad de los ciudadanos. Por su origen (ingenuus), es c i u d a d a n o 
romano el hijo legítimo de un ciudadano y una ciudadana; incluso el ilegíti-
mo de una madre que hubiera sido ciudadana en el momento del parto; los 
esclavos se hacen ciudadanos al alcanzar la libertad; también se puede adqui-
rir la ciudadanía por una concesión de losmagistrados fundada en una ley.
La unidad está en el nomen Romanum, es decir, en el nombre triple (praenomen, nomen 
gentilicium y cognomen: Marco-Tulio-Cicerón) que distingue al ciudadano romano, varón 
y púber, aunque esté fuera del territorio de la ciudad. El nomen se toma invariablemente del 
padre; siguiendo una costumbre de origen aristocrático, un cognomen se impone en el dies 
lustricus (cuando se celebra la caída del resto de cordón umbilical: al noveno día, para los 
niños, y octavo, para las niñas), aunque pueden tomarse luego otros cognomina; el prae-
nomen lo toman los varones al llegar a la pubertad (las mujeres carecen de praenomen).—
La pubertad es la edad viril (catorce años, según una determinación jurisprudencial que 
prevaleció): a partir de ese momento, se viste la toga, se puede contraer matrimonio, se 
ingresa en el Ejército y se vota en las asambleas populares.—El nombre antiguo para los 
ciudadanos es el de Quirites, y ius Quiritium es el derecho civil, en especial, el relativo a la 
ciudadanía y a la propiedad civil.
§ 17. Afines a los romanos son los L a t i n i, de pueblos itálicos vecinos 
(del Latium), que participaban parcialmente en el derecho de Roma, y se 
hicieron plenos cives a principios del s. i a.C. Posteriormente, el derecho de 
latinidad (ius Latii) se concedió a colectividades no-romanas como estadio 
EL «POPULUS»
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intermedio antes de acceder a la ciudadanía; tal fue la concesión a España por 
Vespasiano (73/74d.C.).
§ 18. Los que no eran romanos ni latinos se llamaban p e r e g r i n i, ex-
tranjeros que tenían relación con Roma, a diferencia de los barbari, que se 
hallaban como fuera del Orbis Romanus. Los peregrini podían adquirir la 
civitas Romana individualmente o en grupo. César la extendió a los pueblos 
del N. de Italia (Gallia Cisalpina); Augusto, en cambio, prefirió conservar la 
ciudadanía como honor especial. El año 212, el emperador Antonino Caraca-
la la donó a todos los súbditos libres del Imperio (constitutio Antoniniana). 
Esta extensión de la ciudadanía no produjo la nivelación social que pretendía; 
antes bien, se agravó con ella la diferencia de clases por pura razón económi-
ca: entre los «pudientes» (honestiores) y los de «clase baja» (humiliores).
§ 19. Los patricios formaban antiguamente grandes grupos familiares, 
que ejercían fuerte influencia política, pero todos los ciudadanos, que forman 
el Populus, ocupan determinada posición dentro de sus familias, pues o bien 
son «sometidos» (alieni iuris) al jefe de una familia (pater familias), o bien 
son independientes (sui iuris), siendo ellos mismos patres o matres familias. 
Plena capacidad jurídica tienen tan sólo los sui iuris.
Las mujeres sui iuris tienen, en principio, una incapacidad de obrar (§ 
223) semejante a la de los que no han llegado a la pubertad: necesitan un 
tutor, no tienen potestad sobre sus hijos, y están excluidas de las actividades 
públicas.
§ 20. Por último, los esclavos (s e r v i) son cosas en propiedad a la vez 
que personas sin capacidad jurídica; a diferencia de los sometidos libres (li-
beri), los esclavos se hallan bajo la potestad de sus dueños (dominica potes-
tas), los cuales podían concederles la libertad (mediante un acto de manu-
missio), y quedar como patronos de tales «liberados» o liberti; estos antiguos 
esclavos constituían la clase social de los libertini.
§ 21. También otras personas entraban a formar parte voluntariamen-
te de estos grupos de personas subordinadas a los patroni, en condición de 
c l i e n t e s. Para la recta comprensión de muchas instituciones de derecho 
privado hay que tener presente esta estructura social del pueblo repartido en 
clientelas subordinadas a los patronos. Los clientes ayudan a los patronos 
como partidarios políticos y en otros servicios; los patronos, a su vez, de-
fienden a sus clientes en los pleitos (patronus es también el abogado) y otros 
negocios (p. ej., como fiadores).
§ 22. Para votar, el Pueblo se reunía en c o m i c i o s. Éstos eran de dis-
tintas clases: dejando a un lado los antiguos por «curias», hay los militares, 
por centurias (comitiatus maximus), y los civiles, divididos en 35 tribus (4 ur-
banas, en que se acumulaban los pobres, y 31 rústicas, en que se dispersaban 
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los ricos). Como los votos eran personales pero el escrutinio era por el voto 
de cada grupo, los terratenientes (adsidui) quedaban claramente favorecidos 
por esa desigual distribución respecto a los otros (proletarii).
Aunque las grandes diferencias entre patricios y plebeyos habían quedado 
superadas en el s. iv, la plebe (plebs) puede reunirse aparte, en c o n c i l i a, 
para aprobar las resoluciones de su jefe (el tribuno de la plebe), las cuales 
reciben el nombre de plebiscitos (plebis scita). La plebe se agrupaba también 
por tribus: los concilios de la plebe se llegaron a equiparar a los comicios, y 
los plebiscitos, a las leyes comiciales.
Las leyes Publilias de Filón (339a.C.) dieron rango de magistratura ciudadana a los tri-
bunos y ediles de la plebe, y equipararon los plebiscita a las leyes comiciales, pero con ne-
cesidad de refrendo senatorial, que acabó por suprimir una ley del dictador plebeyo Quinto 
Hortensio (286a.C.).
§ 23. Los comicios votaban para autorizar las leyes de los magistrados y 
para la elección de éstos; en una primera época, incluso para juzgar en ape-
lación de juicios criminales (provocatio ad populum).
Según un principio constitucional muy antiguo, el poder del magistrado es personal e 
intransmisible, y por eso no hay «sucesión» en el poder. El nombramiento, sin embargo, 
se hacía por el magistrado anterior, que «creaba» a los siguientes (creatio). En la medida 
en que se estableció el sistema de lista de candidatos, el Pueblo podía elegir entre los de la 
lista, pero la creatio siguió siendo siempre del magistrado y no del Pueblo.
Al constituirse el Principado, los comicios habían perdido ya su antiguo 
prestigio. De hecho, la turba urbana que podía acudir a las reuniones no era 
representativa de toda la masa de ciudadanos repartida por Italia y aún por 
las provincias; la adscripción a una tribus ciudadana resultaba puramente 
nominal para los que no podían acudir a los comicios. Por esto las «eleccio-
nes» de magistrados se redujeron a una simple proclamación (renuntiatio) 
de los previamente predestinados (destinati) por la elección de una reducida 
asamblea mixta de senatores y equites distinguidos (de una lista de los ya 
«recomendados» del Príncipe o commendati). A esta decadencia corresponde 
el cese en la presentación de leyes, a las que sustituyen los senadoconsultos.
§ 24. Las m a g i s t r a t u r a s r e p u b l i c a n a s se caracterizan por ser 
colegiadas, anuales y gratuitas.
a) La c o l e g i a l i d a d consiste en que, siendo el imperium un poder 
absoluto en sí mismo, queda limitado por el veto (intercessio) del magistrado 
de igual poder (collega). Esta igualdad de poder admite todavía una diferen-
cia de rango, pero no una propia delimitación territorial.
Los senadores no son colegas entre sí, ni respecto a los magistrados, pues sólo hay 
colegas en la potestad; en la autoridad puede haber collegium, pero no colegas.
El imperium, potestad máxima de la República, reside en los dos magis-
trados supremos, los c o n s u l e s, pero juntamente con sus colegas minores 
LOS MAGISTRADOSd’Ors, J. A.. <i>Elementos de Derecho Privado Romano (6a. ed.)</i>, EUNSA, 2016. ProQuest Ebook Central,
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los p r a e t o r e s: el urbanus (que aparece el 367a.C.) y el peregrinus (del 
242a.C.); éstos tienen iurisdictio, para ordenar los litigios en Roma e Italia, y 
son por eso los magistrados que tienen mayor importancia para el derecho.
Los dos cónsules dan nombre al año (cónsules epónimos); en caso de morir alguno, 
se eligen suplentes (cónsules sufectos). Precede el primer cónsul que obtuvo la mayoría 
necesaria en las elecciones, y es él quien puede convocar los comicios en enero y demás 
meses impares.
La plenitud del imperium se manifiesta cuando: i) el cónsul lo ejerce fue-
ra de Roma, como general del Ejército (imperium militiae), ii) se le conce-
de que entre procesionalmente en Roma, como triumphator, a causa de una 
señalada victoria militar, iii) un cónsul nombra un dictator para superar un 
momento de crisis, iv) el Senado autoriza a los cónsules, mediante el senatus 
consultum ultimum, a tomar decisiones de emergencia para salvar la seguri-
dad de la República (ne quid res publica detrimenti capiat).
§ 25. No tienen imperium, sino simple potestas, los otros magistrados, 
empezando por los c e n s o r e s, que se nombraban cada cinco años, para 
confeccionar el census de ciudadanos y la lista de senadores (lectio Senatus), 
y establecer el régimen de concesiones del suelo público (ager publicus) 
mediante leges censoriae. La inclusión o no de un ciudadano en el censo o 
en la lista senatorial dio a los censores una forma de control de la moralidad 
pública; de ahí su gran respetabilidad.
La importancia de los censores hizo que su nombramiento, así como el de los magistra-
dos con imperium, se hiciera en los comicios centuriados, y no, como el de los magistrados 
menores, en los comitia tributa (§ 22). —La confección del censo concluía con una cere-
monia religiosa llamada lustrum, que por eso ha venido a designar un plazo de cinco años. 
También el ordinario plazo quinquenal de los arrendamientos rústicos privados imita al de 
las locationes censoriae (§ 501).
Magistrados menores eran los q u a e s t o r e s, encargados de las cuentas 
públicas, y los a e d i l e s, magistratura que tiene importancia para el derecho 
por corresponderle los asuntos relativos a los mercados.
Posición aparte ocupan los t r i b u n o s d e l a p l e b e, elegidos por 
los concilios plebeyos. Antiguos jefes de la comunidad plebeya, religiosa-
mente diferenciada del patriciado, se integraron en el cuadro de magistratu-
ras; luego, su especial inviolabilidad sagrada (sacrosanctitas) hizo que los 
Príncipes recabaran para sí, sin desempeñar realmente el cargo, la tribunicia 
potestas.
La sacrosanctitas se fundaba en el acuerdo jurado de la plebe de considerar sacer, es 
decir, que podía ser muerto por cualquiera, al que hacía violencia a un tribuno.
§ 26. b) La t e m p o r a l i d a d a n u a l de las magistraturas es necesaria 
para asegurar la libertas. La carrera política (cursus honorum) empezaba con 
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el servicio como oficial militar, hacia los diez y siete años, y procedía por los 
grados menores (cuestura, edilado), luego la pretura (no antes de los treinta 
años), para aspirar finalmente al consulado (no antes de los cuarenta y dos 
años), la censura y los altos cargos sacerdotales. Entre un cargo y otro se es-
tableció un bienio de vacancia mínima. Al terminar el año de la magistratura 
ordinaria con imperium, se concedía (desde la época de Sila) una prórroga de 
gobierno en provincias (propretores y procónsules). Los ex-magistrados de 
imperium entraban a formar parte del Senado.
c) La g r a t u i d a d de los honores impide que los magistrados se con-
viertan en funcionarios, pero eso mismo excluye de la carrera política a las 
personas sin recursos económicos.
§ 27. Dentro de la constitución de la res publica, la auctoritas reside en 
los patres, es decir, el S e n a d o, que, a pesar de no tener «potestad», es el ór-
gano de mayor influencia. Integrado por los ex-magistrados mayores, en nú-
mero que ascendió hasta seiscientos, la auctoritas patrum intervenía en todos 
los asuntos importantes de la República. Al Senado correspondía principal-
mente la dirección de la política religiosa y de las finanzas públicas, el con-
trol de las magistraturas, así como la asignación a los promagistrados de los 
gobiernos provinciales y de los mandos militares, y la política internacional.
Órgano estable, a diferencia de los magistrados temporales y de la muda-
ble masa de los comicios, el Senado era la instancia decisiva de la dinámica 
constitucional romana; el mismo tribunado de la plebe acabó por servir a los 
intereses del Senado o de algún grupo senatorial.
§ 28. Las decisiones del Senado, como corresponde a un órgano con au-
toridad y sin potestad, adoptaban la forma de «consejos» a los magistrados 
(s e n a t u s c o n s u l t a), pues eran los magistrados quienes debían ejecu-
tarlos, y así solían hacerlo, para poderse presentar dignamente, al finalizar su 
propia magistratura, ante la asamblea de los patres.
Durante la época republicana, la auctoritas del Senado no se interfirió en 
el ius civile, que se reservaba a la auctoritas de los prudentes. Sus senado-
consultos (scc.) se referían, sobre todo, a problemas con las ciudades griegas, 
introducción de nuevos cultos, asociaciones ilícitas, etc.; sólo desde Tiberio 
empieza a intervenir el Senado, sustituyendo la función legislativa de los 
comicios, en materias de derecho privado (§§ 39ss.).
autoridad y potestad en las diversas fuentes del derecho.— § 29. 
El derecho del Pueblo Romano procede principalmente de la autoridad, pero 
también de la potestad. Se forma y progresa por el concurso de varias fuen-
tes. La fuente de autoridad es la Jurisprudencia, y la potestad influye en el 
derecho mediante las leyes y los edictos. En el Principado, desaparece la 
antigua legislación y asumen su función los senadoconsultos, emanados de 
EL SENADO
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la autoridad del Senado; a partir de Adriano, la Jurisprudencia va cediendo su 
función a los rescriptos imperiales. En la época post-clásica, desaparecidas 
la Jurisprudencia y todas las otras fuentes, no queda más fuente creadora que 
la legislación del Emperador, que acumula en su persona la autoridad y la 
potestad.
A continuación, nos referimos a estas distintas fuentes, cuya importancia 
cambia según los momentos históricos, explicando al mismo tiempo la co-
yuntura constitucional de los órganos de que proceden.
la primera jurisprudencia.—§ 30. Los preceptos decenvirales fueron 
objeto de una primera interpretación jurisprudencial todavía rudimentaria, 
pero no sin fuerza creadora, de la que fue surgiendo un orden jurídico más 
amplio, acomodado a las necesidades prácticas. En el s. ii a.C. se puede ob-
servar ya una decidida tendencia a la racionalización secular del ius civile.
Un ejemplo de cómo sabían aprovechar estos primeros juristas los preceptos decenvi-
rales tenemos en la invención de la emancipatio (§ 221); otras veces, rectificaban el sentido 
del texto legal (§ 374); a ellos se debe, en fin, avancestan importantes como el verdadero 
testamento (§ 272).
Las bases para el derecho clásico aparecen en la segunda mitad del s. ii 
a.C., con los nombres de los tres «fundadores»: Manio Manilio, Marco Junio 
Bruto y Publio Mucio Escévola. Este último (cónsul el 133a.C.) pertenece a 
una familia que se distinguió por contar con insignes juristas, entre ellos, su 
primo Quinto Mucio Escévola «el Augur», y su propio hijo Q u i n t o M u -
c i o E s c é v o l a «el Pontífice» (cónsul el 95a.C.). Éste es la figura jurídica 
más representativa de su generación; en él se enriquece la tradición jurispru-
dencial con el método de la dialéctica importada de Grecia, y a él debemos la 
primera exposición ordenada del ius civile.
La obra de Q. Mucio Escévola, en 18 libros, seguía el siguiente orden de materias: h e -
r e n c i a (testamentos, desheredación, aceptación de herencia, legados y sucesión intestada), 
p e r s o n a s (matrimonio, tutela, statuliberi, patria potestad, esclavitud, libertos, adminis-
tradores), c o s a s (posesión y usucapión, non usus y usucapio libertatis) y o b l i g a c i o -
n e s (mutuo, venta, arrendamiento, servidumbres, sociedad, mandato, delitos). En este sis-
tema se fundará después el de Sabino (§ 44). Esta tendencia al sistema obedece al influjo de 
la cultura helenística, y se perpetúa en el género de la literatura jurídica isagógica en que so-
bresaldrá Gayo, pero los verdaderos clásicos se despreocupan bastante del orden sistemático.
A la última generación de juristas de esta primera época clásica pertene-
cen los nombres de Cayo A q u i l i o G a l o y S e r v i o Sulpicio Rufo. Con 
este último se inicia la formación de filiaciones doctrinales o «escuelas»: la 
Escuela S e r v i a n a; no se trata de una enseñanza organizada, pues la ense-
ñanza tradicional del ius es privada y doméstica.
§ 31. La actividad de los prudentes consiste principalmente en dictami-
nar sobre casos propuestos por los particulares, pero también por los jueces o 
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los magistrados. Sus r e s p o n s a se fundan en criterios objetivos, pero éstos 
no se declaran ordinariamente, pues lo que vale es la autoridad de quien los 
profiere. La razón del responsum (ratio iuris) se explica tan sólo en privado, 
para instruir a los discípulos o discutir con los especialistas. Cada responsum 
sirve de precedente doctrinal ejemplar (exemplum) y tiene más o menos in-
fluencia según la autoridad personal de su autor. La doctrina procede por vía 
casuística y de progresiva extensión analógica; sólo excepcionalmente gusta 
de formular principios en forma de reglas (regulae) o de hacer definiciones. 
Cuando la utilidad justa así lo exige, se resuelve en contra de la lógica, pues 
la dialéctica jurídica es de carácter pragmático y no puramente especulativo. 
Por esto mismo puede haber un derecho especial (i u s s i n g u l a r e) con-
trario a la ratio iuris general.
El ius singulare es distinto del privilegium y el beneficium (§ 35), aunque puede coin-
cidir con ellos. El ius singulare se justifica por una ratio singularis o utilitas. Dentro de la 
órbita del derecho singular no tiene aplicación la ratio iuris general, pero tampoco la ratio 
singularis puede exceder de su propia órbita, aunque esto no quiere decir que el derecho 
singular no sea susceptible de extensión analógica (a diferencia del privilegio de gracia); un 
ejemplo es la extensión a favor del Erario del derecho singular del Fisco. Se considera de-
recho singular el postliminium, el testamento militar, los codicilos, algunas peculiaridades 
de la adstipulatio, de la manumisión fideicomisaria, de la adquisición de la posesión por 
medio de esclavo, de la usucapión cumplida ante aditam hereditatem y quizá del iussum 
credendi; la tutela mulieris y el sc. Veleyano, en cambio, no se consideran de ius singulare. 
El derecho singular es siempre ius, es decir, jurisprudencial; los mandata Traiani dispensan 
a los soldados de la forma testamentaria, pero sólo la Jurisprudencia crea el ius singulare 
militar.
Accidentalmente, un jurista puede actuar también como abogado, pero el 
oficio de la abogacía es más retórico que propiamente jurídico. Esto explica 
que la Jurisprudencia romana se desinterese de los problemas de prueba ju-
dicial, que son los decisivos para el arte del abogado.
El jurista romano supone siempre que los hechos alegados en la consulta pueden ser 
probados, y no piensa en las eventuales dificultades de prueba, aunque se reconoce que los 
efectos de un acto pueden fallar, no por defecto de derecho, sino de prueba. Aquilio Galo, 
cuando le preguntaban sobre los hechos, se remitía al retórico: «nihil hoc ad ius, ad Cicero-
nem!». En efecto, Cicerón mismo conocía el derecho como orador, pero no fue un jurista. 
Q. Mucio Escévola reprochaba a los abogados que fuesen ignorantes del derecho.
Los juristas romanos constituyen el derecho como un saber autónomo, 
aunque no dejan de tomar en consideración los datos sociales de su época 
(esclavitud, monogamia, etc.), las razones de utilidad práctica (límites de la 
propiedad inmobiliaria, cauciones preventivas, etc.) y la misma naturaleza de 
las cosas (fungibilidad, perpetuidad de las servidumbres, etc.).
§ 32. Los romanos tuvieron justa conciencia de la superioridad de su 
ius civile. Puede decirse, en efecto, que éste es el derecho «civilizado» por 
excelencia. Pero en él hay instituciones que se consideran como de validez 
§ 32LA PRIMERA JURISPRUDENCIA
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general para todos los pueblos relacionados con Roma, porque se fundan, 
más que en la forma, en el principio de lealtad a la palabra dada, es decir, la 
f i d e s.
La fides es una idea central del pensamiento jurídico y político de Roma. Es una virtud 
del más poderoso; así, la fides deorum es la protección que dispensan los dioses, y la fides 
Romana por excelencia es la firmeza de Roma respecto a sus aliados (de donde foedus, 
alianza); asimismo hay una fides patroni respecto a los propios clientes (§ 21), una fides 
tutoris, iudicis, etc. La fides llega donde no alcanza la fuerza vinculante de la forma, y es el 
fundamento de todas las obligaciones no-formales, p. ej., el préstamo mutuo (fidem sequi 
= credere). Distinta es la bona fides del poseedor (§ 147) y la que se refiere a la lealtad 
recíproca de las dos partes de un contrato (§ 452).
Los filósofos romanos, influidos por Grecia, llaman a ese derecho común 
ius gentium o naturale, y algunos pocos juristas especularon con la idea de 
que las instituciones aplicables a los peregrini procedían del i u s g e n -
t i u m, en especial, las relativas al comercio de esclavos y a la misma escla-
vitud; pero la consideración de que los hombres nacen libres por naturaleza 
hizo que el derecho de gentes, en algún momento, no se identificara con el 
derecho natural.
Cicerón da a entender que el ius gentium es «civil», si bien no todo el derecho civil 
es «de gentes», y no los contrapone como distintos; así tampoco Gayo, que, siguiendo a 
Aristóteles, llama, al derecho de gentes, «común» de todos los pueblos, en contraposición 
al «civil», propio de los romanos. Este término «común» iba a tener distintos sentidos en 
la historia del derecho, pero, desde Bártolo, el derecho romano se considera «común» en 
contraposición al local; con el tiempo, «común» fue el de cada Estado nacional frente a 
los regionales.—En la época post-clásica, el conceptode ius gentium tiende a referirse a 
instituciones públicas, sobre todo las relacionadas con la guerra, causa principal de la escla-
vitud, y aquéllas acaban por desplazar a las de derecho privado, hasta significar ius gentium 
el derecho de la guerra y de la paz, es decir, el que hoy llamamos «derecho internacional 
público». La distinción entre derecho de gentes y derecho natural es clara en el pensamien-
to cristiano, y se delata en algunas interpolaciones. Al derecho natural suelen referirse en 
época tardía aquellos principios observados por todos (como el ius gentium), pero que se 
deducen de la razón natural.
las leyes.—§ 33. La lex es una declaración de potestad, que vincula 
tanto al que la da como al que la acepta; es esencialmente revocable por 
una nueva voluntad que revista la misma forma. La ley puede ser privada o 
pública.
L e x p r i v a t a es aquélla que declara el que dispone de lo suyo en un 
negocio privado (lex rei suae dicta).
La lex privata se aproxima al pactum (§ 98) y a la condicio (§ 283); pero la lex tiende 
a producir efectos positivos, en tanto el pactum es propiamente renuncia total o parcial a 
los mismos; y la condicio es la declaración por la que se supeditan los efectos del negocio 
al cumplimiento de un hecho futuro e incierto. — El adjetivo l e g i t i m u s quiere decir 
simplemente «conforme a la ley» (como iustus es «conforme al ius»). El adjetivo legalis 
no es del lenguaje jurídico, sino del retórico; de él han derivado «legal» y «leal», junto a 
«legítimo», que tienen sentidos distintos: «leal» se refiere a la ley privada de un convenio, 
§ 33 FUENTES
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§§ 34-35
«legal» a las leyes públicas (positivas), y «legítimo» a las leyes naturales (divinas o propias 
de una tradición particular).
L e x p u b l i c a es la que declara el magistrado (rogatio) y reciben los 
comicios con su autorización (iussum). 
El Populus no hace la ley; no puede proponerla, ni alterarla; tan sólo puede negarle su 
autorización. Rogare no quiere decir «suplicar», sino dictar (se relaciona con rex y regere); 
cfr. «irrogar» = imponer una pena. El voto popular puede vetar la ley: cuando el ciudadano 
acepta la rogatio, dice «uti rogas» (= «de acuerdo con lo que dictas»); cuando la rechaza, 
«antiquo» (= «vuelvo a lo anterior», «anulo la ley»).
§ 34. La autorización popular de la ley se recababa para que la ley vincu-
lase a todos los ciudadanos, incluso a los del futuro; los peregrini, en cam-
bio, no quedaban vinculados por la ley, pues no habían intervenido en los 
comicios. Esta ley es «pública» porque se da al Pueblo y luego se expone 
su texto en público; de ahí que todos deban conocerla, y no sea excusable la 
ignorancia de la ley.
La afirmación general del deber de conocer «las leyes» es de época tardía. La igno-
rancia del Edicto, que es tan público como la ley, pues se expone al público en el album 
del magistrado, no es más excusable que la de la ley. Esta inexcusabilidad de la ignorancia 
de la ley no se puede extender al ius, pues éste no es público como la ley o el Edicto. La 
ignorancia del derecho tan sólo es inexcusable cuando hay negligencia para informarse 
acerca de él; es excusable en los minores (menores de 25 años), los rustici y las mujeres, 
como admitieron frecuentemente los rescriptos. Con este concepto de inexcusabilidad se 
relaciona el de obligatoriedad como derecho, no dispositivo, sino necesario, e inalterable 
por la voluntad de los particulares: «ius c o g e n s». En la medida en que el ius se funda en 
el imperativo de la lex publica, este derecho es «p ú b l i c o» y no puede ser alterado por los 
convenios de los particulares; en él se incluyen todas aquellas instituciones que la voluntad 
privada no puede alterar, como la libertas, la usucapión, la quarta Falcidia, el régimen 
de excusas de la tutela, el derecho fiscal, etc. Cfr. § 48 sobre la definición de Ulpiano y la 
distinción de «materias» de derecho «público».
El texto de la ley hecho por el magistrado se llama también rogatio. Va 
precedido de una praescriptio en la que figura el nombre del magistrado que 
la dio, la asamblea que la aceptó, la fecha, la primera unidad comicial que 
votó y el nombre del primer ciudadano que la votó. Al final se incluye una 
sanctio en la que se declara que no valga la rogatio en la medida en que esté 
en contradicción con las leyes juradas a favor de la plebe o con el ius anterior. 
La sanctio acaba por perder esa cláusula tradicional y se limita a imponer 
penas por la infracción de los preceptos legales o la nulidad de lo hecho en 
contra de aquéllos.
§ 35. Entre el ius, creado por la autoridad de los prudentes, y la lex, crea-
da por la potestad del magistrado, hay una clara antítesis. En principio, la lex 
no modifica el ius, y si se dice que es fuente del ius, esto se debe a que los 
nuevos datos de la ley pueden ser asimilados por la Jurisprudencia; también 
los pretores procuran aplicar los preceptos legales. Las XII Tablas son, pues, 
LAS «LEGES»
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fuente del ius legitimum, así como otras leyes que de algún modo interesaban 
a los juicios privados. Pero la ley del magistrado se refiere casi siempre a 
asuntos políticos y criminales extraños al ius; sólo en una mínima proporción 
las leyes interesan a la Jurisprudencia, y aún éstas, no son leyes comiciales, 
sino ordinariamente plebiscitos.
Las leyes comiciales se designan por los nombres de los cónsules epónimos (p. ej., lex 
Licinia Sextia, Aelia Sentia, etc.), con alguna excepción (la lex Poetelia Papiria [§ 113] 
podría ser del dictador de 313a.C. Cayo Petelio Libón); las que se designan por un solo 
nombre son leyes dadas por poderes extraordinarios (p. ej. Cornelias o Julias) o son, en su 
mayoría, plebiscitos (p. ej., Aquilia, Cincia, Atinia, Falcidia, etc.). La función de legislar 
sobre materias jurídicas era más propia de los concilios que de los comicios, y muchas 
aparentes leyes fueron realmente plebiscitos; pero de la época cumbre de la constitución 
republicana (241-215a.C.) ninguna ley o plebiscito conocemos que interese al ius. Del 
corto número de leyes o plebiscitos que interesan al ius, hay que observar, por lo demás, 
que muchas se refieren a materias de alto interés social (usura, fianza, esclavitud, herencia, 
matrimonio, procedimiento). Sobre la exaequatio de los plebiscitos a las leyes, § 22.
Las leyes que prohibían hacer algo no tenían, en principio, el efecto de 
que lo hecho en contra de la prohibición fuera inválido de propio derecho 
(ipso iure), sino que requerían la intervención del Pretor para impedir prác-
ticamente el efecto del acto prohibido (son las llamadas leyes «i m p e r -
f e c t a s», o, si se limitaban a imponer una pena por la infracción, «m e n o s 
q u e p e r f e c t a s»); pero algunas veces el ius se consideraba directamente 
afectado por las leyes, y lo hecho en contra de lo prohibido por ellas era in-
válido (son las llamadas leyes «p e r f e c t a s»).
Las leyes más antiguas pudieron tener carácter casuístico y no general, 
pero las XII Tablas prohibieron a los magistrados dar leyes contra algún par-
ticular, y llegó a considerarse como requisito esencial de la ley el de su ge-
neralidad.
XII Tab. 9,1: Privilegia ne inroganto. El p r i v i l e g i u m se entendió después como 
ley a favor de una persona. Distinto del privilegio (que es siempre legal) debe entenderse 
el ius singulare, que es un derechoespecial, fundado en una ratio iuris singularis (§ 31). El 
b e n e f i c i u m no supone un tipo especial de derecho, sino una ventaja que puede solicitar 
cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, pero que no se da si no se 
solicita, sea del Pretor, sea de la indulgentia del Emperador; éste debe ser quien interprete 
el alcance de la concesión.
En el Principado, las leyes ceden pronto su función a los senadoconsul-
tos, y sólo en la época post-clásica se vuelven a dar leges, como expresión 
del poder legislativo del Emperador (§ 55), en contraposición a la tradición 
doctrinal del ius.
los edictos.—§ 36. Los magistrados también pueden dar Edictos. Éstos 
son fuente del derecho, pero no del ius civile, pues éste se funda en la auto-
ridad de la Jurisprudencia, en tanto el derecho edictal se funda en la potestad 
de los magistrados.
§ 36 FUENTES
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Del Edicto codificado con autorización del Senado se puede decir que ya es de aucto-
ritas y no de potestas, pues vale como «derecho antiguo» confirmado por la autoridad del 
Senado, y no como expresión de la voluntad actual del magistrado (§ 38).
El derecho edictal se dice h o n o r a r i o por llamarse honores a las ma-
gistraturas, y el del Edicto pretorio, derecho p r e t o r i o. Para el derecho 
privado tienen importancia los Edictos de los pretores, encargados de los 
litigios, y, en segundo lugar, los de los ediles, encargados de la jurisdicción 
de los negocios del mercado. Pero estos magistrados que dan Edictos solían 
ser personas ignorantes del derecho y tenían que pedir consejo a los juristas, 
de modo que la Jurisprudencia ejerce también su actividad informadora de la 
vida jurídica –y precisamente la más progresiva– a través de los magistrados 
con jurisdicción; los mismos juristas, con su elaboración del derecho preto-
rio, llegan, a veces, a convertirlo en derecho civil.
Cuando los juristas desean introducir alguna innovación, no suelen hacerlo dentro del 
mismo ius civile, sino a través del ordenamiento pretorio. Esto era necesario cuando se 
trataba de admitir un nuevo expediente procesal, una acción, a fin de reprimir una con-
ducta dolosa (acción in factum), o de extender una acción a un nuevo supuesto (acciones 
«ficticias» o «con transposición de personas»). Pero, en algunos casos, la aparición de una 
fórmula de buena fe señala la integración del nuevo supuesto en el ius civile.
Desde mediados del s. ii d.C., la vía ordinaria del progreso jurídico es la 
de la nueva burocracia, la diferencia entre derecho pretorio y derecho civil 
pierde interés y se va formando un ius novum.
§ 37. El Edictum es propiamente un bando que publica el magistrado. 
Podía darse en cualquier momento en que las circunstancias lo exigieran 
(edicta repentina), pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magis-
tratura, a modo de programa para su jurisdicción durante el año (edictum 
perpetuum); como es comprensible, se repetía fundamentalmente el Edicto 
del año anterior (edictum tralaticium), con las modificaciones o novedades 
que los consejeros del actual Pretor le hubiesen sugerido.
El deber de publicar el Edicto jurisdiccional al comienzo del año, y de atenerse a él, fue 
establecido por un plebiscito Cornelio del 67a.C. Poco después se introdujeron en el Edicto 
cláusulas para defender su integridad; el Pretor da una acción popular in factum (por una 
multa de medio millón de sestercios) contra el que tache o falsifique algo en el album que 
contiene el Edicto expuesto al público (a. de albo corrupto).—La ley municipal de Augusto 
ordenó su exhibición en los municipios de Italia.
Bajo Adriano, el jurista Juliano llevó a cabo una redacción definitiva del 
Edicto, que fue aprobada mediante un senadoconsulto.
La reconstrucción de este Edicto se puede hacer sobre la base de los comentarios que 
le dedican los juristas posteriores, principalmente los más amplios y mejor conservados de 
Paulo y Ulpiano. Tras otros predecesores (principalmente Rudorff), fue Lenel quien hizo la 
reconstrucción que utilizamos hoy. Juliano, no sólo debió de establecer un nuevo orden de 
las cláusulas edictales, sino también introducir otras nuevas (§ 257).
§ 37EL EDICTO PRETORIO
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§ 38. Con esta codificación, el Edicto se convirtió en un libro que valía 
como monumento jurídico «antiguo», similar a la tradición jurisprudencial. 
En la época post-clásica se llamó a esta redacción definitiva «Edicto Per-
petuo», y sirvió para la jurisdicción cognitoria como un modelo al que aco-
modarse (forma Edicti). El orden del Edicto tuvo una gran influencia en el 
orden de materias de la última Jurisprudencia clásica y en obras jurídicas 
posteriores, incluso en el Corpus Iuris.
Tras una parte introductiva con distintos edictos sobre la tramitación de litigios, seguía 
la parte más extensa con las distintas acciones relativas a la propiedad, los negocios cre-
diticios, los contratos, la tutela, el hurto, etc.; la tercera parte es sobre el derecho pretorio 
de las herencias y otras materias; la cuarta, sobre ejecución de las sentencias judiciales, 
y la quinta, sobre interdictos y estipulaciones pretorias.—El Edicto contenía también las 
fórmulas de las acciones civiles, pero para ellas no hacía falta un edicto especial como para 
anunciar (proponere) acciones u otros expedientes netamente pretorios. Por eso los iudicia 
bonae fidei, que son civiles, no tienen ningún edicto que los anuncie.
El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civile, al que suple y 
a veces rectifica, sin alterarlo, pues el Edicto no es fuente de ius (civile), sino 
un ordenamiento de hecho; en la última época clásica se habla ya de un ius 
praetorium. La época más activa del Edicto fue la primera etapa clásica.
El Pretor solía aplicar sus edictos en forma de decreta; también la causae 
cognitio pretoria se manifestaba en «decretos».
los senadoconsultos.—§ 39. Augusto respetó la auctoritas del Sena-
do, y aún vino a concederle funciones que antes correspondían a los co-
micios; era congruente con esta política que el Senado llegara a asumir la 
intervención que antes habían tenido los comicios en la tarea legislativa; es 
más, el progreso del derecho privado, desde mediados del s. i d.C., se debe 
en buena parte a la legislación senatorial.
Senadoconsultos relativos al procedimiento criminal (sobre materias no tratadas por 
las leyes) se dan desde los últimos años de Augusto, pero los que interesan al derecho 
privado no aparecen hasta la época de Tiberio o incluso Claudio; los senadoconsultos des-
aparecen con la época clásica; aunque se recuerda otro posterior (del 239d.C., para aliviar 
el luto legal de las viudas), la actividad legislativa del Senado desaparece con Caracala: el 
último senadoconsulto parece ser la oratio Antonini del 206 (§ 335iii).
El texto del senadoconsulto se iniciaba antiguamente con el nombre del 
magistrado que había hecho la consulta, pero en la práctica del Principado 
el Emperador se reserva ese derecho, y el texto empieza entonces con la 
fecha y los nombres de los senadores que se encargaron de vigilar la exacta 
transcripción del texto; sus disposiciones, como las de las leyes, se ordenan 
en capítulos. La decisión senatorial se expresaba con el verbo censuerunt. 
Suelen designarse los senadoconsultos por el nombre de un cónsul epónimo 
y el objeto, o también por el nombre del proponente.
§ 40.Desde la época de Adriano, el texto legal era ya el discurso (o r a -
t i o) del Emperador, que solía leer un representante; el papel de los senadores 
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se redujo al de simples aclamadores de la voluntad imperial. De este modo, 
la legislación recayó directamente en manos del Emperador: la legislación 
del magistrado, que en la República llegó a requerir el iussum populi, había 
pasado al Príncipe con una intervención del Senado; desde Adriano, ésta ca-
rece de verdadero sentido.
§ 41. El senadoconsulto, como simple consejo del Senado, no era fuente 
del ius civile. Sus disposiciones debían ser cumplimentadas a través de la ju-
risdicción pretoria, ordinariamente mediante concesión de exceptiones pro-
cesales que paralizaban las reclamaciones fundadas en actos que el Senado 
había prohibido; otras veces, mediante fórmulas con ficción que alcanzaban 
el resultado apetecido. Estas medidas del magistrado quedaban así apoyadas 
en el iussum del Senado. Sin embargo, a partir de la época de Adriano, los 
senadoconsultos valen ya como fuente del ius civile, lo mismo que las leyes, 
aunque algunas innovaciones introducidas por la voluntad imperial en esa 
forma fueron consideradas como contrarias al ius.
la jurisprudencia clásica alta.—§ 42. El apogeo de la Jurisprudencia 
coincide con el primer siglo y medio del Principado (30a.C.-130d.C.); sin 
embargo, Augusto introdujo en ella algo que había de conducirla a su ruina.
El equilibrio, propio de la época republicana, entre el ordenamiento ju-
rídico producido por la autoridad de la Jurisprudencia y el producido por la 
potestad de los magistrados se hace difícil desde que el mismo Príncipe ab-
sorbe la potestad dentro de su propia auctoritas. Aunque, por algún tiempo, 
parecía respetada la auctoritas del Senado, pues era necesaria para conservar 
la apariencia de la libertas republicana, la autoridad de la Jurisprudencia vino 
a quedar reservada al mismo Príncipe. Augusto decidió que los responsa 
debían ser dados como avalados por su propia autoridad (ex auctoritate Prin-
cipis), de modo que debían quedar excluidos de esta actividad aquéllos a los 
que él no otorgara el derecho de dar respuestas (i u s r e s p o n d e n d i). 
Fue Tiberio (14-37d.C.) quien puso en práctica el nuevo régimen de con-
trol jurisprudencial, y Sabino el primer jurista titulado. La Jurisprudencia 
tuvo incluso su época de mayor esplendor, a pesar del control imperial, pero 
su burocratización resultaba inevitable; se hizo patente a partir de Adriano 
(117-138d.C.), y determinó el descenso de calidad en la Jurisprudencia de la 
última etapa clásica.
§ 43. Dos grandes figuras acotan esta etapa clásica alta: la de L a b e ó n, 
en su inicio, y la de Juliano, en su término.
Marco Antistio Labeón, hijo de Pacuvio (o Paconio) Labeón, el cual había sido dis-
cípulo de Servio Sulpicio Rufo (§ 30), fue discípulo de Trebacio Testa. Vivió plenamente 
su oficio, compartiendo por semestres las consultas y la enseñanza con el estudio y re-
dacción de libros. Apegado a la tradición republicana, no se acomodó al nuevo régimen 
de Augusto.
JURISPRUDENCIA CLÁSICA ALTA
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Labeón fue un jurista creador, que promovió nuevas instituciones, y dejó 
una obra que hizo época, principalmente sus «Comentarios al Edicto del pre-
tor» y su colección de «Respuestas». Fue seguido de una escuela en la que 
figuran los Nerva, padre e hijo, un discípulo del primero, Próculo, y otros 
juristas insignes como Juvencio Celso y Neracio. A Labeón suele contrapo-
nerse Ateyo Capitón, pero éste no tuvo importancia para el derecho privado.
El nombre de «P r o c u l e y a n o s» o «Proculianos» que se da a la Escuela de Labeón, 
quizá sea de época post-clásica.
§ 44. Frente a la escuela de Labeón hay otra, la Escuela Casiana, fundada 
por Cayo Casio Longino, discípulo de Masurio Sabino, por lo que hoy sole-
mos llamarla «S a b i n i a n a».
S a b i n o, persona de origen humilde y favorecida por el emperador, es-
cribió muchas obras, de las que la principal es su «Derecho Civil», cuyo 
orden de materias quedó establecido como el propio del ius civile, en contra-
posición al orden edictal.
El orden sabiniano viene a completar el de Q. Mucio Escévola (§ 30). La primera 
parte sigue siendo la de h e r e n c i a (testamentos, desheredación y aceptación de heren-
cia, sucesión intestada y legados); la segunda, la de p e r s o n a s; en cambio, la tercera es 
la de o b l i g a c i o n e s (compraventa y mancipación, sociedad, a. rei uxoriae, a. tute-
lae, obligaciones delictuales, hurto, daños y damnum infectum, lesiones, condictio, vicios 
redhibitorios, nomina transcripticia y estipulaciones), y la cuarta, la de c o s a s (adquisi-
ción de la propiedad, servidumbres, fiducia, postliminium). Este orden era muy incompleto 
en comparación con el edictal (§ 38).
A la misma Escuela Casiana pertenecen, entre otros, Javoleno Prisco y 
su discípulo J u l i a n o. Éste es, con Labeón, la figura más importante de la 
Jurisprudencia romana.
Lucio (y Publio) Octavio Cornelio Salvio Juliano Emiliano (la acumulación de cog-
nomina es ordinaria en el s. ii: § 16) nació en Hadrumentum, en Africa, hacia el año 100; 
llegó a ser cónsul el 148 y, de nuevo, el 175; fue gobernador de varias provincias, entre 
ellas la Hispania Citerior (entre 161 y 166). Como los otros juristas destacados de su épo-
ca, pertenecía al consilium del emperador Adriano, y luego a los de Antonino Pío y Marco 
Aurelio. Aunque formado en la Jurisprudencia tradicional, Juliano pertenece a un momento 
de cambio profundo, cuando la vía del progreso jurídico no es ya el Edicto (que él se encar-
ga de codificar: §37), sino la de los rescriptos imperiales (§ 46); él mismo reconoce que la 
innovación jurídica corresponde al Príncipe, a la vez que el senadoconsulto es ya una oratio 
principis. Con todo, es un jurista genial, que deja la impronta de su poderosa personalidad 
en todas las materias que trata, e incomparablemente superior a los juristas que le siguen, 
aunque éstos, a veces, le critican con razón. Sus digesta, la principal de sus muchas obras, 
contiene respuestas y resoluciones de todo tipo, ordenadas por el orden edictal. Las quaes-
tiones de su fiel discípulo Sexto Cecilio Africano siguen el pensamiento de Juliano.
La diferencia entre estas dos escuelas no era de carácter ideológico ni de doctrina gene-
ral, sino de adhesión personal a un maestro. Dentro de la escuela proculiana, p. ej., tenemos 
un jurista conservador y dogmatizante como Neracio y otro innovador y pragmático como 
Celso.—En los juristas posteriores a Juliano, la contraposición entre las dos escuelas se 
desvanece.
§ 44 FUENTES
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§ 45. La Jurisprudencia de esta etapa clásica alta alcanza el nivel más 
elevado del estilo doctrinal romano. La conciencia de su propia perfección 
consolida la independencia de la ciencia del derecho respecto a otras disci-
plinas como la Gramática, la Retórica o la Filosofía, que habían tenido cierta 
influencia sobre ella en la primera etapa clásica. La terminología jurídica y 
el cuadrogeneral de instituciones, fijados ya en la etapa anterior, dan estabi-
lidad y congruencia a esta Jurisprudencia, sin merma de la personalidad de 
los distintos juristas.
Si ahora los juristas han dejado definitivamente las actividades del nota-
riado y la abogacía, su interés se ha extendido, en cambio, hacia los asuntos 
de la administración y de las provincias, pero sin menoscabo de la tradición 
del ius civile puramente urbano.
La más plena conciencia de su función de magisterio, por otro lado, les 
aplica a una fecunda labor de escribir libros. Su estilo, libre de influencias re-
tóricas, sigue la tradición de sobriedad y claridad de la terminología técnica.
Los tipos de esta literatura jurídica, bastante uniforme, pueden reducirse a los siguien-
tes:
i) responsa: decisiones de los juristas a consultas que les habían sido hechas;
ii) quaestiones: casos prácticos, muchos imaginarios, más orientados a la enseñanza;
iii) digesta: colecciones ordenadas según el Edicto, en las que se combinan comenta-
rios y casuística;
iv) comentarios «ad»: principalmente ad Sabinum y ad Edictum, pero también a otras 
obras jurisprudenciales o leyes;
v) monografías sobre distintas materias.
Las obras de estos juristas nos son parcialmente conocidas por haber sido 
utilizadas para el Corpus Iuris, concretamente en la parte llamada Digesto; 
mejor conocidas, por tanto, que las de la etapa anterior, que no entraron en 
la selección de Justiniano, pero peor, desgraciadamente, que las de la etapa 
siguiente, cuyo carácter enciclopédico las hizo preferidas para los Compila-
dores justinianeos.
Adriano consideró la Jurisprudencia a modo de un cuerpo de doctrina 
que valía «como ley» siempre que no fuera controvertida (ius controversum); 
aunque aparentemente venía a reforzar la autoridad de tal doctrina, de hecho, 
debilitó la personal de cada jurista.
los rescriptos imperiales.—§ 46. Desde el imperio de Adriano, los ju-
ristas de categoría están todos al servicio del Emperador, en el consilium 
Principis, y son sus asesores para responder a las consultas que se dirigen al 
Emperador a través de la secretaría imperial a libellis; las respuestas de la 
Cancillería imperial, que se suscriben en las mismas instancias de los solici-
tantes, se llaman r e s c r i p t a.
El consilium del Emperador había empezado por ser una asesoría de amici, y es preci-
samente Adriano quien lo tecnifica, integrando en él a jurisconsultos y a los nuevos funcio-
LOS RESCRIPTOS
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narios (praefecti). A partir de este momento, la Jurisprudencia se burocratiza y los funcio-
narios de la administración imperial estudian derecho, de modo que el estudio del derecho 
se hace indispensable para la carrera administrativa.
Esta nueva actividad de los juristas viene a continuar la tradición de los 
responsa de la antigua Jurisprudencia libre, pero la autoridad de que procede 
la nueva doctrina interpretativa no es ya la de los asesores, sino la del mismo 
Emperador, como era congruente con el régimen del ius respondendi.
En realidad, al estar los juristas que podían dar responsa dentro del consilium, la con-
cesión del ius respondendi resultaba innecesaria.
En la última etapa clásica, así como en la primera post-clásica (hasta 
Diocleciano), los rescriptos son la fuente viva del derecho, en relación con 
el procedimiento cognitorio. Después son considerados como fuente del an-
tiguo ius (en contraposición a las nuevas leyes imperiales), hasta que Justi-
niano los agrega a las leges de su Código, y de ahí que se los considere como 
parte de la «legislación imperial».
§ 47. Unos registros especiales ofrecían resúmenes de estos rescriptos, 
que se convierten así en exempla con valor regulativo; junto a otras formas 
de resoluciones del Príncipe, los rescriptos reciben el nombre de c o n s t i -
t u c i o n e s i m p e r i a l e s.
Los Emperadores, aparte las epistulae, que también servían como forma más ordinaria 
de comunicar las resoluciones de todo tipo, expedían d e c r e t a judiciales, y e d i c t a, 
como hacían corrientemente los magistrados; también daban órdenes a sus administradores 
en forma de m a n d a t a. Pero todas estas formas tienen mucha menos importancia que los 
rescripta.—El nombre genérico de constitutiones imperiales aparece como corriente, aun-
que quizá no muy técnico, a fines de la época clásica, y se impone en la post-clásica para 
designar la legislación imperial.
La necesidad práctica hizo surgir colecciones de rescriptos hasta fines 
del s. iii; luego, se nos conservan muchos de ellos, por orden cronológico, en 
los títulos del Código de Justiniano; otros aparecen citados en colecciones 
post-clásicas, o se van recuperando en inscripciones y papiros, lo mismo que 
otras formas dispositivas emanadas de la Cancillería imperial. Muy frecuen-
temente no se nos conserva el texto completo, sino un extracto.
la última jurisprudencia clásica.—§ 48. Los juristas de esta etapa 
son todavía clásicos, por la fuerza de la tradición jurisprudencial a que se 
hallan vinculados, pero se caracterizan por su vocación burocrática. Muchos 
son oriundos de las provincias, y hasta alguno, como el griego Calístrato, 
escribe mal el Latín. Su servicio en la Cancillería imperial, especialmente 
como asesores para la expedición de rescriptos, les obliga a interesarse por 
las más variadas cuestiones, no sólo las del ius en el sentido antiguo, sino 
también todas las relativas a la administración en general, al gobierno de las 
provincias, las fiscales y las criminales. Esta extensión de su interés produce 
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la consiguiente ampliación del concepto mismo del ius, y la distinción, antes 
formal, entre el ius privatum y el publicum se plantea ahora como distinción 
de materias, en un sentido próximo al moderno.
Ulpiano distingue, en el estudio del derecho, dos positiones (= «temas»): el ius publi-
cum, que es aquel que ad statum rei Romanae spectat, y el privatum, quod ad singulorum 
utilitatem. Las funciones públicas (magistrado, juez, senador, etc.) se consideran como 
publica iura o iura civitatis, en contraposición a los privata hominis et familiae iura. Al 
lado de esta distinción escolástica subsiste la consideración del ius publicum como «ius 
cogens» (§ 34).—Estos juristas tardo-clásicos escriben monografías sobre determinadas 
magistraturas; p. ej., las de officio consulis y de officio proconsulis, pero en ellas tratan 
preferentemente de los aspectos de derecho privado y penal.
Por otro lado, el nuevo procedimiento de la cognición oficial está muy 
presente en los juristas de esta época, que ven en él la mejor vía para elaborar 
un ius novum.
El ius novum es el formado en la última época clásica sobre la base del nuevo pro-
cedimiento oficial, orientado en Roma por las orationes imperiales ante el Senado, y, en 
provincias, sobre todo, por los rescripta.
§ 49. Las obras siguen fundamentalmente los tipos literarios de la época 
precedente; pero se observa en sus autores una fuerte tendencia a los grandes 
comentarios (ad edictum o ad Sabinum) en que se acumula todo el caudal de 
los predecesores, y por esto tuvieron la fortuna de ser más ampliamente con-
servados por los Compiladores justinianeos; por lo demás, aparecen en esta 
época los primeros libros sobre funcionarios públicos, así como libros donde 
se recogen los principios jurídicos abstraídos de la casuística,exentos de toda 
problemática y fáciles de retener de memoria (regulae, definitiones, senten-
tiae), un género que había de tener mucho éxito en la época post-clásica; 
también se escriben notae a las obras de juristas anteriores; por último, apa-
recen los libros de institutiones, destinados a la enseñanza jurídica elemental.
En esta época tiene importancia, aunque le afecte también la burocratización, la «uni-
versidad» de Roma fundada por Adriano, el Athenaeum.
§ 50. Contemporáneo de Juliano, pero más representativo del nuevo es-
tilo enciclopédico, es Pomponio, en cuya obra se conservan muchas referen-
cias a la literatura jurídica anterior.
A él se atribuye un manual elemental (enchiridium) del derecho romano, que consti-
tuye un «unicum» en toda la literatura jurídica clásica, por contener una larga introducción 
histórica. En efecto, los juristas romanos (dejando aparte siempre a Gayo) no parecen ha-
berse interesado mucho por la historia; la reseña de autoridades no tenía para ellos carácter 
histórico, pues los juristas tenían para sus continuadores una autoridad actual; las referen-
cias sueltas al origen de una institución o de un término no prueban mucho en contra de esa 
falta de exposiciones de historia del derecho.
Algo posteriores son Ulpio Marcelo y Cervidio Escévola, este último, 
especialmente interesado en cuestiones jurídicas provinciales. Ya en la época 
ÚLTIMA JURISPRUDENCIA CLÁSICA
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de los Severos, sobresalen los tres nombres famosos de Papiniano y sus dis-
cípulos Paulo y Ulpiano.
Se llegó a decir que Emilio Papiniano había sido asesinado en 212 por no querer justifi-
car el fratricidio de Caracala contra su hermano Geta. Esta aureola de mártir de la justicia –se 
pensó incluso que había sido cristiano–, así como el estilo lacónico y algo arcaizante que os-
curece sus obras, le dieron gran prestigio en la posteridad; indiscutiblemente, su inteligencia 
para resolver cuestiones muy complejas fue singular. En la época Teodosiana, su autoridad 
sobresale entre todas las demás de la tradición jurisprudencial.—Ulpiano y Paulo tienen tem-
peramentos muy distintos. Ulpiano parece tener simpatía por la tradición de los Sabinianos, 
y Paulo por la Proculeyana. Característica de Paulo es su actitud crítica frente a sentencias 
del Emperador que tratan de superar el ius. En comparación con Ulpiano, Paulo habla poco 
de las orationes Principis (a pesar de haber tratado extensamente de muchos senadocon-
sultos). También es menos generoso Paulo en el elogio de otros juristas: en tanto Ulpiano 
habla muchas veces de la elegantia iuris de otros, Paulo, sólo de la «no-inelegancia», y aun 
sólo tres veces; y se declara a veces contra su maestro Papiniano.—Ulpiano, en sus últimos 
años, dejó la ciencia por la política; alcanzó la prefectura del pretorio, pero murió asesinado.
Las obras de estos últimos juristas clásicos eran las más accesibles para 
los tiempos que les siguieron. Los nombres de Paulo y de Ulpiano fueron 
utilizados para autorizar colecciones de extractos post-clásicos, de más po-
pularidad que altura científica (Pauli Sententiae y Epitome Ulpiani). Son 
juristas «e p i g o n a l e s», cuyas grandes obras, sobre todo las de Ulpiano, 
dan la base principal a la recopilación justinianea del ius (Digesto).
Los juristas romanos, por su misma actitud tradicionalista, no tuvieron nunca el afán 
desmedido de originalidad, pero éstos de la última época son los menos originales de todos; 
su celo está en recoger todo lo anterior y enmendarlo lo mejor posible. En efecto, Justiniano 
dice que tiene más mérito quien corrige con sutileza una solución jurídica que el que la 
inventa.
§ 51. Mención aparte debe hacerse de algunos autores de esta etapa que 
fueron m a e s t r o s de derecho más que verdaderos juristas: Florentino, a 
finales del s. ii, Calístrato y Marciano, en el s. iii, pero sobre todo Gayo, de 
la segunda mitad del s. ii. El orden en que los mencionamos es también el 
orden ascendente de su popularidad. El libro de enseñanza del Corpus Iuris, 
las Institutiones, está copiado principalmente de las de Gayo, y, en segundo 
lugar, de las de Marciano.
§ 52. G a y o debió de vivir como maestro de derecho en una provincia 
oriental. Escribió varias obras, pero sus institutiones tuvieron una suerte del 
todo singular, pues se hicieron libro de texto para el primer curso de la carre-
ra de derecho en Constantinopla y Berito; de modo que un nombre descono-
cido para los contemporáneos y próxima posteridad llegó a ser famoso en la 
época post-clásica.
El ejemplar más completo de las Instituciones de Gayo es el del famoso palimpsesto 
de Verona, escrito a principios de s. vi, en Oriente, y publicado en 1820 (fecha que señala 
una nueva época para los estudios romanísticos).
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La razón del éxito de Gayo está en el carácter elemental de su obra didác-
tica, escrita en un estilo más sencillo y ameno que el habitual de los juristas; 
pero también en que, gracias a su actitud escolástica, Gayo puede anticiparse 
en muchas cosas a la manera de ver de los post-clásicos.
En este sentido, Gayo viene a ser un «pre-post-clásico». Por este mismo carácter de 
Gayo, parece que no se debe rechazar en absoluto la idea de que él sea, efectivamente, el 
autor de la obra que se le atribuye con el título de res cottidianae sive aureae.
Las institutiones de Gayo, con todo, son del más alto valor, precisamente 
porque es la única obra escrita en época clásica que se nos ha conservado 
prácticamente entera y sin haber sufrido las manipulaciones de los Com-
piladores justinianeos, por lo que es la única que puede darnos alguna in-
formación sobre antiguas instituciones sistemáticamente suprimidas por los 
Compiladores, p. ej., sobre el procedimiento arcaico y clásico.
Gayo divide la materia del ius civile en tres partes: p e r s o n a s (lib. 1), c o s a s (lib. 
2 y 3) y a c c i o n e s (lib. 4). Esto discrepa claramente del orden de los grandes clásicos 
(Mucio Escévola [§ 30] y Sabino [§ 44]), pero hubo de tener gran influencia en el derecho 
europeo, gracias a su consagración en las «Instituciones de Justiniano».
el derecho de las provincias.—§ 53. El ius civile es el derecho de la 
ciudad de Roma y, por extensión, de toda Italia, pero no se observa con toda 
su pureza en los territorios anexionados, que reciben el nombre de p r o v i n -
c i a s.
Provincia significa, originariamente, reparto de competencia atribuida por el Senado a 
un magistrado, y de ahí el sentido secundario de zona encomendada al gobierno de un ma-
gistrado o pro-magistrado.—El suelo provincial se consideraba de propiedad del Erario y, 
después, del Príncipe, de modo que los particulares no tenían más que una concesión como 
possessores; algunas ciudades «libres» tenían inmunidad para no pagar el tributo de las 
stipendiariae. Para la recaudación de las contribuciones que debían pagar las provincias se 
acudió al sistema de arriendo a fuertes sociedades (societates publicanorum); desde Augus-
to, se tiende a la recaudación oficial dirigida por procuratores imperiales.—El magistrado 
que anexionaba un territorio daba las bases para la organización como provincia (redactio 
in formam provinciae). Dentro de cada provincia había distintos tipos de ciudades, gober-
nadas por sus propios magistrados. Roma promovió la formación de ciudades similares a 
la misma Urbe, sea como ciudadesnuevas pobladas con veteranos del Ejército (coloniae), 
sea como ciudades pre-existentes que recibían un estatuto ciudadano (municipia), el cual se 
superpone a veces a la estructura tribal de la población indígena. César hizo leyes para las 
colonias (de las que se conserva una en Osuna, prov. de Sevilla: la lex coloniae Genetivae 
Iuliae o lex Ursonensis) y Augusto otra para los municipios, luego reformada (lex Flavia), 
de la que la lex Irnitana presenta la copia más completa.—Estas ciudades de tipo romano se 
gobernaban por magistraturas anuales, colegiadas y gratuitas, como las de Roma: dos jefes 
locales (duumviri), aediles y quaestores; había también un senado (curia) compuesto por 
las personas notables de la localidad (decuriones). En conjunto, el sistema de administra-
ción de las provincias fue muy defectuoso.—Augusto, al asumir el imperium proconsulare, 
retuvo para sí el alto gobierno de todas las provincias, a las que enviaba sus «delegados» 
(legati), pero dejó al Senado el asignar el gobierno de las que no presentaban especial in-
terés militar, aunque quedaban siempre bajo el alto control del Príncipe. España, p. ej., que 
tenía dos provincias (Citerior y Ulterior), fue dividida por Augusto en tres: Bética, Citerior 
§ 53DERECHO PROVINCIAL
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(o Tarraconense) y Lusitania, y sólo la Bética fue considerada como senatorial. Bajo Cara-
cala se hizo con la Galecia una nueva provincia, separada de la Citerior.
En las provincias tenían sus gobernadores la máxima jurisdicción, y el 
derecho que aplicaban no era el mismo en todas las provincias, sino que 
variaba, sobre todo, según la intensidad mayor o menor de las propias tradi-
ciones jurídicas. En Oriente, Roma encontró una antigua y fuerte tradición 
de derecho greco-helenístico que no pudo menos que respetar; en Occidente, 
en cambio, no existían tradiciones tan fuertes, y se procuraba amoldar más 
el derecho de las provincias al derecho romano. Incluso entre los que eran 
peregrini vemos usadas formas estrictamente romanas.
En provincias había cives Romani trasladados desde Italia, pero también provinciales 
que habían adquirido la ciudadanía por concesión personal o colectiva. El ius Latii conce-
día, de momento, la condición de Latini, pero llevaba a la ciudadanía romana a los que hu-
bieran desempeñado magistraturas locales (incluso el decurionado, si era ius Latii maius); 
así ocurrió con los españoles en virtud de la concesión por Vespasiano (§17); el 212 todos 
los provinciales se hicieron cives Romani (§ 18).
En cada provincia se formó un derecho propio de ella, fundamentalmente 
romano, pero adaptado al régimen consuetudinario de aquella región.
Estos derechos provinciales eran comunes a peregrinos y Romani, y por eso la conce-
sión de ciudadanía del año 212 no alteró fundamentalmente su situación. La formación de 
este derecho se debió al sistema judicial provincial, que permitía al gobernador encauzarlo 
según una orientación particular, y sobre todo la de sus asesores, algunos de los cuales, al 
menos, serían buenos conocedores de la consuetudo regional; en efecto, aunque pudiera de-
legar en jueces inferiores (pedanei) para recibir las pruebas y dar la sentencia, el juez común 
era el mismo gobernador de la provincia, que nunca se vio vinculado por el procedimiento 
per formulas ordinario en Italia. Para ejercer esta jurisdicción, solía el gobernador recorrer 
su provincia, deteniéndose unos días en cada una de las ciudades judiciales (conventus). 
Para las cuestiones de menor cuantía, con un límite variable según los municipios, tenían 
jurisdicción los magistrados locales, que debían acomodarse al régimen del gobernador.
Como los otros magistrados romanos, también los gobernadores podían 
publicar edictos; se habla incluso de un «Edicto provincial», pero quizá en el 
sentido de una adaptación provincial del Edicto pretorio, más que en el de un 
verdadero edicto general para todas las provincias o algunas de ellas.
A partir de la época de Adriano, los juristas empezaron a interesarse por 
los derechos provinciales, y en la época post-clásica se llegó a producir una 
p r o v i n c i a l i z a c i ó n del mismo derecho romano.
las fuentes jurídicas en la época post-clásica.—§ 54. Cuando D i o -
c l e c i a n o (284-305d.C.) establece la nueva constitución política que lla-
mamos D o m i n a d o, el Imperio se había sumido ya en una profunda crisis; 
el fin del derecho clásico puede fijarse un medio siglo antes.
Diocleciano prescindió de los últimos restos del sistema de magistraturas republica-
nas. Los cónsules, puramente honoríficos, principalmente seguían sirviendo para datar el 
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año. La burocracia se organizó minuciosamente.—La diferencia tradicional entre Italia y 
las provincias desapareció: desde el s. iv, Italia será llamada «provincia» como una más. 
El Imperio se dividió en grandes praefecturae, repartidas en diócesis, y éstas, a su vez, en 
provincias, de menor extensión que antes. La diócesis de Hispania, integrada dentro de la 
prefectura de las Galias, se dividió en cinco provincias: Baetica, Lusitania, Carthaginensis, 
Tarraconensis, Gallaecia (ésta, muy aumentada), además de la Mauritania Tingitana y, 
desde Constantino, la Balearica. Se generaliza el nombre de praesides para designar los 
gobernadores, y las provincias de mayor rango (en España: la Bética, la Lusitania y luego 
la Galecia) tenían gobernadores consulares.—La vida municipal cae en una profunda deca-
dencia y aparecen los latifundios de poderosos terratenientes; éstos vienen a suplir al poder 
público deficiente. En todo el Imperio se impone un sistema coactivo de corporaciones 
profesionales y de vinculación de los colonos a las tierras de sus señores.
Diocleciano, a pesar de haber introducido una reforma radical en el go-
bierno y en la administración pública, siguió legislando en la antigua forma 
de rescriptos. Aunque en estos rescriptos se defiende a veces el derecho ro-
mano contra la presión de los derechos provinciales, Diocleciano dista mu-
cho de ser un «clásico»; el punto de vista clásico de las acciones ha desapa-
recido en esta época y se impone el administrativo.
Aparte los rescriptos, Diocleciano mantiene la legislación por edicta; así, el muy in-
teresante del 294, sobre procedimiento, y el «Edicto de precios» (del 301), conocido por 
fragmentos de muchas copias distribuidas por la parte oriental del Imperio. Esta forma 
continúa en los emperadores siguientes; así un edicto sobre apelaciones, de Constantino, 
se nos conserva a la vez en varias copias epigráficas, también de Oriente, y, parcialmente, 
en CTh.; también los edictos sobre los Cristianos (§ 55). El estilo de estos edictos (ya 
desde el s. iii) es ampuloso, muy distinto del de los rescriptos y similar al de las leges 
posteriores.
§ 55. C o n s t a n t i n o (306-337d.C.) lleva hasta sus últimas consecuen-
cias jurídicas la revolución constitucional de Diocleciano. La voluntad del 
Emperador se erige abiertamente en única fuente del derecho, manifestada en 
forma de l e g e s generales, de tono autoritario, providente y ampuloso. Este 
estilo dominará en la Cancillería imperial de los emperadores cristianos.
Aunque poco antes de Constantino se adopta la forma de epistula, la nueva legislación 
se asemeja más a los edicta imperiales (§ 47).—Conocemos estas leyes principalmente por 
su reproducción en los Códigos