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From the SelectedWorks of Javier Fernando Quiñones Guanilo June 2010 Bases histórico-dogmáticas del Derecho Penal Económico Contact Author Start Your Own SelectedWorks Notify Me of New Work Available at: htp://works.bepress.com/quinoneslaw/11 http://works.bepress.com http://works.bepress.com http://works.bepress.com/quinoneslaw http://works.bepress.com/quinoneslaw http://works.bepress.com/quinoneslaw/contact.html http://works.bepress.com/cgi/sw_user_setup.cgi http://works.bepress.com/quinoneslaw http://works.bepress.com/quinoneslaw/11 Bases histórico-dogmáticas del Derecho Penal Económico. Javier F. Quiñones G1. Estructura: a. Fundamentos Históricos b. Fundamentos Dogmáticos c. La criminalidad económica como segunda velocidad del Derecho Penal d. Críticas a la funcionalidad del Derecho Penal Económico e. Implicancias de la Segunda Velocidad del Derecho Penal Económico. a. Fundamentos históricos: Como destaca el mayor propulsor del Derecho Penal Económico en el Perú, Percy GARCÍA CAVERO las primeras formulaciones dogmaticas sobre la criminalidad económica se pueden encontrar en los trabajos del profesor alemán Klaus TIEDEMANN2 de finales de los sesenta y principios de los setenta, aunque ya antes GRUNHUT, ALSBERG Y LINDEMAN habían hecho referencia a la existencia del derecho penal económico3. No obstante el derecho penal económico es muchísimo más antiguo pues ya en el derecho romano existieron tipos penales que correspondían a la economía rudimentaria de aquella época4. 1 Abogado por la Universidad Privada del Norte. Trujillo, Perú. 2 Este autor ha dicho sobre el derecho penal económico: “el derecho penal económico no pocas veces se convierte en el precursor y motor de nuevos desarrollos en la dogmatica y en la legislación penal” TIEDEMANN, Klaus. Pág. 23. “Derecho Penal y Nuevas Formas de criminalidad”. Traducido por Manuel Abanto Vásquez. Editorial Grijley. 3 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. Pág. 21. 4 En este orden de ideas, ya en el derecho romano existió regulación penal económica. Incluso el emperador Diocleciano fijo bajo pena de muerte precios máximos para productos y salarios. Con la irracional y aberrante pena de muerte se amenazaba en el Imperio Romano, la salida de determinados productos en especial de hierro y de armas. Incluso se tipificaron delitos como el delito contra la adulteración de productos llegando hasta el delito colectivo de lo “falso” en la edad media. TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad”. Traducción del Profesor Dr. Abanto Vásquez. Pág.4 Debiera tenerse presente que el derecho marítimo es más antiguo que el derecho romano y que en el existieron sanciones a quienes se desempeñaban en la función marítima que pueden legítimamente considerarse antecedentes del derecho penal societario. De la época romana se han heredados tatbestand como los de Acaparamiento y Especulación. Existió entonces, siempre y en diferentes niveles un Derecho Penal Económico. Por ello, el profesor español Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO afirma que el derecho penal económico es tan antiguo como el derecho penal pues “allí donde existió un sistema penal hubo siempre un derecho penal económico más o menos rudimentario, en consonancia con la correspondiente estructura social y grado de evolución económica5.” Ciertamente puede decirse, que lo que es reciente es su denominación y sistematización con base en el actual sistema económico y sus principios reguladores.6 Téngase en cuenta que el Derecho Penal ha sido construido históricamente únicamente teniendo en cuenta el Derecho Penal Nuclear. Como ha dicho algún insigne autor el Derecho Penal se ha sistematizado teniendo la sangre en los ojos. Ventura GONZALES señalaba: “Tradicionalmente el delito ha sido considerado como un fenómeno de inadaptación social o como la expresión de deficiencia psíquicas, educativas o de factores económicos. Este concepto se ha modificado y la delincuencia económica aparece como una nueva forma de delincuencia patrimonial que no tiene su origen en las citadas causas”7 De vuelta a la historia, después del derecho romano y con el aumento de las relaciones económicas y comerciales en Europa se comenzaron a proteger además del patrimonio a la corona o al señor feudal, conductas como la usura, el monopolio, el acaparamiento, el comercio intermediario y la infracción del sistema de control de precios. En Inglaterra ya en 1836 se dieron leyes destinadas a la protección del consumidor como la Ley del Pan, Ley de Adulteración de la semilla y Ley de la salud Pública. En forma paralela en el continente americano surgen normas legislativas tales como la “Sherman Act” de 1890 que El profesor argentino Abelardo Levaggi pone de manifiesto que en la época del derecho indiano, ya existían delitos económicos como la quiebra fraudulenta. LEVAGGI, Abelardo. “Historia del derecho penal Argentino”. Editorial Perrot. Buenos Aires. Pág. 56. Lecciones de Historia Jurídica. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Instituto de Historia del derecho Ricardo Levene. Febrero de 1978. Buenos Aires, Argentina 5 La referencia es de VEGA CENTENO, Máximo Alfredo. “El derecho penal económico en la solución de los llamados delitos económicos empresariales”. Revista gestión en el tercer milenio. Revista de investigación de la facultad de ciencias administrativas, UNMSM. (AÑO 6, número 12). Lima, Diciembre 2003. Pág. 35. 6 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. PG. Pág. 5 7 Ventura GONZALES. “Nociones Generales sobre derecho penal económico”. Pág. 9 - 3 - marcó el inicio del sistema jurídico antitrust norteamericano, para luego promulgar la Federal Trade Comition (1914). Unos años antes ya en 1909 en España se tipificaron los delitos contra la propiedad industrial. 8 En el transcurso de la primera guerra mundial, se desarrollaron una serie de regulaciones respecto de la actividad económica que recibió la denominación de derecho industrial, pero que es más conocida como derecho administrativo económico. Estas normas surgieron como producto de la visión estatal de intervenir en la economía. Se trataba pues de norma surgidas en un contexto autoritario. Luego de terminada la guerra si bien se dejo de lado ideológicamente este intervencionismo en algunos casos, estas formas permanecieron y han permanecido inalteradas en nuestros códigos penales. El profesor argentino Eugenio Raúl ZAFFARONI da a conocer que ya en el código penal ruso de 1929 se establecían delitos con la nomenclatura de “delitos económicos contra el Estado”.9 Ciertamente difícilmente se puede encontrar delitos económicos más autoritarios que los que lleven esta rubrica. En España en 1933 se tipifica el delito “contra el control de cambios”10 . Posteriormente en Estados Unidos se promulgaron nuevas leyes como la Robison Pataman (1938) y la Pure Food and Drugs Act que fortalecieron y sirvieron a otras legislaciones en el mundo que tomaron dicha jurisprudencia como referencia.11 En la época posterior a la segunda guerra mundial se dio el estudio del delito aplicado a la economía. Estos estudios buscaron corregir lo que se consideraron distorsiones en el sistema económico Por ello, en la Alemania de 1949 se dio la “Ley para la simplificación del derecho penal económico” – que constituye un hito fundamental- (Ley penal económica) y que regulaba tipos penal 8 NIETO MARTÍN, Adán. Derecho Penal Económico. Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad de Castilla – La Mancha. http://www.cienciaspenales.netPág. 3 9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. Pág. 38 10 NIETO MARTÍN, Adán. Óp. Cit. Pág. 4 11 La referencia es de UGARTE VEGA CENTENO, Máximo Alfredo. “El derecho penal económico en la solución de los llamados delitos económicos empresariales”. Revista gestión en el tercer milenio. Revista de investigación de la facultad de ciencias administrativas, UNMSM. (AÑO 6, número 12). Lima, Diciembre 2003. Pág. 35. http://www.cienciaspenales.net/ acordes a una economía planificada constituyéndose en la primera ley para la lucha (kampf) contra la criminalidad económica. En los 70’s se fue produciendo un aumento progresivo de conductas fraudulentas en el ámbito económico, por lo que se plantea la reforma penal en el ámbito del derecho penal económico, especialmente en Alemania donde la lucha contra la criminalidad requirió de la toma de decisiones sustantivas y orgánicas dentro del sistema de administración de justicia penal. En muchos países y a diferencia del Perú, se suele tener un sistema especializado contra la delincuencia económica. En lo sucesivo se incorporaron nuevas tipificaciones sobre delitos económicos como la captación subrepticia de subvenciones, captación fraudulenta de créditos, reforma de los delitos concursales, la figura de la usura, abuso de cheques y tarjeta de créditos, y la apropiación de las contribuciones de los trabajadores, así como supuestos de dilación de procesos de quiebra y desarrollo en el tipo de competencia desleal. En latitudes cercanas a la germana, como España en el código penal de 1973 se introdujo los delitos contra la hacienda pública- delito fiscal (1977), fraude de subvenciones y delito contable (1985), los delitos contra el medio ambiente y la seguridad de los trabajadores (1983) y delitos contra la seguridad social (1995). Es de destacar que normalmente se asumen posturas equivocadas. O se está absolutamente en contra del derecho penal económico o se está absolutamente a favor. Lo correcto es por el contrario tener en cuenta que la legitimidad del derecho penal económico se debe verificar en cada tipo penal. En sede nacional, es posible rastrear esbozos de la criminalización de ciertas conductas económicas desde la época incaica12. UGARTE VEGA-CENTENO13 agrega que en la época del incanato se entendía como delito tributario la falsificación de las cuentas y que los responsables eran severamente sancionados. Añade además, que en el Virreinato se castigaban a los caciques indígenas que escondían a sus congéneres durante los censos populares, con el propósito de disminuir el cálculo de la distribución de las cargas tributarias. 12 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Económico. Pág.22 13 La referencia es de VEGA CENTENO, Máximo Alfredo. “ El derecho penal económico en la solución de los llamados delitos económicos empresariales”. Revista gestión en el tercer milenio. Revista de investigación de la facultad de ciencias administrativas, UNMSM. (AÑO 6, número 12). Lima, Diciembre 2003. Pág. 35. - 5 - Siempre según UGARTE VEGA-CENTENO, en la época republicana Simón Bolívar, por decreto del 18 de Marzo de 1824 dispuso la pena de muerte a los empleados que participaran en la comisión del delito de contrabando y más adelante -en 1836- se modifico el castigo para que los culpables recibieran multas y pena corporal aflictiva. A partir del siglo XX tenemos documentos más integrales como el código penal de 1924 y el art. 248 sobre falsos informes sociales. No obstante téngase en cuenta que en el llamado Código Maurtúa también existió una modalidad similar al actual Artículo 197.3 del Código Penal. Se trata de una modalidad (Art. 245) que también existe en el actualmente vigente Código Penal Chileno de 1874. Este punto ha sido notoriamente ignorado por la doctrina nacional mayoritaria14 que sólo considera como antecedente al Art. 248. Además, destacan la “Ley sobre adulteración, acaparamiento y especulación” (Decreto 21411 del 3 de Febrero de 1976), que en 1980, mediante Decreto número 22963 del 26 de Marzo de 1980 impuso sanciones más duras. Posteriormente se promulga la “Ley sobre delitos Económicos” por Decreto Legislativo Nº 123 de 12 de Junio de 1981, donde se perfecciona la tipificación de las conductas lesivas al orden económico interno y como pone de manifiesto MAZUELOS COELLO se recogieron una serie de conductas lesivas a los derechos del consumidor15. Este autor afirma: “Es así como en principio surge la protección del sistema socio-económico referida únicamente a la participación de un sujeto en la actividad económica: el consumidor y en cuya base aparecía también el reconocimiento por parte del legislador de bienes jurídicos referidos a la colectividad en su conjunto, independientemente de la afectación concreta del patrimonio individual que pudiera resultar perjudicado en el caso concreto”16 MAZUELOS COELLO afirma que el Derecho penal económico ha tenido en nuestro país un desarrollo constitucional y un desarrollo penal. Al respecto recuerda que la Constitución Política de 1993 reconoce una serie de principios que fundamentan la idea de orden 14 Así, por ejemplo Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES /LUIS A. BRAMONT-ARIAS. “Código Penal Anotado”. Editorial San Marcos. Pág.199 Abril 1995; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Código Penal”. Pág. 248. 2da edición aumentada y actualizada de Grijley. Setiembre 1997. GARCÍA CAVERO, Percy.” Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fé en los Negocios”. Pág. 28. Véase en la nota 2 la similar opinión de PAREDES INFANZÓN y GARCÍA RADA, También SALINAS SICCHA, Ramiro. “Los Delitos de Administración Fraudulenta de Personas Jurídica”. Pág. 212. ; EZAINE CHÁVEZ, Amado. “Diccionario de Derecho Penal”. Enciclopedia de la Ciencia Jurídica. A.F.A Editores Importadores S.A. Tomo II. Pág. 938. 15 MAZUELOS COELLO, Julio. Pág. 14. En: “Derecho Penal Económico y de la empresa”. MAZUELOS COELLO , Julio ( Compilador) 16 Ibídem. económico como interes digno de proteger; entre ellos destacan principalmente, la libre iniciativa privada en la economía social de mercado, la libertad de empresa, comercio e industria, el pluralismo económico, la libre competencia, prohibición del abuso de posiciones de dominio o monopólicas en el mercado la defensa del consumidor.17 En este se fijaron estos “ bienes jurídicos” del sistema económico con anterioridad al actual código de 1991 en el que se incluyeron los delitos societarios, laborales, de quiebra (concursales), contra la propiedad intelectual, contra el orden económico, contra el consumidor, contra la competencia desleal (ya derogados) y delitos financieros. Por ello, en su opinión puede admitirse que el código penal de 1991 se adelanto al modelo económico liberal que trazaría la constitución18. Esta posición parte como es sabido de la clásica función que se le endilga el bien jurídico. Esto es, servir de límite al ius puniendi. En mi opinión la constitución no sólo no deja claro que debe proteger el derecho penal, sino que tampoco deja clara su intensidad19. En este sentido el término “Desarrollo Constitucional del Derecho Penal Económico” en realidad no indica nada20. 17 Ibídem. 18 Lo que sin embargo no puede llevar a concluir que a partir del código penal de 1991 la criminalidad económica asuma la categoría de delito como lo hace Luis LAMAS PUCCIO. En: MAZUELOS COELLO, Julio. “Derecho Penal Económico y de la Empresa”. Pág. 15. Nota 8. Esto debido a que ya en el Código Penal de 1924 estaba presente el delito de falsos informes sociales, que actualmente es una modalidad de administración desleal. Entonces no es aceptable decir que la criminalidad económica surja únicamente a partirdel Código Vigente. 19 Tengo fundadas dudas sobre la legitimidad de delitos económicos como los delitos contra la propiedad intelectual. En mi opinión mientras mayor sea el avance de la tecnología cada vez será más insostenible la protección penal de la propiedad intelectual. Recuérdese el caso recientemente ocurrido en Alemania en donde una señorita salió de vacaciones sin establecer una clave para su conexión inalámbrica al internet. El vecino aprovecho para descargar cierta música. Posteriormente se acuso y sentenció tanto al vecino como a la señorita. Como es evidente se está en el terreno de lo absurdo. Dejar sin clave una conexión no debería generar responsabilidad penal jamás. 20 De diferente opinión sería Franco BRICOLA quien señala : “ Il caratter “ frammentario” che e in contraddizione con una visione omnicomprensiva della tutela penale e che impone una selezione sia dei beni aggrediti da proteggere sia delle forme di aggresione, esce rafforzata dalle presenza nella Costituzione di precisi vincoli che governo la tecnica di struttura della fattispecie e della responsabilita penale, conferende a queste ultime specifiche peculiarita rispetto alle altre tecniche di tutela ( civile e amministrativa).” Franco BRICOLA. “Caratter “Sussidiario” del diritto penale e oggeto della tutela”. Pág. 190. En: Franco BRICOLA “ Politica Criminale e Scienza del Diritto Penale”. Societa editrice il Mulino. 1997 - 7 - Recapitulando en temas históricos, en Roma21 el Derecho penal económico se correspondía con sus incipientes relaciones económicas, mientras que en la época feudal se comenzaron a regular conductas como el monopolio en virtud del aumento de las relaciones económicas. Mucho tiempo después en la Alemania de entreguerras la regulación se correspondía con la economía planificada. Actualmente y desde el predominio de la ideología liberal en la economía la protección penal se corresponde con la economía de libre mercado con tintes sociales. La economía de libre mercado fue en sus inicios demasiado liberalista y guiada por la noción de la mano invisible del gran economista y abogado Adam SMITH. Esta noción planteaba que el estado solamente debía garantizar que las reglas del mercado no se vean perturbadas por abusos de particulares. Esta noción tiene como una de sus consecuencias que al minimizarse la intervención estatal, la protección del sistema se diera a partir de legislación extrapenal. Como es ampliamente conocido esta “invisible hand” ó “mano invisible” del mercado no siempre actúa garantizando el bien común o bien social. El mercado se encarga del intercambio libre pero este intercambio no siempre actúa en base a lo que es mejor para la sociedad como lo demuestra claramente el caso de la pornografía infantil22. El cambio histórico de un estado eminentemente espectador (liberal) a un estado interventor (social- liberal) en casos necesarios en pro del bien común es identificada usualmente en la doctrina especializada con la caída de la bolsa estadounidense en 1929 que dio lugar a una gran crisis. 21 Sobre el Derecho Penal Romano “El derecho romano, en su extensa evolución, llego a la formación de un incipiente derecho penal y a la elaboración de ciertas nociones jurídico-penales, aunque en general quedaran insuficientemente desenvueltas. No obstante ese derecho penal romano alcanzo determinados avances: la afirmación de su carácter público, el reconocimiento de las ideas esenciales acerca de la imputabilidad, de la culpabilidad, etc. “Pág. 2. QUÍROZ PÍREZ, Renén. “Manual de Derecho Penal”. Tomo I 22 Debido a que se intercambia bienes y servicios en maximización del beneficio de los participantes en la operación pero sin tener en cuenta consideraciones sociales. Efectivamente en el caso de la pornografía infantil se da un intercambio debido a que ambas partes sienten que ganan con la operación pero se atenta a la misma vez contra un valor fundamental de la sociedad. Queda claro en este pequeño ejemplo que la regulación resulta necesaria. Este cambio de concepción dio paso a una mayor intervención del derecho penal en la protección de la economía que llevo a un abuso del mismo como lo destaca Percy GARCÍA CAVERO. 23 Luego de esta época de excesos se dio paso a la economía social de mercado. Con ello el recurso al derecho penal para asegurar objetivos económicos fue llevado a niveles de equilibrio. Sin perjuicio de esta afirmación la menor intervención del estado en la economía no ha traído como seria previsible una reducción del derecho penal económico. Al respecto y con la finalidad de encontrar las razones de este paradigma el profesor GARCÍA CAVERO identifica algunas causas de esta “expansión legislativa” del derecho penal económico entre las que destacan: el conocimiento – por parte de las autoridades - de los cuantiosos daños que determinadas conductas defraudatorias producen en la economía de un país , la imposibilidad de castigar las nuevas formas de conductas con los tipos penales tradicionales, y el fracaso del estado de bienestar. Carlos PERÉZ DEL VALLE considera por su parte que los cambios de estructura socioeconómica generan per se la ocasión para delinquir24. Este cambio de estructura socioeconómica ha llevado a la entrada de la empresa25 en terrenos criminales de forma que hay quienes plantean la responsabilidad penal de las personas jurídicas26, conforme ya ha sucedido en otras latitudes. Esto es precisamente lo que ha sucedido en España a través de una reciente modificación. 23 GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. Pág. 10 y ss. Sin embargo esta identificación fáctica e ideológica de “raíz” del derecho penal económico no es pacífica. Carlos PÉREZ DEL VALLE considera que el derecho penal económico no surge de una mayor intervención o no del estado, y por lo tanto no es correcto ver la génesis del derecho penal económico en la crisis de 1929. PÉREZ DEL VALLE considera que “La criminalidad económica como criminalidad de empresa afecta a la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios en cuanto entraña la actividad del carácter económico y esta se puede presentar sin necesidad de la intervención del estado”. PEREZ DEL VALLE, Carlos. “Curso de Derecho Penal Económico” 24 DEL VALLE, Carlos. Ibídem. 25 Por ello Laura Zúñiga destaca “el extraordinario protagonismo que están teniendo las sociedades (llámese también empresa) en el desarrollo económico de la sociedad moderna y en el mundo social en general”. Pág. 2. ZUÑIGA, Laura. Web Site Derecho Penal. 26 Tratan este tema con base al contraste con el aforismo societas delinquere non potest : TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal y Nuevas formas de Criminalidad”. Traducido por Manuel Abanto Vásquez. Pág. 89 y ss. URTECHO BENITES, Santos. “Criminalidad de la Empresa” .Pág 199 y ss. En la doctrina civilista nacional resulta interesante el comentario sobre el principio de autonomía patrimonial que realiza el profesor Javier de Belaunde López de Romaña cuando afirma:” No obstante el principio de autonomía aparece como una de las mayores ventajas de la persona jurídica, a veces sirve para el desvío de sus fines, - 9 - Dejando de lado este tema dogmatico en mi opinión exagerado e innecesario se puede destacar el creciente uso de la empresa para fines criminales. Esto ha llevado a un autor nacional como Santos URTECHO BENITES a destacar citando a un notable estudioso peruano el cada vez mayor número de estos delitos, cuando se dice: “En el caso peruano como hace notar Iván MEINI MENDEZ la criminalidad de la empresa no varía mucho a la que se da en el derecho comparado; y según las estadísticas que señala este investigador, teniendo como fuente la Policía Nacional del Perú (PNP)- División de Estadísticas de la Dirección de Planificación,en 1995 se registraron un total de 179024 delitos, de los cuales 20252 fueron delitos contra el orden económico ( entre ellos, acaparamiento, especulación, adulteración, abuso de poder económico, contrabando, defraudación tributaria, elaboración y comercio clandestino de productos, etc.)27 para la comisión de fraudes y actos ilícitos”. DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas”. Editorial Gaceta Jurídica. Pág.382. Como es sabido este principio implica la separación entre aquello que constituye el patrimonio de la empresa y aquello que constituye el patrimonio personal. Algunas líneas más adelante este autor comenta: “Ello ha motivado diversas aproximaciones doctrinarias que han tenido en algunos países un desarrollo jurisprudencial, que ha llevado a que los jueces en determinadas circunstancias puedan dejar de lado los efectos jurídicos de la constitución de la persona jurídica para vincular su responsabilidad con la de sus integrantes, impidiendo así la consumación de fraude a la ley, a terceros o abuso de derecho por medio de la personalidad jurídica. En circunstancias así, los jueces han declarado que la diferencia de personalidad entre la sociedad y sus integrantes no constituye un derecho absoluto, por estar sujeto a las teorías sobre el fraude a los acreedores y el abuso de derecho. Se trata pues de evitar de que la persona jurídica se convierta en un vehículo de ilicitud, para ello la doctrina del disregard, como se conoce en el Derecho anglosajón, permite descorrer el velo de la personalidad para dejar de lado la distinción de esferas jurídicas antes señaladas e ir directamente a quien es miembro de la persona jurídica.”. DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA. Pág. 382 Esta doctrina del “disregard” ha llevado a que actualmente se hable tanto en el derecho penal económico como el derecho societario del “levantamiento del velo societario”. 27 URTECHO BENITES, Santos. “Criminalidad de la Empresa”. Responsabilidad Penal de los Administradores facticos y apoderados. Fundamentos jurídicos. Pág. 38 Es de destacar también la investigación empírica titulada “Economic Crime Survey 2007” hecha en Suiza por la empresa trasnacional PRICE WATER HOUSE COOPERS en donde se destacan diversos datos relevantes. Se considera en primer lugar que el crimen económico es significativo para las empresas suizas. Se afirma que al menos 4 de 10 compañías reportaron un incidente de fraude en los dos años anteriores. Esta cifra es equivalente a la otras compañías del oeste europeo que llegan al 38% pero menor que el promedio global del 43%. Se detalla además que en el 2001, el 28% de compañías suizas reportaron fraudes. En el 2003, el 24% de empresas suizas hicieron reportes. En el 2005, el 37% de empresas hicieron y finalmente en el 2007, se repitió la misma cifra. Resulta sorprende que de estas empresas el 35% diera a conocer que no tienen ningún tipo de Irónicamente en el Perú los tipos de acaparamiento y especulación que menciona el autor han sido derogados TLC de por medio. Téngase en cuenta la definición de criminalidad que brinda un insigne autor como SCHUNEMANN al conceptualizarla como “delitos económicos en los que por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa.”28 Nótese que en la concepción de este autor no se considera la intervención de la propia empresa. Por su parte Klaus TIEDEMANN ha dicho “En la realidad de nuestros días la mayor parte de los delitos de lo negocios o delitos económicos son cometidos con ayuda de una empresa, y el crimen organizado se sirve de la mayor parte de las instituciones de la vida económica: establecimientos financieros, sociedades de exportación o de importación, etc. La participación de personas jurídicas y de otras empresas no es, entonces la excepción sino la regla”29 Esta definición si permitiría la intervención de la propia empresa. Lo principal es entonces la utilización como “puente” de la empresa. Existen como es sabido empresas de mayor capital que ciertos países. Esta instrumentalización de la empresa ha llevado a la búsqueda de planteamientos dogmaticos que permitan responsabilizar a quienes la realizan de forma satisfactoria. La idea de la empresa es per se la idea de dificultades en la individualización de la responsabilidad penal. Usualmente se habla de “Derecho Penal de la Empresa”. La expresión es equívoca en tanto no se tiene claro que es “Derecho de la Empresa”. El Derecho de la Empresa es como un ha dicho un insigne mercantilista español el Derecho de la actividad interna de la empresa, es decir el Derecho Laboral30. El Derecho Societario y Mercantil en general es propiamente el Derecho de la actividad externa. Es especialmente paradójico que se quiera entender Derecho Penal de la Empresa como Derecho Penal Mercantil. La expresión debe ser abandonada. Aún, como ha señalado un eminente civilista el término “Derecho de la empresa” tiene un carga ideológica autoritaria. planificación preventiva para evitar fraudes en sus empresas. Para mayores detalles puede consultarse en el web site de PRICE WATER HOUSE COOPERS Forensic Services. “Economic Crime Survey 2007” En: http://www.pwc.com/crimesurvey La planificación preventiva contra la criminalidad ha llevado a que actualmente se hable de responsabilidad penal preventiva, entendida como un conjunto de medidas destinada a impedir la comisión de ilícitos. 28 Citado por URTECHO BENITES, Santos. “Criminalidad de la Empresa”. Pág. 78 29 TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad”. Pág. 92. 30 BROSETA PONT, Manuel/ MARTÍNEZ SANZ, Fernando. “Manual de Derecho Mercantil”. Decimotercera Edición. Volumen I. Editorial Tecnos. Pág. 56. http://www.pwc.com/crimesurvey - 11 - En el ámbito de la imputación no resulta extraño que entre las diferentes propuestas dogmaticas se pretenda traspolar a su máximo nivel la teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder de Claus ROXIN al ámbito empresarial aún cuando fue propuesta para un ámbito muy diferente31. Y que además se haya buscado utilizar la figura dogmatica del “actuar en lugar de otro” para los mismos fines”32. Existe pues una necesidad de planteamientos que se muestren satisfactorios y funcionales frente a la siempre escurridiza criminalidad económica. Es conocido que en otras realidades se determina la responsabilidad penal de quienes delinquen en el seno de la empresa más con inspiraciones pragmáticas que teniendo en cuenta consideraciones dogmaticas. Es bien sabido que esto es lo que sucede en el Common Law tan influenciado por el Calvinismo. Como lo pone de manifiesto Klaus TIEDEMANN33 esto no es posible en países con un fuerte pensamiento dogmatico penal como Alemania, España, Grecia e Italia y en países 31 En mi opinión esta teoría no es necesaria. Su abstracción resulta excesiva. En casos como el del dictador Alberto Fujimori parece haberse utilizado este planteamiento primordialmente en base a su aceptación jurisprudencial. Debe reconocerse que la teoría ha sido utilizada en casos importantes de nivel local e internacional, lo que ciertamente no tiene porque determinar su aceptación dogmática. De ello se da cuenta en Kai AMBOS/Ezequiel MALARINO (Editores) “Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional”. Con informes adicionales de España e Italia. Instituto de CienciasCriminales de la Universidad de Gottingen. Programa Estado de Derecho Para Latinoamérica. Konrad Adenauer Stiftung. passim. 32 En este ultimo ámbito se circunscribe la tesis de Santos Eugenio URTECHO BENITES para responsabilizar a los administradores fácticos en el libro “Criminalidad de la empresa: Responsabilidad Penal de los administradores facticos y apoderados. Fundamentos jurídicos”. Especialmente págs. 227 y ss. En el marco de la autoría mediata, el Profesor Iván MEINI analiza la posibilidad de importación a la delincuencia económica en su relevante trabajo sobre este tema. Señala además una circunstancia por lo demás ilustrativa : “ Resulta anecdótico como Nack, antiguo miembro del BGH, narra la forma en que se decidió el empleo de la tesis del dominio de la organización : en una pausa de trabajo discutiendo con otro miembro del tribunal, Gerhard Schafer, intentando solventar con sentido práctico casos de fraudes cometidos en empresas y que habían sido realizados por trabajadores que a su vez habrían sido instruidos por sus jefes, se buscaba la forma de llegar al director de la empresa.”Pág. 25. Nota 28. MEINI MENDEZ, Iván. “El dominio de la Organización en Derecho Penal”. Colección Derecho PUCP. Monografías. 7. Palestra Editores. En estos casos resalta con mayor notoriedad la frase de Enrique GIMBERNAT ORDEIG que cita el penalista argentino Matías BAILONE que a la letra dice “la normativa sobre la autoría y la complicidad no está pensada para un delito como el genocidio”. BAILONE, Matías. “El autor de escritorio y el ejecutor fungible”. Una modesta aproximación a la teoría de Claus Roxin En: www.matiasbailone.com.ar 33 TIEDEMANN, Klaus. “Derecho Penal y Nuevas formas de criminalidad”. Pág. 101. http://www.matiasbailone.com.ar/ latinoamericanos como el Perú en donde se recepcionó- tal es el término correcto- la Strafrecht Dogmatik. Además de los obstáculos dogmáticos, el mero pragmatismo es irreconciliable con aquellos estados que como el Perú se proclaman abiertamente un Estado Social y Democrático de Derecho en donde precisamente el ius puniendi – con lo discutible que es que exista un derecho subjetivo a castigar- no puede quedar en manos de la arbitrariedad sino por el contrario debe partir de criterios que permitan establecer con certeza cuando se podrá fundamentar una responsabilidad penal y cuando no. Como dice el Profesor GIMBERNAT ORDEIG en un muy conocido trabajo la fortaleza de la dogmatica señala límites y permite sustraer al derecho penal de la arbitrariedad e improvisación. 34 El viejo aforismo la ley es dura, pero es la ley debe entenderse en un estado de derecho en la necesidad de que la ley sea dura sólo cuando así tenga que serlo. El solo desvalor del resultado de una conducta no es suficiente siendo necesario más bien criterios claros en la resolución de los casos. En la realidad es posible verificar que se denuncia en la praxis al administrador por el sólo hecho de su posición en la empresa. Volviendo a GIMBERNAT ORDEIG decimos con él: “Cuando menos desarrollada este una dogmatica, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución”35 Es el caso de los países en donde prima el common law y son considerados “pragmáticos” por los doctrinarios europeos. Esta tesis permite hacer una analogía con el “relativismo” cultural del que fuera precursor Voltaire porque si bien desde nuestra tradición jurídica vemos pragmático al derecho anglosajón (con el cierto desaire que conlleva esa frase) es posible que ellos nos vean “complicados”. Sin embargo a pesar de este relativismo aquí se considera criticable no el common law sino la forma como se aplica: a través de jurados. La utilización de jurados le brinda muy poca seguridad jurídica a una nación en tanto no se depende de la seguridad de criterios, sino más bien de la impresionabilidad del jurado y con ello de una exposición sin reales fundamentos del abogado. Sin perder de vista que el juez de nuestro sistema también es impresionable, no se trata de cualquiera persona sino de una persona preparada en derecho que con sus deficiencias o virtudes va a aplicar sus criterios de la misma manera (al menos en teoría). El decisionismo que se otorga en este sistema al jurado parece ciertamente exagerado. La diferencia entre los sistemas hace que no sea igual de relevante la litigación oral en el Perú de lo que es en Estados Unidos. Ello no quiere decir que en el Perú no importe la litigación oral. Lo que quiere decir es que esta tiene que tener un fundamento dogmático, bases sólidas en las cuales reposar. 34 Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal “. Parte Especial. Editorial Idemsa. Pág. 13. 35 Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ibídem. Pág. 13. - 13 - Como dice el penalista chileno Mario GARRIDO MONTT la dogmática permite explicar en forma racional las leyes penales con el objetivo de encontrar soluciones prácticas, a casos que no aparecen clarificados en ellas.36 A mayor elocuencia las palabras de Eugenio Raúl ZAFFARONI por partida doble quien entiende al derecho penal como la rama del saber jurídico que persigue como objetivo practico la búsqueda de la orientación de las decisiones judiciales37- cabría agregar que también tiene otros fines- y además afirma: “cuanto más irracional es un ejercicio de poder, menor es el nivel de elaboración y abstracción de su discurso legítimante38” Tiene que tenerse en cuenta que la abstracción no es en sí un valor. Este desarrollo dogmático resulta importante en un país como el Perú en donde el sistema de justicia penal se ha mostrado deficiente en el tratamiento de la criminalidad económica. No se tiene conciencia de los perjuicios que ocasiona la criminalidad económica. Como se ha destacado nuestra legislación penal económica requiere no sólo una existencia simbólica sinó también una efectividad práctica. Es en este último aspecto donde se puede apreciar lamentablemente deficiencias por parte de nuestra administración de justicia que son verificables en la baja tasa de incidencias de condenas penales (efectivas) a autores de delitos económicos.39 Debe añadirse que el desconocimiento también juega un papel. La población -e incluso agentes involucrados en el sistema de justicia- suelen tener poca ó ninguna idea de que conductas son delitos económicos. En la mayoría de los casos se subestima los daños que causa este tipo de criminalidad. En otros casos aún se considera (por parte de la población y de las autoridades judiciales encargadas de la administración de justicia) que existen diferencias naturalísticas entre alguien que comete una conducta tipificada en el llamado “derecho penal nuclear40” (Kernstrafrecht) y el derecho penal económico. 36 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo III. Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito. Pág. 8. Editorial Jurídica Chile. 37 ZAFFARONI, Eugenio Raúl.” Manual de Derecho Penal”. Parte General. Pág. 8. 38 Ibídem. Pág. 28. 39 GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. Pág. 18 40 En el plano histórico-legítimante “derecho penal nuclear” como enseña el profesor Feijoo surgió porque cumplían el rol de normas básicas sin los cuales no resultaba posible la convivencia o la vida en sociedad. El derecho penal nuclear garantizaba el standart mínimo para el desarrollo de estas sociedades en estado primitivo de desarrollo. FEIJOO SÁNCHEZ , Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico” Pág. 3 www.indret.com http://www.indret.com/ Es posible constatar la alta cifra negra de la criminalidad económica. Contradictoriamente no sólo no se hacenesfuerzos por mejorar la respuesta al delito económico sino incluso se despenaliza un sector central del derecho penal económico como los delitos contra la libre competencia41. En este sentido puede entenderse al derecho penal económico como el “standart mínimo” de esta época, de una época diferente en la que se necesita garantizar un nivel diferente y mayor de desarrollo. 41 En este sentido resulta ilustrativa la frase de Peña Cabrera Freyre:” [La despenalización de los delitos contra la libre competencia] importa un doble discurso mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la criminalidad económica se le trata con guantes de seda”. Pág. 10. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.” Derecho Penal”. Parte Especial. Tomo II. Sobre este tema ya en 1987 José Hurtado Pozo destacaba antes de la existencia de los delitos contra la competencia la importancia de que se tipificaran en el código penal tomando como fundamento el art. 133 de la Constitución de 1979 Pág. 31. HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal”. EDDILI. Segunda Edición. Dentro del tratamiento de la criminalidad convencional destacan por su absoluta impertinencia en un código penal del siglo XXI los delitos de usuario-cliente (Art. 179-A) que un sector de la doctrina considera derogado y el delito de Rufianismo (art. 180). Sobre estos puede verse PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal”. Parte Especial” Tomo II. Pág. 57 y ss. La penalización de temas periféricos a la prostitución parte de la ilusión de un grave problema social que necesita ser resuelto por el derecho penal. Se invoca este tema como emergencia como se ha hecho a lo largo de la historia como con la brujería, herejía, alcoholismo, sífilis, aborto, insurrección, anarquismo, comunismo, toxicodependencia. Cada uno de esos conflictivos problemas se disolvió (dejo de ser un problema), se resolvió por otros medios o no lo resolvió nadie, pero absolutamente ningún de ellos fue resuelto por el poder punitivo. Sin embargo, todos dieron lugar a discursos de emergencia, que hicieron nacer o resucitar las mismas instituciones represivas a las que en cada ola emergente se apela, y que no varían desde el siglo XII hasta el presente. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual “Pág. 24. El profesor argentino incluye en la lista de problemas de problemas que no puede resolver el derecho penal a la destrucción ecológica. En este caso si bien el derecho penal no es la solución stricto sensu, el derecho penal cumple una importante función pues permite el control por parte de las empresas que realizan actividades riesgosas para el medio ambiente. No es posible negar lo relevante que resulta la protección penal del medio ambiente. Sobre la facilidad para la criminalización de conductas en el derecho penal nuclear: “No es sólo el poder de otras agencias lo que orienta la selección de la criminalización secundaria, sino que esta procede también de sus propias limitaciones operativas, que incluyen las cualitativas: en alguna medida toda burocracia termina por olvidar sus metas y reemplazarlas por la reiteración ritual, pero en general concluye haciendo lo más sencillo. En la criminalización la regla general se traduce en la selección (a) por hechos burdos o groseros ( la obra tosca de la criminalidad, cuya detección es más fácil); y (b) de personas que causen menos problemas ( por su incapacidad de acceso positivo al poder político y económico o a la comunicación masiva). En el plano jurídico es obvio que esta selección lesiona el principio de igualdad, que no sólo se desconoce ante la ley, sino también en la ley, ósea que el principio de igualdad constitucional no sólo se viola en los fundamentos de la ley sino también cuando cualquiera - 15 - b. Fundamentos dogmaticos: Desde el planteamiento dogmatico de sistema penal que ideara Gunther JAKOBS se podría definir a la criminalidad económica como el desarrollo de actividades delictivas que atentan contra la identidad normativa esencial de la sociedad en la economía. JAKOBS diría que la actividad delictiva atenta contras las expectativas elementales de vigencia en la economía social de mercado. En una excelente matización de este planteamiento por el Profesor Percy GARCÍA CAVERO se ha considerado que estas expectativas son protegidas por el derecho penal en tanto permiten la realización de la persona en la sociedad. Es una expectativa esencial el correcto funcionamiento del mercado42. Pero, como el correcto funcionamiento del mercado no es ni puede ser finalidad del derecho penal sino más bien del derecho administrativo económico, el derecho penal se encarga de restablecer no la vigencia sinó en mi opinión de asegurar la mínima expectativa de las estructuras esenciales de la economía social de mercado. Debe tenerse en cuenta que el sistema económico busca compatibilizar la escasez de los recursos con su aprovechamiento actual y efectivo43. El sistema busca ser eficiente ó lo que es lo mismo busca la óptima asignación de recursos. En este último concepto es posible autoridad hace una aplicación arbitraria de ella. “ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “ Manual de Derecho Penal”.Pág. 10. Agrega el autor “De este modo la reiteración refuerza la falsa imagen del sistema penal y del poder punitivo como medio pretendidamente eficaz para resolver los más complejos problemas sociales que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad” ZAFFARONI, Eugenio. Ibídem. Pág. 20. También resulta acertado citar a JAKOBS:” El derecho penal no puede resolver los problemas de la sociedad”. Revista THEMIS. Número 49. Entrevista a Gunther Jakobs. Pág. 300 Resulta llamativo lo bien que pueden cuadrar estas frases en el actual momento del derecho penal en el Perú en donde se utiliza en forma insana el ius puniendi estatal únicamente con fines simbólicos, populistas y de rédito político. No llama la atención que la “inflación penal” se dé únicamente en el derecho penal nuclear y no por ejemplo en el derecho penal económico ya que el estereotipo que se tiene de delincuente en nuestro país pertenece a esta primera sub división del derecho penal y ella es por tanto es la que otorga rédito político cuando populistamente se aumentan las penas a fin de conseguir una falsa percepción de seguridad. A mayor elocuencia se puede citar la antiquísima frase de Solón: “Las leyes son como las telas de araña, que aprisionan a los pequeños, pero son desgarradas por los grandes” Citado por ZAFFARONI, Eugenio. Manual. Pág. 11. 42 Sobre la identidad normativa esencial de la sociedad en el sistema económico, puede verse para un análisis a profundidad GARCÍA CAVERO, Percy. .” Derecho Penal Económico.”Parte General”.Pág. 42 y ss. 43 En este sentido GARCÍA CAVERO, Percy. Ibídem. Pág. 50 entender la gravedad de un delito como la Administración Desleal ( Art.198 CP) en tanto pone en riesgo el funcionamiento mínimo del sistema económico y haciéndolo verbi gratia ineficiente. La gravedad de la conducta se encuentra en una vulneración a la mínima expectativa normativa del funcionamiento de una estructura básica como la empresa en la que el hombre puede realizarse.44 La persona jurídica se constituye no sólo para optimizar beneficios mediante una distribución funcional del trabajo, sino también para limitar el riesgo económico de la participación en el mercado. Estos aspectos del sistema económico45 son sin lugar a duda esenciales, lo que a su vez da la legitimidad al derecho penal para criminalizar estas conductas. Cabe mencionar que la decisión histórica del legisladorno siempre ha sido totalmente consciente de las características de la criminalidad económica ó en todo caso no se han comprendido los fundamentos que han llevado al legislador a la criminalización de los delitos económicos y dentro de ellos a la criminalidad societaria. Para criminalizar tiene que existir cierta coherencia entre la conducta y la sociedad. Un caso llamativo en el ámbito mercantil es la positivización del delito conocido como Insider Trading. Ello fue un error en tanto no se tuvo en cuenta la realidad nacional. Teniendo en cuenta que el “Derecho” – para ser tal se necesita un cierto desarrollo a nivel de fuentes- de Mercado de Valores se encuentra aún en estado incipiente sólo se condena a este delito a ser “Derecho Penal Simbólico”. Piénsese que en una realidad de mayor desarrollo del Mercado de Valores como España se ha considerado “extravagante” al delito”. Sin duda el Legislador del Mercado de Valores positivizó el Insider Trading sobre la única base de lecturas extranjeras. Por otro lado, es muy frecuente considerar y sentar determinada posición sobre la “crisis del derecho penal”. Mientras un sector -que se considera defensor a ultranza del derecho penal liberal- niega la legitimidad de las incriminaciones económicas, otro defiende su legitimidad. 44 Sobre la expectativas normativas dice de forma tajante GARCÍA CAVERO comentando el polémico límite entre ilícito administrativo y delito : “ Desde nuestra compresión del derecho penal económico, el punto de partida para encontrar un criterio de diferenciación material entre el delito y la infracción administrativa no puede ser la gravedad de la lesión del bien jurídico, pues como ya lo hemos indicado, el criterio del bien jurídico como objeto jurídicamente valorado no se corresponde con la función del derecho penal”. Pág. 68 45 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. Óp. Cit. Pág. 53. - 17 - Aquí resulta sumamente esclarecedora la opinión de SILVA SÁNCHEZ quien considera que la “crisis”46 es algo connatural a la evolución del derecho penal y que por el contrario en lugar de ser algo negativo es el motor de la evolución del derecho penal.47 Lo crítico sería la construcción de un derecho penal liberal de tal abstracción que se construyera en un plano diferente al de la realidad. Con ello la persona dejaría de ser el fin en sí mismo del derecho48 y lo sería – lo que es insostenible- la “estabilidad de las construcciones teóricas”. Por ello, el Profesor Español Jesús María SILVA SANCHEZ afirma con contundencia la imposibilidad de volver al “Gutes, Altes Liberales Strafrecht “ó viejo y buen derecho penal liberal. El planteamiento de quienes quieren permanecer en la óptica del derecho penal liberal es como afirma este autor sino anacrónico más bien ucronico. Es que el derecho penal liberal tal como se quiere comprender por sus defensores simplemente nunca existió, porque si bien la protección penal pudo ser ciertamente más limitada el rigor de las sanciones estaba fuera de toda proporción. Siempre siguiendo a este autor se puede decir: “. Resulta entonces paradigmática la defensa cerrada que es lugar común en congresos y conferencias sobre derecho penal en los que como bien dice SILVA SANCHEZ se quiere defiende un concepto idealizado que en su tiempo nunca encuadro en tal idealización. Esto porque el nivel de garantías que se propugno en esa época estaba ligado a sus consecuencias jurídicas que fueron las penas corporales y la pena de muerte. Sin llegar a afirmarse un alejamiento – que resultaría insostenible- debe comprenderse las cosas como fueron. 46 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Debe mencionarse que este autor subdivide la discusión sobre la crisis del derecho penal en otras posibilidades sobre las que aquí no vamos a entrar, por lo que la crisis de legislación expansiva de la que aquí se trata vendría a ser sólo una de las que el autor menciona. En este orden de ideas el autor afirma “Si se hace balance de lo que muy sucintamente se ha tratado de transmitir en las páginas anteriores, se constata la superposición de tres “crisis”: la inmanente al derecho penal moderno; la legitimidad del derecho penal y su dogmatica; y la más reciente, que enfrenta una legislación penal expansiva con un sistema penal en retroceso. Pág. 17. “ Aproximación al derecho penal contemporáneo” 47 SILVA SANCHEZ, Jesús María. “Aproximación”. Óp. Cit. Pág. 14 48 Como señala en la doctrina civilista la profesora Luz Monge Talavera cuando recuerda el viejo aforismo romano hominum causam ommne jus constitum ó lo que es lo mismo “ el derecho en su conjunto ha sido instaurado para los hombres”. MONGE TALAVERA, Luz. “El Art. 1 del Código Civil”. Pág. 195. “Código civil comentado por los 100 mejores especialistas”. Editorial Gaceta Jurídica. Además como es bien sabido este principio tiene en la normatividad nacional fundamento constitucional en el art. 1 de la constitución política del Perú. Si como hemos dicho la legislación penal económica encuentra su fundamento en proteger la realización de las personas es imposible negarle legitimidad a la actual expansión del derecho penal en tanto responde a la configuración y aspiraciones de la sociedad actual.49 No obstante la legitimidad no se determina en abstracto sino – conviene repetirlo- en cada tipo penal. Estas nuevas configuraciones nos hacen preguntarnos si al tener en cuenta que resulta lógico un cambio en la teoría del delito no será mejor hacer frente a la cuestión desde un sistema dualista con reglas de imputación y principio a dos niveles50 Esto porque “[dada] la naturaleza de los objetos de protección [del derecho penal económico] dicha tutela sería prácticamente imposible en el marco de reglas y principios clásicos.51 Por ello, y en base a la convicción de que la elección de los criterios de sistematización, interpretación, regulación (técnica legislativa) e imputación tienen que partir de la comprensión ad totum de las características de la criminalidad económica y societaria (esto es como un derecho de una velocidad distinta al derecho penal nuclear) es que resulta necesario concebir al derecho penal económico como una segunda velocidad del derecho penal, parte del mismo motor pero con distinta velocidad. c.- La Criminalidad Económica como segunda velocidad del derecho penal. La concepción de la criminalidad económica o más bien la posibilidad de entender este tipo de criminalidad como una “segunda velocidad” surge como es posible evidenciarlo a partir de Jesús María Silva Sánchez en su célebre obra “La expansión52 del derecho penal. Aspectos de la Política 49 En este sentido SILVA SANCHEZ, Jesús María. “La Expansión”. Pág. 119. 50 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Pág. 119. Aunque debe dejarse claro que el profesor SILVA SÁNCHEZ dice estas palabras en otro contexto, propiamente desde la óptica de que una flexibilización de las garantías político-criminales puede tener lugar a partir de que para el llamado derecho penal de la modernidad deje su lugar de privilegio la pena privativa de libertad para pasar por ejemplo a un derecho meramente reparatorio. Por ello afirma “El problema, sin embargo viene dado por el problema de que tal representación no da cuenta de los exactos términos en que se está produciendo el fenómeno de la expansión del derecho penal: los delitos- muy especialmente socio-económicos en que se manifiesta tal expansión siguen siendo, por el contrario delitos sancionados con penas privativas de libertad”. Pág. 119. 51 SILVA SANCHEZ, Jesús María. “La expansión”. Pág. 121 52 Sobre la expansión resulta interesante el comentario del profesor Cornelius PRITTWITZ quien afirma : “ El termino expansión, aunque su significado sea evidente, desde un punto de vista etimológico,pretende tener un significado tridimensional: acogida de nuevos candidatos en el ámbito de los bienes jurídicos ( tales como el medio ambiente, la salud pública, el mercado de capital o la promoción de la posición de mercado), adelantamiento de las barreras entre el comportamiento impune y el punible- por regla general apostrofado de modo algo precipitado como adelantamiento de la barrera de protección penal- y - 19 - Criminal en las sociedades post-industriales. Esta concepción surge a raíz del dilema entre aceptar la intervención del derecho penal en la regulación y protección del sistema económico y resistencias a funcionalizar las categorías dogmaticas o descartar una intervención penal en este sector o dejar el problema en manos de disciplinas extrapenales como el derecho administrativo sancionador.53 Por ello el profesor SILVA SANCHEZ habla de “ un derecho penal de “dos velocidades” en el que por un lado se encontraría el derecho penal de los delitos que tienen previstos una pena privativa de libertad, en los que se mantienen plenamente vigentes los criterios dominantes de imputación y las garantías político-criminales, mientras que por el otro estaría el derecho penal de los delitos con penas no privativas de libertad (por ejemplo, privativas de derechos, multas e incluso sanciones a personas jurídicas), en el que los criterios y garantías se flexibilizarían”54. Agrega Silva Sánchez: “El conflicto entre un derecho penal amplio y flexible55 (convertido en un indeseable soft law) y un derecho penal mínimo y rígido - seguramente imposible- debe hallar así una solución en el punto medio de la configuración dualista. En efecto no parece que la sociedad actual esté dispuesta a admitir un derecho penal orientado al paradigma del derecho penal mínimo. Por ello no significa que la situación nos aboque a un modelo de derecho penal máximo. La función racionalizadora del estado sobre la demanda social de punición puede dar lugar a un producto que resulte por un lado, funcional y, por otro lado, suficientemente garantista”56. finalmente, en tercer lugar, reducción de las exigencias para la reprochabilidad, lo que se expresa en el cambio de paradigma que va de la hostilidad para el bien jurídico a la peligrosidad para el mismo.” PRITTWITZ, Cornelius. Pág. 91 En: ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN, Adán. (Coord.):“Sociedad del Riesgo y Derecho Penal”. Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio s siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha (Estudios) Cuenca, 2003. 53 GARCÍA CAVERO. Óp. Cit. Pág. 106. 54 Ibídem. 55 Sobre este tema se considera que el futuro del derecho penal en general y del derecho penal económico están intrínsecamente condicionados, de manera que la concepción por algunos del derecho penal económico como categoría cuasi-penal no totalmente encuadrable dentro de lo tradicional marca los polos del debate actual y con ello condiciona lo que se entenderá en algún tiempo por derecho penal. En este sentido ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Óp. Cit. Pág. 5 56 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Idem. Pág. 123. (7) Aquí cabe mencionar que el profesor Silva Sánchez dice también: “... debe significarse que, en tanto en cuanto los delitos económicos tengan asignadas penas privativas de libertad, no cabe sino estimarlos incursos en el núcleo duro del derecho penal y rechazar en línea de principio cualquier intento de flexibilizar en este ámbito reglas de imputación o principios de garantía” Idem. Con esta afirmación no se puede estar de acuerdo en tanto la necesidad de un redimensionamiento de las reglas de imputación y las garantías político-criminales no depende de aspectos positivizados sino más bien de la necesidad de que el derecho penal económico funcione. Sin embargo, esta afirmación del profesor Silva Sánchez es coherente con su pensamiento en tanto ve la necesidad de diferentes estructuras de imputación, garantías, etc. en mantenimiento o no de la pena privativa de libertad, lo que sin duda es un aspecto positivizado. Estamos entonces ante un derecho penal de dos velocidades “con un mismo motor pero con formas de funcionamiento diferenciadas”57. Debe dejarse claro desde ya que siguiendo el thelos de la afirmación del profesor Silva Sánchez el derecho penal económico conoce límites y por tanto este en un punto perfecto intermedio entre un derecho penal mínimo incompatible con la realidad actual y un derecho penal demasiado flexible, dando origen a un derecho penal con garantías y flexible cuando de no serlo se pondría en peligro su funcionalidad. En este planteamiento del profesor Silva Sánchez está incluido evidentemente el derecho penal económico, en tanto en el tratamiento de la delincuencia económica los criterios de imputación y las garantías tradicionales se han visto sometidas a un verdadero proceso mutatis mutandi para ser funcionales58. Entendiendo al derecho penal económico con base en dos velocidades el sistema penal podría cumplir por un lado con las necesidades de funcionalización que exige la modernidad y a la vez no abandonaría el aspecto garantista propio tanto del derecho penal liberal como del estado social y democrático de Derecho. En este entendimiento y como se ha mencionado Silva Sánchez afirma que “la teoría del delito se había elaborado tradicionalmente tomando como referencia hechos delictivos de configuración naturalista, ejecutados de propia mano por un agente individual”59.El profesor García Cavero en el mismo sentido afirma “no podría calificarse de exagerada la afirmación de que la teoría del delito se ha construido en un nivel de abstracción referido fundamentalmente al delito como lesión individual voluntaria de un interes concreto”60. Por ello este autor entendiendo al criterio de “ segunda velocidad” como un criterio legitimador del derecho penal económico realiza un ajuste muy interesante a la aplicación del planteamiento de SILVA SÁNCHEZ en tanto concibe un criterio diferente como el que determina que los criterios de imputación y las garantías político-criminales se puedan flexibilizar o no. Para GARCÍA CAVERO lo determinante resultan las características de funcionalidad del derecho penal económico y ya no las consecuencias jurídicas del hecho .Por lo demás el entender al derecho penal económico como un derecho penal con una velocidad distinta permite precisamente salvar los cuestionamientos relacionados por ejemplo a la criminalización en un estadio previo a la lesión, la necesidad de redimensionamiento del principio de legalidad en los casos de clausulas generales, el recurso a leyes penales en blanco ( que aparecen como la técnica legislativa por definición61), la tensión entre los métodos interpretativos formalistas-jurídicos y 57 GARCÍA CAVERO, Percy. Idem. Óp. Cit. Pág. 107. 58 Entiéndase funcionales como poder de adaptación a la criminalidad económica, no como referencia al planteamiento de Jakobs. 59 SILVA SANCHEZ, Jesús María. “Prólogo”. XXV. GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. Parte General 60 GARCÍA CAVERO, Percy. Nota Introductoria. XXXIX. 61 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Prologo. XXVI. GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. Parte General - 21 - factico-económicos62, la generalización de los delitos de peligro – incluidos los de peligro abstracto63- y en general la revisión de las estructuras de imputación y principios de garantía considerados intocables del derecho penal. En el derecho penal económico se ha evidenciado más que nunca el status quo dialectico eterno entre la eficacia y las garantías político-criminales64. Esta segunda velocidad tiene que adaptarse a las concretas necesidades de países comoel Perú. Cabra cuidarse entonces de basar las cuestiones dogmáticas del derecho penal económico en realidades foráneas. En realidad la doctrina nacional ha descuidado un tanto este punto no sólo en cuento a su fundamentación dogmática sino en cuenta a la descripción plena de la realidad europea. Así. p.e no suele mencionarse que mientras algunos delitos económicos en el Perú son de acción pública en países como España son delitos de acción privada. Lo mismo en el caso de los delitos de peligro abstracto que debieran utilizarse mínimamente en la realidad latinoamericana. Por otro lado, una interesante autora como Laura ZUÑIGA RODRÍGUEZ examina si es que la llamada “tiranía de los principios” impide una lucha eficaz contra determinada criminalidad. Concluye en que la categorías penales han sido diseñados a partir del paradigma de conducta del homicidio y de las lesiones dominado por una concepción naturalística del delito, donde el núcleo del injusto se centra en la lesión de un bien jurídico individual. Además para esta autora la fenomenología actual de delitos económicos como los delitos societarios se aleja diametralmente de dichas coordenadas, siendo el paradigma totalmente 62 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Prologo. XXVI. Ibídem. 63 Sobre esto TIEDEMANN: “Es característica del derecho penal económico la acumulación de delitos de peligro abstracto, en los cuales no interesa la producción, y con ello tampoco la prueba, de un perjuicio o de un peligro concreto. Pero la introducción de tales delitos de peligro abstracto implica una considerable extensión de la punibilidad, la cual solamente puede ser tolerada cuando ya la abstracta puesta en peligro por sí misma resulta merecedora de una pena”. “Derecho penal y Nuevas formas de criminalidad” Pág. 33. 64 No parece posible hablar en el Perú de Política Criminal. Ricardo C. NUÑEZ decía sobre la Política Criminal: “La Política Criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su misión.” Ricardo C. NUÑEZ. “Manual de Derecho Penal”. Pág. 20 Ello implica cuando menos cierto planteamiento y seriedad. En el Perú la seriedad del legislador penal es mínima. Se dirá que se trata de una Política Criminal Coup per Coup ó Golpe por Golpe. Pero, ¿Obedece ello a la idea de Política Criminal? Se dirá que toda norma penal es expresión de una Política Criminal. Pero entonces ¿Qué se entiende por Política Criminal? ¿Sólo normas sin fundamento racional alguno? Prueba irrefutable de la falta de seriedad son los lamentables institutos de la reincidencia y la habitualidad. diferente: puesta en peligro de bienes jurídicos colectivos y los sujetos intervinientes suelen ser grupos organizados, sujetos complejos o sistemas complejos.65 Aunque esta autora no lo afirma expresamente aceptando las diferencias que expone entre el derecho penal nuclear y las nuevas formas de criminalidad sólo se puede llegar a entender el derecho penal económico como un derecho penal de segunda velocidad. Es de compartir además el entendimiento de la profesora ZÚÑIGA en el sentido de que entre las diferencias del derecho penal económico que llevan a la flexibilización de los principios no es exclusivamente debido a las demandas de eficacia ó funcionalización sino más bien a las configuraciones de las materias en juego, en concreto a las características del bien jurídico y de los sujetos intervinientes garantes de esos bienes jurídicos. Así p.e si existieran delitos de peligro abstracto en un área del derecho penal económico esto nos se debería en exclusiva a una mayor efectividad en la persecución sino en la necesidad de regulación preventiva previa como en el caso del medio ambiente.66 Como se menciono y en sede de adaptación a la realidad peruana, tiene que tenerse en general mucho cuidado al introducir o interpretar delitos como de peligro abstracto. Resulta apropiado introducirnos brevemente a las críticas que ha generado la funcionalidad del derecho penal económico. d.- Críticas a la funcionalidad del derecho penal económico: Aunque ciertamente este no es un trabajo exclusivo de defensa del derecho penal económico cabe mencionar algunas críticas a su legitimidad y a las implicancias de su funcionalidad. Cabe también contestar algunos de sus planteamientos. Para un sector de la doctrina aún defensora del derecho penal liberal desde una perspectiva idealizada y que comprende los bienes jurídicos como objetos valorados positivamente y al delito como la lesión de bien jurídico producto de un autor individual que causa un daño individual se trata de una situación insoportable o “insostenible” en palabras del Profesor alemán Naucke. En este sentido se han mostrado críticos los planteamientos de la llamada Escuela de Frankfurt67 y los seguidores del Liberalismo Racional. Para la Escuela de Frankfurt el derecho penal es una ciencia empírica, basada en la visión individual y cercana a la criminología68. 65 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Pág. 6 66 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Pág. 6 67 GARCÍA CAVERO. Óp. Cit. 68 Considero en general que tiene que tenerse mucho cuidado cuando se basan planteamientos dogmáticos en la criminología. - 23 - A partir de allí este grupo de autores – más que una corriente o escuela en sí- afirman que se debe proteger un “interes humano necesitado de protección jurídico-penal”69. En base a estas consideraciones sólo consideran legítimo proteger bienes jurídicos-individuales como la vida, el cuerpo y el patrimonio, mientras que los bienes jurídicos universales sólo podrían obtener legitimación jurídico-penal si están referidos a la protección de interes individuales y si la forma de protegerlos se orienta efectivamente a ellos.70 En este orden de ideas esta corriente de pensamiento considera que el derecho penal económico es una manipulación política de los conceptos jurídico-penales. Por ello, autores como Cornelius PRITTWITZ se muestran especialmente críticos frente a la expansión del derecho penal en tanto considera que el injusto de las conductas que actualmente constituyen el derecho penal económico es previamente a la tipificación igual a cero. En su opinión entonces el Derecho Positivo estaría creando el injusto. El derecho penal estaría entonces creando injustos a través de su “fuerza conformadora de costumbres”. Se trataría de un normativismo absolutamente ensimismado, kelseniano. Aquí toca un punto muy interesante la crítica de este autor. Si se pretendiera traspolar el derecho penal económico de Alemania al Perú sin duda se trataría de un derecho penal de espaldas a la realidad. Ello como se ha mencionado es lo que nunca debe hacerse. Además, este autor señala su disconformidad en que esta criminalización no tenga ver con comportamientos violentos pues se trataría de conductas inofensivas. El derecho penal económico sería entonces una criminalidad de bagatela que sólo adquiere peligrosidad por la acumulación. Ante la duda, se estaría más bien afectando comportamientos conformes con el sistema que comportamientos desviados. Con esta expansión del derecho penal se estaría preservando de forma simbólica la insegura sociedad del riesgo. Incluso duda de la constitucionalidad de este nuevo derecho penal.71 Se estaría pues para este autor aprovechando esta sensibilidad subjetiva al riesgo. Aquí puede decir que el Derecho Penal Económico no es un Derecho Penal “Nuevo”. Como se ha visto siempre ha existido. Por lo demás el propio Cornelius PRITTWITZ resume sus críticas contra el derecho penal económico : grandes problemas en lugar de conflictosindividuales entre personas, situaciones problemáticas propiciadas por el sistema en vez de desviación individual- planteamiento muy 69 GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. Pág. 86. 70 Ibídem. 71 PRITTWITZ, Cornelius. “Crítica y Justificación del derecho penal en el cambio del siglo”. Pág. 262 y ss. criminológico-, autores específicos ( y atípicos) y, como consecuencia de todo ello, responsabilidad de imputación generalizadas a las que el legislador y expertos en “ imputación” del mundo teórico y judicial han frente de forma rápida y con buena conciencia 72 Aquí puede contestarse que si surge el Derecho Penal Nuclear es porque se trataba de sociedades primitivas, con interes primitivos que tutelar. Afortunadamente como han dicho los Profesores FEIJOO73 y Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA vivimos en sociedades en las que no sólo se quiere tutelar intereses básicos. Por su parte el Liberalismo Racional tiene como punto de partida un sujeto entendido como ser racional y autónomo a partir del cual se configura el ordenamiento jurídico-penal. En esta concepción “para poder sancionar un hecho concreto como delito deben haberse afectado las relaciones jurídicamente constituidas de mutuo reconocimiento entre los sujetos individuales”74. En este sentido se le niega legitimidad al derecho penal económico en tanto las lesiones que no constituyan lesiones de las relaciones de mutuo reconocimiento de libertad externa. Estos planteamientos en definitiva pueden considerarse reduccionistas en tanto implicarían el traslado de los delitos económicos (en sentido amplio) hacia el ámbito del derecho administración sancionador, para lo cual debería dotársele de las garantías propias del derecho penal. A esta pretensión han objetado los Profesores italianos MARINUCCI y DOLCINI tener una faz oculta que viene dada por la bagatelización de los atentados contra los bienes jurídicos de orden colectivo. Estos mismos autores consideran que en algunos casos estas posturas personalistas también han partido de datos fácilmente desvirtuables como la ausencia de victimas a lo que se puede considerar que más bien estamos ante una “victimización de masas” en la medida que estamos ante bienes jurídicos cuyas disfunciones afectan, directa o indirectamente, a grupos extensos de personas.75 A estas posturas se les ha contestado que “no se corresponden con las características y necesidades de la sociedad actual”.76 Contestación con la que aquí se está absolutamente de acuerdo. Percy García Cavero dice textualmente: “Hay que señalar que los escritos especializados, basados en estudios sociológicos 72 PRITTWITZ, Cornelius. Óp. Cit. Pág. 268 73 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”. Pág. 3 www.indret.com 74 GARCÍA CAVERO, Percy. Idem. Óp. Cit. Pág. 80 75 La referencia es de REYNA ALFARO, Luis M. “Aproximaciones Victimológicas al delito informático” Pág. 97 y ss. Cap. Crim. Vol. 31 N 4 ( Octubre- Diciembre 2003) 93-104 76 GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. Pág. 119 http://www.indret.com/ - 25 - han ido mostrando desde ya hace algún tiempo que las formas de manifestación de la criminalidad económica no se presentan, como en la delincuencia “tradicional”, mediante un sujeto individual que a través de una acción individual lesiona causalmente un bien jurídico de una víctima concreta”. Precisamente lo que se busca es una reorientación de los criterios de imputación “con base en las características del propio objeto de regulación de manera que sean eficaces en las practica”77 y “la dogmatica penal debe mostrarse no sólo coherente internamente, sino también útil para resolver los problemas de imputación presentados en la realidad económica”78. Por lo demás los procesos de neo-criminalización no implican “un recurso indiscriminado al derecho penal con objetivos “meramente simbólicos” sino debe tratarse de intereses sociales vitales que deben tratarse de bienes jurídico-penales de suficiente importancia social y necesidad de protección por el derecho penal, de lo contrario la intervención punitiva estatal podría extenderse a límites irreconciliables con el carácter de ultima ratio del derecho punitivo. La idea es pues que en términos de Jesús María Silva Sánchez la expansión del derecho penal se mantenga dentro de lo razonable.79 e.- Implicancias de la segunda velocidad del derecho penal económico: La concepción del derecho penal económico como un derecho penal de “segunda velocidad” tiene diversas consecuencias que resultan necesarias para afrontar con éxito los retos que impone la criminalidad económica. Imputación Se ha dicho que en un sistema complejo de contactos anónimos en los que los individuos asumen roles predeterminados en muchos de los casos resulta necesario un sistema de imputación en base a roles en tanto la economía se encuentra estructurada en base al principio de división del trabajo y de competencias. Debo decir y sin perjuicio de no poder desarrollarlo plenamente aquí que el planteamiento de los roles de JAKOBS no se corresponde con la realidad peruana. Los roles aluden a una identificación 77 Ibídem. Pág. 74 78 Ibídem. 79 La referencia es de REYNA ALFARO, Luis M. Óp. Cit. Pág. 99 Este mismo autor considera que “los procesos de neo-criminalización no implican necesariamente colisionar con los principios de fragmentariedad e intervención mínima que iluminan al moderno derecho penal, sino que se sustenta en un input- output en una entrada-salida, en la criminalización-descriminalización”. (Pág. 99). En esta frase se confunde legitimidad con las decisiones políticas del legislador, en tanto que si este último se dedica a criminalizar y descriminalizar no quiero decir que eso sea legítimo y además ello evidencia su falta de seriedad. del sujeto en una posición social que no toma en cuenta la calidad básica de todos como personas. En el planteamiento de los roles la posición social en determinadas ocasiones se separa totalmente de la calidad básica de persona. Existe una desvinculación subjetiva. El planteamiento de los roles implica aceptar que cuando la persona asume una determinada posición social se desvincula subjetivamente de su condición básica de persona. De tal forma que para determinar la responsabilidad se atiende únicamente a la posición social. Sucede por lo contrario que en la realidad ninguna posición social se desprende subjetivamente de la condición de todos los seres humanos como personas. Aún tiene que tenerse en cuenta que este planteamiento surge en una realidad como la europea y en donde es minoritario. En la realidad peruana es muchísimo menos predicable que una determinada posición social cause un alejamiento de la condición básica de persona. Se trata de algo totalmente alejado de la realidad80. Es preferible hablar de deberes positivos y negativos81 En este punto es indudable que el derecho penal económico no puede explicarse dogmáticamente a partir del neminem laedere. Esta reproducción interior resulta indispensable en tanto el derecho penal lleva a cabo su función general en cada subsistema económico (sociedades, mercado de valores, etc.)82. El Profesor FEIJOO utiliza el término “estabilización normativa”. Con ello se afilia a una concepción retributiva de la pena de base hegeliana. En mi opinión en un Estado Social y Democrático de Derecho la pena no puede tener atender a “devolver la vigencia a la norma”, “ejercitar en la fidelización del Derecho”. La pena tiene que atender a no excluir a quien delinque, a no apartarlo de la sociedad. Tiene que atender aunque a muchos les parezca utópica a la rehabilitación. Es cierto que muchas veces la cárcel no resocializa, pero en un Estado respetuoso de los derechos constitucionales, sólo
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