Derechos_constitucionales_no_enumerados

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(*) Jefe del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Coordinador ejecutivo de Gaceta 
Constitucional.
Derechos constitucionales no 
enumerados y derecho al libre 
desarrollo de la personalidad
Juan Manuel Sosa Sacio(*)
 Introducción
Respecto del especial valor ético, jurídico, político de los derechos funda-
mentales no hay mayor duda. Si bien son sometidos a presiones y cuestionamien-
tos, y tienen problemas de efi cacia, hoy predomina –sobre todo en el campo de las 
discusiones morales, políticas y jurídicas– la “ideología de los derechos funda-
mentales” y se les considera como bienes prevalentes frente a cualesquiera otros.
Sin embargo, sobre lo que hay menos consenso es en determinar cuáles son 
(o cuáles deben ser) estos derechos fundamentales. Inicialmente, podríamos en-
tender por derechos fundamentales a aquellos reconocidos como tales por las 
constituciones; sin embargo, es sabido que tal consagración al máximo nivel 
normativo no agota las necesidades humanas que merecen ser tuteladas y pro-
movidas igualmente. En efecto, con el paso del tiempo estos derechos se han ido 
ampliando más allá de lo expresamente señalado en las Cartas Fundamentales, 
para lo cual se han elaborado diversas justifi caciones teóricas.
Así, algunas teorías jurídicas consideran que los derechos fundamenta-
les son siempre derechos morales o naturales y, por lo tanto, que su validez no 
depende de su reconocimiento expreso, sino de su condición de inherentes al 
ser humano. Otras teorías necesitan encontrar en el propio texto constitucional 
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disposiciones que les permitan reconocer nuevos contenidos iusfundamentales o 
nuevos derechos, y bastaría tal posibilidad para extenderles la tutela y jerarquía 
al máximo nivel. Otras entienden que las constituciones son normas abiertas al 
tiempo, actualizadas constantemente, por lo que los nuevos derechos quedan 
incorporados de acuerdo con las exigencias y necesidades humanas y sociales 
vigentes. Así visto, la respuesta a qué y cuáles son los derechos fundamentales 
está íntimamente relacionada con la teoría jurídico-constitucional que se asuma.
Empero, más allá de las posiciones teóricas referidas a este tema, desde una 
perspectiva dogmática consideramos que dos serían los recursos que tenemos 
para reconocer bienes iusfundamentales distintos a los “derechos escritos”: la 
cláusula de derechos no enumerados(1) y el derecho al libre desenvolvimiento de 
la personalidad(2).
Si bien ambas tienen como fi nalidad la protección de ámbitos fundamenta-
les de las personas, debe tenerse en cuenta que son distintos los signifi cados y 
las posibilidades que surgen de estos instrumentos. Los alcances de ambas nor-
mas están estrechamente vinculados a su diferente estructura y a la naturaleza 
de las normas que los reconocen. De acuerdo con los alcances que se nos plan-
tea, aquí solo corresponderá aproximarnos a ello de manera introductoria.
Con respecto a las estructuras normativas, adelantamos que la cláusula de 
derechos no enumerados permite reconocer ámbitos específi cos de humanidad 
que valen y merecen tutela como derechos fundamentales, aunque no estén 
considerados así en la Constitución; para ello es necesario “construir” (judicial-
mente) una “norma de derecho fundamental”, a partir de los criterios sustantivos 
que señala la propia Carta. Por su parte, el libre desarrollo de la personalidad es 
un derecho fundamental más bien genérico que permite realizar todas aquellas 
cosas que se desee, siempre que no existan prohibiciones con sustento constitu-
cional en contra; además, al defi nir algo tan importante como los límites entre la 
libertad humana y el poder político, este reconocimiento deberá estar determi-
nado por la propia Constitución. En suma, a partir de la cláusula de derechos 
no escritos se permite el reconocimiento de ámbitos específi cos de humanidad, 
mientras que con el derecho de libre desenvolvimiento de la personalidad se 
(1) No obstante los matices doctrinarios posibles, en el presente trabajo usaremos como equivalentes los 
términos “derechos no enumerados”, “no escritos” o “innominados”, “derechos implícitos” y “nuevos 
derechos”.
(2) Que también es denominado “derecho general de libertad”, “libertad general de acción”, “derecho al 
libre desarrollo de la personalidad”, “autodeterminación individual”, “norma de clausura de libertades”, 
entre otras denominaciones.
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protegen genéricas libertades de acción; asimismo, la determinación de dere-
chos no escritos es un tarea que corresponde sobre todo a los jueces, mientras 
que la existencia de la libertad general de acción es una tarea que compete ex-
clusivamente al constituyente.
Respecto al sentido o a la naturaleza de las normas, estas responden es-
pecialmente al fundamento fi losófi co-político que subyace a ellas. El potencial 
reconocimiento de derechos no enumerados y los alcances de la libertad de ac-
ción humana variará si el ordenamiento constitucional –mejor aún, sus intérpre-
tes– parten, por ejemplo, de concepciones liberales, conservadoras, socialistas, 
anarquistas, comunitaristas, republicanas, etc. de los derechos fundamentales en 
relación con el Estado. Llegado el momento nos referiremos especialmente a 
las concepciones liberal y republicana, pues responden mejor a la aparición y a 
la evolución de los derechos fundamentales, incluso hasta el momento actual. 
Como explicaremos, estas fi losofías políticas inciden en la interpretación que se 
realice de los principios contenidos en la cláusula constitucional de derechos no 
enumerados (que evocan aportes de ambas vertientes), así como en los contor-
nos entre libertad y autoridad estatal a la que se refi ere el libre desarrollo de la 
personalidad.
Con lo anotado, detallamos el contenido del presente artículo. En primer 
lugar, explicaremos la matriz fi losófi co-política que se acomoda mejor a la natu-
raleza y sentido de los derechos fundamentales, a partir de la cual reconocer los 
alcances y el sentido de la cláusula de derechos no escritos y del derecho al libre 
desenvolvimiento de la personalidad. A continuación explicaremos brevemente 
qué cabría incluir dentro del concepto de “derecho fundamental” a partir de la 
teoría de los derechos fundamentales y de lo señalado en nuestra Constitución, 
lo que sin duda valdrá para los “derechos fundamentales no enumerados”; se-
guidamente analizaremos la cláusula de derechos no enumerados y lo que puede 
ser reconocido como derecho constitucional a partir de ella, para lo cual hace-
mos un recuento de los principales derechos reconocidos por la jurisprudencia 
de nuestro Tribunal Constitucional; para, fi nalmente, referirnos a la libertad ge-
neral de acción como derecho fundamental y a los posibles ámbitos protegidos 
por ella.
Siguiendo el esquema indicado, a continuación nos referiremos a las prin-
cipales fuentes ideológicas de los derechos fundamentales, especialmente a la 
fi losofía política liberal y republicana, pues estas inciden en los posibles alcan-
ces de la cláusula de derechos innominados y del derecho al libre desarrollo de 
la persona.
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I. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Entre la filoso-
fía política liberal y la republicana
En sus orígenes, el constitucionalismo estuvo vinculado a la fi losofía polí-
tica liberal. Así, este primer constitucionalismo (conocido como “constituciona-
lismo liberal”) se basó en postulados individualistas, iusnaturalistas y contrac-
tualistas (referidos a la doctrina del contrato social), que sirvieron para oponerse 
al discurso monárquico de entonces y proponer una organización social distinta.
En efecto, contra la visión absolutista –que concebía al poder político como 
concentrado y ajeno al pueblo–, propia de lasmonarquías prerrevolucionarias, 
se erige un pensamiento que considera que los individuos son sujetos raciona-
les y moralmente autónomos que se organizan desprendiéndose de parte de su 
libertad natural para formar el Estado, con la fi nalidad de preservar su seguridad 
y/o alcanzar mayor bienestar, pero reteniendo sus derechos naturales, anteriores 
e irrenunciables frente al Estado. Así visto, el Estado se debe a los individuos 
y por ello debe respetar las libertades personales, garantizando espacios de “no 
interferencia”, entendiendo además que los individuos pueden decidir mejor (ra-
cionalmente y en igualdad de condiciones) sobre lo óptimo para ellos. En tal 
sentido, el “Estado liberal” es uno abstencionista que participa solo de manera 
subsidiaria en la vida social, promoviendo y confi ando en la regulación de los 
privados.
Esta perspectiva liberal, cuya pista puede seguirse hasta la fecha, básica-
mente considera que(3): (1) debe maximizarse las esferas de libertad de los in-
dividuos (la libertad es concebida de manera subjetiva); (2) la libertad es privi-
legiada frente a otros valores o principios (sociales, estatales, constitucionales); 
(3) se considera legítima y necesaria la existencia de un poder político que limi-
te la libertad (el Estado, las leyes), siempre para salvaguardar la propia libertad 
individual (nace el Estado de Derecho, la libertad se ejerce en el marco de las 
leyes); (4) el Estado tiende a ser uno mínimo, neutro, abstencionista.
En relación con los derechos fundamentales, el constitucionalismo liberal 
habría inspirado los denominados “derechos de primera generación” (libertades 
civiles); principios interpretativos como el favor libertatis y el de mayor valor 
(3) Cfr. FIORAVANTI, Mauricio. Constitución. De la Antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid, 2001, p. 
71 y ss.; RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una fi losofía del Derecho en modelos históricos. De la antigüedad 
a los inicios del constitucionalismo. Trotta, Madrid, 2002, p. 169 y ss; GARCÍA-PELAYO. Derecho 
Constitucional Comparado. Sexta edición, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 141 
y ss.; DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus, Madrid, 1981, p. 31 y ss.
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de los derechos fundamentales; el principio de legalidad en la confi guración y li-
mitación de estos derechos; e incluso estaría vinculado a construcciones dogmá-
ticas como la garantía del contenido esencial y el principio de proporcionalidad. 
Entre estas aportaciones también fi gura la cláusula de derechos no enumerados 
y, más recientemente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Efectivamente, la aparición de la cláusula de derechos no enumerados está 
directamente relacionada con la concepción liberal de la Constitución. A través 
de esta cláusula se pretendía la salvaguarda de los derechos naturales retenidos 
por el pueblo, anteriores y superiores al Estado (pues nunca fueron cedidos por 
los individuos al suscribir el “contrato social”). Entonces, aunque solo fueron re-
conocidas algunas libertades en las constituciones y declaraciones de derechos, 
ello no signifi có que el pueblo solo cuente con estas, porque en ningún caso se 
desprendieron de los demás derechos naturales, los cuales siempre constituían 
un límite para la actividad estatal. Es más, incluso se llegó a señalar como con-
servador que se reconozcan estos derechos inherentes de manera explícita, pues 
era preferible dejar abierta la posibilidad de tutelar a todos ellos, antes que limi-
tar el reconocimiento expreso para unos pocos(4).
Por su parte, el derecho a la libertad general de acción ha tenido también 
una fundamentación liberal. En efecto, este derecho puede entenderse como 
la tutela de la libertad humana en diferentes facetas y dentro del marco de la 
ley, libertad que cuenta con carácter de derecho fundamental. En otras palabras, 
desde una perspectiva estrictamente liberal, puede afi rmarse que existe un dere-
cho fundamental a hacer todo aquello que se quiera, siempre que no exista una 
ley que lo prohíba; asimismo, que nadie está obligado a hacer lo que la ley no 
manda, y por ello es contrario a esta libertad general imponer límites a los dere-
chos o exigencias estatales sin sustento legal.
Sin embargo, dentro del pensamiento político contemporáneo, el liberalis-
mo no es necesariamente la concepción que mejor se ajusta al constitucionalis-
mo actual, ni al estadio contemporáneo de reconocimiento y tutela de los dere-
chos fundamentales. Consideramos que, antes bien, el pensamiento republicano 
propone mejores fundamentos para los derechos esenciales e incluso aporta pis-
tas para la organización y la limitación del poder político.
A grandes rasgos, debido a que no es objeto de este trabajo –y no obs-
tante las inevitables omisiones e imprecisiones que ello podría ocasionar–, el 
(4) Cfr. AA.VV. El Federalista. Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 376.
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republicanismo considera que(5): (1) antes que la autonomía individual, la liber-
tad implica autonomía colectiva, el “autogobierno” de los ciudadanos; (2) se 
promueve una ciudadanía basada en valores y virtudes cívicas (la libertad perso-
nal no juega el papel central); (3) no existe una división fuerte entre el poder po-
lítico y la ciudadanía: los ciudadanos participan del Estado y tienen mecanismos 
de control (se difumina la separación entre los ámbitos público y privado); y (4) 
la libertad, que es entendida como “no opresión”, plantea límites al poder po-
lítico (incluso al poder privado) y promueve lineamientos para la organización 
estatal.
Además de ello, desde el republicanismo (5) se pone énfasis en los deberes 
ciudadanos, teniendo en cuenta las virtudes cívicas necesarias para la vida en 
comunidad y el buen gobierno de la ciudad; asimismo, se requiere (6) la satis-
facción de precondiciones políticas y económicas(6), en tal sentido, una institu-
cionalidad y derechos políticos básicos, la consolidación y promoción de la de-
liberación pública, así como la satisfacción de necesidades humanas esenciales. 
Ahora bien, expliquemos la mejor posición del republicanismo frente al libera-
lismo en el constitucionalismo actual.
A partir de una valiosa caracterización del constitucionalismo contemporá-
neo prevaleciente(7), señalamos que desde una perspectiva teórica(8), el “neocons-
titucionalismo” tiene como características más destacadas: (1) omnipresencia 
de la Constitución en todas las áreas jurídicas y todos los confl ictos mínima-
mente relevantes (constitucionalización); (2) omnipotencia judicial en lugar de 
autonomía del legislador ordinario (judicialización); (3) coexistencia de valores 
constitucionales diversos, a veces tendencialmente contradictorios (pluralismo 
(5) Cfr. PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno. Paidós, Barcelona, 
1999, pp. 35 y 161; GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Paidós, 
Barcelona, 1999, p. 161 y ss.; BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. “Notas sobre la libertad repu-
blicana y los derechos fundamentales como límites al poder”. En: Derechos y Libertades. Revista del 
Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 9, Madrid, 2000, p. 65 y ss.; HABERMAS, Jürgen. “Dere-
chos humanos y soberanía popular: las concepciones liberal y republicana”. En: Derechos y Libertades. 
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 2, N° 3, Madrid, 1994, p. 215 y ss.
(6) GARGARELLA, Roberto. Ob. cit., p. 166.
(7) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derechos fundamenta-
les, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 121.
(8) Es decir, no desde un neoconstitucionalismo ideológico (referido al cuestionamiento del positivis-
mo ideológico y la exaltación de la constitucionalización del ordenamiento) o desdeun neoconsti-
tucionalismo metodológico (que destacaría la necesaria vinculación entre Derecho y moral). Al res-
pecto cfr. COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”. 
En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (coordinador). Trotta, Madrid, 2003, p. 83 y ss., y 
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La teoría del Derecho en tiempos de constitucionalismo”. En: 
Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., pp. 171-176.
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valorativo); (4) mayor protagonismo de los principios que de las reglas (princi-
pialismo); y (5) mayor uso de la ponderación que de la subsunción (tendencia a 
la justifi cación argumentativa e inevitable “derrotabilidad” de los principios).
Con lo anotado, consideramos que el republicanismo es más compatible 
con el constitucionalismo contemporáneo, pues –por mencionar algunos ejem-
plos evidentes y vinculados con los derechos fundamentales– permite entender 
mejor la ponderación u optimización entre bienes o derechos constitucionales 
(sin asumir la prevalencia prima facie de la libertad humana frente a otros de-
rechos, que debía ser una consecuencia natural del liberalismo), así como la ga-
rantía del contenido protegido de los derechos (al tender a la armonía o equili-
brio entre los distintos bienes constitucionales en juego); explica adecuadamente 
la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales, especialmente frente a las 
concentraciones de poder privado (poderes salvajes del mercado), lo que a veces 
es matizado desde el liberalismo, al tratarse de acciones de “particulares” y no 
del Estado; matiza el carácter solo “antimayoritario” de los tribunales constitu-
cionales –anunciado principalmente por posturas liberales–, destacando su cariz 
democrático (tribunal de los ciudadanos(9)) y reivindicando que el republicanis-
mo siempre fue un pilar del constitucionalismo(10); concibe mejor al ser humano 
como integrado en una comunidad política (zoon politikón), identifi cado con 
valores comunes (mínimos) y con un proyecto colectivo (patriotismo constitu-
cional(11)); tiende a concebir a la participación ciudadana y a la desconcentra-
ción y el control del poder –en buena cuenta, a la democracia– como un sistema 
político óptimo para una república de ciudadanos libres (lo que disminuye las 
conocidas tensiones entre liberalismo y democracia); obliga a la instalación e 
implementación de ciertas garantías mínimas para el autogobierno (canales de 
participación democrática y espacios públicos de deliberación) y la autonomía 
personal (satisfacción de derechos esenciales, lo que además demanda el com-
promiso decidido del Estado).
Asimismo, a partir de lo señalado, podemos anotar algunos elementos para 
una lectura de los derechos fundamentales en clave republicana(12), asunto de 
(9) Cfr. HÄBERLE, Peter. “La jurisdicción institucionalizada en el Estado constitucional”. En: Nueve en-
sayos constitucionales y una lección jubilar. Palestra-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 
Lima, 2004, p. 126.
(10) ZAGREBELSKY, Gustavo. “Jueces constitucionales”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, 
N° 12, MDC-PUCP, Fondo Editorial PUCP, pp. 506-508.
(11) STERNBERGER, Dolf. Patriotismo constitucional. Universidad Externado de Colombia, Nº 19, Bogo-
tá, 2001, in toto; Cfr. HABERMAS, Peter. La inclusión del otro. Paidós, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.
(12) Al respecto, no pretendemos imponer una teoría sustantiva de los derechos a partir de la cual deba enten-
derse los derechos fundamentales. Solo constatamos, más bien modestamente, que nuestra Constitución 
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suma utilidad a efectos de este trabajo(13). En todo caso, a lo indicado aunaría-
mos como insumo el componente identitario (de raigambre comunitarista), que 
sin duda también forma parte de la imagen contemporánea del ser humano (in-
dividual y socialmente entendido).
Entonces, de manera preliminar, afi rmamos que desde una lectura próxima 
al republicanismo, un derecho fundamental debe estar vinculado a condiciones 
básicas de existencia que permitan: el despliegue de las propias capacidades y 
vocaciones, afi rmar la defensa de la persona y la comunidad frente a opresiones 
y concentraciones de poder, consagrar compromisos mínimos (derechos y de-
beres) que atiendan a valores y virtudes constitucionales, así como considerar y 
respetar las identidades y opciones de vida múltiples y distintas (en el marco de 
los referidos compromisos mínimos).
Esta aproximación metajurídica a los derechos, o desde un “punto de vista 
externo” (vinculada con los fi nes o la función legitimadora de los derechos(14)), 
puede parecer innecesaria para el lector mal avisado; sin embargo, bien vista, 
infl uye de manera determinante en nuestra perspectiva estrictamente jurídica o 
“punto de vista interno” (referido al funcionamiento o a la actividad de los dere-
chos). Efectivamente, antes de analizar los derechos no enumerados y el derecho 
al libre desenvolvimiento de la personalidad desde una perspectiva propiamente 
jurídica –que privilegiará el estudio desde la estructura de los derechos– con-
sideramos relevante precisar que los alcances de los derechos mencionados, la 
interpretación de los principios contenidos en la cláusula de derechos no enu-
merados y las relaciones entre libertad y poder estatal penden, fi nalmente, de las 
teorías fi losófi co-políticas o teorías de la justicia de las que se parta(15).
En tal sentido, un análisis exclusivamente analítico o estructural –al que 
dedicaremos varias líneas– no daría cuenta de manera adecuada sobre nuestras 
refl exiones y opciones interpretativas. Como se ha indicado acertadamente, 
“decidir qué rasgos debe tener una pretensión para hacerse merecedora del ca-
lifi cativo de derecho humano o fundamental, en suma, determinar el contenido 
admite también una lectura de infl ujo republicano, más aún teniendo en cuenta el reconocimiento ex-
preso de auténticas cláusulas republicanas en la Carta.
(13) Ya que la cláusula de derechos no enumerados hace referencia a la soberanía popular, al Estado De-
mocrático de Derecho y a la forma republicana de gobierno, principios muy vinculados al pensamiento 
republicano; asimismo, porque el republicanismo atiende especialmente a las relaciones entre libertad 
y autoridad, asunto esencial para entender los alcances del derecho al libre desenvolvimiento de la 
personalidad.
(14) Cfr. BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. La teoría jurídica de los derechos fundamentales. Uni-
versidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 2000, pp. 61 y 71.
(15) Sobre la opción por las teorías republicana o liberal y su infl uencia en el estudio jurídico de los derechos 
fundamentales, vide Barranco Avilés. Ob. cit., p. 26 y ss.
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de los derechos, no es un problema teórico o conceptual, sino ideológico o de 
fundamentación”(16). A ello hemos querido referirnos aquí, y en ello radica la 
pertinencia de este apartado.
II. Sobre el carácter “fundamental” de los derechos
En otras oportunidades(17) hemos señalado que –de acuerdo con lo previs-
to en nuestro ordenamiento y sin perjuicio de lo precisado por la doctrina– no 
valía la pena detenernos demasiado en distinguir entre las categorías “derechos 
constitucionales”, “derechos fundamentales” y “derechos humanos”, teniendo 
en consideración que todos ellos tienen rango constitucional y que cuentan con 
igual protección cualifi cada mediante los procesos constitucionales.
Sin embargo, a propósito de lo señalado en el artículo 3 de la Constitución 
(que contiene la cláusula de derechos no enumerados), creemos que es necesa-
rio realizar algunas precisiones, por lo menos entre los conceptos de “derechos 
constitucionales” y “derechos fundamentales”.
En primera instancia, es conocido que a nivel doctrinario seacepta que 
tanto los derechos constitucionales como los fundamentales son “derechos hu-
manos constitucionalizados” o, cuanto menos, pretensiones morales reconoci-
das por el Derecho positivo(18). No obstante ello, consideramos que de acuerdo 
con nuestro ordenamiento constitucional (o, mejor aún, desde un teoría jurídica 
de los derechos fundamentales a partir de la Constitución peruana), la categoría 
“derechos constitucionales” es más amplia y tiene un carácter sobre todo formal 
frente a la de “derechos fundamentales”, pues se refi ere a los derechos recono-
cidos por las normas constitucionales sin importar su esencia, la relevancia del 
bien que protege, o su relación con la dignidad humana o los principios basila-
res del Estado peruano. En tal sentido, ciertos derechos son “constitucionales” 
sencillamente porque están formalmente reconocidos por la Constitución.
(16) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Derechos fundamentales”. En: Derechos fundamentales neoconstituciona-
lismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 41.
(17) Cfr., por ejemplo, SOSA SACIO, Juan Manuel. “La interpretación de los derechos constitucionales 
conforme al Derecho Internacional de los derechos humanos (Artículo V del Código Procesal Constitu-
cional)”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2005, p. 132.
(18) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 
2004, en especial pp. 27-31. Cfr. además, ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. 
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 63 (sobre todo nota 48), donde explica, desde su 
perspectiva, la relación entre los derechos humanos (como derechos morales) y los derechos fundamen-
tales (como derechos positivizados).
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Más bien los “derechos fundamentales” contarían con algo adicional a su re-
conocimiento en el ordenamiento positivo. Sin obviar las distinciones señaladas 
por la doctrina(19) o lo previsto por los ordenamientos extranjeros(20), y descartan-
do para el caso peruano una aproximación solo formal al tema(21), consideramos 
que desde una perspectiva dogmática pueden entenderse como “fundamentales” 
aquellos derechos constitucionales de especial relevancia material, determinados 
en relación con los principios de dignidad humana, soberanía popular, Estado 
Democrático de Derecho y forma republicana de gobierno(22); es decir, con los 
principios señalados por el artículo 3 de la Constitución(23).
(19) V. gr. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, 
Madrid, 1999, pp. 30-31; PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, 
Madrid, 1990, p. 755 y ss.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos 
para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 72 y ss.; PALOMINO MANCHEGO, José F. Proble-
mas escogidos de la Constitución peruana de 1993. UNAM, México, 2003, pp. 33-35.
(20) Ciertos ordenamientos constitucionales indican expresamente cuáles derechos son “fundamentales”, 
distinguiéndolos del resto de “derechos constitucionales”, para otorgar a los primeros (y excepcional-
mente a algunos pocos derechos constitucionales) protección a través del recurso de amparo (si bien ello 
luego ha sido matizado por la jurisprudencia). Casos paradigmáticos son los de la Constitución española 
y de la Ley Fundamental alemana.
(21) Así, en MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo editorial 
del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 25: “En el caso del Perú, la Constitución de 1993 
dispone que solo los derechos civiles y políticos tienen el carácter de fundamentales. No así los deno-
minados derechos económicos, sociales, culturales y los de solidaridad”.
(22) Como consecuencia de lo señalado por el primer artículo de la Constitución, el principio de dignidad 
humana será el primer sustento para los derechos fundamentales; sin embargo, debe tenerse muy en 
cuenta que no es el único. En todo caso, no analizaremos ahora la importancia y las consecuencias del 
artículo 1 de la Constitución; nos abocaremos solo al artículo 3, que también permite referirnos al prin-
cipio de dignidad como sustento de los derechos fundamentales.
(23) Ahora bien, el artículo 3 indica además que el reconocimiento iusfundamental se extiende a los de-
rechos no escritos “de naturaleza análoga” a los constitucionales. Así, la Constitución señala que la 
enunciación algunos derechos fundamentales no excluye “otros de naturaleza análoga o que se fundan 
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de 
Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Al respecto, la presencia de la disyunción “o” podría 
hacer entender que los derechos fundamentales no solo provienen de los cuatro principios señalados, 
sino que podría tratarse además de un “derecho de naturaleza análoga” sin relación con los referidos 
principios. Nosotros consideramos que la “naturaleza análoga” siempre hará referencia a los principios 
citados (especialmente al de dignidad humana); primero porque para determinar la naturaleza análoga 
o equivalente de un derecho fundamental deberá hacerse referencia a criterios sustantivos y la Consti-
tución solo ofrece los referidos principios para cumplir con dicha tarea; pero también porque la palabra 
“o” que utilizó el constituyente estaría siendo empleada en su acepción de “equivalente”, por lo que 
debe entenderse que la enumeración de algunos derechos como fundamentales no excluye los demás 
de naturaleza análoga; es decir, aquellos que se fundan en la dignidad del hombre o en los principios 
de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno. 
En similar sentido CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justifi cación y signifi cación de los derechos cons-
titucionales implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, p. 
38; una referencia distinta sobre los derechos constitucionales de “naturaleza análoga” en CARPIO 
MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal 
Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Ob. cit., p. 22-23.
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En efecto, la Constitución reconoce varios derechos, todos con igual rango 
y mecanismos de protección. Pero no todos ellos tienen una similar relevancia 
o naturaleza fundamental; en otras palabras, algunos de estos derechos carecen 
de “fundamentalidad”. Esta fundamentalidad, a nuestro parecer, se establece te-
niendo en cuenta los criterios materiales que la Constitución prevé para el re-
conocimiento de los derechos fundamentales no enumerados. Así, no todos los 
derechos formalmente constitucionales están relacionados con estos criterios 
sustantivos; por ello, existirán derechos constitucionales que son fundamenta-
les –al cumplir con los estándares sustantivos del artículo 3– y otros que son 
meramente constitucionales y no fundamentales. En suma, todos los derechos 
fundamentales son constitucionales, pero existirán derechos constitucionales sin 
“fundamentalidad”.
En nuestra Norma Fundamental encontramos varios derechos constitucio-
nales cuya naturaleza no está relacionada con la dignidad humana ni con el sus-
tento o la organización del poder político, sino que únicamente han sido recono-
cidos como tales por mera voluntad política del poder constituyente. Tales serían 
los casos –a partir de las disposiciones constitucionales o de ciertas resoluciones 
del Tribunal Constitucional– de la inamovilidad del cargo de juez(24), el ascenso 
en la carrera militar y policial(25), el ascenso en la carrera diplomática(26), ciertas 
prerrogativas funcionales de las altas autoridades estatales(27), etc., por citar al-
gunos ejemplos.
Ahora bien, se puede apreciar que la determinaciónde un derecho no enu-
merado implica, ante todo, el reconocimiento de un “derecho fundamental”. 
Desde luego, estos derechos también son constitucionales aunque no se traten 
de derechos declarados expresamente por la Constitución, pues es la propia 
Norma Fundamental la que da sustento a dicho reconocimiento. Como preci-
saremos después, los derechos implícitos están vinculados normativamente a 
disposiciones de la Constitución y, en tal sentido, son indudablemente derechos 
constitucionales.
Con lo anotado, lo que importa destacar a efectos de este trabajo es que no 
puede afi rmarse la existencia de “nuevos derechos constitucionales” que carez-
can de fundamentalidad. En efecto, el análisis de si estamos ante un atributo 
(24) Artículo 146, inciso 2.
(25) Artículo 172 de la Constitución.
(26) STC Exp. N° 2254-2003-AA/TC, f. j. 12.
(27) V. gr. los artículos 99 y 100 de la Constitución.
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
108
iusfundamental no escrito que merece especial reconocimiento y protección 
es de naturaleza eminentemente sustantiva en el marco de la habilitación de la 
Carta Fundamental. Aquí, la condición formal de “constitucional” no aporta 
nada al examen, viene por añadidura, como consecuencia de lo previsto en el 
artículo 3 de la Constitución. Así visto, sin perjuicio de otras consecuencias po-
sibles(28), la distinción entre derechos fundamentales y constitucionales permite 
que no se le otorgue a un contenido bagatela –aunque encuentre cierto respaldo 
en la Carta– el carácter de nuevo derecho fundamental(29).
Precisado ello, corresponde tratar ahora lo concerniente a la cláusula de 
derechos no enumerados; para lo cual nos referiremos brevemente su origen y 
actual signifi cado, explicaremos cómo puede construirse válidamente el conte-
nido protegido de un derecho no enumerado y, fi nalmente, brindaremos algunos 
criterios para el reconocimiento de estos “nuevos” derechos.
III. Derechos no enumerados
1. Sobre la cláusula de derechos no enumerados
La cláusula de derechos no enumerados permite entender como constitucio-
nales (y fundamentales) a ciertos derechos que no se encuentran expresamente 
(28) Abordaremos otros posibles efectos de esta distinción en el trabajo que estamos preparando para la 
obra colectiva que coordina el profesor Abraham García Chávarri, volumen que tentativamente tiene el 
nombre de Estudios sobre derechos fundamentales.
(29) Tal es el caso del supuesto “derecho constitucional al ahorro”, extraído del artículo 87 de la Constitución 
(“El Estado fomenta y garantiza el ahorro”). En la STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, el Tribunal había 
desestimado expresamente la tutela del ahorro como derecho fundamental; sin embargo, posteriormen-
te, en la STC Exp. N° 410-2002-AA/TC señaló que “A juicio del Tribunal Constitucional, a través de 
dicha cláusula de la Norma Suprema [artículo 87], se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho cons-
titucional y como garantía institucional”.
 Otro artículo del que el Tribunal ha extraído derechos constitucionales –pero en este caso de manera co-
rrecta, a nuestro entender– es el 65 de la Constitución. Esta disposición únicamente contempla un deber 
de protección del Estado; sin embargo, a partir de las STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. 
N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 16 y 18; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 y 10 el Colegiado constitu-
cional reconoció específi cos derechos fundamentales de los consumidores y usuarios (por ejemplo, los 
“derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños 
y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor”).
 En ambos casos, el carácter de “derecho constitucional implícito” debería estar vinculado con la fundamen-
talidad del bien, antes que encontrar solo cierta remisión a alguna disposición constitucional. De otra parte, 
existen casos francamente grotescos, como el de la STC Exp. N° 2254-2003-AA/TC, f. j. 12, en el que el Tri-
bunal considera que el “derecho a la promoción o ascenso en la carrera diplomática” es un “derecho consti-
tucional y fundamental”, otorgándole tutela. En tal caso, tal vez correspondía evaluar si la falta de ascenso en 
la escala de la carrera diplomática afectaba el “derecho a la igualdad y a la no discriminación” o el “principio 
de jerarquía normativa” –como se resolvió en la STC Exp. N° 2053-2007-PA/TC, f. j. 9 y 17– sin necesidad 
de recurrir a una fi cción impertinente, lesiva del valor y la esencia de los derechos fundamentales.
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
109
consignados por la Norma Fundamental. En efecto, esta norma niega que los 
derechos escritos sean los únicos atribuibles a las personas, declarando que tam-
bién lo son todos aquellos que merezcan tal reconocimiento, principalmente por 
desprenderse del principio de dignidad humana. Así, los derechos fundamentales 
no enumerados que pueden ser reconocidos a través de esta cláusula quedarán 
tutelados con la misma dedicación y fuerza que los derechos constitucionales 
escritos y, en tal sentido, merecerán protección a través de los procesos constitu-
cionales de la tutela de derechos(30).
Estas cláusulas tienen una explicación histórica –como señalamos antes–, 
vinculada con los planteamientos del constitucionalismo liberal, que concebía 
que los ciudadanos constituyeron al Estado para salir del hobbesiano “estado de 
naturaleza”, desprendiéndose de parte de su autonomía, pero guardando para sí 
ámbitos de libertad indisponibles. Tales ámbitos eran los “derechos naturales” 
del hombre, entendidos como derechos “anteriores y superiores” al poder políti-
co, y fueron reconocidos y garantizados por las declaraciones de derechos y por 
las cartas constitucionales nacientes a través de cláusulas diversas como la de 
derechos no enumerados(31).
Pero el actual fundamento de esta cláusula es otro. Contemporáneamente, 
el lugar de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional no solo per-
mite, sino incluso obliga a la apertura de la lista de derechos fundamentales, lo 
cual justifi ca la existencia de estas cláusulas numerus apertus. Y es que lo que se 
prevea en un determinado momento no siempre satisfará las más elevadas nece-
sidades o intereses humanos ni brindará protección frente a nuestros más odio-
sos impulsos, los cuales además van cambiando con el tiempo. De ahí la impor-
tancia del reconocimiento de nuevos derechos fundamentales; asimismo, que las 
garantías de los derechos antiguos se extiendan a los derechos no enumerados.
Además, considerando su valor, la cláusula de derechos no enumerados no 
debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos, 
por más noble que pudiera parecer la intención de los intérpretes. Ello sería 
opuesto a la naturaleza de la Constitución como norma rígida (de difícil modi-
fi cación), encontraría objeciones a la legitimidad de este reconocimiento (pues 
(30) Cfr. STC Exp. N° 1257-2000-AA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.
(31) Véase especialmente CARPIO MARCOS, Edgar. “El signifi cado de la cláusula de derechos no enu-
merados”. En: Cuestiones Constitucionales, N° 3, julio-diciembre de 2000, p. 4 y ss.; asimismo, 
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. “Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creación de (nue-
vos) derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 64, enero-abril de 2002, 
pp. 99-100.
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
110
sería el juez y no el poder constituyente el que declararía “nuevos” derechos), 
implicaría desconocer la fuerza expansiva característica de los derechos fun-
damentales (ya que no se optimizan los contenidos iusfundamentales existen-
tes), y podría devenir en una afectación del principio de seguridad jurídica (si, 
por ejemplo, existiera intermitencia en el reconocimiento de un derecho como 
fundamental)(32).
Los intérpretesdeben tener en cuenta que la apertura constitucional hacia 
nuevos ámbitos iusfundamentales tiene diversos caminos que podrían privile-
giarse antes de acudir al recurso de “construir” un derecho “desde cero”(33). Así, 
sin maniatarle, el juez no debe olvidar que es posible derivar este asunto al pro-
cedimiento de reforma constitucional, a la confi guración y desarrollo legal de 
los derechos fundamentales, a la actualización jurisprudencial del contenido de 
los derechos existentes entre algunas formas evidentes de ampliación iusfunda-
mental. Con lo anotado, corresponde a los jueces constitucionales ser cautelosos 
para no caer en la proclamación irresponsable o ilegítima de nuevos derechos, 
considerando los límites de su “crédito” o “cuenta corriente” de legitimación(34).
Como hemos indicado, la Constitución peruana prevé en su artículo 3 una 
cláusula de derechos no enumerados. Señala lo siguiente: “La enumeración de 
los derechos establecidos en este capítulo [denominado ‘De los derechos funda-
mentales’] no excluye los demás que la Constitución garantiza ni otros de natu-
raleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de 
soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republi-
cana de gobierno”.
Así, esta disposición señala que la existencia de los derechos fundamenta-
les del capítulo I del título I de la Constitución no afecta el valor de los otros 
derechos reconocidos a lo largo de la Constitución: todos estos son igualmente 
(32) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del 
Tribunal Constitucional peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 126, Gaceta Jurídica, mayo de 2004, 
p. 110.
(33) Con la expresión “desde cero” damos cuenta de que la Constitución carece de enunciados gramaticales 
sobre el bien humano que vale como derecho fundamental, si bien es cierto que contiene principios y 
valores relacionados con bienes iusfundamentales, además de una norma que habilita el reconocimiento 
de nuevos derechos (cláusula de derechos no enumerados). Al respecto, esto último no cambia que la 
estructura y el contenido del derecho deban ser enunciados sin respaldo gramatical en la Constitución y 
que en ese sentido se realice “desde cero”.
(34) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Legitimidad democrática como límite del Tribunal Constitucional. ¿Veri-
tas (non auctoritas) facit judicium?” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1, N° 12, diciembre 
de 2007, p. 423. Esta fi gura de la tomamos de HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el 
Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, Madrid, 1998, 
p. 353.
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
111
derechos constitucionales. Pero también hace referencia a los derechos no es-
critos, prescribiendo que quedan reconocidos como fundamentales –“estableci-
dos”, señala la norma–, todos aquellos derechos omitidos en la enumeración de 
derechos constitucionales, siempre que se traten de bienes humanos inherentes a 
la dignidad o que respondan a los principios jurídico-políticos que fundamentan 
o confi guran el poder político-estatal.
Sobre cómo hacer para conocer el contenido de estos derechos no escritos, 
verifi car cuándo son auténticamente constitucionales y determinar qué pautas 
ayudan a reconocer su existencia nos dedicaremos a continuación.
2. Estructura y contenido de los derechos fundamentales. 
Dificultades respecto a los derechos no enumerados
a) Contenido protegido y ausencia de disposición iusfundamental
Los derechos fundamentales pueden defi nirse desde diferentes puntos de 
vista. Uno de ellos –el analítico o formal– tiene en cuenta especialmente la es-
tructura de los derechos(35). Desde esta perspectiva, se entiende inicialmente al 
derecho fundamental “como un todo”(36) y se considera que este “se estructura 
como un haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una dis-
posición de derecho fundamental”(37). Como se aprecia, esta defi nición presupo-
ne la existencia de una “disposición de derecho fundamental”, a la que pueden 
adscribirse interpretativamente “normas” y “posiciones”.
Sobre el signifi cado y las relaciones entre disposición, norma y posición de 
derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho fundamental 
son enunciados lingüísticos de la Constitución que tipifi can los derechos fun-
damentales; las normas de derecho fundamental son los signifi cados válida-
mente atribuibles a estas disposiciones de derecho fundamental y, fi nalmente, 
(35) Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas o estruc-
turas formales que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de los derechos (Cfr. 
ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Demo-
crático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 
23). Debido a las ventajas metodológicas que reporta para lo que deseamos explicar, utilizaremos este 
modelo, y especialmente los aportes del profesor Robert Alexy.
(36) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 
1997, p. 240 y ss. O también se hace referencia al “derecho fundamental en sentido lato” como señala 
Carlos Bernal; vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76.
(37) BERNAL PULIDO, Carlos. Loc. cit. (énfasis nuestro).
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
112
posiciones de derecho fundamental son las relaciones jurídicas concretas es-
tablecidas por las normas de derecho fundamental(38). En otras palabras, de los 
enunciados textuales de la Constitución que consagran derechos pueden extraer-
se diversas interpretaciones. Estas interpretaciones constituyen normas de dere-
cho fundamental que pueden señalar de manera abstracta derechos, libertades 
o competencias(39). Estas, a su vez, se traducen en exigencias reales a favor de 
personas (posiciones jurídicas), imponiéndose mandatos a actores específi cos.
Así visto, que una persona se benefi cie y pueda exigir los alcances de una 
norma de derecho fundamental equivale a afi rmar, sencillamente, que goza o 
ejerce este derecho, pero también que se encuentra en una “posición jurídica 
de derecho fundamental”. Por ello, es razonable afi rmar que las posiciones de 
derecho fundamental son, desde un punto de vista estructural, “derechos funda-
mentales en sentido estricto”(40). En sentido inverso, el contenido inicialmente 
protegido(41) del derecho fundamental “como un todo” equivale al conjunto de 
posiciones garantizadas por este derecho(42).
Asimismo, sobre estas posiciones se ha precisado(43) que “las posiciones de 
derecho fundamental son relaciones jurídicas que, en su forma más común, pre-
sentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo 
y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una 
conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo 
debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto acti-
vo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”(44).
(38) Vide BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 76, 77 y 79; asimismo cfr. STC Exp. N° 1417-2005-AA/
TC, f. j. 24.
(39) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 186 y ss., 210 y ss., 227 y ss.
(40) BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 79 y ss.
(41) Este contenido es el “contenido constitucionalmente protegido” al que se refi ere el Código Procesal 
Constitucional, y cuyo signifi cado es diferente al de “contenido esencial”. Vide recientemente nuestro 
“Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos 
a través delos procesos constitucionales” En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, enero 
de 2009, pp. 24-25, en el que abordamos parte de la problemática tratada aquí.
(42) Así, recapitulando, se pregunta Alexy: “¿qué es el derecho fundamental como un todo? La respuesta 
más simple es que un derecho fundamental como un todo es un haz de posiciones iusfundamentales. 
Queda abierta la cuestión de saber qué es lo que reúne las distintas posiciones individuales iusfunda-
mentales en un derecho fundamental. Una vez más, la respuesta más simple reza: su adscripción a una 
disposición de derecho fundamental. A las posiciones jurídicas corresponden siempre normas que la 
confi eren. Al ensamblamiento de un haz de posiciones en un derecho fundamental corresponde entonces 
la adscripción de un haz de normas a una disposición de derecho fundamental”. ALEXY, Robert. Teoría 
de los derechos… Ob. cit., p. 241; en las siguientes páginas, además, el autor amplía esta formulación.
(43) BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 80. Esta doctrina es seguida por el Tribunal Constitucional 
peruano en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 25.
(44) Cfr. en el mismo sentido: ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos…”. Ob. 
cit., p. 22. Alexy describe aquí a los derechos humanos –especialmente los “derechos a algo”, que es 
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
113
Con lo explicado hasta este punto, es claro que la determinación de un de-
recho fundamental “en sentido estricto” –su contenido– empieza con una dis-
posición o enunciado escrito en la Constitución. Ello se debe a que un derecho 
constitucional no parte de la nada o de ámbitos extraconstitucionales, sino de 
lo dispuesto por la propia Norma Fundamental. Todo ámbito iusfundamental, 
incluyendo los novedosos, deben partir de la Constitución.
Pero conocer cuándo una norma de derecho fundamental está contenida en 
la Constitución no es un asunto sencillo. Por ejemplo, es posible que al leerse las 
disposiciones de derecho fundamental –incluso a partir de una lectura inteligen-
te y evolutiva– no puedan conocerse todas las normas que contiene. En tal senti-
do, los intérpretes, atendiendo al paso del tiempo y a los nuevos requerimientos 
sociales y humanos, pueden encontrar “nuevas” normas adscritas que antes no 
habían sido “descubiertas”. En tal caso estaríamos ante lo que nuestra jurispru-
dencia constitucional ha denominado “contenidos nuevos de derechos viejos”(45), 
que no son en sentido estricto “nuevos derechos” o “derechos no enumerados”, 
sino “contenidos nuevos de derechos enumerados”(46); es decir, contenidos im-
plícitos que pueden adscribirse a disposiciones iusfundamentales preexistentes.
Distinto y más complejo es el caso de los derechos implícitos, pues no cuen-
tan con disposiciones iusfundamentales expresas de las que puedan extraerse. Al 
respecto, si la determinación del contenido protegido de un derecho fundamen-
tal requiere inicialmente de una disposición (texto o enunciado lingüístico) a ser 
interpretada, ¿qué sucederá en el caso de los derechos no escritos? ¿Cómo y a 
partir de qué puede determinarse el contenido constitucionalmente protegido de 
los derechos implícitos? ¿Siempre deberá recurrirse a una disposición constitu-
cional para hallar la norma adscrita que contiene el “nuevo” derecho?
Respondiendo a estas preguntas, en el caso de los derechos no escri-
tos habrá que “construir” la norma del derecho fundamental tácito, pues esta 
norma no puede adscribirse a algún enunciado lingüístico “que dé nombre al 
la “forma más común” de las posiciones iusfundamentales– como “relaciones normativas entre tres 
elementos: el titular (a), el destinatario (b), y el objeto (G) del derecho”.
(45) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.
(46) DÍAZ REVORIO. F. Javier. “Tribunal Constitucional y creación de derechos constitucionales ‘no escri-
tos’”. En: La justicia constitucional en el Estado democrático. Tirant lo blanch – Cortes de Castilla-La 
Mancha, Valencia, 2000, p. 236; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos dere-
chos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Ob. cit., p. 111; PESTANA URIBE, 
Enrique. “El tratamiento jurisprudencial de los derechos no enumerados y de los derechos implícitos en 
el ámbito del artículo 3 de la Constitución”. En: Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional 
de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2005, pp. 
109-110.
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
114
derecho”(47). Asimismo, esta construcción debe tener asidero en la Constitución, 
por lo que será necesario acudir a la cláusula de derechos implícitos.
Así, el juez tiene la labor de “enunciar”, “desde cero”, la norma de derecho 
fundamental implícita que debe adscribirse, no a una disposición iusfundamen-
tal, sino a los principios contenidos en la cláusula de derechos no enumerados 
(artículo 3 de la Constitución): dignidad de la persona, soberanía del pueblo, 
Estado Democrático de Derecho y forma republicana de gobierno. Se trata, 
sin duda, de una labor creativa; difi cultosa, pero necesaria. En efecto, sin esta 
descripción de la norma iusfundamental no se podría establecer vínculo alguno 
con la cláusula de derechos implícitos (no podría verifi carse la conexión entre 
el derecho no enumerado y la cláusula de derechos implícitos) ni determinarse 
el haz de posiciones que conforman el contenido constitucionalmente protegido 
del derecho.
b) Sustento constitucional directo de los derechos fundamentales 
no enumerados
Hasta ahora nos hemos referido en parte al ámbito protegido de los dere-
chos constitucionales, pero todavía no expresamos mucho sobre el “sustento 
constitucional directo” que subyace a ellos(48). El problema en este apartado es: 
¿tendrán los derechos implícitos igual sustento constitucional que los derechos 
expresamente consagrados? A estos efectos debemos detenernos brevemente en 
la noción de “sustento constitucional directo”, para luego referirnos a la raigam-
bre constitucional de los derechos implícitos.
Inicialmente, es necesario indicar que “constitucional” es un adjetivo que 
puede adquirir muchos signifi cados, por ello es menester precisar qué entende-
mos por “sustento constitucional” a efectos de este trabajo. En el contexto que 
estudiamos, sustento constitucional hace referencia al “arraigo”, “fundamento” 
u “origen” de un derecho en la Constitución (mejor aún, en las normas consti-
tucionales). Así, un derecho contará con el referido sustento si su contenido se 
desprende de normas constitucionales; es decir, si puede ser adscrito como uno 
(47) Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamen-
tales. Ob. cit., p. 11.
(48) En efecto, nos hemos referido a la estructura del derecho subjetivo, pero no a lo que hace constitucional 
a este derecho. Por cierto, el “sustento constitucional directo” del derecho invocado está contemplado 
en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional como requisito de procedencia para las pretensio-
nes en los procesos de amparo.
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
115
de sus posibles sentidos interpretativos a enunciados gramaticales de la norma 
fundamental.
Este “sustento constitucional” además debe ser “directo”. Al respecto, si 
nos atenemos a algunos de los signifi cados de la palabra “constitucional” (por 
ejemplo: “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Constitu-
ción”) veremos que la mayoría de derechos legales, administrativos o derivados 
del ejercicio de la autonomía privada (negocios jurídicos) son en alguna medida 
“constitucionales”, pues tienen cierta base o adecuación constitucional; sin em-
bargo, es claro que no se tratan de ámbitos “directamente constitucionales”, y 
por ello no son “derechos constitucionales” en el sentidoque buscamos.
Así visto, la carga impuesta por la palabra “directo” nos indica que no nos 
referimos a meros derechos establecidos dentro del orden marco constitucional, 
es decir, “constitucionales” en la medida que no contravienen lo mandado ni 
lo prohibido por la Constitución. Más bien, deben tratarse de contenidos váli-
damente adscritos a normas iusfundamentales; esto es, contenidos normativos 
asignados a los derechos que pueden ser “concretados” por el juez(49) o “actuali-
zados” por el poder político(50).
No obstante, esto que es aceptable para los derechos expresamente reco-
nocidos en la Constitución, es difícil de entender en el caso de los derechos no 
enumerados, los cuales no cuentan con una disposición a la que pueda adscribir-
se directamente contenidos iusfundamentales.
Entonces, para el caso de los derechos implícitos, el sustento constitucional 
directo de un derecho no se refi ere a la existencia de un enunciado textual que 
respalde la existencia del derecho, sino a la existencia de normas iusfundamen-
tales con directo arraigo constitucional. Como hemos señalado, estas normas 
de derecho fundamental son normas constitucionales tácitas, aprehensibles de 
acuerdo con los principios constitucionales reconocidos en el artículo 3 de la 
Constitución y requieren que sus mandatos sean “construidos” para hacer del 
derecho uno cierto y reconocible.
Así, el sustento constitucional directo de un derecho tácito requerirá la ela-
boración discursiva del ámbito normativo del derecho implícito; elaboración 
que se realiza “desde cero”, aunque a partir los referentes materiales señalados 
(49) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad... Ob. cit., pp. 114-115
(50) Ibíd., p. 116.
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
116
en la cláusula de derechos no enumerados. En otras palabras, es necesario expli-
citar el contenido protegido por la norma iusfundamental no escrita, el cual debe 
encontrarse válidamente atribuido a alguno de los supuestos previstos por el ar-
tículo 3 de la Constitución para el reconocimiento de nuevos derechos. En tal 
caso, el vínculo constitucional directo se da porque la descripción del mandato 
del derecho constitucional no escrito (norma iusfundamental tácita) puede asig-
narse inmediatamente a una de las disposiciones establecidas con este propósito 
en la cláusula de derechos no enumerados.
Ahora bien, cuestión distinta es saber si la elaboración de las normas ius-
fundamentales y su vinculación con los principios constitucionales es correcta. 
Si la Constitución es verdadera garantía frente a la arbitrariedad, defi nitivamente 
la “construcción” de las normas o su adscripción constitucional no pueden estar 
sometidas al antojo o las subjetividades del intérprete. Por ello, en el siguiente 
apartado intentaremos responder a la pregunta: ¿cuándo estamos ante una ads-
cripción válida o correcta?
c) Validez de la norma implícita de derecho fundamental
Asunto complejo es desentrañar las posibles normas iusfundamentales que 
se desprenden de la cláusula de derechos no enumerados, asimismo, precisar 
cuál es el contenido protegido por estos “nuevos” derechos.
Desde luego, si el carácter abstracto(51), abierto(52), cuando no lapidario(53) de 
las disposiciones que reconocen derechos constitucionales plantean ya numero-
sas difi cultades para determinar su signifi cado y alcances, imaginemos cuánta 
mayor indeterminación y complejidad existirá para establecer el contenido de 
derechos carentes de un enunciado gramatical al cual aferrarse(54).
(51) ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos...”. Ob. cit., p. 30.
(52) Hart se refi ere a la “textura abierta” de las normas en particular (y del lenguaje en general). “Cualquiera 
sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y 
por mucho que estos operen sin difi cultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto 
en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en 
llamar una ‘textura abierta’”. HART, L. H. A. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 
2004, p. 159.
(53) Como menciona Alexy al reconocer que una propiedad de los derechos fundamentales es su “máximo 
grado de indeterminación”; lo cual “se advierte insistentemente en el carácter sumamente sucinto y 
desde luego lapidario y vacío de las declaraciones del texto constitucional”, ALEXY, Robert. “Los 
derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. 
cit., p. 35.
(54) Las disposiciones iusfundamentales suelen ser estructural y semánticamente abiertas, por lo que es 
problemático determinar el sentido de sus mandatos y el signifi cado de los conceptos que contiene 
(ALEXY, Robert. Teoría de los derechos... Ob. cit., pp. 64 y 68). Más todavía en el caso de los derechos 
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
117
En otra parte hemos señalado que hay niveles para el reconocimiento de 
normas de derecho fundamental(55). Como indicamos, el primer nivel de recono-
cimiento de normas de derecho fundamental es la determinación de las “normas 
directamente estatuidas”(56), es decir, sentidos interpretativos que se desprenden 
inmediatamente y sin mayor esfuerzo hermenéutico de los enunciados que reco-
nocen derechos. Como tal extracción directa de normas de derecho fundamental 
no siempre es posible –por la mencionada abstracción y generalidad de las dis-
posiciones– se hace referencia a las “normas adscriptas” a enunciados consti-
tucionales, lo cual constituye el segundo nivel de determinación de las normas 
iusfundamentales. Evidentemente, las normas implícitas de derecho fundamen-
tal (los derechos no enumerados) siempre serán –más aún, solo podrán ser– nor-
mas adscritas a disposiciones de la Constitución(57).
Ahora bien, como hemos adelantado, no cualquier interpretación de dispo-
siciones iusfundamentales es válida o conforme a Derecho. Una norma adscrita 
será válida “si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatui-
da directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”(58), 
es decir, su validez depende de la existencia de argumentaciones favorables a tal 
adscripción.
Desde luego, hacer explícito el contenido de un derecho no enumerado re-
quiere una especial carga argumentativa, mayor incluso que la requerida para 
encontrar el contenido protegido de los derechos expresos. En tal sentido, no 
bastarán los “argumentos institucionales”, vinculados a la autoridad del Derecho 
positivo(59), pues precisamente se tratan de derechos sin reconocimiento norma-
tivo expreso(60). Más bien, ante tal ausencia, ganan fuerza los “argumentos sus-
tantivos”, que derivan su fuerza de la corrección de su contenido(61).
no enumerados, que son prácticamente normas de una máxima, si no total apertura semántica y estruc-
tural prima facie.
(55) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional 
directo...”. Ob. cit., p. 26.
(56) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos... Ob. cit., p. 70.
(57) Ibíd., p. 72, nota 57.
(58) Ídem, p. 71.
(59) ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogo-
tá, 1998, p. 57.
(60) Si bien la cláusula de derechos no enumerados otorga a la “construcción desde cero” el necesario sus-
tento normativo.
(61) ALEXY, Robert. Teoría del discurso... Ob. cit., p. 57. En general, los argumentos institucionales pre-
valecen prima facie, pero fi nalmente dependen de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos 
generales (ALEXY, Robert. “Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia. 
Comares, 2005, pp. 86-87; asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59). Ello se hace especial-
mente evidente cuando los argumentos institucionales no conducen a ningún resultado o ante laclara 
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
118
Anotado esto, no bastará solo exhibir argumentaciones “posibles”, sino que 
la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con “pretensión de co-
rrección”. Esta pretensión implica –si hemos entendido bien– ante todo un deber 
de fundamentación(62) e incluye también una “pretensión de justicia”(63) (e inclu-
so una “pretensión de corrección moral”(64)). Aunque esta “pretensión de correc-
ción” no hace referencia a una única respuesta posible, no es poco lo que se 
gana con ella: es claro que una aserción normativa, para ser aceptada –digamos, 
por un auditorio ideal– no podría ser arbitraria o brindar argumentos insensatos, 
más bien procuraría todo lo contrario(65).
En suma, toda adscripción a enunciados constitucionales debe encontrarse 
bien fundamentada, y ello es especialmente necesario en el caso de los derechos 
no enumerados, respecto de los cuales no existe “normas iusfundamentales es-
tatuidas directamente”, sino tan solo una norma que habilita la creación de nue-
vas normas iusfundamentales (nuevos derechos constitucionales). Asimismo, la 
cláusula de derechos no enumerados contiene conceptos sumamente indetermi-
nados que cuentan con una gran carga valorativa, por lo que la obligación de 
fundamentar exigible al intérprete es mucho mayor. Esta especial justifi cación, 
además, no solo es necesaria por la pretensión de corrección que persigue toda 
decisión del juez constitucional(66), sino incluso para legitimar democráticamente 
necesidad de complementarlos con argumentos prácticos generales (ALEXY, Robert. Teoría del discur-
so... Ob. cit., p. 59), tal como ocurre con la cláusula de derechos no enumerados.
(62) ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres tesis 
principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección; (b) la 
pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pretensión de 
fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afi rmado cuando se le exige. Como 
puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero también para los actos de 
habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: institucio-
nalización de la justicia. Ob. cit., pp. 43-45.
(63) “Quien afi rma que algo es justo, afi rma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afi rma que 
algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como corrección con-
duce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca relación entre el 
concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como corrección”. En: La 
institucionalización… Ob. cit., p. 58.
(64) Según considera ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización de la justicia. 
Ob. cit., p. 47.
(65) “Correctas y con ello válidas son justamente las normas que en un discurso ideal podrían ser formuladas 
por cada quien como correctas” ALEXY, Robert. Teoría del discurso... Ob. cit., p. 69.
 No podemos detenernos más en los elementos y reglas para que una norma sea correcta de acuerdo con 
la teoría del discurso de Alexy ni en las críticas a este planteamiento referidas principalmente a la “idea-
lidad” del modelo. Para aproximarse a la teoría del discurso (como teoría procedimental de corrección 
práctica) recomendamos cfr. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona, 
1994, p. 136 y ss.; Teoría del discurso... Ob. cit., p. 66 y ss. En extenso, sobre las reglas del discurso, 
vide del mismo autor Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría 
de la fundamentación jurídica. Palestra, Lima, 2007, p. 265 y ss.
(66) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad... Ob. cit., p. 58: “toda concreción de los 
derechos fundamentales se presenta a sí misma como una decisión correcta que pretende ser reconocida 
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
119
la “innovación” en el ordenamiento constitucional(67), teniendo en cuenta que 
ello prima facie es competencia del poder constituyente.
Con lo explicado, queda claro que una asignación adecuada de nuevos sig-
nifi cados iusfundamentales es opuesta a interpretaciones antojadizas, discrecio-
nales o decisionistas(68). Adicionalmente, esta justifi cación no puede ser falaz, 
retórica o aparente; tampoco tautológica o circular. El intérprete debe exhibir 
buenas y sufi cientes razones para atribuir contenidos a la norma implícita de de-
recho fundamental, vinculándolos adecuadamente a las normas que habilitan el 
reconocimiento de nuevos derechos. A estos efectos, es imprescindible conocer 
el signifi cado de los principios contenidos en la cláusula de derechos enumera-
dos, de tal forma que no sea completada con contenidos arbitrarios, interesados 
e incluso constitucionalmente nocivos.
3. Criterios para el reconocimiento de una norma implícita de de-
recho fundamental
Lo desarrollado hasta aquí permite afi rmar que los derechos fundamenta-
les no enumerados son derechos constitucionales. Tienen asidero en la Norma 
Fundamental y, más exactamente, en el artículo 3 de la Constitución. En sentido 
estricto, los derechos constitucionales –incluyendo los implícitos– no preexisten 
a la Constitución. Las que pueden ser anteriores a esta son pretensiones morales, 
o tal vez necesidades o intereses humanos relevantes, lo que no signifi ca inme-
diatamente que hayan argumentos jurídicos para considerárseles como derechos 
fundamentales. Solo si la Carta contiene fundamentos normativos que permi-
ten considerarles contenidos iusfundamentales implícitos –aunque estos remitan 
a conceptos abiertos e inclusive bastante ideologizados, como sucede con el 
de este modo, no solo por el hecho de provenir de la jurisdicción constitucional, sino, ante todo, por 
estar respaldada por una fundamentación correcta. En otros términos, toda concreción de los derechos 
fundamentales implica tres presupuestos: en primer lugar, que ella se pretende a sí misma como una 
decisión correcta; en segundo término, que pretende ser reconocida y considerada en la práctica cons-
titucional como una decisión correcta; y fi nalmente, que se pretende a sí misma como una decisión 
susceptible de ser fundamentada. Estos tres presupuestos son los elementos de la llamada “pretensión 
de corrección (...)”.
(67) Sobre la legitimación democrática de la justicia constitucional vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Legi-
timidad democrática como límite del Tribunal Constitucional. ¿Veritas (non auctoritas) facit judicium?” 
Ob. cit., p. 422 y ss. Además, respecto a “la incorporación exitosa de la jurisdicción constitucional en el 
proceso democrático”, vide ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos…”. Ob. 
cit., p. 41.
(68) Ahora bien, ningún método interpretativo eliminará absolutamente los márgenes de subjetividad y po-
sible arbitrio de los jueces, pues son inherentes a las actividades humanas.
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
120
artículo 3 de la Constitución– es que un bien humano puede constituirse en un 
derecho constitucional.
Asimismo, que sean auténticos derechos fundamentales implica la posibi-
lidad de que puedan ser judicializados, garantía que es inherente a estos dere-
chos(69). En efecto, tal vez la principal diferencia entre el reconocimiento de un 
derecho como nuevo atributo iusfundamental y su mero ejercicio sin reconoci-
miento alguno sería, precisamente, la posibilidad de su justiciabilidad. Además 
–y vinculado a esta garantía de justiciabilidad–, debe tenerse en cuenta que el 
reconocimiento de derechos fundamentales no enumerados es un tarea que com-
pete ante todo al juez, siendo este quien en defi nitiva descubrirá la presencia de 
un “nuevo”derecho en el ordenamiento jurídico-constitucional(70).
En suma, no podemos descubrir “nuevos” derechos apelando solo a cri-
terios prejurídicos, como la naturaleza del hombre y de sus derechos o a las 
reivindicaciones humanas y sociales vigentes. Los nuevos atributos humanos 
siempre deben encontrar su fundamento en la Constitución, además de tener la 
apariencia y estructura de un derecho fundamental.
Teniendo en cuenta ello, planteamos que el juez, al reconocer y “cons-
truir” ámbitos iusfundamentales “desde cero” –es decir, al reconocer “nuevos” 
derechos constitucionales– necesita acreditar su (1) fundamentalidad, (2) sin-
gularidad y confi guración como derechos específi cos, y (3) que no se traten 
de ámbitos de libertad o exigencias claramente proscritas por el ordenamiento 
constitucional.
a) Fundamentalidad
Con el requisito de “fundamentalidad” indicamos que el derecho implícito 
debe tener las características sustantivas que hacen “fundamental” un derecho. 
La doctrina ha discutido mucho sobre estas particularidades o elementos dis-
tintivos, planteando diferentes fórmulas y teorías; la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional tampoco ha sido uniforme al referirse a este tema, aplican-
do distintos planteamientos sobre la naturaleza o el ámbito garantizado por los 
derechos.
(69) Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El fundamento de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001, p. 50, 
quien considera que la ausencia de garantías para los derechos constituye una laguna normativa que 
debe ser colmada por los poderes públicos. Asimismo, la STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 10: “no 
puede haber derechos sin garantías para hacerlos valer”.
(70) STC Exp. N° 00316-1998-AA/TC, f. j. 3.
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
121
Conforme ya indicamos, el carácter fundamental de un derecho –su funda-
mentalidad– no debería ser analizado solo a partir de elementos extranormativos 
o extraconstitucionales, por lo menos no si se le pretende otorgar el valor y la 
tutela que merece un derecho de rango constitucional. En efecto, si el funda-
mento de los derechos fundamentales reside únicamente en el Derecho natural, 
el Derecho consuetudinario o las demandas sociales, ello implicaría aceptar que 
pueden existir derechos fundamentales sin respaldo constitucional. Si quisiera 
dársele a estos bienes extrajurídicos la jerarquía y los mecanismos de tutela de 
los derechos constitucionales, deberá recurrirse a criterios extra constitutionem 
o contra constitutionem, que en buena cuenta son criterios inconstitucionales. 
Bien visto, además, ello no solo valdría para la apertura de contenidos, sino 
también para el establecimiento de límites e intervenciones iusfundamentales 
(por ejemplo, cuando los derechos coliden), lo cual también sería inconstitucio-
nal. Por el contrario, si el fundamento de los derechos fundamentales se busca y 
encuentra en la Constitución, podemos afi rmar cuando menos dos cosas: que los 
derechos fundamentales implícitos son auténticos derechos (y no solo pretensio-
nes morales o necesidades básicas sin juricidad), y que los derechos fundamen-
tales no escritos son siempre derechos constitucionales (ergo, tienen un mayor 
valor y merecen una tutela reforzada).
Adicionalmente, no puede considerarse que este planteamiento desconozca 
criterios básicos de justicia, acusándosele de formalista. Al respecto, si bien pa-
rece pertinente proscribir el Derecho excesivamente injusto(71); por el contrario, 
consideramos antijurídico e ilegítimo hacer de “lo justo” –entendido sin mayo-
res referentes normativos y solo con base en la potestad del juez– auténtico De-
recho y fuente de derechos.
En todo caso, de lo anotado no debe entenderse que los postulados positi-
vistas e iusnaturalistas son impermeables entre sí, ni que los criterios positivistas 
prevalecerán absolutamente en el reconocimiento de derechos no enumerados. A 
nuestro parecer, ambas posiciones no serían del todo irreductibles, por lo menos 
no de acuerdo con nuestra Constitución y su cláusula de derechos no enume-
rados (que en cierta forma es una cláusula de fundamentalidad). En efecto, la 
mencionada norma positiva permite tener en cuenta, para el reconocimiento de 
nuevos derechos, elementos sustantivos vinculados con reivindicaciones mora-
les, derechos naturales o necesidades humanas básicas, etc.
(71) Sobre las principales concepciones en este tema, cfr. SEOANE, José Antonio. “Tres perspectivas sobre 
la ley injusta: TOMÁS DE AQUINO, Gustav Radbruch y ALEXY, Robert”. En: Gaceta Constitucional. 
Tomo 1, Gaceta Jurídica, enero de 2008, p. 557 y ss.
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
122
Así, la Constitución señala –inicialmente en su artículo 1 y de manera es-
pecial en su artículo 3– cuáles son los principios materiales a partir de los que 
pueden erigirse derechos no enumerados: los principios de dignidad humana, 
soberanía popular, Estado Democrático de Derecho y forma republicana de go-
bierno. Serán fundamentales los derechos no enumerados que puedan extraerse 
interpretativamente de estos principios.
Ahora bien, debido a las limitaciones del presente trabajo, no podemos 
desarrollar el contenido de los principios mencionados ni referirnos a los espe-
cífi cos ámbitos que se pueden cobijar. Con los añadidos o las precisiones que 
indicamos a continuación, optamos por remitir al lector a lo señalado por los 
profesores Edgar Carpio(72) y Luis Sáenz(73) sobre este punto.
Con cargo a un estudio más detallado, a partir de lo señalado por el artícu-
lo 3 de la Constitución, así como lo desarrollado por la fi losofía política crítica 
del liberalismo kantiano(74), consideramos que tal vez no todos los derechos fun-
damentales tienen como presupuesto la dignidad humana (a menos de que par-
tamos de un concepto demasiado amplio de dignidad, lo cual no parece ser con-
veniente si se busca otorgar una especial sustancia a los derechos de la persona). 
Asimismo, si el fundamento de todos los derechos fundamentales es la dignidad 
humana, hubiera sido superfl uo que el constituyente mencionara los otros tres 
principios en la cláusula de derechos implícitos; tal interpretación no solo es in-
conveniente teniendo en cuenta el argumento de no redundancia(75), sino que des-
conocería que el constitucionslismo peruano tiene “cláusulas republicanas”(76), 
las cuales revelan que el liberalismo kantiano no es la única fuente ideológica de 
la Constitución. Con lo anotado, afi rmamos que si bien la dignidad humana es 
el más trascendente de los principios constitucionales, ello no quiere decir que 
sea el único que permita fundamentar la existencia de derechos constitucionales 
no enumerados, asimismo, debemos señalar que la legitimidad de los derechos 
(72) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia del 
Tribunal Constitucional”. Ob. cit., pp. 23-27.
(73) SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia 
del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 4, N° 13, marzo de 2002, pp. 
XXIX-XXXII.
(74) Como plantean las corrientes que rescatan el pensamiento de Hegel o Aristóteles, vinculadas sobre todo 
a las fi losofías morales comunitarista y republicana.
(75) TARELLO, Giovanni. L’interpretazione della legge. Giuffrè, Milán, 1980, p. 371; citado por ESPINO-
ZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Procesal civil peruano de 1984. 
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 208. El profesor Espinoza se refi ere a este criterio con el nombre 
de “argumento económico”.
(76) Así, por ejemplo, los artículos 7, 14, 38, 43, 44 y 45 de la Constitución, además de los principios del 
artículo 3 distintos al de dignidad de la persona.
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fundamentales no tiene que ver solo con su vínculo con la