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1 COLISIÓN DE PRINCIPIOS Y ARGUMENTACIÓN JUDICIAL: EL CASO DEL DERECHO COLECTIVO AL ESPACIO PÚBLICO VERSUS LOS DERECHOS DE QUIENES LO OCUPAN EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS, DESDE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Octubre de 2016 RESUMEN Este informe presenta los resultados de la investigación profesoral en la que analizó el concepto de Espacio público desde su mirada como derecho colectivo, así como desde la perspectiva de las personas que hacen uso de éste con fines económicos, para lo cual se tomó como referente la política pública formulada por el Municipio de Bucaramanga, encaminada a la recuperación del Espacio Público, las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y algunos Juzgados Administrativos de Bucaramanga, en el período 2008-2015, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el mismo período. Para resolver la colisión entre los derechos al espacio público y el uso de éste con fines económicos, se revisaron referentes teórico-doctrinales de algunos autores que abordan la argumentación jurídica. PALABRAS CLAVE Derechos colectivos, espacio público, colisión de principios, argumentación judicial. I. INTRODUCCIÓN: En el ordenamiento jurídico colombiano se hace reconocimiento de un cúmulo de derechos que en abstracto no entran en colisión, pero que en la revisión de casos concretos pueden presentarse colisión entre éstos. En este informe investigativo se presenta el caso de la colisión entre el derecho colectivo al espacio público en su definición teórico doctrinal y los derechos de las personas que ocupan el espacio público para ejercer actividades que les arrojan un lucro económico, para lo cual se hizo una revisión de la política pública adoptada por el Municipio de Bucaramanga en el año 2012 tendiente a la recuperación del Espacio Público, así como las decisiones judiciales que se han proferido en 2 respuesta a esta problemática por parte del Tribunal Administrativo de Santander, algunos Juzgados Administrativos de Bucaramanga, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En estos eventos de colisión de normas tipo principios y normas tipo reglas, hay una serie de parámetros interpretativos que han sido expuestos por teóricos de la argumentación jurídica y de la teoría del derecho. Para hacer el análisis de los argumentos de las sentencias se han tomado algunas de estas teorías. En el desarrollo de la investigación se contó con el apoyo de la estudiante de pregrado Gabby Quintero Mejía, quien adelantó su proyecto de monografía jurídica como auxiliar de este proceso investigativo, para lo cual apoyó la búsqueda de las sentencias inicialmente en el RAP y posteriormente en el Tribunal Administrativo de Santander, apoyando el desarrollo de un objetivo específico del informe de investigación. II. METODOLOGÍA: Teniendo en cuenta el problema abordado, se hizo necesario exponer desde el punto de vista teórico la noción de derecho colectivo al espacio público, así como la concepción de quienes hacen uso del espacio público con fines económicos. Del mismo modo, se tomó como referente la política pública adoptada por el Municipio de Bucaramanga, encaminada a la recuperación del Espacio Público, las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander, algunos Juzgados Administrativos de Bucaramanga, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional. El tipo de investigación en un primer momento es Hermenéutica, ya que se propone el estudio del derecho en mención tanto desde el punto de vista teórico como desde el tipo de argumentación en las decisiones que dentro de las denominadas acciones populares regladas en la ley 472 de 1998, se adoptan desde el Tribunal Administrativo de Santander. De igual forma y en atención a que de acuerdo con la pregunta que se propone el problema jurídico es de tipo hermenéutico, la investigación tiene un componente descriptivo analítico, en la medida que la identificación de subreglas jurisprudenciales para la decisión de las acciones populares que 3 pretende la protección del derecho colectivo al espacio público, tomando como referente el panorama regional. Diseño Metodológico: En un primer momento se hizo un estudio teórico sobre la sobre las herramientas jurídicas y hermenéuticas con las que cuentan los jueces para resolver la colisión de derechos; dicho estudio teórico está soportado en recursos bibliográficos, libros, revistas, documentos disponibles en internet. De igual forma y de acuerdo con el tipo de investigación se tuvo acceso a las fuentes jurisprudenciales, con el fin de analizar el tratamiento del derecho colectivo en la jurisprudencia nacional, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional Colombiana, de manera que el acceso a la relatoría de las corporaciones mencionadas, favoreció el cumplimiento del objetivo en relación con la descripción del principio desde la jurisprudencia nacional. Para acceder a las decisiones del Tribunal Administrativo de Santander, se hizo un rastreo de los fallos de primera instancia dictados por los jueces administrativos de Bucaramanga, con lo que se revisó el RAP – registro de acciones populares y de grupo que lleva la Defensoría del Pueblo en virtud de lo expresado en el artículo 80 de la ley 472 de 1998, en dicha herramienta se han consignado las diferentes acciones populares que se han adelantado en el Departamento de Santander, organizadas por materia, derecho colectivo señalada como amenazado o vulnerado, radicado, autoridad judicial que conoció del caso y en general las informaciones más relevantes del medio de protección judicial. Una vez revisadas las sentencias se pudo evidenciar que las segundas instancias que llegaron al Tribunal Administrativo de Santander, no desarrollaban un análisis argumentativo frente a la colisión de los derechos sino que se centraban en la apelación interpuesta por el actor popular al que le era negado el incentivo económico en razón al cambio legislativo, de tal manera que se hizo necesario acudir a la lectura de las sentencias de primera instancia en aras de identificar los argumentos expuestos por los jueces de instancia con relación a la colisión de principios. 4 Para analizar los fallos se tomaron como referentes algunos autores de teoría de la argumentación jurídica, con el fin de sistematizar la información de los fallos. Fuentes complementaras -. Sistema Visión Web de la Defensoría del Pueblo -. Rap Regional -. Relatoría de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Santander. -. Juzgados Administrativos de Bucaramanga. III. DISCUSIÓN: 3.1 Concepto de Espacio Público como derecho colectivo Para construir un concepto de derecho colectivo al espacio público se tomó como punto de partida la revisión del ordenamiento normativo en la medida que el espacio público no existe por sí solo (naturalmente), sino es el resultado de un concepto jurídico. Se tiene como referente el sistema jurídico colombiano en la medida que se ha dado a la tarea de desarrollarlo y abordarlo en normas de rango constitucional, legal y reglamentario. Un primer referente está consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política que impone como deber del estado velar por la protección del espacio público, privilegiando en la forma interpretativa el interés general sobre el particular. Concordante con lo dispuesto en el artículo 63 constitucional que dispone la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de uso público. Del mismo modo, el artículo 88 de la Carta consagra que la defensa de los derechos colectivos como el espacio público, se hará por intermedio de acciones populares. Para el caso, la ley 472 de 1998, consagra el desarrollo legislativo sobrela materia. Por su parte el artículo 5 de la ley 9 de 1989 define el concepto de espacio público, así como Artículo 17 Ley 388 de 1997 Sobre incorporación de áreas públicas. En igual sentido, la ley 388 de 1997, la cual tiene dentro de sus objetivos la defensa del espacio público, hace alusión en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=339#1 5 múltiples artículos a este derecho. No obstante, en el artículo 37 hace mención específica al espacio público en actuaciones urbanísticas. Del mismo modo, el Decreto 1504 de 98 por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial (POT.) describe en sus artículos segundo y quinto una definición de lo que debe entenderse por espacio público, el artículo 7 del Decreto Nacional 798 de 2010, la ley 1083 de 2006, en lo relativo a los perfiles viales: Artículo 7°. Elementos de los perfiles viales. En la planificación, diseño, construcción y/o adaptación de las vías del perímetro urbano los municipios o distritos podrán establecer que los perfiles viales vehiculares se conformen como mínimo por el andén y la calzada. Adicionalmente podrán contener los componentes del perfil vial señalados en el literal a) numeral 2 artículo 5° del Decreto 1504 de 1998 o norma que lo adicione, modifique o sustituya, según lo establecido en el plan de ordenamiento territorial y en las normas que regulen la materia. La vía de circulación peatonal se podrá conformar como mínimo por la franja de circulación peatonal y la franja de amoblamiento. Parágrafo. Los elementos del perfil de los pasos urbanos se sujetarán a las reglamentaciones que sobre franjas de retiro expida el Gobierno Nacional, según lo dispuesto por la Ley 1228 de 2008. En el concierto internacional las naciones unidas han identificado unos derechos que algunos catalogan como pertenecientes a todos pero a ninguno al mismo tiempo, porque involucran bienes o recursos que no pueden pertenecer a alguien e interesan de manera sustancial a la humanidad, precisamente por su importancia para la especie humana, su carácter intangible, imprescriptible e inenajenable. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39179#7 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39179#7 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=31436#0 6 El uso común del espacio público es un derecho protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la comunidad, sino también del goce adecuado del mismo. De hecho, los bienes de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues el carácter de aquellos no autoriza el uso indiscriminado de tales espacios. Los derechos colectivos han sido definidos por la Corte Constitucional “Son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, pues para los segundos el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio para los intereses colectivos, solo con la expedición de la ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrar principios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para convivir dentro de un entorno ecológico sano. En efecto estos intereses se afectan de manera homogénea a la comunidad, pero la titularidad de la acción cuyo propósito es volver las cosas al estado de normalidad la tiene cualquier persona, no obstante que podrá ser ejercida por un grupo determinado de personas a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, violado por la acción de particulares o por el poder público…” Del mismo modo, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 20 de abril de 2003 por la Sección Cuarta, en el proceso radicado bajo el número 25000-23-26-000-2001.00317-01 con ponencia de la Consejera Ligia López Díaz, expresó: “El art. 82 de la CP exige del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular” En esos términos, resulta evidente que la utilización de vías de circulación vehicular o peatonal, para el comercio particular es ilegítimo y violatorio de los derechos colectivos de quienes pretenden transitar libremente por las calles ocupadas. Sin embargo, aparece latente el conflicto que se presente con aquellas personas que por diversas circunstancias realizan actividades de comercio informal en vías públicas y que invocan generalmente su derecho al trabajo también de índole constitucional. El interés general de preservar el espacio público prima sobre el derecho individual al trabajo, porque el interés particular cede al general y corresponde al Estado asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos. De conformidad con el artículo 63 de la 7 CP., los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, es decir, que ningún particular puede invocar derecho de prescripción adquisitiva de dominio sobre calles, plazas, puentes o caminos, ni alegar que se tienen derechos adquiridos sobre ellos o sobre cualquier otro bien de uso público. Del mismo modo se han dado una serie de desarrollos jurisprudenciales por parte de la Corte Constitucional, en la que se ha analizado que, si bien el artículo 82 de la Constitución política privilegia el derecho colectivo al espacio público, se deben analizar otras situaciones de facto que ponen en tensión los derechos e inciden en la forma como éstos se resolverán. Sobre ellos se hará mención en el acápite correspondiente. 3.2 Concepto de espacio público desde la mirada de las personas que ocupan el espacio público con fines económicos. El concepto de derecho colectivo al espacio público sigue siendo el mismo desde el punto de vista jurídico, no obstante, quienes lo ocupan para el ejercicio de actividades de comercio informal, han llamado a la reflexión por parte de los jueces y en el caso de la Corte Constitucional Colombiana, se han adoptado bases sustentadas en el derecho internacional a saber: “Este propósito ya había sido objeto de regulación normativa internacional. En 1944, en el umbral de la postguerra, al cumplir la OIT 25 años de existencia, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó la Declaración de Filadelfia en la cual se consigna que el trabajo no es una mercancía y se señala la obligación de fomentar en todas las naciones del mundo programas de pleno empleo y de elevación del nivel de vida de las personas. Esto armoniza con el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en cuanto se dispone la lucha contra el desempleo y la garantía de un salario vital adecuado. En la Declaración Universal de Derechos Humanos se dispone que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. 8 En el Convenio 122 de la OIT en su artículo 1°, parte inicial, se establece: “1. Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido.” La Recomendación Nº 1 de la OIT se refirió precisamente al desempleo. El Convenio 2 de 1919 previó el funcionamiento de agencias de empleo. En 1934 y 1935 hubo otras recomendaciones de la OIT sobre desempleo. Lo mismo ocurrió en 1937 y en 1944. El Convenio88 de 1948 dispone que los Estados habrán de instituir un servicio público y gratuito de empleo. El Convenio 168 de la OIT sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo habla del fomento del empleo productivo, de las contingencias cubiertas, de las personas protegidas, de los métodos de protección, de las indemnizaciones que deben atribuirse, de las garantías jurídicas, administrativas y financieras. El Convenio 111 también se refiere al empleo y es interesante en cuanto señala que los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional como la orientación y admisión en el empleo y las diversas ocupaciones. Y precisamente, de la información internacional se colige el trato serio que se debe dar al trabajo informal. Es así como parafraseando lo expuesto por la OIT1, exalta el poder del sector urbano no estructurado para generar nuevas fuentes de trabajo cuyos principales actores serán la población vulnerable y marginada de quien se subestima la capacidad productiva. Se entiende que este grupo poblacional puede dejar de acudir a los subsidios estatales, cuando mejoran sus ingresos con los recursos que ellos mismos generan. De tal manera que “En el pasado, la mayoría de los gobiernos de los países en desarrollo consideraban al sector no estructurado sólo como una red de seguridad que proporcionaba un empleo de baja productividad y, por ende, consolidaba su función de mitigación de la pobreza. 1 Fundándose en Bowles y Gintis. 9 Se tendía a considerar al sector como a un grupo beneficiario especial, en vez de tratar de integrarlo a la economía convencional. Por lo demás, se desestimaba su potencial de desarrollo. En lugar de considerar que la baja calidad de la producción de ese sector es un problema que se debe resolver, se la suele aducir como razón para condenarlo. Por añadidura, generalmente se le asimila a la economía paralela o clandestina que viola los reglamentos en vigor. Sin duda numerosos países ha cambiado de actitud ante el sector no estructurado. Algunos lo han reconocido legalmente; así como a su contribución positiva, otros han aceptado su existencia a regañadientes, y otros tantos, apenas lo toleran y tratan de “adaptarlo”. También hay los que incluso han creado nuevas instituciones de apoyo a favor del sector”2. La situación es de tal complejidad, en nuestros países en vía de desarrollo que, para integrar a los vendedores ambulantes a una economía convencional, no solo surgen los planes de reubicación, sino que surge la necesidad de otras opciones para cuya escogencia debe existir una indispensable comunicación entre la autoridad que las ofrece y el destinatario. Lo que no tiene justificación es el empleo de la fuerza, rompiendo toda concertación y dejando sin alternativas concretas a quienes de buena fe estaban ocupando durante mucho tiempo el espacio público. Es grave, injusto e inhumano este tratamiento por la fuerza, cuando a trabajadores y a sus familias, que han actuado de buena fe y están protegidas por la confianza legítima, se los envía a una situación de “no trabajo”, sin ofrecérseles concretamente soluciones alternas. (SU- 360-99) Para la integración laboral de las personas con limitaciones físicas, la normatividad internacional también es prolija. Están, por ejemplo, la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas en 1948, la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447; en 1975; el Convenio 159 de la OIT3, la Recomendación 168 de la misma OIT, 2 El futuro del empleo urbano, OIT, p. 40 3 Art. 7º del Convenio 159: “Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo...” 10 artículos 1 a 14; la declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983. (T-364/99) Es apenas justo proteger a los minusválidos (sic). Y no es justo que se hallen de repente en el desempleo total, con franco deterioro para su forma de vivir, lo cual implica la propagación de la pobreza, que según la OIT es “moralmente inadmisible y económicamente irracional”4. (T-364/99) En estos casos la protección al trabajo no se puede desligar de la realidad del desempleo, lo cual conlleva a una intervención del Estado, de acuerdo a lo señalado en el artículo 334 de la Constitución, que precisamente en uno de sus apartes indica: El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”. El objetivo tendrá que ser una protección tal que las políticas de ajuste estructural no pueden llegar a la deshumanización, ni menos a aumentar el gravísimo problema del desempleo. Para ello el juez de tutela en sus decisiones, como funcionario del Estado, debe hacer una lectura integrada del artículo 334, del artículo 25 sobre derecho al trabajo y del artículo 54 C.P. Esta última norma de carácter programático, se torna en una disposición activa, que apunta hacia el bienestar el empleo inmediato y del entorno en que se vive y que señala para los habitantes de la República un derecho a algo, enmarcado dentro de la intervención del Estado en la economía y compaginado con la cláusula del Estado Social de Derecho, convirtiéndose así el Derecho al empleo en algo que no puede estar distante del Derecho al Trabajo. (T-364/99 Corte Constitucional). En esta misma línea se pronunció la Corte en la Sentencia de Unificación de 1999: “Precisamente los pronunciamientos de organismos internacionales sobre política de empleo hacia los trabajadores informales, concretamente plantean la participación de los Entes locales para el tratamiento de esta problemática, y se habla de que para no deprimir aún mas el sector no estructurado son viables como propuestas: desarrollar la capacitación, acceso al crédito, trato preferencial en materia de inversiones, exenciones, reducción del número y costo de los trámites administrativos y reglamentarios, entre otros ejemplos. Este comportamiento sano de la 4 La OIT sostiene que “es importante ofrecer un mínimo de seguridad económica a los pobres ya que no tienen otro modo de valerse por sí solos”. El empleo en el mundo, Ginebra, 22 de febrero de 1995 11 administración es acorde con la Dignidad Humana del trabajador y se ubica dentro de los parámetros de la justicia social.” (Corte Constitucional, SU-360-99). Hay algo que también une indisolublemente al derecho al trabajo y al derecho al empleo y es que el objetivo de ambos es la justicia social, área prioritaria en cada país y sociedad. Es de justicia social la búsqueda de empleo seguro y empleo de buena calidad, y si ello no se consigue aumentan los pobres, quedando atrapados en un círculo vicioso “donde los ingresos reducidos son la causa de una educación, nutrición y atención de salud de mala calidad, lo cual a su vez genera baja productividad e ingresos reducidos”.5 Por consiguiente es de justicia que exista una política activa para que los parados puedan readaptarse. (ídem) 3.3 Política Pública del Municipio de Bucaramanga, encaminada a la recuperación del Espacio Público Para adoptar la política pública que diera respuesta a la problemática de invasión de espacio público en diferentessectores de Bucaramanga, la administración tomó como referentes normas de rango Constitucional, legal y reglamentarias a saber: Art. 315 CP. (Alcaldes) Art. 1 CP. (Estado Social de Derecho) Art. 63 CP. (Bienes de uso público) Art. 82 CP. (Velar por Espacio Público) Art. 311 CP. (Municipio Ordenar el desarrollo territorial) CONPES 3718 (2012) Construir ciudades amables Ley 1551 de 2012 Alcalde dirigir acción administrativa del Municipio. T-772 de 2003 (conciliar derecho al espacio público con el derecho al trabajo) Acuerdo 035 de 2002 Crea defensoría de espacio público Decreto Municipal 214 de 2007 Art. 85 (ocupación espacio público entorpece movilidad vehicular, pone en riesgo vida e integridad de personas). 5 El futuro del empleo urbano, Segunda conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos humanos, p. 15 12 Plan de Desarrollo 2012-2015 Reintegrar a los vendedores informales a los procesos formales de comercialización de productos, procesos de emprendimiento empresarial y de enganche laboral. A consecuencia de esta revisión normativa la administración Municipal expidió el Decreto 179 de 2012 Por el cual se adoptan disposiciones para la recuperación y preservación del espacio público y la Resolución 0544 de 2012 Por la cual se ordena la recuperación del espacio público indebidamente ocupado por vendedores informales. Se resalta de esta disposición de política pública los siguientes programas: Programa de reubicación en centros comerciales y plazas de mercado de Propiedad del Municipio de Bucaramanga y en ferias temporales y mercados populares organizados (…) para los 2000 vendedores informales que ocupan indebidamente el espacio público. Capacitación gratuita SENA, IMEBU, Universidad del Pueblo Programa Emprender futuro Asesorar para tramitar subsidio ante Caja de compensación para VIS o VIP., el Municipio de manera prioritaria a través de INVISBU otorgará un subsidio complementario de vivienda para el núcleo familiar. Con la aplicación en el año 2012 de la medida dictada por el Alcalde Municipal de Bucaramanga6 se generó una mediatización de la tradicional pugna entre los vendedores informales y la administración, por los derechos que cada uno alega se debe privilegiar al momento de pretenderse la recuperación del espacio público. Conocer la discusión de fondo desde la academia, comporta la identificación de varios institutos jurídicos que se ven involucrados en la controversia, por una parte, y de otra, el estudio de las decisiones que adopta el juez constitucional, que pone de relieve la razón de privilegiar una tesis sobre otra en la colisión de intereses. 6 Decreto 0179 de fecha 3 de Septiembre de 2012 por medio del cual se dictan disposiciones para la recuperación y preservación del espacio público en el Municipio de Bucaramanga y la Resolución 0544 de 5 de Septiembre de 2012. 13 El estudio de las decisiones adoptadas por la administración municipal, permiten un primer acercamiento con las reglas construidas en la jurisprudencia de la corte constitucional y algunas decisiones de la justicia administrativa en la región, en este último caso se trata de órdenes para la recuperación del espacio público como resultado del medio de control de la acción popular. Concretamente, sentencias como la T-364, T-754 y T-940 del 1999, entre otras, han optado por intentar resolver este conflicto a través de concordatos entre dos preceptos que parecen en un primer momento chocantes, a través de la aplicación de la principialística como la buena fe y la confianza legítima, donde se menciona que “conforme a la cual la administración cumpla su deber de proteger el espacio público, sin que ello signifique desconocimiento del derecho al trabajo de las personas que resulten afectadas en los procesos de recuperación del espacio público” (Corte Constitucional Colombiana, 1999). Por consiguiente, “ha ordenado que las autoridades respectivas implementen planes y programas que permitan la coexistencia armónica de los intereses que colisionan, toda vez que tampoco se puede desconocer”, como se verá, “el fenómeno social que conlleva esta economía informal” (T- 778 de 1998). Las disposiciones en referencia (Decreto 0544 de 2012, y Resoluciones 0179 de 2012), reglamentan un procedimiento para la recuperación del espacio público, en algunas zonas de la ciudad de Bucaramanga, y a su turno ordenan el inicio de la ejecución de la actuación administrativa en mención. Revisada las decisiones adoptados por la Administración Municipal de Bucaramanga se evidencia la necesidad de contemplar su ajuste a las subreglas constitucionales decantadas en la sentencia ya indicada la cual hace parte de una vasta y pacífica interpretación jurisprudencial con carácter vinculante, en la que refiere especialmente a la garantía de una solución concertada sobre alternativas reales ofrecidas a la población sujeta a la actuación administrativa, que garanticen la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas que están ocupando el espacio público. 14 En el marco de lo anterior se analiza el procedimiento establecido en la Sentencia T- 772 de 2003, que a su vez recoge los parámetros trazados en la sentencia SU- 360 de 1999, medidas estas que deben ser adoptadas por las entidades territoriales para la defensa del espacio público sin desconocer los derechos sociales de los ciudadanos, atendiendo las siguientes reglas. (i) estar precedidas de un análisis cuidadoso de la evolución de la situación social y económica real de los destinatarios de tales políticas, programas o medidas, (ii) asegurar que las alternativas económicas ofrecidas a los vendedores informales correspondan en su alcance y cubrimiento a las dimensiones cambiantes de la realidad social y económica respecto de la cual habrán de aplicarse las políticas, programas y medidas en cuestión, y (iii) garantizar que dichas alternativas económicas sean ofrecidas a sus destinatarios con anterioridad al adelantamiento de las medidas de desalojo y decomiso tendientes a recuperar el espacio público, dando prioridad a los vendedores informales estacionarios y semiestacionarios. (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesiones desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición”. Se puede ver prima facie que los actos administrativos referenciados, en su contenido han tratado de recoger las posiciones jurisprudenciales de la Honorable Corte Constitucional. Pero también como se puede observar no hay clara atención a una parte de las consideraciones de la Honorable Corte, especialmente en lo que atañe a participación que es un principio insoslayable para la adopción de decisiones relacionadas con el problema aquí en discusión, los representantes de los vendedores deben PARTICIPAR en la formulación de cambios a las políticas en las que ellos 15 se verán afectados; no se trata pues de producir unilateralmente unas ofertas no concertados, sino concurrir las partes, en la construcción de la solución. Por lo precedente es pertinente profundizar en el análisis de las decisiones de los tribunales, porque entre argumentos y órdenes contenidos en los fallos, se pondrá de relieve la razón de privilegiar uno u otro derecho. De otro lado está la identificación de la naturaleza del derecho al trabajo, sin entrar a hacer un análisis estricto de este derecho, en gracia de discusión se observa aquí desde su connotación de derecho social, de otro lado está el espaciopúblico. IV. RESULTADOS: Lo precedente permite observar que el derecho al trabajo, el principio de la confianza legítima, el derecho al espacio público, constituyen el objeto de protección o negación por parte de la jurisdicción, conocer los recursos argumentativos de los jueces regionales para decidir en tal o cual sentido es una tarea en esta investigación. En este marco hay que entender que estos conflictos se tratan de derechos cuya hermenéutica exige una fórmula distinta a la tradicional, la Constitución ha impulsado esta fórmula o cambio de paradigma interpretativo, asunto que desde el punto de vista teórico se debe desarrollar en este investigación7. Obtener de los recursos disponibles, la información de cuantas acciones populares promovidas con el interés de recuperar el espacio público y de las decisiones de segunda instancia adoptadas por el Tribunal Administrativo de Santander identificar los argumentos que propone el órgano judicial para resolver los intereses en conflicto comporta un paso obligado para resolver el objetivo general propuesto. 7 Al aludir a la explicación que sobre los cambios de paradigma interpretativo por el fortalecimiento de las constituciones como fuente material Ricardo García Manrique (Garzón, Hierro, Peces Barba, 2010 pp. 15) expone: Los cambios, que aquí solo cabe apuntar, afectan al sistema de fuentes, en el que el texto y la jurisprudencia constitucionales ganan presencia y fuerza frente a las leyes; afectan al modo de interpretar las normas , porque el carácter material y abierto de las normas constitucionales requiere un tipo de razonamiento jurídico mucho más complejo que el tradicional; y afectan al modo de aplicarlas, que a menudo requiere ponderar y no solo subsumir . 16 Cabe resaltar que el estudio y análisis que se pretende toma como referente las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Santander, cuando resuelve en segunda instancia las acciones populares, y revisión que se centra en su razonamiento jurídico. Se consultó el Rap de la defensoría regional como ya se advirtió y se obtuvieron entre el año 2006 y el año 2014 las siguientes cifras8: 4.1 Análisis argumentos sentencias seleccionadas proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y algunos jueces de instancia. En la revisión de sentencias que abordaran concretamente el tema central de investigación, se depuraron cinco sentencias proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander y teniendo en cuenta que al Tribunal llegaron principalmente en segunda instancia las peticiones de los actores populares quienes reclamaban el reconocimiento del incentivo negado en primera instancia y como no se hizo mención especial al conflicto de intereses entre los vendedores informales que alegan su derecho a ocupar el espacio público con fines económicos y los ciudadanos que se ven afectados en su derecho al uso y goce del espacio público, se revisaron diez decisiones de instancia9 para revisar los argumentos. A continuación, se mencionan las decisiones que fueron objeto de revisión: Tabla 1. Relación de sentencias consultadas en el TAS. e instancias. 8 Se tomó como punto de partida el año 2006 en la medida que en dicha anualidad entraron a conocer de las AP contra las entidades públicas los juzgados administrativos y teniendo en cuenta que el presente estudio que se desarrolla pretende analizar decisiones del tribunal administrativo en segunda instancia, a partir del año 2006 sería el tribunal el órgano de cierre en materia de acciones populares en la región. 9 Proferidas por los Juzgado Administrativos de Bucaramanga. Decisión Proferida Por Radicado Fecha Accionante Accionado TAS. MP. Julio Edinson Ramos 2004-1993- 01 29 de abril de 2008 Gennier David Castellanos Gamboa Municipio de Bucaramanga, Omar Agredo 17 TAS. MP. Milciades Rodríguez Quintero 680012331 000200502 121-01 04 de marzo de 2010 Fabio Alberto Ortiz Arenas Municipio Bucaramanga Y Dirección de tránsito de Bucaramanga TAS. MP. Julio Edinson Ramos 2010-044- 01 13 de enero de 2012 Marcos Fabián Almeida Municipio de Girón Decisión Proferida Por Radicado Fecha Accionante Accionado TAS. MP. Fredy Alonso Jaimes Plata 680013331 004001100 13501 16 de mayo de 2014 Luis Eduardo Lemus Municipio Bucaramanga Y Dirección de tránsito de Bucaramanga TAS. MP. Milciades Rodríguez Quintero 680012333 00-2014- 00495-00 7 julio de 2015 Frank Gonzalo Pérez Uribe Municipio Bucaramanga Secretaría De Interior Juez Once Administrativo Sr. 30 de marzo de 2007 Sn. Municipio de Bucaramanga Juez 11 Administrativo Claudio Olarte Álvarez 680012324 004200060 0103-00 25 de septiemb re de 2008 Gustavo Alberto Albarracin Cadena Municipio Bucaramanga, Dirección De Tránsito, Martha Liliana Torres Barreto Juez 13 Circuito Administrativo Nelly Martiza González Jaimes 2005-2121 22 de julio de 2009 Fabio Alberto Ortiz Arenas Municipio Bucaramanga Y Dirección de tránsito de Bucaramanga Juez Primero Administrativo Oscar Carrillo Vaca 2010-0062- 00 5 de abril de 2011 Iván Darío Rincón Huertas Municipio de Piedecuesta Y Cuerpo De Bomberos Sn. 2010- 00253-00 8 de agosto de 2011 Javier Alfonso Municipio de Bucaramanga, 18 Fuente: Creación propia. Los argumentos proferidos tanto por el Tribunal como por los jueces de instancia mantienen la línea de argumentación diferenciada en los eventos en los cuales los ocupantes del espacio público son comerciantes informales y cuándo son los comerciantes que están en el sector formal. En los eventos en los cuales los comerciantes que están en el sector formal invaden el espacio público para “ampliar” el área de su local comercial las decisiones judiciales adoptadas ordenan la recuperación inmediata del espacio público, devolviéndolo a la comunidad, como en el caso del autolavado y la venta de pollos. Álvarez Muñoz Juez 4 Administrativo Iván Mauricio Mendoza Saavedra 680013331 0042010- 000334-00 23 de noviemb re de 2011 Leonardo Alfonso Garzón Ramírez Municipio de Bucaramanga Juez 5 Administrativo Eyni Patricia Aponte Duarte 2010- 00070 27 de febrero de 2013 Jhon Jairo Quintero Fernández Municipio de Piedecuesta Juez 7 Administrativo de Bucaramanga. Jesús Eduardo Rodríguez Orozco 2011- 00135 22 de marzo de 2013 Luis Eduardo Lemus Municipio Bucaramanga Y Dirección de tránsito de Bucaramanga Juez 5 Administrativo Eyni Patricia Aponte Duarte 2010- 00213-00 31 de marzo de 2014 Mariluz Sepúlveda Barrera Municipio de Bucaramanga Juez: Jorge Andrés Otero Sandoval 680013333 3003-2013- 00157-00 24 de julio de 2014 Beatriz Ramírez Esparza Municipio de Bucaramanga- Defensoría Del Espacio Público 19 En el caso de los vendedores informales se remiten las decisiones de instancia principalmente a los argumentos dados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-360 de 1999, en el sentido de ordenar a las autoridades Municipales adoptar medidas tendientes a la reubicación de los vendedores informales. Estos argumentos son coincidentes con lo dispuesto por un Estado Social de Derecho en el que se deben garantizar todos los derechos a los asociados, privilegiando al ser humano con toda la dignidad que amerita tal reconocimiento. Del mismo modo, se ordena, recuperar el espacio público, en la medida que se brinden condiciones favorables a quienes están en circunstancias de debilidad manifiesta y se encuentran obligados a ocupar las calles en búsqueda de obtener su mínimovital. V. CONCLUSIONES El derecho colectivo al espacio público y el derecho al trabajo tienen sustento y reconocimiento de rango constitucional con desarrollos legislativos, jurisprudenciales y reglamentarios. En la presente investigación se evidencia cómo coexisten dos miradas (la de la ciudadanía para acceder al derecho colectivo al espacio público y la del ciudadano que acude a estos espacios para buscar fuente de sustento). Cada uno de los intervinientes cuenta con argumentos sólidos frente a las implicaciones que tiene el desconocimiento del derecho, la inactividad de la administración y la problemática social que subsiste con cada una de las situaciones de facto que se presentan cuando se invade el espacio público por parte de vendedores ambulantes o estacionarios. Del mismo modo, se tomaron como referente los argumentos dados por la Corte Constitucional que parte de una revisión a la normativa internacional de acuerdo a compromisos asumidos por el Estado Colombiano y la forma como los ha hecho o no efectivos. 20 En las acciones de tutela revisadas por la Corte Constitucional se evidencia como un lugar común en el territorio colombiano la presencia de vendedores ambulantes y vendedores estacionarios en las ciudades grandes e intermedias y se presentan causales tales como la incapacidad de las empresas formales de generar fuentes de empleo para la cantidad de personas que habitan las ciudades, la falta de formación académica necesaria por parte de la mayoría de personas para cumplir los requisitos exigidos por el sector formal para acceder a fuentes de empleo, así como la migración constante (voluntaria o forzada) de personas del sector rural a la ciudad, así como los altos porcentajes de desempleo que en el caso colombiano encuentra la Corte Constitucional que es una situación crónica. Bajo esos fundamentos la Corte Constitucional para resolver la colisión de principios encuentra que hay un grupo de ciudadanos que respaldan su ocupación del espacio público a una serie de permisos o situaciones de hecho que fueron generados por las administraciones locales y a raíz de ello estructura la tesis que los ciudadanos que se encuentren respaldados bajo el principio de confianza legítima10, se les debe amparar el derecho al trabajo. Ahora bien, la situación irregular de ocupación del espacio público por parte de vendedores ambulantes y estacionarios debe ser atendida a través de la generación de políticas públicas tendientes a corregir las situaciones de facto que les obligaron a ubicarse en la calle para derivar su sustento, la cual ha sido entendida por las administraciones como la reubicación en sitios dedicados al comercio. En las sentencias revisadas a nivel local se pudo evidenciar que algunos vendedores ambulantes cuentan con puesto fijo en lugares destinados para el comercio, pero salen a vender a la calle, esta es una situación adicional que toca el tema de cultura ciudadana, en la medida que algunos 10Soportado en los principios de seguridad jurídica (artículos 1 y 4 de la Constitución Política), el respeto al acto propio, y la buena fe (artículo 83 de la Constitución Política). Es por ello que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible. (SU-360 de 1999). Es así como los comerciantes informales pueden invocar el aludido principio de confianza legítima, si demuestran que las actuaciones u omisiones de la administración anteriores a la orden de desocupar, les permitía concluir que su conducta era jurídicamente aceptada, por lo que esas personas tenían certeza de que “la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga” (Sentencia T-617 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero). 21 ciudadanos prefieren hacer sus compras en la calle que entrar a los sitios destinados para el comercio. Esta situación no fue analizada en la sentencia, ni ha sido mencionada en la generación de políticas públicas encaminadas a corregir la problemática. Finalmente es importante resaltar la forma como la Corte en la sentencia del año 2015 introduce el concepto de mínimo vital en la defensa de los derechos alegados por la vendedora informal en el sector aledaño a Bazurto en Cartagena. VI. REFERENCIAS Alexy, R. (1995). Teoría del Discruso y Derechos Humanos. Bogotá: Universidad Externado. Alexy, R. (1988) p 139 Robert Alexy sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa 5. Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Arango, R. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis. Barreto Vaquero , R., & Garcia, J. (1997). Una ciudad para la vida. En H. H. Delgado, Pesrpectivas ambientales urbanas. Simposio ciudad y medio ambiente urbano (págs. 63-82). Medellín: Universidad de Antioquia. Bastida, F., Villaverde , I., Requejo, P., Presno, M. A., Alaez , B., & Sarasola, I. (2004). 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