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I UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTA DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIO LA OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUEBLICA TEMA: ARGUMENTACIÒN JURÌDICA DE REFORMA AL INC. 3 DEL ART. 624 DEL COIP, SOBRE NOTIFICACIÒN DE SENTENCIA A MUJER EMBARAZADA Y GARANTIZAR LA SEGURIDAD JURÌDICA AUTORA: SANDOVAL HIDALGO DAYRA STEFANIA ASESOR: DR. ESCOBAR JÀCOME MARLON PATRICIO TULCÀN-ECUADOR 2017 II III IV DEDICATORIA. Dedico la presente tesis principalmente a Dios, por haberme dado la vida, protegerme, guiarme y darme fuerzas para superar obstáculos y dificultades a lo largo de toda mi vida y así permitirme llegar hasta este momento tan importante de mi formación profesional. A mis padres, por ellos soy lo que soy, gracias por su ejemplo, y por inculcar en mi, valores, principios, empeño, perseverancia, humildad y paciencia para conseguir todos mis objetivos; ellos son un pilar fundamental en el trayecto de mi vida estudiantil y de formación personal, a los cuales les tengo un infinito agradecimiento por todo su apoyo incondicional brindado. A mis hermanos y familia, que con su compañía han sabido estar a mi lado en momentos buenos y malos, con palabras de ánimo y motivación; han hecho que mi caminar sea lleno de sueños y objetivos positivos para mi presente y futuro, gracias a ellos por formar parte de este logro alcanzado. Si tienes Fe en ti mismo, nada ni nadie podrá interponerse para llegar a tus metas y hacer realidad tus sueños. V AGRADECIMIENTO Mi agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Unidades”, por darme la oportunidad de formar parte de tan prestigiosa institución y poder culminar en la misma mis estudios universitarios. A mis docentes que con su aporte diario a mi formación profesional y personal impartieron sus conocimientos en la materia del Derecho. A mi Asesor del Proyecto de Tesis Doctor Marlon Escobar, docente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Tulcán, por su valioso tiempo y sabiduría impartida en mi asesoría, para poder culminar de manera positiva con la elaboración de la tesis. VI ÍNDICE Contenido Págs CERTIFICACIÓN DEL ASESOR .................................................................................... I DECLARACIÓN DE AUTORÍA .................................. ¡Error! Marcador no definido. DEDICATORIA. ............................................................................................................ IV AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... V RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................................. IX EXECUTIVE SUMMARY .............................................................................................. X INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1 Antecedentes de la investigación ...................................................................................... 1 Situación problémica: ....................................................................................................... 1 Problema científico. .......................................................................................................... 2 Identificación de la línea de investigación. ...................................................................... 2 Objeto de la investigación y campo de acción ................................................................. 2 Objetivos ........................................................................................................................... 2 General ............................................................................................................................. 2 Específicos ........................................................................................................................ 2 Idea a defender.................................................................................................................. 3 Variables de la investigación ............................................................................................ 3 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ........................................................... 3 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. ............................................ 4 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO .............................................................................. 6 1.1. Origen y evolución del COIP ............................................................................. 6 1.1.1. Fundamentación teórica del Derecho Penal ................................................. 10 1.1.2. Principios y garantías Constitucionales....................................................... 11 1.1.2.1. Principios constitucionales para la justicia penal. .................................... 11 1.1.2.2. Garantías constitucionales ........................................................................ 19 1.1.2.3. Debido Proceso ......................................................................................... 19 1.1.2.3.1. Derecho al debido proceso .................................................................... 21 1.1.2.3.2. Debido proceso como derecho fundamental ......................................... 21 1.1.3. El arresto domiciliario .................................................................................. 22 1.2. Análisis de diferentes posiciones teóricas sobre el COIP ................................ 23 1.2.1. Grupos de atención prioritaria ...................................................................... 23 1.2.1. Antecedentes sobre protección a mujeres embarazadas ............................... 23 1.2.1.1. Definición de embarazo ............................................................................ 25 1.2.1.2. Proceso de embarazo ................................................................................ 26 1.2.1.3. ¿Cuándo el embrión es persona humana?................................................. 26 VII 1.3. Valoración crítica de expertos sobre el objeto de investigación ...................... 27 1.3.1. La sentencia .............................................................................................. 27 1.3.1.1 Naturaleza jurídica .......................................................................................... 28 1.3.1.2. La sentencia como acto lógico.................................................................. 28 1.3.1.3. La sentencia como acto de voluntad ......................................................... 29 1.3.1.4. El proceso de formación de la sentencia .................................................. 30 1.3.2. Clasificación de las sentencias: .................................................................... 31 1.3.3. Requisitos de la sentencia ............................................................................ 32 1.3.5. La notificación de la sentencia ..................................................................... 33 1.3. Conclusiones parciales del Capítulo .................................................................... 41 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO ................................................................ 42 2.1. Caracterización de la investigación .............................................................. 42 2.2. Modalidad de la investigación ..................................................................... 42 2.3. Tipos de investigación .................................................................................. 42 2.3.1.Investigación Descriptiva ..................................................................................... 42 2.3.2. Investigación Correlacional .................................................................................. 42 2.3.3. Investigación Bibliográfica .................................................................................. 43 2.3.4. Investigación de Campo ....................................................................................... 43 2.3.5. Investigación Aplicada ......................................................................................... 43 2.3.6. Investigación Jurídica ........................................................................................... 43 2.4. Población y muestra ..................................................................................... 43 2.4. 1. Población ............................................................................................................. 43 2.5. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ....................................... 43 2.5.1. Métodos empíricos ................................................................................ 44 2.5.2. Métodos teóricos ................................................................................... 44 2.5.3. Técnicas ................................................................................................ 45 2.5.4. Instrumentos .......................................................................................... 45 2.6. Análisis e interpretación de datos................................................................. 46 2.7 Información obtenida a través de la observación directa ................................. 50 2.8 Observación obtenida a través de las entrevistas ......................................... 51 2.9 Conclusiones parciales del capítulo ..................................................................... 51 CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .................................. 53 3.1 Título de la propuesta ...................................................................................... 53 3.2 Planteamiento de la propuesta ......................................................................... 53 3.2.1 Objetivo .................................................................................................... 53 3.2.2 Desarrollo de la propuesta ........................................................................ 54 3.2.3 Impacto jurídico y social de la propuesta ................................................. 60 VIII 3.3 Validación de la propuesta ............................................................................... 60 3.1.1. Interpretación de resultados de la validación de la propuesta de tesis. ............... 62 3.4 Conclusiones parciales del Capítulo III ........................................................... 63 CONCLUSIONES GENERALES ............................................................................. 65 RECOMENDACIONES ............................................................................................ 66 Anexos ............................................................................................................................ 69 IX RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación sobre permitir que la mujer embarazada sea notificada con la sentencia condenatoria o absolutoria oportunamente y no luego de 90 días del parto, conforme lo señala el inciso 3° del artículo 624 del Código Orgánico Integral Penal, es de suma importancia ya que dentro del marco teórico se han abordado temas de mucha importancia para el desarrollo de la argumentación jurídica que se ha propuesto, tales como el debido proceso, principios y garantías constitucionales, el rol del Juez Imparcial, ya adentrándose al tema los grupos de atención prioritaria entre estos a la mujer embarazada, concluyendo el marco teórico con un análisis de la sentencia. Dentro del ámbito metodológico se han utilizado diversidad de técnicas, métodos e instrumentos de investigación que han permitido obtener datos, además se han podido realizar entrevistas a estudiosos del derecho quienes de manera elocuente y puntual han podido ratificar la necesidad de un cambio al artículo 624 inciso 3° ya que está provocando falencias en el administrar de justicia y más aún violentando derechos constitucionales y procesales; en el marco propositivo, se ha podido establecer la argumentación jurídica sobre la necesidad de permitir que la mujer embarazada sea notificada con la sentencia absolutoria oportunamente y no luego de 90 días del parto, garantizando de esta forma la seguridad jurídica, concluyendo en esta parte con el impacto social y jurídico que ocasionaría al estar en práctica este trabajo. Además se han realizado validaciones de expertos entendidos en la materia, quienes han aprobado la excelencia de este trabajo. X EXECUTIVE SUMMARY The present research work on allowing the pregnant woman to be notified with a conviction or acquittal in a timely manner and not after 90 days of delivery, as indicated in paragraph 3 of article 624 of the Integrated Code of Criminal Procedure, is of utmost importance That within the theoretical framework have dealt with issues of great importance for the development of the legal arguments that have been proposed, such as due process, principles and constitutional guarantees, the role of the Impartial Judge, and the subject of priority attention groups Among them the pregnant woman, concluding the theoretical framework with an analysis of the sentence. Within the methodological scope, a variety of techniques, methods and research instruments have been used to obtain data. In addition, it has been possible to conduct interviews with law students who eloquently and punctually have been able to ratify the need for a change to Article 624 Subsection 3 ° because it is causing failures in the administration of justice and even more violating constitutional and procedural rights; In the context of the proposition, it has been possible to establish the legal argument on the need to allow pregnant women to be notified with a conviction or acquittal in a timely manner and not after 90 days of delivery, thus guaranteeing legal certainty, concluding in this Part with the social and legal impact that would result in the practice of this work. In addition, validations have been made by experts who are experts in the field, who have approved the excellence of this work. 1 INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación Después de haber realizado una investigación tanto en la página oficial de la Asamblea Nacional y también en la biblioteca de la “UNIANDES - TULCÁN”, se ha evidenciado que no existe un trabajo con el mismo tema al actual, sin en la Universidad Católica del Ecuador existe un trabajo relacionado con el tema “notificación tardía en asuntos civiles y penales” el mismo que se ha realizado en julio del 2016, siendo este trabajo el único que tiene semejanza con el presente trabajo de investigación, por la novedad que este causa y por haber entrado en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal. Situación problémica: El presente trabajo tiene como finalidad primordial realizar un minucioso estudio sobre la ejecución de la pena así como la oportunidad para cumplirla, pero ante este antecedente es necesario señalar lo que dispone el inciso 3° del artículo 624 del COIP, mismo que en forma puntual señala: “Ninguna persona embarazada podrá ser privada de su libertad, ni será notificada con sentencia, sino noventa días después del parto…” (las negrillas son mías) (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,) Esta disposición dentro de la aplicación genera conflicto ya que al no establecen en forma clara su procedibilidad; entonceses necesario preguntarse qué sucedería si una mujer con embarazo de tres meses es condenada por cierto delito a una pena de seis meses, ella permanecerá con arresto domiciliario 90 días más del parto ya que esta norma prohíbe notificar la sentencia con anterioridad y más aún que sucedería si se dicta sentencia absolutoria. Desde el punto de vista jurídico ésta norma es inconstitucional ya que violenta el derecho de la mujer embarazada a conocer oportunamente la motivación de la sentencia, entonces por qué no reformar esta norma en lo referente a esperar 90 días después del parto porque esto significaría que una ley ordinaria esta en contraposición de la Constitución de la Republica vulnerando uno de los principios que la carta magna posee como es la legalidad. 2 Problema científico. ¿Cómo permitir que la mujer embarazada sea notificada con la sentencia absolutoria? Identificación de la línea de investigación. Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas Objeto de la investigación y campo de acción Objeto de Estudio. Código Orgánico Integral Penal. Campo de Acción. La Sentencia. Oportunidad para ejecutar la pena. Objetivos General Argumentar jurídicamente sobre la reforma al inciso 3° del artículo 624 del COIP, en lo referente a la notificación de la sentencia a una mujer embarazada, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador. Específicos Fundamentar teóricamente sobre la notificación y ejecución de la pena para mujeres embarazadas. Diagnosticar la situación actual de los procesos en lo que se haya dictado arresto domiciliario a mujeres embarazadas dentro del último semestre del año 2015. Determinar los componentes de la argumentación jurídica a fin de reformar inciso 3° del artículo 624 del COIP, en lo referente a la notificación de la sentencia a una mujer embarazada. Validar la propuesta por críticos expertos. 3 Idea a defender Con la reforma al inciso 3 del artículo 624 del COIP, se permitirá que mujeres embarazas que se encuentren procesadas por ciertos delitos, sean notificadas con la sentencia en su debida oportunidad y no como lo señala la indicada disposición después de tres meses del parto, más aún si antes de noventa días del parto ya hubieren cumplido la pena o se hubiere confirmado su estado de inocencia mediante sentencia absolutoria. Variables de la investigación Variable independiente: Argumentación jurídica sobre la reforma al inciso 3° del artículo 624 del COIP, en lo referente a la notificación de la sentencia a una mujer embarazada. Variable dependiente: La violación al principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación Los métodos que se utilizarán en la investigación son: Métodos teóricos Histórico- Lógico.- Este método permite hacer un análisis del devenir de los hechos de manera cronológica, estructurando la regularidad del problema y estableciendo de manera lógica como ocurrieron los hechos, para la presente tesis se estudiará los antecedentes históricos en la tramitación de juicios Penales, hasta sus sentencia. Analítico- Sintético.- Este método permite el movimiento en el estudio de un fenómeno, del todo a las partes que lo componen y de éstas al fenómeno en general, la tesis se enfocará en argumentar jurídicamente la necesidad de que una mujer en estado de embarazo pueda ser notifcada con la prontitud posible y no como erróneamente los establece la norma objeto de estudio. Inductivo – Deductivo.- Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos particulares, es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en 4 este caso especial se podrá evidenciar los aspectos positivos y los conflictos legales y sociales que está provocando la mala aplicación del inciso 3° del artículo 624 del COIP. Método Jurídico.- Método que permite deducir la suma de procedimientos lógicos para la investigación de las causas y de los fines del derecho, del conocimiento y de la interpretación de sus fuentes, en la presente investigación se analizará jurídicamente las diferentes normas legales y procedimientos. Método Sistémico.- Método que me permitirá estructurar en forma lógica los temas que se abordarán en este trabajo investigativo. Métodos empíricos. Observación científica.- Este método se lo aplicará en las instalaciones de la Corte Provincial de Justicia del Carchi, específicamente en las Unidades Judiciales Penales, con sede en el Cantón Tulcán. Validación de la propuesta por la vía de expertos Técnicas Las técnicas que utilizará en la presente investigación son: Encuesta.- Instrumento de esta, el cuestionario. Guía de Entrevista Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. Aporte teórico.- El aporte teórico que brindará el presente trabajo investigativo, será de mucha trascendencia, ya que al ser un estudio minucioso permitirá conocer al lector las causales por las cuales una mujer embarazada es privada de su libertad aun sin haber recibido sentencia, existiendo en el Art. 624 inciso 3° un vacío legal que violenta las garantías constitucionales de los grupos de atención prioritaria. Significación práctica.- Con la reforma que planteo en el presente trabajo, dentro de la parte práctica se evitará que se vulneren garantías y derechos a la mujer embarazada como en la actualidad se viene dando Novedad.- El tema objeto de estudio es novedoso y más aun es importante realizar una 5 investigación ya que por existir antinomias y lagunas legales no se está respetando el principio de seguridad jurídica. 6 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO En el presente capítulo se establece el correspondiente marco teórico, el mismo que está basado en las variables identificadas en el capítulo anterior, es decir la propuesta de reforma al inciso 3° del Art, 624 del Código Orgánico Integral Penal y su incidencia en la notificación de sentencia a mujer embarazada, bajo este contexto se busca determinar la base teórica que orienta la construcción de la referida tesis de grado. 1.1. Origen y evolución del COIP El derecho penal ecuatoriano ha experimentado una constante evolución desde sus inicios en el año de 1837, por lo que es importante analizar los cambios que se han realizado, ya que la principal finalidad en el presente trabajo de investigación es proponer una reforma que violenta principios constitucionales. La legislación penal ecuatoriana nace con el Código Penal de 1837, con este cuerpo de ley se instituye la aplicación de la pena de muerte; posteriormente se expide en año de 1872 una codificación con mucha influencia de la legislación penal de Bélgica, inspirada en parte, por la legislación de Francia, con eso se fue eliminando la tradición española, aquí en esta normativa se consagran los delitos contra la religión, y en ciertos casos se llega incluso a la sanción con pena de muerte; además se regulan los aspectos formales de la pena capital. En 1889 se modifica la forma de esta compilación introduciendo ligeras reformas, que no afecta su fondo y estructura, en los delitos contra la religión se sustituye la pena de muerte, por reclusión mayor extraordinaria. En 1906 se hizo una nueva reforma a la parte general, cuya influencia procede de distintos códigos y de los principios que habían establecidos los famosos criminalistas europeos a fines del siglo XIX, introduciendo los nuevos postulados liberales; a consecuencia de la Asamblea Nacional de 1897, se elimina la pena de muerte del sistema penal ecuatoriano. El código modificado en 1906 fue reemplazado, por el del 22 de marzo de 1938, elaborado por ilustres juristas, al mismotiempo consistía en una copia del anterior con algunas enmiendas influenciadas por la legislación italiana, y reminiscencias de la legislación española, es aquí cuando se forma el Instituto de Criminología. A través del desarrollo histórico, se ubican los presupuestos ideológicos del Código Penal actual. …de manera que, la realidad jurídica por la que al momento atraviesa el Ecuador en esta materia, no aparece como una situación generacional aislada, sino que es la secuela obvia 7 del desenvolvimiento jurídico penal, que no ha sido posible abandonarlo. (Buchelli, 1992, pág. 23) El Manual de Régimen Penal Ecuatoriano, contiene un resumen detallado sobre los hechos que antecedieron a la evolución histórica del Derecho Penal, desde los tiempos primitivos, haciendo referencia desde una visión panorámica, muy sintética, sobre la forma en que han evolucionado las ideas penales, principalmente desde el ámbito de la civilización europea, que es la que ha influenciado decisivamente en la formación normativa de nuestro sistema jurídico. Se puede citar también, que en el plano de las diferentes formas de evolución que han trascendido en la normatividad jurídica del Derecho Penal moderno, se considera al Código de Manú como uno de sus aportes fundamentales, pues éste, sin duda alguna viene a ser el más perfecto del antiguo Oriente, ya que a través de él, se puede visualizar la evolución de una sociedad que ha abandonado el estado nómada y tribal para asentarse o establecerse como sedentarios sobre un territorio determinado, bajo formas y normas de gobiernos regulares, con jurisdicción y competencia sobre sus habitantes. Analizando el proceso evolutivo del Derecho Penal, se llega a concluir que el surgimiento del mismo, se origina en base a la imperiosa necesidad de regular el comportamiento del hombre en la sociedad, y en tal virtud obedece a que el crimen sea controlado de alguna forma; cuando aún no existía ni siquiera un orden jurídico, cuando aún no existía la sociedad organizada; el delito se manifiesta en su forma más rudimentaria al momento de realizar un acto en contra de la propiedad de otros. El hombre, en su estado primitivo y aún en calidad de habitante nómada, aún no poseía la capacidad del lenguaje articulado, sin embargo, sus actos o forma de convivencia social eran de carácter violento, pues en esos tiempos reinaba la imposición del más fuerte sobre el menos desarrollado. Por lo tanto sus relaciones sociales se expresaban en los contenidos de la supervivencia, y por lo tanto en la anarquía. Con la evolución intelectual del hombre en el transcurso de la historia, se ve obligado a crear las primeras manifestaciones de la Ley y el Derecho Penal, con el objetivo de regular y sancionar las conductas violentas (como la violencia contra la mujer, los menores y otras formas de violencia anárquica) que impedían la organización, el orden y la convivencia pacífica de la sociedad. Es así como va evolucionando el Derecho Penal en las poblaciones más desarrolladas de las 8 organizaciones sociales, como las incaicas en el continente americano y las de Grecia en el Continente Europeo. Al genio de este pueblo se deben a dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurídicas: la reducción del poder político a un poder dividuo a la auto-conciencia de su valor personal. Ambas evoluciones no se han cumplido, sino en el transcurso de varios siglos. (Torres Chaves Efraín, 1987, pág. 47) Efraín Torres, en su obra Filosofía y Derecho Penal cita que el pensamiento de Jiménez de Asúa, marca el tránsito entre el Derecho oriental y el occidental y se encuentra como elementos básicos, los que tuvo el Derecho Romano. Esta afirmación se fundamenta en el pensamiento socrático, platónico y aristotélico que fueron de suma importancia en la concepción del delito y la pena, ya que ellos expusieron en sus respectivas doctrinas filosóficas, una formulación avanzada para esos tiempos. Platón, llegó al convencimiento de que el fundamento principal del Derecho Penal se manifestaba en el concepto de la utilidad social, y de este modo arribó a la conclusión de que la pena tenía por objeto la doble misión, una de servir de modelo ejemplarizador para que otros no cometan delitos y además el de amedrentar al mismo delincuente en el cometimiento de futuros delitos. La pena, según sus postulados filosóficos, debía servir, para purificar el alma del culpable; esto significa, que Platón concebía a la pena, supuestamente, privativa de la libertad, como un período de reconciliación del sujeto activo del delito con sus principios morales y espirituales, es decir, como la etapa de la rehabilitación social de la que se habla en el Derecho Penal Moderno. De acuerdo con esta formulación filosófica, el culpable que no ha expiado su propio delito llegaría a ser una persona sumamente infeliz, ya que el hecho de cumplir una pena atenúa el espíritu del reo, puesto que tiene conciencia completa de estar retribuyendo, tanto a la sociedad, como a la víctima una pena compensatoria por su delito. De este modo, Platón intenta crear la conceptualización de un fundamento legal que analiza la prevención del delito y su expiación. A Platón, le interesa fundamentalmente el concepto de defensa social y el de mejoramiento individual. Walter Guerrero Vivanco, hace referencia de cómo fue evolucionando el Derecho Penal en el Ecuador, él expresa en su obra la Jurisdicción y la Competencia Penal, lo siguiente: En el inicio Cada curaca era juez de tribu, y los decuriones y demás jefes de los grupos sociales en que estaba dividida la nación, hacían el oficio de fiscales y de jueces de los individuos puestos bajo su dependencia. Los litigios sobre las provincias los juzgaba el inca en persona. La legislación Criminal de los incas no establecía más que tres clases de penas: la de infamia, la de golpes y la capital, represión, golpes, muerte. El criminal era condenado con demasiada frecuencia al último suplicio. El desaseo, la ociosidad, la mentira se castigaba con golpes más o menos dolorosos que 9 el culpable sufría en las piernas y en los brazos. El incendiario, el que trastornaba los linderos de los campos, el adúltero, el que blasfema contra el sol o contra el Inca, el que violaba la castidad de las vírgenes del Sol era condenado al último suplicio. La recta administración de justicia estaba asegurada, entre otras medidas menos eficaces, con la de las visitas que se practicaban de tiempo en tiempo, unas veces por el inca en persona, y otras por sus ministros enviados a las provincias especialmente con este objeto. Como cada decurión estaba condenado a sufrir el mismo castigo que el criminal, cuando éste no era entregado a la justicia, la vigilancia y solicitud de los decuriones eran muy activas, y de este modo la moral social estaba menos expuesta a la relajación. (Guerrero Vivanco Walter, 1988) Resulta importante reflexionar que en el pueblo incásico, según los historiadores, se había organizado cierto sistema judicial encargado de la administración de justicia, lo cual distancia aún más al incario del colectivismo o comunismo primitivo de carácter europeo, en donde, la vigilancia y la aplicación de las reglas y costumbres competían a todos los miembros de la tribu. Luego de minucioso estudio en conveniente manifestar que si bien es cierto, el carácter y la esencia del Derecho Penal, es una ciencia en constante evolución histórica, también es necesario destacar que la realidad nacional, ha estado envuelta en la anarquía política y la corrupción económica, esto sumado a los constantes cambios de la administración de la justicia, ha provocado que la evolución del Derecho Penal ha sido lenta y rezagada. Gracias al influjo de las ideas renovadoras del viejo continente, a la globalización de Sudamérica que parece irse encaminando en pos de la constituciónde un bloque continental más identificado con los problemas del subdesarrollo en este sector y a los eminentes juristas latinoamericanos, que se han preocupado de observar, analizar, aportar con conclusiones y soluciones muy objetivas en el campo de la Administración de la Justicia, la aplicación de la Ley y la imposición de penas más conducentes a reparar el daño socio-moral y a la rehabilitación del delincuente que a la represión brutal del sujeto activo del delito; es que, esta evolución ha dejado de ser intangible para ser más notoria en los últimos tiempos. Es difícil imaginar un estado perfecto del derecho en las latitudes anárquicas de la geografía de los países en proceso de desarrollo, pero no es imposible. El imperio de la Ley, la razón, la moral, los principios espirituales y los valores humanos aún rescatables en la sociedad contemporánea, propugnarán poco a poco, la expresión tangible de las legislaciones como un bloque continental. La búsqueda afanosa de las instituciones representativas de los derechos humanos y de la justicia misma como concepto de organización, para dar con los métodos de aplicación de una Ley igualitaria para todos, podrá obtener en el inmediato futuro, tanto reformas 10 como novedades sustanciales que beneficien totalmente las legislaciones latinoamericanas. La prevención para evitar el delito y la rehabilitación para reeducar al sujeto activo del delito, serán las premisas objetivas en que ha de sostener, tanto la educación nacional como el imperio de la Ley. 1.1.1. Fundamentación teórica del Derecho Penal El derecho es un sistema de normas obligatorias, jerarquizadas, dialécticas, que rigen la conducta de los hombres en la sociedad, dictadas y aplicadas por el Estado, abalizadas por la fuerza dominadora, cuya finalidad es alcanzar la justicia, el orden, la paz, la seguridad y el bien común. El Derecho Penal ha sido analizado por los tratadistas de dos formas: primero como el conjunto de preceptos normativos, es decir, como legislación; y por otro lado, se lo entiende como el sistema de compresión de estos preceptos, es decir, como ciencia. Una definición más general y concreta es la propuesta por Eugenio Zaffaroni, el mismo que define al Derecho Penal como: El conjunto de leyes que traducen normativas de bienes jurídicos y que precisa su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor, también cabe entender por derecho penal, al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes. (Eugenio Zaffaoni, 2009) Otra definición acertada de Derecho Penal es la realizada por Baumann, quien afirma que Derecho Penal “…es la suma de las normas jurídicas que, para un determinado hecho, ordena una determinada pena o medida.”. El Derecho Penal suele ser diferenciado normalmente en Derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo; entendiendo como Derecho Penal Subjetivo: “…la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad”. Mientras que, el Derecho Penal Objetivo se divide a su vez en Derecho Material o Sustantivo y Derecho Adjetivo o Procesal. El primero define a “los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena, regula principios fundamentales en los que se fundamenta la teoría del delito”; mientras que la rama sustantiva define el modo de hacer efectivas las disposiciones y normas, es decir llevar a la práctica la relación delito-pena-delincuente. Los elementos clásicos del Derecho Penal son el delito y la sanción penal, ya que en esta rama jurídica se asocia siempre el delito con una pena. Los últimos estudios que se han realizado en esta materia identifican un tercer elemento; el delincuente, como ser vivo, aparece ya la figura del protagonista como lo denomina Jiménez de Asúa. “Entonces surge el problema metódico 11 de si el criminal debe seguir figurando en nuestro Derecho, como mero sujeto del delito, o si es preciso darle lugar autónomo y hacer una sistemática tripartita: delito- delincuente-pena.”. Dentro de la problemática objeto de estudio estas temáticas son muy importante estudiarlas ya que permiten adentrarnos a diversos criterios de juristas, más aún resulta trascendental dentro del derecho penal la protección de la mujer embarazada y esto por varios aspectos, visto desde el ámbito social no es concebible privar de su libertad a quien en su vientre materno lleva una criatura en gestación; visto desde el ámbito jurídico es violatorio privar de su libertad a una persona embarazada ya que se estaría atentando contra los derechos humanos inherentes a toda persona, más sin embargo es necesario resaltar que al tratar de proteger un derecho se violentan otros derechos tal es el caso del presente estudio. Realizando un breve análisis sobre lo anotado y tomando en consideración lo que señala el inciso 3° del artículo 624 del COIP, sobre no notificar a una persona embarazada una sentencia, sino esperar tres meses posteriores al parto, visto desde una perspectiva jurídica lo que intentó el legislador es proteger la salud de la mujer embarazada y criatura que está por nacer ya que al ser notificada cualquier persona con una sentencia condenatoria este impacto causaría graves estragos; más sin embargo visto desde otra perspectiva la protección del derecho de salud, que intentó resguardar el legislador deja en desprotección el derecho a la libertad, esto porque todo el tiempo que dure el embarazo y los tres meses posteriores al parto la persona procesada deberá estar con arresto domiciliario es decir privada de su libertad, pero que sucedería si por un delito leve esta persona fue sentenciada a cuatro meses, acaso se le retribuirá el tiempo que permaneció con arresto domiciliario, es por estas interrogantes que es necesario analizar a fondo esta disposición y brindar soluciones acertadas sobre este problema jurídico. 1.1.2. Principios y garantías Constitucionales 1.1.2.1. Principios constitucionales para la justicia penal. En el desarrollo de un proceso penal pueden invocarse garantías procesales, principios y derechos para la administración de justicia, aunque no se encuentren expresamente 12 estipulados por ley ordinaria alguna, pues basta su vigencia en la Constitución de la República, norma máxima que tiene primacía sobre cualquier otra. Es decir que en materia penal, según el artículo 169 Título IV, Capítulo cuarto, sección primera de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta: El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades (Constitución de la República del Ecuador, 2008) En igual sentido el artículo 76 numeral 7 literal k) de la Constitución de la República del Ecuador determina el derecho a: “Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto”. (Constitucion de la República del Ecuador, 2008) El juzgamiento por parte de juez independiente, imparcial y competente, constituye un derecho por el cual el procesado debe ser juzgado por juez designado anteriormente al hecho motivo del proceso penal. El contenido esencial de este derecho constitucional señala, la prohibición de establecer un órgano jurisdiccional ad-hoc, para el enjuiciamiento de una determinada persona, lo que en la doctrina se conoce como los “tribunales de excepción”. Esta regla determina que todos los órganos jurisdiccionales deben ser creados y constituidos por ley, la que los inviste de jurisdicción y competencia,los mismos que deben ser anteriores a la causa que motiva el proceso y debe contar con los requisitos mínimos que garanticen su autonomía e independencia. De acuerdo con este derecho y regla del debido proceso, todas las personas deben conocer cuáles son las leyes que los rigen y cuáles los organismos jurisdiccionales que juzgarán los ilícitos, sin que esa determinación quede sujeta a la arbitrariedad de algún otro órgano estatal, por cuya razón, se garantiza el derecho al juez competente, por ejemplo en materia civil, como regla general, el juez natural es el juez del domicilio del demandado; en materia penal, el juez competente es el del lugar donde se cometió el delito; en materia de menores el juez natural es el del domicilio de la madre, etcétera. Cabe recalcar que, “No se puede nombrar un juez o tribunal para juzgar a una persona o algunas personas 13 en particular. Además por regla general el juez debe estar previsto en la ley con anterioridad a la comisión del acto punible”. (Gössel, 2006) Por lo tanto, se prohíbe expresamente el juzgamiento de las personas por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto. El anterior Código de Procedimiento Civil, determinaba que la jurisdicción, es el poder de administrar justicia, la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes, esto quiere decir que tienen jurisdicción o potestad para juzgar, únicamente los jueces establecidos y reconocidos en la ley. Por lo tanto, en conformidad con la norma constitucional, ningún tribunal de excepción o comisiones especiales están investidos de la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir no gozan de jurisdicción, ni de competencia, es más, está proscrito el juzgamiento por tribunales de excepción. Al respecto, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un “tribunal competente, independiente e imparcial”. El cumplimiento de estos tres requisitos permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas. Tales características, además, deben estar presentes en todos los órganos del Estado que ejercen función jurisdiccional, según lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una síntesis sobre estas características que deben estar presentes en todos los tribunales puede ser presentada de la siguiente forma: - El tribunal competente: Se considera tribunal competente a aquel que de acuerdo a determinadas reglas previamente establecidas (territorio, materia, etcétera), es el llamado para conocer y resolver una controversia. También conocido como el derecho a un juez natural, esta garantía presenta dos alcances: por un lado, la imposibilidad de ser sometido a un proceso ante la autoridad de quien no es juez o que carece de competencia para resolver una determinada controversia; y por otro, 14 que la competencia de los jueces y tribunales se encuentre previamente establecida por la ley. - El tribunal independiente: La independencia de los tribunales alude al grado de relación que existe entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los demás órganos del Estado, en especial los de carácter político, como lo son el Ejecutivo o el Legislativo. En este sentido, los jueces se encuentran obligados a dar respuesta a las pretensiones que se les presentan, únicamente con arreglo a derecho, sin que existan otros condicionamientos para tal efecto. Asimismo, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, ningún juez o tribunal se encuentra sometido a la voluntad de las instancias superiores, debiendo en consecuencia mantener también su independencia respecto a todos los demás órganos judiciales. La competencia del juez o tribunal debe estar garantizada durante todo el proceso, ya que esta determina el juez o tribunal llamado a conocer y resolver una controversia. Los criterios para determinar la competencia deben encontrarse establecidos en el ordenamiento interno, a través de normas que se refieran a esta en razón de la materia, territorio, entre otros. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que la competencia de un juez o tribunal implica: “[...] que las personas “tienen derecho a ser juzgadas por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos”, razón por la cual el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios” (Zambrano, 2005) - El tribunal imparcial: La garantía del tribunal imparcial permite contar con órganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el problema, y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirán, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por información diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector. 15 Así “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 97) en el artículo 167. Los derechos relacionados con el tribunal competente, independiente e imparcial han sido objeto de un importante análisis en la región andina a propósito de la actividad desarrollada por la denominada “justicia militar”. Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos no considera contraria a la Convención Americana la existencia de estos tribunales, estima necesario tomar en cuenta determinados criterios para su regulación a nivel interno, especialmente en lo que se refiere a necesidad de dejar fuera de su competencia el juzgamiento de civiles. La justicia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de la justicia militar en diferentes oportunidades. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio, es decir, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero además, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de las tareas encomendadas a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En tales casos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollandoactividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron desde el inicio criminales. Un tema polémico lo constituye la relación de la justicia militar con los delitos que implican una violación de los derechos humanos. Sobre este tema la Corte Constitucional de Colombia también ha tenido oportunidad de pronunciarse y ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos 16 de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Para la Corte, un delito de lesa humanidad es extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública y jamás puede tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la función militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable.- El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías “dentro de un plazo razonable”, derecho exigible en todo tipo de proceso. Precisamente (Luis, 2008) manifiesta “El plazo razonable, se proyecta frente a procesos excesivamente lentos, frente a la desproporcionada perentoriedad con que un proceso ha sido configurado por el legislador, y que limita las garantías de las partes”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dejado claro que el concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definición. Para establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, la Corte ha señalado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la Corte Europea de Derechos humanos, que para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales. Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso. 17 Hace mucho tiempo hemos sostenido que nadie debe beneficiarse de su propio dolo, pues resulta ilegítimo que si la conducta dilatoria proviene del propio imputado o de su defensa, agotado el plazo se lo premie con la caducidad de la prisión preventiva (Santana Nelson, 2011). En nuestro país y a propósito de la caducidad de la prisión preventiva, se ha sostenido que se debe limitar ese beneficio cuando dolosamente propicia la caducidad el propio justiciable habiendo manifestado: que de acuerdo con el artículo 174 segundo inciso (pág. 99), que manifiesta “la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación de obstáculos o dilación procesal, serán sancionados de acuerdo con la ley”, sin embargo existe una contraposición en esta normativa toda vez que el Art. 324 inciso tercero del código orgánico Integral Penal manifiesta que las mujer embarazadas no podrá ser privadas de su libertad y deberán ser notificadas 90 días después del parto, esta norma al no ser facultativa para el juez vulnera este principio Constitucional. De manera que en los casos en que la malicia o temeridad de quien litiga, los actos procesales dilatorios e inclusive la proposición de recursos tienen el propósito deliberado de entrabar la normal marcha procesal, no debiera funcionar la caducidad de la prisión preventiva por el sólo vencimiento del plazo. Inviolabilidad del Derecho a la Defensa.- Maier, citado por Santos, en relación al derecho de defensa sostiene que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas, a) ser informadas sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza o causas de la acusación formulada contra ellas, b) disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; y, c) a encontrarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que se asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo [...]” (Adrian, 2002) Al respecto el Ecuador en la Constitución precisamente en el artículo 76 numeral 7 literales a), b), c) d), g); y, h), prescribe que toda persona será informada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de un abogado o de un defensor público y a comunicarse con un familiar o cualquier persona que indique. De esta forma la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser interrogada, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado. 18 Hace énfasis en lo que refiere al derecho de defensa de toda persona en juicio es inviolable, explica que el derecho a ser asistido por un abogado defensor, tiene como finalidad garantizar que toda persona pueda contar con las mejores formas de defender sus derechos cuando de responder a un interrogatorio se trate y estar debidamente informado e inteligenciado sobre el verdadero alcance del mismo, con lo cual se consolida, dentro del derecho al debido proceso, el derecho de toda persona a contar con el asesoramiento de un profesional competente. En definitiva, cuando el mandato constitucional señala que nadie puede ser privado del derecho de defensa, significa que este derecho es una garantía irrenunciable. Presunción de inocencia.- Uno de los presupuestos del debido proceso es el estado jurídico de inocencia que goza una persona y está preceptuado en casi todos los ordenamientos jurídicos vigentes. La presunción juris tantum de inocencia es universal, pues está también contemplada en el articulado internacional sobre derechos humanos, igualmente está consagrada en el artículo 76 numeral 2 de la (pág. 56) que prescribe lo siguiente: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. Es decir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el procesado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. Al respecto, como se indicó en otro lugar, el proceso penal es el marco para la discusión (mejor, transformación) de un conflicto de intereses generado por la comisión de un ilícito penal, donde los actores (a excepción del imparcial juez) tienen sus propios objetivos, expectativas de las resultas del proceso penal, que, por lo general, se contrapone a los de su contraparte.Sin embargo, la discusión del conflicto penal no puede realizarse sin la observancia de principios y garantías, que son irrevocables; entre ellos, la presunción de inocencia. 19 1.1.2.2. Garantías constitucionales Las Garantías constitucionales nacen como un instrumento de protección de libertad del ciudadano, y como principio limitativo del poder del Estado, desde este punto de vista los derechos y garantías Constitucionales que se proclaman, se las conocen con el nombre de principios Constitucionales, porque ellos emanan de la ley suprema que otorga fundamentos de validez del orden jurídico y conforman la base política que regula el Estado. Estas garantías de orden procesal han adquirido mayor importancia en el ámbito penal, pero cabe indicar que estas no constituyen un obstáculo para una correcta aplicación de la ley, pues es un remedio para prevenir los atropellos. Y no como muchos piensan que el sistema procesal penal será más eficiente cuando más dura y represiva este sea, y cuando menos derechos y garantías se reconozcan al acusado. 1.1.2.3. Debido Proceso El Art. 76, de la Constitución de la República del Ecuador en el literal l), manifiesta que: Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se anuncian las normas o principios jurídicos en que se funda, y no se aplica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos, los servidores y servidoras responsables serán sancionados. (Constitución de la República del Ecuador, 2008) El en título III en el Capítulo tercero sección segunda en el Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador señala que: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponer cuando exista una vulneración de derechos Constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicios de los derechos Constitucionales, y cuando la violación proceda de una persona particular. Si la violación provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación y concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, in defensión o discriminación. (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Conforme lo señalan los artículos antes mencionados nos establecen el derecho que tenemos los ciudadanos a protegernos cuando se ha vulnerado el derecho al debido proceso que nos está garantizado en la Constitución de la República, y a la vez nos da el camino para proponer los debidos recursos en el caso de sentencias, autos y resoluciones definitivos, que se han dictado por omisión o acción de los administradores de justicia, y se ha agotado todos los recursos ordinarios y extraordinario dentro de los términos 20 legales, con esto se trata de evitar las arbitrariedades y atropellos que padecen las partes procesales. Por consiguiente se está asegurando la seguridad jurídica y el debido proceso al momento que los jueces tomen una decisión debidamente motivada inventar tramites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio amañado, que en definitiva sea una farsa judicial. Según el Dr., José García Falconi, señala que: …el debido proceso es el más perfecto y sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido y relevancia jurídica, pues el proceso tiene reglas que nos permite llegar a una resolución justa debida, es decir que para que el Estado pueda castigar, se exige pues la existencia del proceso, pero no de cualquier proceso, sino de uno que se respete las garantías constitucionales, esto es que se permita calificar un proceso como justo o debido. (GARCIA FALCONI José, 1997,) Como es de conocimiento general podemos darnos cuenta que en nuestro país se comete una serie de atropellos jurídicos, con respecto a la violación de las garantías constitucionales, por lo que a través de estos principios se busca, dar un cambio sustancial en la aplicación de resoluciones jurisdiccionales, con la finalidad de que el respeto ciudadano prevalezca, garantizándole un proceso justo y equitativo, con la fórmula del debido proceso, puesto que estas garantías son técnicas de protección. En otras palabras son mecanismos que la ley pone a disposición de las personas, para que estas puedan defender sus derechos, cuando estos se vean amenazados, con el fin de que estos a su vez sean resarcidos. El Dr. Miguel Hernán Terán, señala que desde el punto de vista de la doctrina hay un cierto debate cual es la naturaleza jurídica del debido proceso, sostiene que algunos autores han llegado a la conclusión que se trata de un principio general del Derecho, el profesor John raveli expresa que es aquel razonamiento estructurado para averiguar la verdad, de forma consistente con las otras formalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si ha dado alguna violación legal, y en qué circunstancias, otro consideran que es un derecho cívico o fundamental. Esta es una garantía que establece la Constitución en la cual ordena que los jueces deban ceñirse a un esquema plenamente determinado en los procesos, sin tratar de inventar tramites a su gusto, es decir es un instrumento de defensa para que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas. 21 1.1.2.3.1. Derecho al debido proceso Este es un principio de jurídica frente a un Estado de Derecho, y excluye por consiguiente cualquier acción contra “Legem o praeterlegem”, como las demás potestades del Estado a de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan en sentido positivo y negativo a los servidores públicos, estos tiene prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista, y solo puede actuar apoyándose en una previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene toda persona a un proceso justo en el que no haya negociación o quebrantamiento de los derechos que cada uno tenga jurídicamente atribuido o asignado. Es aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarias para garantizar la efectividad del Derecho material, se llama debido porque se le debe a toda persona como parte de las cosas justas y exigibles que tiene por su propia subjetividad. Ha sido necesario traer a colación este derecho dentro el presente trabajo ya que la falta de notificación de una sentencia a una mujer embarazada está violentando el derecho a la libertad de esta persona procesada y el derecho a un debido proceso, más sin embargo si quiso el legislador dar protección a este grupo vulnerable debió establecer otros mecanismos para dar protección como por ejemplo brindarle la atención médica a esta persona procesada, a fin de que cuando vaya a ser notificada se encuentre estable y no tenga inconveniente alguno por la notificación de esta manera resguardamos el derecho a la salud y la libertad. 1.1.2.3.2. Debido proceso como derecho fundamental Los Derechos Fundamentales como principio y fin en la defensa de la persona humana deben ser los criterios inspiradores de la interpretación y aplicación jurídica en los Estados Democráticos de Derecho. En la estructura normativa, los Derechos Fundamentales aparecen consagrados en la Constitución cobrando prevalencia sobre los demás derechos adjetivos que complementan la vida en sociedad del hombre. Así derechos fundamentales como el derecho a la dignidad, a la vida, a la integridad personal, libertad, debido proceso, libertad de pensamiento, participación, intimidad y los derechos económico–sociales son la piedra angular sobre la cual descansa la22 superestructura jurídica de las democracias. Los derechos fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado y al mismo tiempo son el presupuesto para que este se reconstruya continuamente a través del ejercicio individual de las libertades por parte de todos. Estos derechos fundamentales tienen un rango que podríamos denominar como bien jurídico constitucional; así, se configuran en el fondo legitimador de los cuerpos legales nacionales y supranacionales, siendo la dignidad humana, más allá de derecho fundamental, su razón de ser, limite y fin. Dentro de este panorama principista, de los derechos fundamentales, tenemos la presencia gravitante del derecho al debido proceso como parte integrante de los mismos. Para el efecto el texto constitucional vigente, pone en firme el propósito de diseñar un sistema de garantías que asegura la protección de los derechos fundamentales, para lo cual no se limita a reconocer el llamado derecho a la jurisdicción, sino también a que él se desarrolle con las debidas garantías. 1.1.3. El arresto domiciliario Es importante referirnos a esta medida cautelar por cuanto, al no poder ser las personas embarazadas privadas de su libertad por así disponerlo el inciso 3° del artículo 624 del COIP, el Juzgador en su defecto dicta esta medida para asegurar la comparecencia de la procesada a juicio, más sin embargo el arresto domiciliario o la llamada casa por cárcel es una medida cautelar que se utiliza como alternativa dentro de un juicio en proceso, en la mayoría de los códigos penales de distintos países. Se define como la privación de la libertad de movimientos y comunicación de un condenado o acusado que se cumple fuera de los establecimientos penitenciarios, bien en el propio domicilio, bien en otro fijado por el Tribunal sentenciador a propuesta del afectado. El arresto suele ser una situación provisional que termina, en caso de ser pena accesoria, con el cumplimiento de la principal, y en los demás supuestos delictivos del acusado. Pero es necesario conocer en qué casos se emplea o se aplica el arresto domiciliario, al respecto el arresto domiciliario se emplea en situaciones singulares en las que el condenado no puede o no debe ingresar en prisión, tal es el caso de la persona que se encuentra en estado de embarazo. Se encontrarían en estos supuestos aquellos cuyo delito ha sido menor y, por tanto, la privación de libertad supone un cargo excesivo; también, en los supuestos de edad avanzada, cuando se tienen personas a cargo o se padece un 23 trastorno que requiere la permanencia en una vivienda, o el caso ya anotado. El arresto puede constituir una medida cautelar, alternativa a la prisión preventiva, durante la fase de investigación criminal o cualquier otra circunstancia. 1.2. Análisis de diferentes posiciones teóricas sobre el COIP 1.2.1. Grupos de atención prioritaria La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 1 sostiene que es un país garantista de derechos, y por lo tanto proteccionista de ciertos grupos entre estos los niños, niñas y adolescentes, los adultos mayores, las personas privadas de libertad, las personas con enfermedades catastróficas, personas con discapacidades y mujeres embarazadas. 1.2.1. Antecedentes sobre protección a mujeres embarazadas Desde el Código Penal de 1872, 1906 , 1938 , reformados y codificados hasta 1971 , contienen el mismo enunciado del Artículo 58 del citado Código esto es : “Ninguna sentencia en la que se imponga pena de reclusión se notificará a una mujer embarazada” ,en la Ley 106, R.O. 365, 21-VII-1998, los Asambleístas Constituyentes de Salgolquí, que elaboraron la Constitución de 1998, agregaron: “NINGUNA MUJER EMBARAZADA PODRÀ SER PRIVADA DE LA LIBERTAD, ni será notificada la sentencia que le imponga penas de prisión o reclusión ,sino 90 días después del parto”. Al respecto y para hacer sugestivo este análisis es necesario citar a Savigny, quien en aplicación de una de sus reglas sobre la interpretación gramatical se puede concluir que: se aprecia que la citada reforma no es imperativa; por consiguiente, el Juez/a debe dictar orden de prisión y someterle a la Infractora al arresto domiciliario, como regla el Art. 160 N.11 del CPP, R.O 555-S-24-III-2009, las medidas cautelares de carácter personal son: 11.- El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial, provocando así un incumplimiento del debido proceso, por tal motivo que sucede si una mujer embarazada es inocente o tiene sentencia absolutoria? Sin duda se genera un conflicto legal, y todo esto se da por que el juez de garantías penales no tiene la facultad de analizar el caso es decir, determinar con la ayuda de peritos especializados para el caso cómo se encuentra el estado emocional o el estado de salud de la mujer embarazada y del bebe al momento de poder dictar la sentencia y así evitar que permanezca detenida durante todo el embarazo y 90 días después. 24 El Art. 171 CPP, faculta al Juez o Jueza de Garantías Penales sustituir o derogar una medida cautelar dispuesta con anterioridad o dictarla no obstante haber negado anteriormente, para el efecto se impone analizar los 2 literales que enuncia esta disposición: a. Concurran hechos nuevos que lo justifiquen; y b. Se obtengan evidencias nuevas que acrediten hechos antes no justificados o desvanezcan los que motivaron la privación de la libertad. En el párrafo segundo del citado artículo manifiesta: “Siempre que no se trate de delitos contra la Administración Pública , de los que resulte la muerte de una o más personas, de delitos sexuales, delitos de odio; los sancionados con pena de reclusión o cuando exista reincidencia, la prisión preventiva podrá ser sustituida por el arresto domiciliario en los casos en que la persona procesada tenga una discapacidad mayor al 50% certificada por el CONADIS”. En el Nuevo Código Orgánico Integral Penal, se rebaja al 30 % y se agrega enfermedades catastróficas o de alta peligrosidad Art. 535 CPP), Padezca de una enfermedad catastrófica , sea mayor de edad (Nuevo Código Art. 532 -535, 65 años ) O SEA UNA MUJER EMBARAZADA O PARTURIENTA , EN ESTE ÙLTIMO CASO HASTA 90 DÌAS DESPUES DEL PARTO En el párrafo Quinto dice: las MUJERES EMBARAZADAS privadas de libertad que no puedan beneficiarse con la sustitución de la prisión preventiva, cumplirán la medida cautelar en lugares especialmente asignados para el efecto. El Art. 35 de la Constitución de la República del Ecuador, expresa el Derecho de las personas y grupos de atención prioritaria: Las Personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, MUJERES EMBARAZADAS, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad , recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. ... El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad. (Constitución de la República del Ecuador,, 2008) Entendiéndose como personas de doble vulnerabilidad a las mujeres parturientas, entonces, si mujer embarazada comete un delito y tiene que estar privada de su libertad ya sea bajo el arresto domiciliario o en algún lugar asignado para el efecto y así se incumple esta regla. 25 De la misma manera el Art. 43 de la Carta Fundamental reconoce a las mujeres embarazadas, la obligación del Estado de Garantizar en su período de embarazo cuanto de lactancia, los derechos a: 1.- No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral (Delinquir no es un ámbito educativo, social y laboral .Delincuente es quien desconoce los cánones. Morales, Legales y Humanos de los Ciudadanos). 2.-Gratuidad de los Servicios de Salud Materna. 3.-La protección prioritaria y cuidado de su Salud integraly de su vida durante el embarazo, parto y post parto. 4.-Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el período de lactancia. (Constitucion de la República del Ecuador, 2008) La ausencia de planes para una eficaz aplicación de estas disposiciones Constitucionales que son declarativas, que se concretan con Leyes y Reglamentos en atención que, el Estado Ecuatoriano, además de ser Constitucional, es de derechos y justicia. El Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce este Derecho de protección En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. (Nacional A. , Constitución de la República del Ecuador, 2008) Lo mencionado, constituye una garantía inherente a la personalidad humana, así registra sobre la prisión preventiva el Art. 9 núm. 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del Acusado en el Acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 1.2.1.1. Definición de embarazo Dentro de mi investigación es importante tomar en cuenta importantes terminologías, por tal motivo he creído conveniente hablar acerca del embarazo. “El embarazo o gravidez (del latín gravitas) es el período que transcurre entre la implantación en el útero del óvulo fecundado hasta el momento del parto”. (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 1998) 26 Refiriendo que el embarazo es de responsabilidad física de la mujer, es justamente por esta razón que muchas mujeres cometen el delito del aborto con facilidad, que en la mayoría de casos es ejecutado ilegalmente por un médico o personas empíricas. 1.2.1.2. Proceso de embarazo El comité de aspectos Éticos de la reproducción humana y la salud de las mujeres de la federación internacional de ginecología y obstetricia manifiesta que el proceso del embarazo: “Comprende desde la fecundación del óvulo por parte del espermatozoide hasta el parto o expulsión del feto al exterior. Su duración normal es de 38 semanas desde la fecundación, es decir, 40 semanas desde la fecha de la última regla”. Es importante destacar que el nasciturus puede sentir dolor en su cuerpo, debido a que el sistema nervioso se desarrolla al término de la tercera semana, y normalmente las mujeres notan su estado de embarazo a partir de la cuarta o quinta semana, convirtiéndose el aborto en un acto atroz, porque la criatura siente con dolor mientras es desgarrado por los instrumentales. Es decir que cualquier dolor que sufra la madre en el periodo de gestación causará estragos o hasta la muerte fetal, en la persona que está por nacer. Esta referencia doctrinaria nos deja la conclusión de que la vida empieza desde la concepción, por tal razón la Constitución del Ecuador ampara el derecho a la vida desde la concepción y se penaliza en el Código Orgánico Integral Penal toda acción que atente contra este derecho básico y fundamental. 1.2.1.3. ¿Cuándo el embrión es persona humana? “El ser humano está formado no de un modo semejante a la potencia-cuerpo, el acto- espíritu, sino de modo sistémico, la persona es un sistema, formado por dos subsistemas: el cuerpo y el alma, inseparables desde la concepción. El embrión tiene sustantividad propia y personalidad, que es lo que el individuo tiene, lo quiera o no. El embrión es persona, en cuanto se auto posee, “realidad en propiedad”, ser suyo. De lo dicho, resulta que no hay ser humano ni persona humana sin forma substancial humana, es decir, sin alma humana. Con los conocimientos biológicos actuales que certifican que el sujeto biológico hombre comienza con la concepción, porque individuo 27 biológico humano y persona humana son, como es obvio, una misma realidad mirada en dos niveles y campos de conocimiento distintos, la biología y la filosofía; y porque si los seres son por su forma substancial, no puede existir un sujeto biológico hombre sin la forma substancial humana. Este tipo de teorías filosóficas reafirman la importancia de defender jurídicamente a los nasciturus, ya que no es una cosa, o simplemente una célula en estado de crecimiento, es un ser humano que se está gestando, que por su naturaleza y condición no puede defenderse, y si la madre decide abortar está atentando contra la vida del nonato. Dentro de lo que nos corresponde si bien el cuidado del nasciturus es responsabilidad absoluta de la madre es importante el medio en que el que se encuentra para poder desarrollarse respectivamente, en el caso de una mujer que se encuentra en estado de embarazo y a tenido los cuidados necesario durante todo este proceso sin importar el tiempo que tenga de gestación ella se encuentra en capacidad de poder recibir una notica que determine su estado en el caso en que haya cometido algún delito, y más aún si el delito que se le está imputando no tiene ninguna relación con ella, es decir va a recibir sentencia absolutoria; pero que pasa si una mujer embarazada que se encuentra en perfectas condiciones tanto ella como el nasciturus comete cierto delito que tiene como pena tres a cinco años la legislación ecuatoriana le ofrece acogerse a algunos procedimientos especiales pero si no ha sido notificada ella tiene que esperar 90 días después de dar a luz para poder usar este derecho constitucional. 1.3. Valoración crítica de expertos sobre el objeto de investigación 1.3.1. La sentencia La sentencia, como bien explica (Dohring, 1972) “es la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el Tribunal sobre la exclusiva base del juicio oral. Su objeto, lo constituye el objeto del proceso, tal y como se presenta según el resultado del debate” Según (Coulture, 2005) describe la sentencia “La sentencia es tanto un acto jurídico procesal como el documento en que dicho acto se consigna. En el primer caso, es el acto que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Como documento, en cambio, es la pieza escrita emanada del tribunal que contiene el texto de la decisión emitida”. 28 Ahora bien, aunque la sentencia existe en el espíritu del juez antes del otorgamiento de la pieza escrita; para que sea perceptible y conocida, se requiere de una forma mediante la cual se represente y refleje tal voluntad. En otras palabras, para que exista la sentencia, es indispensable la concurrencia de los dos elementos: la plenitud de la voluntad del juez, es decir la correcta actuación del juez apegado totalmente a derecho como un verdadero representante en la administración de justicia, y la integridad del documento el mismo que no debe de adolecer de ningún vicio jurídico y debe ser claro en todos sus aspectos principales, en lenguaje sencillo que cualquier persona pueda entender. Para contextualizar mejor la noción de sentencia, así como la necesidad de su motivación, es necesario explorar la naturaleza jurídica de esta providencia, en función del proceso de su formulación o también llamada génesis lógica. 1.3.1.1 Naturaleza jurídica Varias corrientes han tratado de explicar la naturaleza jurídica de la sentencia, entre las que destacan dos tesis importantes: una que sostiene que es un acto lógico, y otra que es un acto de voluntad. Estas dos tesis, en realidad se complementan, pues contemplan aspectos distintos pero al final conllevan a mismo camino. 1.3.1.2. La sentencia
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