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ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 37
EL TRATADO DE LISBOA Y
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Gonzalo Maestro Buelga*
SUMARIO:
1. Introducción
2. Sobre el modelo de Constitución económica europea
3. Constitución compuesta y mercado en los Tratados
4. Integración positiva e integración negativa en la Constitución económica eu-
ropea
1. INTRODUCCIÓN
Estamos convencidos que la teorización del constitucionalismo multinivel
encuentra su virtualidad fundamentalmente en el campo de la Constitución
económica, donde despliega su capacidad explicativa de las relaciones
entre los ordenamientos europeo y de los Estados miembros. Desde esta
perspectiva, se ha señalado la capacidad de absorción de la Constitución
económica comunitaria respecto a las estatales1, de tal forma que ésta
viene redefinida, sustancialmente, desde la Comunidad, transformando
radicalmente el constitucionalismo económico del Estado social. Los últi-
mos acontecimientos, en el marco de la crisis desatada por las hipotecas
basura, en los mercados financieros obligan a una lectura más integrada
de la Constitución económica.
* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco.
1 S. CASSESE, “La costituzione economica europea” en Revista Italiana di Diritto Pubblico
comunitario, 2001, pp 907 y ss.
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Ciertamente, la sorpresa de la nacionalización del banco inglés Northern
Rock impone una reflexión, sobre todo teniendo en cuenta que Inglaterra
es el país de la UE con una cultura económica más refractaria al
intervencionismo en el mercado, podríamos decir, desde esta perspectiva,
el más europeo. La nacionalización como respuesta a la crisis del mercado
financiero, recupera una lógica que parecía alejada teóricamente, desde
hace tiempo.
La política económica de los Estados Unidos había incorporado una
combinación de primacía del mercado, que afirmaba una autonomía fuerte
de éste, con un keynesianismo de redistribución inversa, que permitía un
socorro al mercado mediante la combinación del aumento selectivo de la
demanda pública (sector económico-militar) y una distribución fiscal inver-
sa. Parece que un esquema similar puede ayudarnos a entender la actua-
ción de los distintos niveles en la Constitución económica europea.
La distribución de competencias económicas2 parece establecer un
triple nivel de acción en la Constitución económica europea. Por una parte,
podemos establecer un momento fuerte: el de la definición del modelo. En
segundo lugar, un momento de control, definido por la relación, en las
políticas económicas, entre la Unión y los Estados. En tercer lugar, la
política estatal, que impidiendo cualquier disfuncionalidad impuesta por los
Tratados, abre el espacio al keynesianismo de redistribución inversa, que
actúa en el marco de la competencia interterritorial que impone el modelo
de Constitución económica europea.
Este tipo de intervención es complementario con la lógica liberal, pues
es una intervención subalterna y de auxilio directo al capital. El mercado
adquiere su máxima expresión de regulador y distribuidor general en los
momentos de normalidad, sin embargo, en la crisis cobra protagonismo el
auxilio público externo. No es por ello una intervención que corrija al mercado,
sino de socorro que mediante ella contribuye a reafirmar su centralidad.
No debiera sorprender una combinación semejante, puesto que ha sido
una constante en el mundo liberal. El liberalismo económico operó una
escisión entre teoría y praxis3. La primera afirmaba el modelo, cuyo rasgo
definidor era la autonomía y centralidad del mercado. La segunda, intro-
ducía una relación mercado-poder público de subordinación del Estado,
imponiendo una intervención de socorro que no comprometía el modelo.
2 G. MAESTRO BUELGA, “El sistema de competencias en la Constitución económica
europea: Unión y Estados miembros” en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 5, 2006.
3 M. S. GIANNINI, Il pubblico potere, Il Mulino Bolonia, 1986, p. 97
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El auxilio en la crisis forma, así, parte del modelo. Podríamos decir, que
lo exige. Frente a un intervencionismo corrector, la respuesta a los fallos
del mercado es el auxilio subordinado. La socialización del riesgo empre-
sarial es una manifestación de la intervención de coyuntura, que sanciona
la relación subordinada del poder público al mercado en el modelo del
constitucionalismo económico postsocial. Subordinación que obliga no a un
absentismo, que sólo cumple funciones de legitimación teórica, para la
afirmación de la autonomía del mercado, sino a una acción de tutela di-
recta, vinculada a la recuperación del mercado.
Además los Tratados esterilizan a la empresa pública como instrumen-
to de intervención en el mercado, que pierde la función que ejercía en el
Estado social. Si bien, el artículo 295 de los tratados, que sobrevive en los
mismos términos en los de Lisboa, recoge expresamente que estos “no
prejuzgan el régimen de propiedad de los Estados miembros”, las normas
sobre la competencia convierten en irrelevante esta disposición.
El artículo 86.1, impone que la posición y el comportamiento en el
mercado de la empresa pública sea el mismo que el de la empresa priva-
da, por lo que, la titularidad resulta intranscendente. Desde esta perspec-
tiva, la nacionalización de un banco privado solo puede ser leída como un
acto de redistribución inversa. Esta lectura del intervencionismo de tutela
del mercado (de keynesianismo perverso) no hace sino replantear, en el
contexto de la Constitución económica europea, la tensión entre integra-
ción positiva y negativa. La indudable prevalencia de la integración econó-
mica frente a la social, que ha presidido la vida de la Comunidad, no ha
experimentado una revisión sustancial en el nuevo Tratado de Lisboa.
Ciertamente, como consecuencia de los debates en la Convención, en
el atípico y fracasado proceso constituyente europeo, esta cuestión emergía
como central en el proyecto constitucional, sin embargo, los resultados
desmienten que el nuevo Tratado tenga alguna virtualidad en este sentido.
Con respecto al texto del Tratado constitucional fracasado, el Tratado
de Lisboa no introduce novedades, salvo algún retoque cosmético-literario,
destinado a operar en el ámbito de la legitimación. Por otra parte, obviar
la mención al mercado interior en el que competencia sea libre y no este
falseada (art. I-3.2 del Tratado constitucional), para trasladarla a un pro-
tocolo (nº 6) “sobre mercado interior y competencia”, puede tener el resul-
tado opuesto. El protocolo nº 6, en su formulación y exclusividad, visualiza
con mayor claridad el carácter fundamental de estos principios. La tran-
sacción geográfico-lingüística ilustra la elusión, en la crisis constitucional,
de una de las cuestiones fundamentales en el rechazo del Tratado cons-
titucional.
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El texto del Tratado de Lisboa, por ser una reiteración del anterior,
acentúa su valor estratégico y sanciona el modelo de integración asentado
en la Constitución económica europea.
En gran medida, el Tratado de Lisboa, como apuntaba ya la “agenda
de Lisboa”, acaba con el debate sobre el “modelo social europeo”.
2. SOBRE EL MODELO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EUROPEA
Tiene poco sentido, en estos momentos, recuperar el debate en torno
a la significación de lo que fue la innovación del Tratado constitucional: la
introducción de la fórmula “economía social de mercado altamente compe-
titiva”. La pluralidad de interpretaciones del término “economía social de
mercado” y su relación con la Constitución económica del Estado social
convierten esta tarea en un excurso teórico con escasa trascendencia. Las
posiciones vinculadas a la “escuela de Friburgo” más significativas, subor-
dinan la dimensión social a las exigencias de los principios del mercado,
estableciendo una compatibilidad subalternade la intervención social4. La
posición subalterna de la intervención social en estas propuestas ha sido
justamente señalada5. La economía social de mercado, desde esta pers-
pectiva teórica se confronta con el constitucionalismo económico-social.
Respecto a la pretensión de los introductores de la fórmula “economía
social de mercado” en el Tratado constitucional, la diversidad de interpre-
taciones era evidente en los debates y en los grupos sobre la “gobernanza
económica” y la “Europa social”6. Si el significado no era coincidente, la
apostilla final “altamente competitiva” esterilizaba la fórmula. Economía
social de mercado, como cláusula vinculada a la definición del modelo de
Constitución económica, carece de virtualidad. De hecho convive con la
tradicional “economía de mercado abierta y de libre competencia” que
supervive en el actual texto del Tratado de Lisboa (art.119).
Si la aproximación a la definición del modelo de Constitución económi-
ca no puede ser la fórmula del artículo 3.3 del, ahora, Tratado de la Unión,
4 A. MULLER-ARMACK “Las ordenaciones económicas desde el punto de vista social” en
La economía de mercado, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1963, 81 y ss. También.
“The principles of the social market economy” en German Economic Review, nº 2, 1965, pp 89
y ss.
5 MICCÙ, R. “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment” en
http://www.ecln.net/ Lisbon 2003.
6 MICCÙ, R. “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment”,
op. cit.
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ni extraerse de la definición de objetivos que este contempla ¿donde debemos
localizar la respuesta? ¿Cuales son los elementos que conforman y defi-
nen la Constitución económica? En nuestra opinión hay que buscarlos en
la regulación de las dos cuestiones que estimamos fundamentales: en la
configuración del mercado interior y en relación entre poder público y
mercado. La primera porque fija el núcleo central de la cuestión, la segun-
da, porque establece los papeles y la relación entre el ámbito privado y el
público. Ambas cuestiones permiten caracterizar a la Constitución econó-
mica europea en contraposición a la del Estado social. Efectivamente, la
paulatina incorporación de objetivos en los tratados no es expresión de
una evolución equilibrada entre las exigencias de la integración positiva y
negativa, sino que esta oculta una jerarquización precisa que disciplina el
modelo. El artículo 2 de los todavía vigentes Tratados, tiene un contenido
similar al 3 del Tratado de Lisboa. En aquél, el marco para la realización
de los objetivos contenidos en el precepto determinan su ordenación y
perfilan el modelo. El mercado común, la Unión Económica y Monetaria y
las políticas, definidas en el artículo 4 y desarrolladas a partir del título VII,
son la vía de materialización de los objetivos. Estas condicionan decisiva-
mente los objetivos y establecen una relación entre ellos que determina su
orden real. La configuración del mercado y el “eurosistema”, por usar la
expresión de Guarino, son los que permiten interpretar el aluvión de ob-
jetivos que incorporan los Tratados en las sucesivas reformas. “El eurosistema
es una parte del todo. Pero es el núcleo que influencia la parte restante”7.
De esta forma, la declaración del artículo 4.1 “de conformidad con el
respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre com-
petencia” adquiere valor de definición del modelo que se impone a la
dispersión del elenco de objetivos. Esta configuración del marco y el ins-
trumental, en el que necesariamente coexistirán los objetivos, determina la
radical diferencia de la función del mercado, que cumple en el modelo, en
contraposición al constitucionalismo económico del Estado social8.
El nuevo artículo 3 del Tratado de Lisboa no cambia nada pero, si, lo
reformula visualmente de otra forma. Aparecen separadas las referencias
al mercado interior, que es el marco de realización de los objetivos, de la
Unión Económica y Monetaria, que actúa con esa función, y de los medios
para llevar a cabo fines. Tanto el mercado interior como la UEM actúan
como marco disciplinante de conjunto de fines, dotando de mayor relevan-
cia a los vinculados con las condiciones sanitarias de funcionamiento del
7 G. GUARINO, Eurosistema, Giuffré, Milan, 2006, p. 28.
8 G. GUARINO, Eurosistema, op. cit. p. 43.
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mercado (crecimiento económico equilibrado y estabilidad de precios). No
sólo el nuevo artículo 3 no introduce novedades en la aproximación a la
definición de la Constitución económica europea, sino que reproduce, en
las políticas (art.119) la vieja definición del modelo “economía de mercado
abierta y de libre competencia”, en la que la asignación de los recursos se
confía al mercado como lugar fundamental de la distribución.
Sentada esta afirmación inicial, nos detendremos en los elementos
que desarrollan el marco general del modelo, es decir en cómo se concibe
el mercado y se afirma su centralidad y cómo se establece la relación con
el poder público.
2.1. La definición del mercado en el Tratado de Lisboa
El mercado, que se constituye como institución creada desde el poder
público, se configura como espacio libre de interferencias externas (art.
26). Su expresión jurídica se articula en torna a las cuatro libertades eco-
nómicas. La libre circulación de mercancías (Título I bis del Tratado de
Funcionamiento de la Unión), impide la intervención externa que limite la
libre circulación y configura exteriormente el espacio del mercado (unión
aduanera), al igual que lo hace la libertad de circulación de trabajadores.
A diferencia de la libertad de circulación de mercancías la de trabajadores
no configura un espacio de movilidad irrestricto, además, la diversidad de
situaciones de partida, es decir, de mercados de trabajo nacionales, con-
dicionan la efectividad de la libertad. El mercado de trabajo de la unión
presupone la existencia de mercados nacionales con diversa conformación
normativa y condiciones materiales y simplemente organiza su comunica-
ción. En este caso no puede hablarse de mercado interno. Más aún, esta
libertad establece una conexión con el resto de las libertades económicas,
en especial las de establecimiento y servicios, que impide una definición
autónoma y que la debilita.
El núcleo fundamental de esta libertad, que permite la movilidad, es la
prohibición de discriminación por razones de nacionalidad, respecto a empleo,
retribución y condiciones de trabajo. Sin la prohibición de discriminación en
las condiciones de trabajo, no es posible establecer un mercado único, en
el sentido en que se establece el mercado de bienes y capitales. Igual-
mente, sin esta prohibición, los actores del mercado no actúan de la mis-
ma forma que en el mercado de bienes y capitales.
Sin embargo la construcción del mercado único establece una contra-
dicción fundamental entre los actores del mismo que dificulta hablar de
mercado único y obliga a hablar de mercados.
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El artículo 39, que establece las condiciones de la libertad de circula-
ción de trabajadores, concurre con los preceptos dedicados a la libertad
de establecimiento y a la libre prestación de servicios, estableciendo rela-
ciones contradictorias. Mientras que el trabajo es considerado como un
factor de producción, la libertad de establecimiento es una condición de
intercambio en el mercado único, vinculado a las relaciones económicas
en el mercado único. Mientras que en el trabajo se impone una realidad
de mercados comunicados y en concurrencia, vinculado a la competencia
en el seno del mercado único, el resto de las libertades económicas ac-
túan como mecanismo de constitución del mercado. La no discriminación
como núcleo definidor de las libertades acaba contraponiéndose porque
expresan lógicasdiversas. Mientras en la libertad de circulación de traba-
jadores esta tiende a imponer un espacio de igualdad, en el espacio geo-
gráfico concreto. Las libertades de establecimiento y servicios configuran
un espacio-mercado de concurrencia, donde la particularidad define, en
parte, las condiciones de competencia. Las lógicas son distintas y conflic-
tivas, ello aunque los Tratados introduzcan una simetría formal en las
cuatro libertades. El derecho derivado expresa esta contradicción. Los
últimos episodios jurisprudenciales muestran descarnadamente la tensión
en el tratamiento de los distintos elementos del mercado y su necesaria
asimetría en un modelo de mercado incondicionado. La doctrina ha evi-
denciado cómo la Directiva 96/71 relativa al desplazamiento de trabajado-
res en el marco de una prestación de servicios, establece una centralidad
de la libertad de prestación de servicios frente a la libertad de circulación
de trabajadores9. La circulación de trabajadores es regulada bajo las exi-
gencias de la libertad de prestación de servicios (art. 49) en lugar de
desarrollar las prescripciones del artículo 39. De esta forma, la prohibición
de discriminación, que los tratados establecen en relación con las retribu-
ciones y las condiciones de trabajo, decaen, por establecer una relación
contradictoria con las exigencias de la libertad económica. La libertad que
preside la normativa que regula la circulación de trabajadores es la de
servicios. De esta forma se establece una relación funcional entre la cir-
culación de trabajadores y las libertades de constitución del mercado bajo
el principio de la competencia. Esta funcionalización ha sido acogida
jurisprudencialmente (STJCE Laval y Rüffert). El mercado, constituido so-
bre las libertades económicas de los Tratados, incorpora la competencia
como principio de relación entre los actores que acaba funcionalizando al
9 A. LO FARO “Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime
in margine ai casi Laval e Viking” en Lavoro e diritto, nº 1, 2008, pp 63 y ss.
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trabajo. Este ocupa una posición subalterna en el juego de las libertades
económicas, como factor de producción. El mutuo reconocimiento y la
intervención de mínimos, renunciando a la imposición de estándares ho-
mogéneos, introducen una lógica de la competencia que desequilibra la
relación del espacio del trabajo en la constitución del mercado.
Las libertades de circulación de mercancías, capitales, de estableci-
miento y de prestación de servicios se conforman como los elementos
constitutivos del mercado único europeo. De esta forma se explica la sus-
tracción de la movilidad temporal de trabajadores al artículo 39 y su
reconducción a la libre prestación de servicios10. Esta reconducción expre-
sa la funcionalización y relación subordinada del trabajo al mercado11.
Junto con las libertades económicas, la regulación de la competencia,
perfila la definición del mercado y su papel en la Constitución económica
europea. La competencia se presenta en los Tratados bajo una doble
dimensión. Por un lado, en la forma de normas antitrust, dirigida a prote-
ger la competencia interempresarial, que funciona horizontalmente, entre
privados. Por otra, en prohibiciones dirigidas a los Estados, vetando in-
tervenciones en el mercado a través de mecanismos empresariales. Las
normas sobre la competencia dirigidas a contener la intervención pública
en el mercado, no sólo esterilizan los instrumentos de intervención gestados
en el constitucionalismo social, sino que debilitan institutos vinculados a la
distribución, que operaban en el mercado. La noción de servicio público
viene desvirtuada, reconducida al servicio de interés económico general y
a los problemas de gestión de determinados sectores económicos. El re-
sultado es que la competencia actúa no solo como principio anticoncentración
monopolista sino como mecanismo antiinterventor. La dimensión de la
competencia como instrumento de erosión de la intervención económica
pública sitúa a ésta como mecanismo constitutivo del mercado único. Dota
a la caracterización del mercado de una trascendencia de modelo que
desmiente la aparente neutralidad con que se pretende establecer la pa-
ridad de tratamiento de actores económicos en el mercado interior: empre-
sa pública y empresa privada. Esta concepción de la competencia se refuerza
con la regulación de las ayudas de Estado que evidencian como la com-
petencia se configura en el ordenamiento europeo como principio de diso-
lución del constitucionalismo económico del Estado social.
10 A. LO FARO “Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime
in margine ai casi Laval e Viking”, op cit.
11 L.PATRUNO “Il caso Rüffert: la Corte di giustizia CE fa un altro passo avanti nella “via
giudiziaria al dumping sociale” en Costituzionalismo.it
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Si esta caracterización del mercado en los Tratados permite afirmar la
centralidad del mismo en la Constitución económica, a la misma conclusión
se llega desde la perspectiva de la relación mercado y poder público. Esta
relación determina la naturaleza de la intervención, evidenciando una sub-
ordinación de la política a la razón del mercado que esteriliza los meca-
nismos interventores construidos en el constitucionalismo de la segunda
postguerra mundial. Ya hemos señalado que la formulación del modelo
esta más representada por el artículo 119, que por el artículo 3.3, ello si
es que pudiera establecerse una contraposición entre ellos. Sin embargo
la inclusión entre los objetivos, vinculados a la configuración del mercado,
de la estabilidad de precios define la naturaleza de la intervención. Esta se
caracteriza como la garantía de las condiciones sanitarias del sistema. Lo
que define la intervención pública es la tutela de la estabilidad del merca-
do, que se coloca como objetivo prioritario. Los mecanismos mediante los
que se articula son esencialmente técnicos y disciplinarios. Es el SEBC el
custodio de la estabilidad que actúa, dentro de la prioridad constitucional,
con criterios técnicos independientes. Se sanciona, de esta forma, la pre-
eminencia técnica sobre la decisión política y esta viene determinada por
las exigencias del mercado. A través de la pretendida racionalidad técnica
se impone la centralidad del mercado que opera como determinante fun-
damental en la relación mercado-poder público. “En el espacio cuasi-
totalizante asignado al mercado el Estado, y con aquel la comunidad, no
puede intervenir. Puede actuar en el campo económico solo en la parte
residual que le viene reconocida, pero no sobrepasarla. Incluso en la actuación
en esta parte, debe atenerse a los principios de la economía de mercado
abierta y de libre competencia”12.
Los mecanismos disciplinarios establecidos en el artículo 104 y desa-
rrollados en el PEC, cierran el círculo de contención de la intervención
pública. Por una parte, vinculan a criterios técnico-sanitarios la actuación
de la política y, por otra, condicionan los recursos disponibles para la
intervención13.
Además de la subordinación de la intervención a las exigencias de un
mercado incondicionado, los Tratados introducen limitaciones a los instru-
mentos de intervención pública. Dos nociones centrales en el arsenal
instrumentista del constitucionalismo económico resultan afectadas por los
Tratados: la empresa pública y el servicio público.
12 G. GUARINO, Eurosistema, op. cit. p. 43.
13 G. MAESTRO BUELGA . “Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea”
en Revista Vasca de Administración Pública, nº 74, 2006.
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Lisboa reproduce, respecto de la empresa pública, las mismas pres-
cripciones contenidas en las versiones anteriores. El artículo 345 sigue
mencionando que los Tratados no prejuzgan el régimen de propiedad en
losEstados miembros, manteniéndose la neutralidad en esta cuestión.
También, las referencias del artículo 106, respecto al comportamiento de
la empresa pública en el mercado y su dimensión de instrumento de po-
lítica estatal, siguen siendo las mismas.
La neutralidad del régimen de propiedad es ahora una afirmación sin
ninguna virtualidad, carente de cualquier significación. En origen, en el
momento fundacional de la CEE, cuando la tensión mercado-sector público
expresaba la interiorización de la contradicción en el constitucionalismo
social integrador, la neutralidad tenía el sentido de preservar el diseño
interno de Constitución económica. Desaparecida la autonomía estatal en
el marco del constitucionalismo europeo, la afirmación de la neutralidad no
solo es intrascendente, sino irreal. La centralidad del mercado reenvía la
neutralidad al ámbito de lo inexistente.
Por otra parte, la imposición de las normas de la competencia a la
empresa pública desvirtúa su función como instrumento de intervención,
para convertirla, desnaturalizándola, en un actor económico cuya lógica de
acción se confunde con la del privado, en la medida en que este criterio
se convierte en legitimador de este tipo de propiedad. Además el PEC
condiciona de tal forma el presupuesto que sus funciones redistribuidoras
e interventoras pierden el alcance que tuvieron en el constitucionalismo
social. Respecto al servicio público, de fuerte carácter evocador en la
lógica distributiva, éste aparece sustituido por un concepto al que se con-
trapone: el “servicio de interés económico general”. Conceptualmente
a este nuevo término se le otorgan las funciones de suplencia legitiman-
te que asumía el servicio público, pues el artículo 36 de la CDFUE vincula
a aquél a los valores comunes de la Unión y a la cohesión social y terri-
torial.
2.2. El gobierno económico en los Tratados
Sentado como marco general esta “definición de modelo” en torno a
la fuerte centralidad del mercado incondicionado conviene realizar algunas
consideraciones sobre el gobierno económico en los tratados. Se trata de
evidenciar como la intervención pública resulta subordinada al mercado,
no actúa como condicionadora de éste como espacio de distribución de
recursos.
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En otro lugar, hemos definido el gobierno económico de los Tratados
con la fórmula “gobierno débil y control fuerte”14, con ella tratábamos de
mostrar cómo la intervención primaba el momento del control vinculado a
la garantía de la estabilidad del sistema, preservando sus condiciones
básicas de funcionamiento, y que éstas eran el marco de la dirección-
coordinación, compartida con los Estados, a los que correspondía formal-
mente la competencia. Esta apreciación continúa siendo válida como de-
finición de la intervención económica pública europea en los nuevos Tra-
tados, otra vez más, estos no han innovado en esta materia a pesar de
lo que podría dar a entender el debate sobre la “gobernanza económica”
en la Convención. Vincular la intervención económica a la preservación de
la estabilidad del mercado y la garantía de su funcionamiento es otorgar
al poder público una posición subalterna. No quiere decir, obviamente, que
se reconozca un mercado autónomo, sino que la función de la intervención
no es condicionar su funcionamiento. La autonomía del mercado había
sido abandonada ya desde los postulados ordoliberales, pero estos se
asentaban sobre la afirmación de su centralidad fuerte. La preeminencia
del control no solo se recoge en la definición de los objetivos (art. 3.3) con
su apelación al crecimiento equilibrado y a la estabilidad de precios, sino
en los instrumentos llamados a desarrollarlos (art.3.6). La política econó-
mica (arts 119 y ss.) introduce dos mecanismos de intervención: el artículo
126, vinculado estrictamente al momento del control, con la actuación
frente a los déficits públicos excesivos y el nivel de endeudamiento, y la
definición de las orientaciones generales de las políticas económicas. Estas
suponen el momento privilegiado de «indirizzo» económico de la Unión, sin
embargo los poderes más incisivos de la Unión se configuran como me-
canismos de disciplina tendente a corregir desviaciones y, otra vez más,
vinculadas a la garantía de la estabilidad del sistema15 (art. 121.4). Los
artículos 123 a 125 son estrictamente prohibiciones vinculadas al control
de la estabilidad, ello porque la UEM es ante todo un sistema, no tanto de
gobierno, como de control de los parámetros de estabilidad macroeconómica.
El PEC y el SEBC acentúan el momento del control en la intervención
económica de la Unión. La coordinación de las políticas económicas a
través de las OGPE cumplen, desde esta perspectiva, también una función
de control, pues su pretensión es la sujeción de las políticas de los Esta-
14 G. MAESTRO BUELGA “Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea”
op. cit.
15 M.A. GARCIA HERRERA y G. MAESTRO BUELGA “Economic and market direction in
the european Constitution” en Governing Europe Ander a Constitution, Springer, Heidelberg, 2006,
pp 65 y ss.
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dos miembros al marco general definidor del modelo “actuarán respetando
el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia
favoreciendo una eficiente asignación de recursos…” (art. 119), además el
procedimiento, supervisión multilateral (art.120.3), confirma esta afirma-
ción.
La coordinación en el seno del Consejo, dota a las OGPE de una
fuerte dosis de intergubernamentalidad, aunque la Comisión elabore la
recomendación inicial. Como hemos dicho, las orientaciones generales es
el momento de «indirizzo» general de la Unión, pero, paradójicamente, la
intergubernamentalidad y el hecho de que la competencia de la política
económica permanezca en poder de los Estados las debilitan como instru-
mento de gobierno. Las técnicas vinculadas a la puesta en marcha de las
OGPE que son las propias del llamado “Método Abierto de Coordinación”,
cuya crítica ya es generalizada16, incluso en el propio ámbito institucional
como muestra las observaciones realizadas por la Comisión en el proceso
de revisión de la “agenda de Lisboa”, ilustran la debilidad del gobierno
económico de la Unión.
Si la intervención macroeconómica de la Unión puede caracterizarse
de débil desde su configuración en los Tratados, que acentúa el momento
del control, la ausencia de instrumentos de intervención, empezando por
el presupuesto, de carácter meramente residual en el contexto del merca-
do único, evidencian que la intervención económica se configura de la
forma descrita porque es funcional al auxilio al mercado y expresa la
renuncia a su condicionamiento.
Resulta paradigmático observar cómo se configuran normativamente
en los Tratados los escasos momentos de intervención, que confirman, a
«sensu» contrario, esta caracterización general. La política agrícola co-
mún, que todavía ahora en los Tratados, configura este espacio como un
mercado intervenido, resulta ilustrativa al respecto. En primer lugar, la
política agrícola común se define de forma sustancialmente diferente de la
intervención económica general. En segundo, los objetivos introducen un
fuerte contenido distribuidor “garantizar un nivel de vida equitativo a la
población agrícola mediante el aumento de la renta individual de los que
trabajan en la agricultura” (art. 39.1.b). En tercer lugar, las formas de
intervención previstas en el artículo 40.2 son especialmente incisivas: re-
gulación de precios, subvenciones y protección de los mercados. Por úl-
16 S. COLLIGNON y otros, “La stratégie de Lisbonne et le méthode ouverte de coordination”
en Notre Europe, policy papers nº 12, 2004
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timo, el establecimiento de una exención relativa de las normas generales
de la competencia de los Tratados “Las disposiciones del capitulorelativo
a las normas sobre la competencia serán aplicables a la producción y
comercio de los productos agrícolas sólo en la medida determinada por el
Parlamento europeo y el Consejo” (art. 42) en el marco de la política
interventora descrita. El contraste en la configuración de la intervención en
los ámbitos residuales del mercado, donde todavía funciona la lógica de la
legitimación vinculada a objetivos distributivos, y la configuración general
del mercado y la intervención es claramente reveladora. En aquellos la
intervención es condicionadora del mercado y se expresa por la atenua-
ción de las normas de la competencia y la subordinación de ésta a obje-
tivos distribuidores. Mientras que la centralidad del mercado se afirma,
exactamente del modo contrario, en la definición general del modelo. La
funcionalización de la intervención a la preservación del mercado y la
estabilidad de su funcionamiento, impone el carácter cuasi-absoluto de la
competencia en la configuración del mismo.
Más allá de estas consideraciones es preciso interpretar la configura-
ción de un modelo de intervención como el descrito. La fórmula gobierno
débil-control fuerte, vinculada a una forma de «indirizzo» control no hace
sino establecer espacios de intervención diversos. Uno vinculado a lo que
podemos llamar el momento de la unidad, como definición del modelo del
nuevo espacio de mercado, que funciona de forma constrictiva. Otro vin-
culado al control, y el momento de la competencia, que funciona en un
espacio plural, y cuya lógica es la competencia, funcional al mercado
contextual.
3. CONSTITUCIÓN COMPUESTA Y MERCADO EN LOS TRATADOS
Decíamos al comienzo que la construcción sobre el constitucionalismo
multinivel tiene especial interés en la Constitución económica, ello porque
ésta evoca un orden unitario, el vinculado a la construcción del mercado
único, que, sin embargo, incorpora en su interior una lógica de competen-
cia interterritorial, entre los distintos niveles, funcional al propio mercado
incondicionado que expande universalmente la competencia en todo su
espacio. Desde la perspectiva del constitucionalismo compuesto la distri-
bución competencial diluye la tensión conflictual en una lógica unificadora
impuesta por el mercado. La Unión se puede caracterizar más en términos
de objetivos que de competencias de forma que no cabe, en esta lógica,
una contraposición entre espacios de actuación, consustancial a la técnica
de la atribución. La unidad del ordenamiento europeo impone la interco-
GONZALO MAESTRO BUELGA
50 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
nexión de los ordenamientos nacionales con el europeo en un “espacio
jurídico consorcial de participación y decisión”17. “no hay posibilidad, con-
trariamente a las opiniones difundidas, para un reparto de atribuciones
materiales entre Unión y Estados miembros. Cuando los Tratados hablan
de competencias lo hacen en los artículos clave, en relación a los “obje-
tivos” de la Unión...De las competencias es, por el contrario, solo posible
un reconocimiento en sentido dinámico- procedimental: en su significado
de esfera de acciones instrumentales de los cuales ya sea la Unión o los
Estados miembros son titulares para alcanzar los objetivos constituciona-
les de la Unión”18
3.1. Las competencias: mercado, Estados y Unión
El reparto de competencias entre los Estados y la Unión debe plan-
tearse desde la lógica del modelo de Constitución económica que se im-
pone desde la instancia europea y que absorbe al constitucionalismo eco-
nómicos de los Estados miembros. De cómo actúan los distintos niveles en
el mercado.
Ciertamente, el momento actual de la construcción del mercado es un
momento privilegiado, en la medida en que su configuración esta básica-
mente conformada, frente al largo proceso que integración transcurrido
desde su inicio. La nueva versión de los Tratados no modifica sustancialmente
el sistema de competencias que había introducido el fracasado Tratado
constitucional, que ya actuaba como un momento de consolidación y fija-
ción de la experiencia que el proceso de integración había desarrollado.
La definición de las categorías de las competencias se articula en una
triple división. Por una parte, el binomio competencias exclusivas y com-
partidas y, por otra, la novedad de unas competencias de “concurrencia
fluida” definidas en torno a términos como apoyo, coordinación o comple-
mento. Más allá de la introducción de la terminología, este tipo de concu-
rrencia ya estaba presente en la política económica y en la política social,
desde la introducción del capítulo sobre el empleo en Ámsterdam. Sin
embargo la racionalización del sistema competencial permite leer éste en
consonancia con la dinámica unidad-competencia que exige el modelo y la
configuración del mercado en la Constitución económica. La llamada a las
políticas en la definición de las competencias (art.2.6) amplia el espacio de
17 MANZELLA, A. “Lo Stato “Communitario””, en Quaderni costituzionale. nº 2, 2003, pp. 273
y ss.
18 MANZELLA, A. “Lo Stato “Communitario””, op. cit.
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 51
definición de las competencias complejizándolo y recuperando la lógica
funcionalista, que parecía comprometida. La coherencia, como principio
que preside, tanto la aplicación de las políticas y acciones, como sistema
competencial (art.7) refuerza la relación funcional con el modelo de Cons-
titución económica diseñado en los Tratados.
Como hemos dicho, el sistema competencial, en el contexto de la
Constitución económica europea, hay que vincularlo al binomio unidad-
competencia. En el que el primer elemento expresa la construcción del
mercado y los mecanismos del control, garantizando la efectividad y cohe-
rencia del mismo. El segundo establece el espacio de la competencia en
el seno del mercado, pues ésta es la relación que se establece entre los
niveles territoriales que conforman el espacio económico único, es además
reflejo del carácter cuasi-absoluto del principio de la competencia en la
configuración del mercado.
El momento de la unidad, está representado por las competencias
exclusivas, que se definen en términos fuertes, excluyentes (art. 2.1),
garantizan la unidad en la definición del mercado. Los ámbitos en los que
se materializan se vinculan a esta función: unión aduanera, normas sobre
la competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior,
política monetaria. Es decir, definen físicamente el espacio del mercado,
determinan el principio de su funcionamiento, sobre el que se afirma su
centralidad incondicionada, y configura el instrumento del intercambio: la
moneda, que además se conforma como instrumento de interrelación en
el escenario global. Junto a las competencias exclusivas, las compartidas
que actúan en ámbitos materiales muy diversos, se vinculan también al
momento del control, su función es asegurar la coherencia del modelo y
su funcionalidad. La propia definición de este tipo de competencias refleja
este cometido. La preeminencia en el ejercicio reservado a la Unión es
ilustrativa.
Ciertamente los ámbitos materiales contenidos en el artículo 4 son
diversos, pero permite cierta agrupación destacando, por una parte, el
mercado interior, por otra el espacio social y por último, los campos que
facilitan el funcionamiento del sistema económico.
El mercado interior es una prolongación de la función de las compe-
tencias exclusivas y expresa una dinámica absorbente de éstas. Las com-
petencias en el campo social permiten la introducción en este ámbito de
la lógica del mercado disciplinando la dimensión social de la actuación de
los Estados. Se desmiente de esta forma lo que parecía ser un espacio de
reserva estatal construido en el proceso de integración, principio que ha-
GONZALO MAESTRO BUELGA
52 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
bía funcionado hasta Maastricht19. El welfare deja de ser un espacio pre-
ferentemente estatal para ser un espacio de control, de disciplina, dirigidoa la salvaguarda de la coherencia del modelo. El alcance de las compe-
tencias en materia social, fijadas en las políticas, muestra con claridad esta
lógica competencial. El marco de la definición de la acción, en esta mate-
ria, de la actuación de los Estados y la Unión es, por una parte la diver-
sidad de los sistemas de protección y, por otra, el mantenimiento de la
competitividad de la economía de la unión. Diversidad, como espacio de
competencia social especialmente tras la ampliación, garantía de la
competitividad como mecanismo de subordinación de la intervención social
a las exigencias del modelo. Como introducción de la lógica económica en
la política social. Por ello se conserva la vieja formulación del Tratado de
Roma que otorga al mercado los efectos de la aproximación de los siste-
mas sociales. Fijado el marco de actuación, las competencias de la Unión
de articulan mediante mecanismos débiles, apoyo y complemento de la
acción de los Estados (art. 153). La intervención más incisiva es una
armonización de mínimos que no impide la competencia legislativa en el
seno del mercado. La subordinación es más acusada en materia de em-
pleo aquejada de una funcionalidad evidente a las exigencias económicas.
La compatibilidad de las políticas de empleo con la OGPE introducen, de
facto, un principio de subordinación, tal y como son concebidas éstas.
El tercer grupo de competencias concurrentes contemplan ámbitos de
actuación tendentes a favorecer el funcionamiento del sistema económico
en un espacio unificado.
Quizás, desde el punto de vista categorial, la competencia más signi-
ficativa en su definición, y en ubicación autónoma es la definición general
de las políticas económicas y de empleo (art. 2.3 y 5). La dirección general
de la política económica, entendida de forma amplia, pues la fórmula
empleada en el artículo 5 integra bajo el paraguas de la política económica
la dirección general del empleo y la política social. Ya hemos argumentado
sobre el carácter disciplinario de la competencia sobre la orientación eco-
nómica general, pero interesa subrayar ahora la apertura del espacio de
competencia en la misma concepción del «indirizzo» general. En la medida
en que las OGPE configuran una dirección económica general de carácter
disciplinante y, teniendo en cuenta que los Estados conservan la definición
concreta y aplicación de las OGPE, esta competencia establece un espacio
de competencia interterritorial. En él, la actuación estatal se perfila como
19 S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato, Il Mulino, Bolonia, 2003, cap I, pp 17-122.
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 53
intervención dirigida al subsistema estatal para favorecer las condiciones
de competencia en el interior del mercado único. El diseño jurídico favo-
recedor de la competencia legislativa, el principio del mutuo reconocimien-
to y la diversidad de sistemas sociales crean el marco de la competencia.
El mercado único funciona como tal en la definición del espacio de inter-
cambio y sus normas, pero no como espacio de dirección, si se hace
excepción de la disciplina de garantía de modelo, ya mencionado. Por ello,
las relaciones entre los subsistemas económicos en el espacio común son
de competencia interterritorial e interinstitucional. El nivel europeo, funcio-
na como momento unificador en la configuración de la Constitución eco-
nómica, que se impone absorbiendo la Constitución económica estatal,
pero, a la vez conforma, con la renuncia a la intervención condicionadora
del mercado desde este nivel, al mercado único como espacio de compe-
tencia, no ya entre capitales privados, sino entre los niveles estatales. La
concurrencia competencial, tal y como se articula en la política económica,
introduce la doble lógica disciplina y competencia. La configuración de una
intervención económica de este signo es funcional a la afirmación de la
prevalencia de la integración negativa, pues sólo desde la consagración de
la asimetría entre integración económica e integración social puede enten-
derse y explicarse el diseño de intervención.
El sistema competencial refleja, en este caso, la función del constitu-
cionalismo compuesto en el ámbito de la Constitución económica, donde
la autonomía relativa de los niveles permite definir el espacio común como
espacio de competencia estimulado por la configuración del mercado, así
mismo, el monismo constitucional impone la necesaria unidad en la defi-
nición y disciplina del modelo. “Así, en un mecanismo cooperativo se de-
sarrolla un mecanismo competitivo, no gobernado desde el vértice y sus-
ceptible de expandirse de forma espontánea, porque está fundado sobre
la valoración directa de los intereses”20.
El sistema competencial acusa, de esta forma, la funcionalidad con el
modelo, porque la propia Constitución compuesta exige la funcionalidad.
Es una funcionalidad material, que permite seguir afirmando formalmente
el principio atributivo, reforzado por el principio de subsidiariedad. Pero,
como señala Weiler21 es una trampa difícil de sostener.
20 S. CASSESE, “La costituzione economica europea” op. cit.
21 J.H.H. WEILER, “L’Unione e gli Statu membri: competenze e sovranitá” en Quaderni
Costituzionali, nº 1, 2000, pp 7 y ss.
GONZALO MAESTRO BUELGA
54 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
3.2. La Constitución compuesta europea
Esta construcción tiene su ámbito privilegiado de actuación, como hemos
señalado, en la Constitución económica. Ciertamente, aparece como inte-
grada y única. Integrada, porque introduce necesariamente la interrelación
entre los distintos niveles de poder. Única, porque actúa con una fuerza
absorbente capaz de disciplinar las constituciones de los Estados miem-
bros en una totalidad coherente. Más allá de la dimensión legitimadora de
esta construcción22 con problemas de debilidad en su formulación, esta
propuesta resulta efectiva como descripción de la realidad, da razón de
cómo funciona un sistema integrado, que sin embargo, en su construcción
formal, uno de sus niveles se vincula con una tradición constitucional en
abierta contradicción con su modelo. Ciertamente, la tensión entre Cons-
titución económica estatal y europea parece insuperable desde parámetros
formales, salvo si se apela a una concepción constitucional que, superan-
do la relación entre Estado y Constitución , traslade la relación a un plano
complejo, articulando el poder en diversos niveles con una relación, tam-
bién compleja entre autonomía y unidad entre estos. Para entender esta
construcción y su capacidad disciplinante respecto a los ordenamientos
constitucionales estatales, en nuestra opinión, debe situarse en el discurso
sobre la Constitución material23, así alcanza virtualidad como estrategia
normativa para la imposición de la nueva Constitución material desde el
nivel europeo. Porque lo que parece difícilmente discutible es que los dos
niveles, desde el punto de vista formal, aparecen como contradictorios. El
modelo de constitucionalismo económico del mercado y el del Estado social
resultan, en sus principios y dinámicas irreconciliables.
La cuestión planteada de esta forma, Constitución compuesta como
estrategia normativa de imposición de la nueva Constitución material, obliga
al análisis de cómo se organiza la absorción de las constituciones econó-
micas de los Estados miembros, sobre todo en el constitucionalismo de la
tradición del Estado social. El punto de partida es la definición del ordena-
miento europeo como un ordenamiento constitucional, vinculado a la idea
de supranacionalidad, en abierta ruptura con la tradición internacionalista.
La supranacionalidad construye, de esta forma, un nuevo espacio, nece-
22 I. PERNICE, “De la Constitution composée de L’Europe” Revue Trimestrielle de Droit
Européenne, nº 36, 2000, pp. 623 y ss; “Multilevel Constitutionalism in the European Union”,
European Law Review, nº 27, 2002, pp. 511 y ss.
23 G. MAESTRO BUELGA, “La constitución material: recuperando una propuesta metodológica”,que será publicado en Scriti in onore del Professore A.A. Cervati, de próxima aparición.
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 55
sariamente integrado, donde los poderes públicos reclaman una ordena-
ción normativa tendencialmente unificante que introduce un principio de
coherencia inexcusable. En los primeros momentos de la integración eu-
ropea la coherencia se expresa de forma débil, pues los principios, en
torno a los cuales se debía construir, expresaban una contradicción no
resuelta. Sin embargo, normativamente, la construcción del ordenamiento
sobre los parámetros constitucionales introduce ya una potencialidad
unificante, que más tarde desplegará todos sus efectos.
La supranacionalidad, inexcusable para afirmar el carácter constitucio-
nal del ordenamiento europeo24, cumple la función de autonomizar el or-
denamiento europeo, de dotarlo de su propia lógica, desde la que discipli-
nar el nuevo espacio económico. La constitucionalidad cumple una función
interna, dentro del ordenamiento supranacional, aquella de asegurar
normativamente el modelo mediante la colocación en el nivel superior del
ordenamiento de las fuentes primarias, actuando como parámetro de le-
galidad interna25. En este marco actúa el principio de supremacía del or-
denamiento europeo, que en la nueva fase de integración que se abre con
la UEM, permite cerrar el círculo normativo y afirmar la disciplina desde el
nivel europeo. De esta forma la Constitución compuesta europea consigue
alcanzar la correspondencia entre la Constitución formal europea, los Tra-
tados, y la nueva Constitución material impuesta, también, en los Estados
miembros. Los tratados, mediante la nueva teorización sobre la Constitu-
ción resuelven un problema de relación interordinamental, que de otra
forma aparecía como irresoluble, al menos formalmente.
La construcción de la Constitución compuesta, aunque pensada con
pretensión de universalidad, en correspondencia relativa con las constitu-
ciones de los Estados, opera con eficacia en la Constitución económica, en
este caso la propuesta de la construcción de un sistema único, aunque
estructurado en diversos niveles, básicamente el europeo y el estatal cum-
ple la función de organizar la relaciones mercado y poderes públicos en el
espacio económico europeo.
En el nivel europeo se realiza la configuración institucional del merca-
do, en base a los principios de la competencia y la intervención pública no
condicionadora del mismo, que afirma su centralidad fuerte en el modelo
de Constitución económica: el modelo del “Estado mercado”. Desde el
24 S. LABRIOLA “Costitucione materiale e transicione” en La costituzione materiale. Percorsi
culturali e attualità di un’idea, op. cit. pp 239 y ss.
25 F. BILANCIA “Brevi note su costituzione materiale, legalità ed Unione europea” en La
costituzione materiale. Percorsi culturali e attualità di un’idea, op. cit, pp 425 y ss.
GONZALO MAESTRO BUELGA
56 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
nivel europeo se organiza el sistema de sujeciones a las constituciones
económicas estatales, ahora subsistemas de una única Constitución. Los
Estados desempeñan un papel secundario respecto a que corresponde a
la Unión, como corresponde a la fundamentalidad de la unidad de merca-
do, que determina el nivel de la definición del modelo. A este se deben
acomodar los Estados, respecto de los cuales la Unión despliega poderes
disciplinarios y de garantía de coherencia del nuevo ordenamiento com-
puesto.
Queda por ver cual es la función de los Estados, en la construcción de
la Constitución compuesta26, los Estados constituyen un nivel que, integra-
do en la Constitución única, establece relaciones de autonomía con el
nivel supranacional. Ciertamente, el ordenamiento europeo todavía adole-
ce de una precariedad en su pretensión de universalidad, que condiciona
la construcción del constitucionalismo multinivel. La autonomía estatal, fuera
de la Constitución económica, todavía resulta prevalente en las relaciones
interordinamentales, aunque la «vis» absorbente de la Constitución econó-
mica condiciona cada vez más el sistema de derechos del constitucionalismo
estatal.
En la Constitución económica, sin embargo, la relación unidad-autono-
mía adquiere otras características, vinculadas al modelo diseñado en los
Tratados. El nivel estatal, en el constitucionalismo multinivel, se configura
como un nivel autónomo que establece relaciones no jerárquicas con el
europeo. Sin embargo la autonomía, en el modelo de Constitución econó-
mica europea aparece desdibujada, condicionada por los mecanismos
disciplinantes y ejercida en un marco definido desde el nivel europeo. No
puede hablarse de autonomía, aunque, como hemos visto, el sistema
competencial reserva un espacio para los Estados. Éste se refiere, sobre
todo a la aplicación de la política económica general y a los sistemas de
welfare, estos son, esencialmente, los espacios de autonomía reconocidos
en la Constitución económica europea. Este espacio de autonomía es
reconducible a la definición de la competencia interterritorial en el seno del
mercado único. De esta forma el mercado completa la dirección de la
acumulación en el conjunto del sistema, porque la autonomía como instru-
mento para la afirmación de la competencia en el interior del mercado,
26 I. PERNICE, “Multilevel constitucionalism and the trety of Amsterdam; European constitution-
making revisited?” en Common Market Law Review. Nº 36, 1999, pp. 703 y ss.; “De la Constitution
composée de L’Europe”, op.cit; “Multilevel Constitutionalism in the European Union”, op.cit.; S.
CASSESE, “L’Unione Europea come organizzazione pubblica composita” en Riv. Ital. Dir. Pubblico
Comunitario. 2000, pp. 987 y ss.
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 57
expresa la subordinación del poder público a la lógica del mercado. La
autonomía no es un instrumento de diferenciación, imposibilitado por los
mecanismos disciplinarios en el interior del modelo, sino que articula la
competencia, que se funda, en gran medida en la diversidad de situacio-
nes económicas.
La política social, más específicamente los sistemas de Seguridad Social,
continúan siendo competencia de los Estados (art.153.4) también el dere-
cho del trabajo nacional (art. 156) donde la intervención de la Unión es
débil y configuran la regulación de los mercados internos de trabajo como
espacio reservado al nivel estatal, aunque permita intervenciones de mí-
nimos ocasionales, que no afectan a su configuración. La diversidad de
modelos de welfare y de regulación de los mercados de trabajo, en espe-
cial desde las dos últimas ampliaciones de la Unión, conforma a lo social
como espacio de competencia. La autonomía estatal en materia social,
sobre todo en los aspectos fundamentales señalados, funciona como
mecanismo de competencia interterritorial. Establece el welfare como un
campo privilegiado de la competencia de legislaciones, creando espacios
normativos que compiten entre sí. La subordinación del artículo 45.2 res-
pecto a la capacidad absorbente de la libertad de servicios, sanciona esta
concepción de la política social y del mercado de trabajo. Respecto a la
reciente jurisprudencia del TJCE citada debe recordarse la debilidad de la
intervención de mínimos en materia de desplazamiento de trabajadores y
los espacios no regulados, estos han posibilitado la competencia social.
Los mercados de trabajo de origen actúan como condiciones de compe-
tencia interterritorial y ello por la debilidad de la intervención tutelar de la
Unión, de mínimos. El diverso juego de la libertad de circulación de traba-
jadores, considerado como factor de producción capaz de incidir en la
competencia, y la libertad de servicios permiten que el mercado de trabajo
se configure como factor de competencia en situaciones de desplazamien-
to, más que en la producción en origen.
La debilidad de la tutela que incorpora la Directiva 96/71, evidenciadaen su interpretación jurisprudencial, adquiere efectos multiplicadores si se
tiene en cuenta que el mercado de trabajo es el menos único de los que
conforma el espacio económico único. La libertad de circulación de traba-
jadores tiene una importancia relativa, a la espera de constatar la trascen-
dencia de los flujos migratorios que se deriven de las últimas ampliaciones.
El peso fundamental, en el mercado único, estará representado por los
desplazamientos en la prestación de servicios por empresas de países
distintos del lugar de prestación. Por ello, la jurisprudencia del TJCE intro-
duce de «facto» la competencia de ordenamientos en este espacio espe-
GONZALO MAESTRO BUELGA
58 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
cialmente sensible y configura lo social como espacio de competencia. La
autonomía del nivel estatal se manifiesta, de esta forma, como instrumento
de competencia funcional a la centralidad fuerte del mercado que impone
el modelo de Constitución económica.
La política económica, cuya doble cara ha sido ya señalada, además
del control abre un espacio de competencia. La función de la política
económica estatal muta sustancialmente en el marco de la Constitución
económica europea. Si ésta impone una vinculación con las exigencias del
modelo y la sumisión a su intervención disciplinante, la limitación de la
autonomía en la política económica estatal confina a los Estados a una
política de competencia interestatal. Es espacio de la política económica
es ahora el de la creación de condiciones para la captación de capitales.
La acción de tutela de los subsistemas económicos nacionales viene de-
finida en una doble dirección, por una parte en la creación de las condi-
ciones ambientales para la captación y conservación los capitales naciona-
les y por otra, en la competencia de legislaciones como marco que favo-
rezca la acumulación. La deslocalización empresarial constituye una pre-
sión competitiva evidente donde se sitúa la actuación económica estatal.
La sentencia Viking ilustra esta reducción-redefinición de las políticas eco-
nómicas estatales.
El espacio de la política económica del nivel estatal se contrae y redefine
por la actuación del modelo de Constitución económica, éste se conforma
como de ayuda directa al capital. La tutela del subsistema económico
nacional, en el modelo de Constitución económica, conforma la interven-
ción económica en este nivel, como de auxilio directo al capital nacional.
El episodio, recordado al inicio, del banco ingles Northern Rock muestra la
función estatal de la intervención subordinada, a la vez que nos recuerda
que el mercado es una institución política dependiente de la intervención
del poder público, un poder ahora subordinado.
La conjunción de los espacios social y económico en el nivel nacional
acentúa el papel cuasi-absorbente de la competencia en la Constitución
económica europea compuesta y funcionaliza la autonomía de este nivel
al modelo.
4. INTEGRACIÓN POSITIVA E INTEGRACIÓN NEGATIVA EN LA CONSTI-
TUCIÓN ECONÓMICA EUROPEA
La última fase de la integración europea, que viene marcada por la
creación de la UEM, sitúa como el elemento simbólico fundamental en la
definición de la Constitución económica a la relación entre integración
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 59
negativa y positiva. El debate sobre el equilibrio entre la integración eco-
nómica y la dimensión social, desde este momento, es el debate sobre el
modelo de Constitución económica. El fin de la autonomía económica estatal
y el sistema de sujeciones que el nivel comunitario impone a las políticas
económicas estatales, traslada el foco del debate sobre el espacio social
a la Unión europea, porque el nivel nacional pierde su importancia en la
conformación del modelo.
La inclusión de novedades en materia social en los Tratados, el capí-
tulo sobre el empleo en Ámsterdam, la CDEFUE, con su título sobre la
solidaridad y la introducción de la fórmula “economía social de mercado”
en el Tratado constitucional, mantenida el Tratado de Lisboa, no son sino
manifestaciones del papel que juega la integración social en el debate
sobre la Constitución económica. En gran medida éste es ahora el del
equilibrio entre mercado y solidaridad27. La cuestión del equilibrio entre los
planos de la integración europea trasciende al aumento formal de las
previsiones sociales en el derecho originario y derivado de la Unión y,
como hemos dicho, se plantea como la capacidad de la integración social
de condicionar el funcionamiento del mercado, porque no hay equilibrio sin
condicionamiento. Lo contrario, la mera yuxtaposición de previsiones so-
ciales en los Tratados, sólo podía ser interpretado como una exigencia
formal de legitimación, sin relevancia real, inocua para revisar el modelo
instaurado desde el comienzo de la integración europea.
La ampliación de las disposiciones sociales en los Tratados, sin em-
bargo, no suponen ninguna variación respecto a la fuerte prevalencia de
la integración negativa en la Constitución económica. Lisboa, tampoco ha
significado una inflexión en el modelo. El principio que de los Tratados
cabe extraer respecto a la política social es el de la compatibilidad subal-
terna de esta respecto de las exigencias del mercado. Ciertamente, los
títulos sociales de los Tratados imponen este principio expresamente. Los
artículos 125 y 126.1 y 136.2 así lo evidencian. No sólo los objetivos son
funcionales a las exigencias económicas, sino que además, las políticas se
someten a la compatibilidad con la intervención económica descrita. Prác-
ticamente, el único momento en el que se ha querido ver la introducción
de la lógica social en las normas del mercado, ha estado representado por
la introducción del artículo 16 en el Tratado de Amsterdam28. Con cambios
27 S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea,
Il Mulino, Bolonia, 2003, cap II, pp 123 y ss.
28 M. ROSS, “Article 16 EC, and service of general interest: form derogation to obligation?”
en European Law Review, febrero 2000, pp 22 y ss, S. RODRIGES, “Le services publics et le
Traité d’Ammsterdam. Genese et protée juridique du projet de nouvel article 16 di traité CE” en
Revue du Marché Común et de l’Union Européenne, 1998, nº 414, pp 37 y ss.
GONZALO MAESTRO BUELGA
60 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
literales el contenido de este precepto se mantiene en el Tratado de Lis-
boa. La interpretación voluntarista que en algunos ambientes había provo-
cado en su momento ha sido desmentida por la realidad. El artículo 16 de
los Tratados se refiere a los «servicios económicos de interés general», la
llamada a la preservación de los principios y condiciones que les permitan
cumplir su cometido, como fundamento de una relación especial con las
normas del mercado, se desarrolla en el artículo 86.2. El artículo 36 de la
CDFUE recoge el acceso a los servicios económicos de interés general
vinculándolo a la cohesión social y territorial. Este panorama, no modifica-
do sustancialmente, que se mantiene en la reforma de Lisboa obliga a
algunas consideraciones. La primera de ellas es que esta noción «servi-
cios económicos de interés general» no es equivalente a la de servicio
público. Mientras que la primera establece un vínculo con el mercado,
la segunda la hace con la distribución. En la noción comunitaria la
funcionalidad con el mercado se evidencia en su tratamiento y en la legi-
timación del trato especial respecto a las empresas «ordinarias», que no
es sino el de la licitud de compensaciones por la carga de las obligaciones
impuestas por el servicio económico de interés general. Sin embargo, en
el servicio público, tanto la titularidad como la función se vinculan con la
intervención en el mercado, encuentran su sentido como instrumento de
intervención económica vinculado a la distribución. Son, pues, dos lógicas
diversas.
La finalidad del servicio económico es la extensión de la actividad
económica al conjuntode los ciudadanos de la comunidad, el eje del
mismo se construye en torno a la universalidad. Es la exigencia de univer-
salidad en la prestación de la actividad la que justifica una relación espe-
cial con las normas sobre la competencia. Por ello, en la definición de
estos servicios la dimensión del lucro o la finalidad social, tiene un papel
subordinado no definidor de los mismos. Más aún, la lógica de estos ser-
vicios y la conexión con el mercado acaban extendiéndose a sus fines
mercantilizando la actividad económica.
La relación del servicio económico de interés general con las normas
de la competencia es la norma-excepción. La norma es la sumisión a las
prescripciones de los Tratados sobre la competencia. La excepción es
posibilidad de no aplicarlas cuando éstas impidan el cumplimiento de la
misión específica confiada a estos servicios. La norma general actúa con
una «vis» atrayente que limita el alcance de la regulación de los servicios
económicos de interés general. Como norma, la competencia exige un test
de compatibilidad riguroso. Por otra parte, la concepción comunitaria de la
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68. 61
política social, que introduce un cambio de paradigma29, resitúa a la polí-
tica social en el mercado, este es el espacio de su realización. La política
social como espacio económico de creación de beneficio. Esta dilatación
del espacio de mercado de la política social es paralela a la contracción
del ámbito de actuación de la excepción en el funcionamiento de los ser-
vicios económicos de interés general. El espacio nacional en el que los
servicios económicos de interés general actúan, en cuanto es ahora espa-
cio de competencia interterritorial, atenúa el alcance de la posible excep-
ción de las normas de la competencia permitida en el artículo 86.2, porque
el espacio del servicio aparece cada vez más como compatible con el
mercado. La liberalización de los servicios, que desde la década de los
años ochenta se ha producido en la Unión europea, mercantiliza el espacio
de la excepción, reduciéndola en su significación. De esta forma, los ser-
vicios económicos de interés general, lejos de suponer un instrumento de
reequilibrio entre integración económica y social, ocupan un papel pura-
mente residual en el juego de estas dinámicas. Por ello, también, el artí-
culo el artículo 36 de la CDFUE tiene un escaso significado en el contexto
ahora analizado.
Las consideraciones realizadas en relación a los servicios económicos
de interés general cobran significado si se tienen en cuenta las propuestas
de interpretación que, respecto a la introducción de nuevos contenidos
sociales en los Tratados, se han realizado. Estas otorgan a los espacios
sociales abiertos una virtualidad desproporcionada, voluntarista, capaz de
equilibrar la integración negativa que había presidido la integración euro-
pea desde sus orígenes.
Una lectura de la evolución de la integración social y del ordenamiento
europeo pretende una conciliación entre la Constitución económica euro-
pea y el Estado social. Se pretende que la confrontación de modelos, entre
el vinculado a la tradición del constitucionalismo social de la postguerra y
el europeo, es una actitud superada. Que carece de sentido la contrapo-
sición de modelos. La ductilidad del Estado social le dota de una adapta-
bilidad capaz de acomodarse a las nuevas circunstancias. En definitiva el
entorno económico constitucional europeo permite rediseñar un nuevo
welfare, que aunque nuevo, introduciendo cambios cualitativos, no impide
el welfare sino que impone otra forma de practicarlo y concebirlo. Cierta-
mente se vuelve a caer en un viejo error es la identificación de la política
social con el Estado social. Por eso los espacios abiertos de política social
29 W. STREECK “Il modello sociale europeo: dalla redistribuzione alla solidarietà competitiva”
en Stato e Mercato, nº 58, 2000, pp 3 y ss.
GONZALO MAESTRO BUELGA
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sientan las bases para la afirmación de la continuidad del “modelo social
europeo”. Desoyen, estas posiciones, las advertencias de Giannini30. El
riesgo de estos planteamientos es que no permiten captar las profundas
transformaciones que ha impuesto en los ordenamientos constitucionales
estatales el constitucionalismo económico europeo, a la vez que impiden
una caracterización de este.
Por otra parte, otra línea de aproximación a las transformaciones que
introduce el modelo europeo, que permite una conciliación, atenuando la
tensión entre los modelos estatales y europeo, se asienta en planteamien-
tos metodológico-conceptuales. Desde estas posiciones, el error estriba en
trasplantar el arsenal conceptual del constitucionalismo estatal de la post-
guerra a la reflexión sobre la integración europea, en especial en materia
de derechos sociales31. Aunque la integración europea, desde el punto de
vista normativo, ha interiorizado el modelo constitucional gestado en el
espacio estatal, los conceptos gestados en éste resultan inservibles para
comprender la nueva realidad. Ciertamente, aquellas características que el
ordenamiento comunitario había impuesto para salir de la órbita de la
internacionalidad y situarse en la de la supranacionalidad interiorizaban la
lógica constitucional, pero resultan inservibles para la reflexión sobre la
integración europea. Parece como si conseguida la afirmación de la auto-
nomía del ordenamiento comunitaria, base desde la que imponer el mode-
lo de Constitución económica que permite disolver el constitucionalismo
social estatal, el bagaje conceptual construido desde la experiencia jurídica
moderna estatal no tuviera ya sentido. Cumplida su función el constitucio-
nalismo contrae, reduce su capacidad de análisis. También, desde esta
perspectiva, carece de sentido contraponer modelos pues pertenecen a
ámbitos diferentes que impiden su traslación. El aparato conceptual del
constitucionalismo de origen estatal resulta inidóneo, sin embargo, los nuevos
conceptos surgidos en el constitucionalismo europeo de la última fase de
la integración, son útiles para los fines que incorpora el ordenamiento
europeo, que son parangonables a los que incorporaba el constituciona-
lismo social. Posiblemente el problema no sea la inadecuación conceptual
de las categorías del constitucionalismo estatal, sino que los fines a los
que debe contribuir el ordenamiento europeo están en abierta contradic-
30 M.S. GIANNINI “Stato sociale: una nozione inutile” en Scritti in onore di C. Mortati. Vol
I, Giuffrè , Milan 1977, pp 139 y ss.
31 C. PINELLI “La portata dei diritti sociali nel’ordinamento dell’Unione europea. Considerazioni
preliminari” en Diritto, Politica ed Economia dell’Unione europea, Giappichelli, Turín, 2007, pp 187
y ss.
El Tratado de Lisboa y la Constitución económica
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ción con los que incorporó el Estado social. De ahí la aparente inadecua-
ción. Entender que la estatalidad o supranacionalidad marcan la frontera
del análisis conceptual, aunque la interrelación entre ambos espacios re-
sulte obvia, es un planteamiento que dificulta la reflexión más que introdu-
cir una cautela que la clarifique.
Volviendo a la propuesta de conciliación entre modelos, a la que ha-
cíamos referencia, la propuesta es repensar la relación entre derechos
sociales y mercado. Éstos, en el Estado social, se situaban en una relación
de oposición, legitimaban la intervención económica que corregía las nor-
mas del mercado y abrían espacios de desmercantilización32. La distribu-
ción, en la medida en que se actuaba mediante instrumentos públicos se
contraponía al mercado. El programa que los derechos sociales expresa-
ban en el constitucionalismo social implicaba el condicionamiento del
mercado, pues la lógica de éste y de aquellos era contradictoria. Por eso
la relación es contradictoria. Frente a esta concepción de los Derechos
sociales se propone otra que, superando la oposición, los sitúe enuna
relación de integración. Junto a la dimensión distribuidora-desmercantilizadora
de los Derechos sociales sitúa otra integradora, en la que mercado y
derechos sociales se complementan en una nueva relación.
El marco de la nueva relación que la Constitución económica europea
establece entre distribución-derechos sociales y mercado es la fórmula
“economía social de mercado” acogida en el Tratado constitucional y
mantenida en la reforma de Lisboa. A esta expresión se la da un alcance
distinto al que la había otorgado la escuela ordoliberal, situándola en el
marco de las pretensiones que se expresaron en el debate de la Conven-
ción, culminando, así, un proceso ya iniciado con anterioridad: el del equi-
librio entre la integración económica y social. Los ejemplos que simbolizan
la nueva relación en la etapa presente de la integración europea son la
política de empleo y la regulación del “servicio de interés general”, ade-
más, obviamente, de la CDFUE con su contenido social. Ciertamente la
propuesta interpretativa contiene implícita otra afirmación, en el nuevo
modelo de relación que se postula, los Derechos sociales se realizan en
el mercado y este es capaz de integrarlos en una nueva relación virtuosa
distinta de la establecida en el keynesianismo social. A pesar de la intro-
ducción de los elementos sociales en el ordenamiento europeo, que per-
miten realizar estas propuestas, las contradicciones resultan evidentes en
las mismas. El problema es el divorcio entre los mecanismos llamados a
32 S.GUIBBONI, “L’intreccio tra diritti sociali e mercato nella costituzione economica europea”
en Diritto, Politica ed Economia dell’Unione europea, op. cit, pp 223 y ss.
GONZALO MAESTRO BUELGA
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realizar este equilibrio, esta relación integración entre mercado y Derechos
sociales, y la expresión del espacio social que introducen, poco a poco, los
Tratados. La debilidad de los instrumentos condiciona la eficacia de las
afirmaciones sobre la integración social.
Frente a esta integración virtuosa de los Derechos sociales en el mercado
conviene detenerse en dos cuestiones: La primera, se refiere a cuales son
las consecuencias de situar al mercado como lugar privilegiado de realiza-
ción de la integración social. ¿Cuáles son las consecuencias de la integra-
ción en el mercado de los Derechos sociales? La segunda, cual es discur-
so sobre el “modelo social europeo” que pretende expresar esta integra-
ción. Detenernos, siquiera brevemente en estas cuestiones puede eviden-
ciar que estas propuestas lo que dejan traslucir en realidad en es cambio
de modelo, no la integración virtuosa. El cambio de modelo es algo distinto
del equilibrio entre integración negativa y positiva en la fase de la UEM,
que sólo se puede realizar mediante la composición de la contradicción
entre estas dos dimensiones. Mediante el inevitable condicionamiento del
mercado, no a través de la absorción en la lógica de éste de la distribu-
ción. En este caso, el resultado es la subordinación de la integración
social, la sanción de la asimetría, porque la relación entre ambas sigue
siendo de oposición.
Abordemos la primera cuestión, ¿Cómo actúa la absorción de la inte-
gración social por el mercado? Volvamos a los ejemplos de la compatibi-
lidad virtuosa. Sobre el servicio de interés económico universal ya nos
hemos detenido. La política de empleo, tal y como se define en los Tra-
tados, respecto a los cuales la reforma de Lisboa no innova en absoluto,
resulta paradigmática. Ésta se inserta en el mercado que funciona como
exigencia que configura su ámbito de actuación. “potenciar una mano de
obra cualificada, formada y adaptable y mercados laborales con capacidad
de respuesta al cambio económico” (art. 145 versión consolidada). Los dos
elementos que permiten insertar la política de empleo en el mercado son
la capacitación y la flexibilidad de los mercados laborales. Éstos son los
objetivos de esta política. Por otra parte, la política de empleo se vincula,
en su formulación, a las OGPE, con los problemas que ya hemos señala-
do. La alusión, recogida en los Tratados, a la contribución de la Unión a
un alto nivel de empleo, se vincula a la definición de la política de empleo
realizada. La relación entre flexibilidad (de los mercados laborales) y alto
nivel de empleo sólo encuentra una compatibilidad débil en el ordenamien-
to europeo a través de la capacitación, que también es funcional a las
exigencias del mercado. Por ello, la doctrina relaciona la política de em-
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pleo con la capacitación33. El planteamiento de la capacitación como polí-
tica de empleo significa transformar la tutela pública del mercado de tra-
bajo en lo que se ha llamado el “igualitarismo de la oferta”34, limitar esta
política a la mejora de la capacidad de competir de los trabajadores entre
sí, favoreciendo una inserción individual en un mercado competitivo, estresado
por la intensificación de la competencia que ha introducido la ampliación35.
El derecho al trabajo, en su dimensión colectiva, se transforma sustituyen-
do su dimensión promocional, constitucionalmente protegida, por una mayor
colocación en la carrera del mercado en la que los competidores son otros
trabajadores. Insertar los derechos sociales en el mercado subordinándo-
los a su lógica acrecienta la capacidad de perversión de la competencia en
los derechos, pues ahora actúa en el seno de los mismos, en su definición
y contenido. La relación entre capacitación, como forma débil, o mejor
degenerada, de tutela, y flexibilidad, establecida en estos términos, se
desplaza acentuando la flexibilidad, es decir la subordinación al mercado.
Es por eso que la pretendida integración entre Derechos sociales y mer-
cado, no permite superar la relación de oposición, por ello, la integración
se realiza mediante la subordinación. La integración entre Derechos socia-
les y mercado en el constitucionalismo social, se establecía asignando a
la tutela la función de condicionar el mercado, componiéndose así la opo-
sición. Los Derechos sociales se insertaban, también, en el círculo virtuoso
keynesiano superando, de esta forma, la contradicción y componiendo la
relación de oposición. La diversidad de la relación entre tutela social y
mercado solo ejemplifica la diversidad de modelos, que se presentan en
abierta contradicción, pero no la superación de la contradicción. Desde
esta perspectiva, no cabe hablar de equilibrio entre integración económica
e integración social, sino de asimetría profunda. Pero esta asimetría es un
elemento consustancial al modelo de Constitución económica europea,
que establece una relación inversa a la que se había producido en el
constitucionalismo social, entre derechos sociales y mercado.
La segunda de las cuestiones, la del “modelo social europeo”, aparece
en estos momentos como central en el debate sobre la integración por la
capacidad legitimante que evoca su vinculación a la tradición del Estado
social. No es este el momento para extendernos sobre los problemas que
33 R. SALAIS Y R. VILLENEUVE “Introduction: Europe and the politics of capabilities” en
Europe and the politics of capabilities, Cambridge University Press, 2004, pp 1 y ss.
34 W. STREECK “Il modello sociale europeo: dalla redistribuzione alla solidarietà competitiva”,
op. cit.
35 G. MAESTRO BUELGA, “El impacto de la ampliación de la UE sobre el “modelo social
europeo” en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 23, 2006, pp 7 y ss.
GONZALO MAESTRO BUELGA
66 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 37-68.
plantea, aunque cabe realizar algunas consideraciones sobre cómo se
relaciona éste con la demanda de equilibrio entre integración económica
y social.
A estas alturas llamar la atención sobre la confusión del término tiene
escaso sentido, la confusión, sin embargo, juega efectos legitimadores
porque permite una cierta vinculación con los mecanismos de tutela social
consolidados en la construcción