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1 CAPÍTULO I. I.1. Introducción. I.2. Justificación. I.3. Plantea miento del problema. I.3.1. Formulación del problema. I.3.2. Sistematiza ción del problema. I.3.3. Matriz del diseño de investigación. I.3.4. M atriz de operacionalización de variables. I.1.Introducción. El secreto bancario ha sido a lo largo de la historia de la actividad bancaria un elemento de gran trascendencia, a partir de él es que las personas constataron a los bancos como guardianes garantes de sus intereses y sus informaciones. El vínculo de confianza aunado al elemento de seguridad entre el banco y sus clientes, son los factores de más relevancia, que justifican desde antaño hasta nuestros días la razón de ser de la banca. No cabe duda, tanto banca y secreto bancario han coexistido a lo largo de la historia y constituyen la piedra angular de lo que se conoce hoy como sistemas financieros bancarios modernos. La comercialización de productos de dicha actividad, forma parte incuestionable de la vida de la mayoría de los ciudadanos y se manifiesta, en una fiera competencia entre sistemas para atraer grandes capitales, que valoran esencialmente los elementos de privacidad y seguridad para realizar sus negocios; pautas diarias de transferencias de fondos de un país a otro, inversiones de consorcios de capital extranjero, incursión de la banca en las nuevas tecnologías como Internet para brindar servicios, son ejemplos generales de la capacidad de estas instituciones para acceder a informaciones privadas de los sujetos. 2 Resulta claro entonces, el acceso que tiene la institución bancaria a informaciones privilegiadas sobre sus clientes, informaciones que están ligadas sin duda alguna al ámbito íntimo de las personas, que se consagra como un derecho fundamental que está insertado en la mayoría de ordenamientos jurídicos que han optado por Constituciones Políticas con rasgos liberales, democráticos, sociales y de derecho. Costa Rica tiene la posibilidad de entrar a competir y conformarse como un centro financiero, sus altos niveles de educación, democracia estable y confianza en la administración de justicia, son elementos atractivos de inversión, que le otorgan ventaja sobre otros países del istmo, además, nuestra Constitución Política tiene los rasgos anteriormente mencionados, en ella se dedica un capítulo a los derechos fundamentales individuales, siendo la inviolabilidad de la vida privada e intimidad, derechos esenciales para el ejercicio de la plena libertad que solo en casos especiales puede ser limitada. El presente trabajo de investigación, describe un problema funcional y de fondo en el actuar del órgano contralor de constitucionalidad, como lo es la Sala Constitucional, en lo que concierne a la identificación del fundamento del secreto bancario en el ordenamiento jurídico costarricense. La variada y contradictoria jurisprudencia que ha pronunciado sobre el tema y la afectación a la tutela judicial efectiva, que suscita en forma innegable inseguridad jurídica en los sujetos que se desenvuelven dentro de la actividad bancaria es tema de análisis fundamental en la presente investigación. 3 Podemos señalar que el tema del secreto bancario no ha sido abordado ni tratado en forma clara por la doctrina nacional que simplemente se ha conformado como se constatará, con dar definiciones del instituto en cuestión, sin entrar al fondo del problema y ubicar la razón de ser de éste, su punto de partida referente dentro del ordenamiento jurídico costarricense. Como consecuencia de esa inexistencia bibliográfica nacional sobre el fundamento jurídico del secreto bancario, ha sido necesario acudir a la doctrina internacional para que por medio del derecho comparado, se pudieran encontrar y diferenciar las principales teorías que le dan un tratamiento elocuente al tema. Consecuentemente, nos dimos a la tarea de describir la aplicación que ha recibido el fundamento jurídico del secreto bancario en la jurisprudencia nacional y en el ordenamiento jurídico, donde fueron identificados una serie de yerros por parte de la Sala Constitucional, que en forma clara ha variado su criterio en cuanto al rango constitucional que le valora como una manifestación del derecho a la intimidad, a una interpretación que lo releva a un rango legal, ubicándole en la inviolabilidad de las cuentas corrientes, razón que como se verá, parece ser incorrecta, pues el secreto bancario no solo abarca cuentas corrientes, si no que está ligado a todo tipo de actos y contratos celebrados en forma implícita o explícita por el banco y el cliente. Concerniente al fundamento legal es importante recalcar por ahora, que no existe norma en específico que tutele en forma uniforme el alcance del fundamento del secreto bancario, quedando en modo disperso, una serie de 4 preceptos que intentan dar solución al vacío positivo de una norma completa que le trate eficientemente, permitiendo deducir su rango legal. En lo que respecta a la ubicación del fundamento jurídico del secreto bancario, la afectación a la tutela judicial efectiva ha sido dispuesta y lo seguirá siendo por lo que pronuncie la Sala Constitucional, en el apéndice del análisis de recolección de datos se ahondará mas en el tema, por ahora, solo se puede intuir que este órgano jurisdiccional, ha recibido amplias potestades sobre la emisión de sus criterios que son vinculantes para todos menos para si mismo. En lo que respecta a los instrumentos jurídicos que tutelan el secreto bancario, lo dicho en el párrafo anterior es determinante, pues en caso de que la Sala Constitucional siga un criterio restringido sobre el fundamento jurídico del secreto bancario, se tendrá como se verá, una serie de procesos para reclamar una determinada trasgresión, que resultan ser solo consecuencias indirectas de la violación del derecho en cuestión, por otro lado, si se da una interpretación amplia, el sujeto cuyo derecho se trasgredió además de lo anterior, tiene la potestad de acudir a la vía procesal constitucional a exigir un rápido amparo de su derecho. Por la indeterminación del fundamento jurídico de la variada jurisprudencia de la Sala, en materia de secreto bancario, sobresalen una serie de elementos que atentan contra la competitividad, estabilidad financiera y productiva del país. Debido a una serie de factores que están unidos entre sí, los inversionistas, al verificar que la custodia de sus intereses íntimos patrimoniales, es profanado ilimitadamente por un cambio en la jurisprudencia constitucional podrían irse del 5 país, ocurriendo de esa forma una masiva fuga de capitales, miedo de los ahorrantes que se manifiesta en disminución de depósitos, aumento por parte del Banco Central de las tasas de interés pasiva y activa, que como consecuencia menoscaban la productividad, esto por la incapacidad de las empresas de acceder a los créditos, debido a que sus intereses resultarían elevadísimos entre otras consecuencias, todo ello como ilación de la inseguridad jurídica para todos los sujetos que de alguna u otra forma actúan en el proceso de intermediación financiera del país. Con el objeto de lograr amplia profundidad en el análisis del tema, el método utilizado para desarrollarlo es de tipo cualitativo descriptivo, que se manifestará en la unidad de la historia del secreto bancario, la comparación de tratamientos que le dan distintos ordenamientos jurídicos, para culminar en la exegética nacional, en lo que respecta a la aplicación, limitación y efectos del secreto bancario de acuerdo a las normas vigentes en nuestro país. La investigación está estructurada en cinco capítulos, el primero se basa en la introducción al tema, la justificación, planteamiento, formulación y sistematización del problema. En el desarrollo del segundo capítulo, se dará una breve reseña histórica delsigilo bancario, se mencionan las características más importantes de las diferentes teorías que buscan solucionar el problema, además de la teoría del fundamento constitucional del secreto bancario que es la que respalda la investigación. 6 En el tercer capitulo, se desarrollan las razones que justifican el diseño del método investigativo utilizado en el presente diagnóstico, en la elaboración del análisis, haciendo referencia a la información, descripción y validez de los instrumentos que sustentan el fundamento jurídico del secreto bancario, así como los alcances y limitaciones del estudio. En el desarrollo del cuarto capítulo, se presentan los resultados del análisis de la situación actual del fundamento jurídico del secreto bancario en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente en el capítulo quinto, se dan las conclusiones con base en los resultados del análisis correspondiente, junto con las respectivas recomendaciones. I.2. Justificación El tema del secreto bancario en Costa Rica y su fundamento jurídico ha suscitado una serie de interpretaciones contradictorias por parte de nuestra Sala Constitucional, que en alguna medida han llevado a confundir a este instituto, parte del derecho constitucional a la intimidad, con la inviolabilidad de cuentas corrientes, por lo que la diversidad de las resoluciones emitidas al conocer Recursos de Amparo no permiten establecer una línea jurisprudencial clara en cuanto al concepto, provocando un ambiente de inseguridad jurídica en las instituciones financieras, bancarias, inversionistas nacionales, extranjeros y público en general, que consecuentemente podría traducirse en la fuga de 7 capitales al exterior, desincentivación al ahorro, disminución del crédito en el sector privado, que puede expresarse en menor disponibilidad de recursos para la generación de producción, empleo y riqueza. Por lo anterior es de relevante importancia ubicar el fundamento jurídico del secreto bancario, ya que de éste depende el alcance y los requisitos para la modificación del mismo, su evolución en espacio y tiempo ha derivado de que por un lado exista un criterio jurisprudencial amplio que le otorga rango constitucional y por el otro un criterio restrictivo que lo limita únicamente a las cuentas corrientes según el artículo 615 del Código de Comercio. I.3. Planteamiento del problema La Sala Constitucional es el principal órgano jurisdiccional contralor de los derechos fundamentales individuales, colectivos y políticos de todos los ciudadanos de la nación, entre sus potestades está la de interpretar y adaptar a la realidad las normas constitucionales que como bien es sabido carecen de contenido y en cierto punto son vagas e imprecisas, debiendo emitir jurisprudencia para regular las divergencias que surjan en la sociedad sobre la normativa del ordenamiento jurídico. El problema surge cuando la Sala Constitucional varía su criterio en asuntos que tienen un problema básico similar, a los cuales se les da un tratamiento y solución diferente, con lo cual se crea un ambiente de incertidumbre jurídica. 8 El tema que es objeto de esta investigación, versa sobre la afectación a la tutela judicial efectiva de la variada jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia del fundamento jurídico del secreto bancario, ya que ha cambiado su criterio sobre el fundamento y alcances de este instituto, sosteniendo que el secreto bancario no tiene respaldo alguno por parte del derecho a la intimidad y que por lo tanto no forma parte de ese derecho fundamental, por lo que su tratamiento debe ser limitado solamente a lo que regula el Código de Comercio en la parte de cuentas corrientes. En la actualidad la Sala Constitucional sostiene que el secreto bancario forma parte esencial del derecho fundamental a la intimidad y a su vez es una derivación del mismo. Queda claro que la Sala Constitucional tiene la potestad legal de emitir su jurisprudencia sin que le sea vinculante (artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional), pero debe de dilucidarse que en un tema tan sensible como el secreto bancario, que es de suma importancia para la estabilidad del sistema bancario financiero, financiero no bancario y la economía, provoca inseguridad jurídica para todas las personas que utilizan dicho sistema de alguna u otra forma, como lo son inversionistas, público en general, instituciones bancarias financieras, financieras no bancarias, etcétera. La inseguridad jurídica se pone de manifiesto, cuando los sujetos afectados por el cambio de la jurisprudencia se ven impedidos a acceder a medios procesales efectivos para proteger su derecho, pues si el secreto bancario tiene jerarquía constitucional como parte del derecho a la intimidad, el recurso de amparo resulta 9 el instrumento indicado para ponerle en pleno disfrute y goce a su titular en un plazo relativamente corto. En cambio si se sostiene que el secreto bancario está debajo de la norma constitucional y es de jerarquía legal, queda en duda sobre cual es el instrumento indicado para resarcir algún tipo de violación, pues queda una gama de opciones que no parecen tener la efectividad del recurso de amparo, pues su tratamiento jurídico cambia dependiendo del fundamento jurídico que tenga el secreto bancario, sea este legal, contractual, costumbre, extracontractual, secreto profesional o penal (violación de secretos), no obstante lo anterior, es importante recalcar también que en esa línea de rango de legalidad del secreto bancario, se estaría limitando únicamente a las cuentas corrientes, quedando en total desamparo otros productos bancarios financieros como cuentas de ahorro, fondos de inversión, certificados de deposito a plazo, tarjetas de crédito, operaciones crediticias entre otros, que son claramente informaciones privadas que no pueden ni deben estar al alcance de cualquier persona, excepcionando los limites que impone la Constitución y las leyes que desarrollan los mismos. I.3.1 Formulación del problema ¿Cómo afecta a la tutela judicial efectiva la variada jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia del fundamento jurídico del secreto bancario? 10 I.3.2 Sistematización del problema Con la investigación bibliográfica, jurisprudencial y legal, que ha sido llevada a cabo, han surgido varias interrogantes de importancia, que inducen de alguna u otra forma a la complejidad del secreto bancario, no solo por los sujetos que se desenvuelven en la práctica financiera bancaria y sus actuaciones en torno a la figura en estudio, si no también con respecto a las autoridades conforme a cuando, y en que situaciones deben actuar ya sea para restringir o permitir sus acciones. A continuación las preguntas que sirven como desglose del problema principal y reflejan la estructura lógica, sobre la afectación de la tutela judicial efectiva de la variada jurisprudencia de Sala Constitucional en materia del fundamento jurídico del secreto bancario: 1. ¿Cuál ha sido la evolución histórica del secreto bancario desde la óptica jurídica? 2. ¿Cuáles son los distintos fundamentos jurídicos que tiene el secreto bancario a nivel internacional teórico y legal? 3. ¿Qué aplicación recibe el fundamento jurídico del secreto bancario en la doctrina, jurisprudencia nacional judicial y administrativa? 4. ¿Quiénes son los sujetos obligados a guardar el sigilo financiero? 5. ¿Por qué es importante el fundamento jurídico del secreto bancario? 6. ¿Existen excepciones normativas legales a esa obligación de silencio? 11 7. ¿Cuáles son los instrumentos jurídicos para tutelar el secreto bancario en Costa Rica? 8. ¿Cuáles consecuencias trae para el sistema bancario financiero, inversionistas y público en general la variante jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia del secretobancario? 9. ¿Cuál es la opinión de instituciones como Superintendencia General de Entidades Financieras, la Asociación Bancaria Costarricense y Bancos del Estado, que directamente son afectados por la jurisprudencia del fundamento jurídico del secreto bancario? 12 I.3.3 Matriz del diseño de Investigación Tema Problema Objetivo general Objetivos específicos El Fundamento Jurídico del Secreto Bancario a la luz de la jurisprudencia constitucional en Costa Rica. ¿Cómo determinar el fundamento jurídico del secreto bancario a partir de la variada jurisprudencia constitucional en Costa Rica? Analizar el fundamento jurídico del secreto bancario a apartir de la variada jurisprudencia de la Sala Constitucional en Costa Rica. 1– Señalar los distintos fundamentos jurídicos que tiene el secreto bancario a nivel teórico doctrinal. 2– Identificar el fundamento jurídico que recibe el secreto bancario en el ordenamiento jurídico de Costa Rica. 3– Analizar la aplicación que recibe el fundamento jurídico del secreto bancario a nivel nacional (jurisprudencial, legal). 4- Analizar los medios judiciales para tutelar el secreto bancario en Costa Rica. 5- Determinar las consecuencias de la variada jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia del fundamento jurídico del secreto bancario. 13 I.3.4 Matriz de Operacionalización de Variables Variables Definición conceptual Definición operacional Indicadores de variables Instrumentos de recolección de datos Jurisprudencia Constitucional sobre el fundamento jurídico del secreto bancario. Interpretación que deben de seguir los tribunales y sujetos en general en cuanto a la base sobre la que descansa la causa, motivo o razón de ser del secreto bancario en el ordenamiento jurídico (Cabanellas de Torres Diccionario Jurídico Elemental, 1999) a partir de las sentencias vinculantes para todos. Principio en el cual los operadores del derecho (abogados, jueces, juristas, fiscales y sujetos que se desenvuelven dentro la intermediación financiera etcétera) encuentran el origen del secreto bancario para su interpretación y aplicación en el ordenamiento jurídico costarricense. -Cantidad de resoluciones sobre el fundamento jurídico del secreto bancario. - Opinión de sujetos que se desenvuelven diariamente dentro de la actividad de la intermediación financiera como SUGEF, ABC y bancos estatales sobre el fundamento jurídico del secreto bancario en el ordenamiento jurídico de Costa Rica. - Hoja de observación de expedientes sobre el Secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad. - Cuestionarios de preguntas abiertas, a la ABC, SUGEF y bancos del estado. 14 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO. II.1. Definición e importancia del secreto bancario . II.2. Principales teorías sobre el fundamento jurídico del secreto bancario. II.3. Sujetos que intervienen en el deber jurídico de resguardar el s ecreto bancario. II.4. Análisis Normativo del secreto bancario en Costa Ri ca II.1. Definición e importancia del secreto bancario . Debe ser indicado que nuestro ordenamiento ha carecido y carece de una norma que defina literalmente el secreto bancario, sus alcances y límites, a pesar de ser una figura de trascendental importancia y muy frecuente uso, por lo tanto se tiene que acudir a la doctrina para encontrar una definición uniforme. La doctrina acude en reiteradas ocasiones, a buscar el origen etimológico del latín “secernere” o secreto, en el diccionario de la Real Academia Española se define como aquello que está oculto, o que cuidadosamente se tiene reservado y es parte de la intimidad. La anterior definición debe de unirse a la de banca o banco, que es aquel establecimiento público o privado de crédito, descuento, emisión, hipotecario u industrial que se dedique al negocio de recibir dinero en depósito y captación de cuenta corriente para darlo a su vez en préstamo (Escoto 2001). Entonces resulta que el secreto bancario se define como la prohibición que pesa sobre las entidades de revelar a terceros, salvo supuestos exceptuados, las operaciones e informaciones que reciben de sus clientes (Vazquez Arzaguet 1995). 15 Se dilucida que el secreto bancario, es la garantía que otorga el banco a los sujetos que negocian o tienen algún tipo de relación con él, de que los documentos u otro tipo de informaciones intimas relacionados con la actividad que desempeñan y le son concedidos, no podrán ser reveladas, ni a terceros, ni a la administración, únicamente en casos excepcionales establecidos por ley. Debe de ser recalcado que con el desenvolvimiento progresivo de la economía en este siglo, las fortunas han cambiado su perfil, ya no están representadas por bienes inmuebles, esto por el progreso del papel comercial o títulos valores (Muguillo 2000), que han producido fortunas anónimas, que están en manos de inversionistas. En la mayoría de los casos, tales fortunas no pertenecen a una sola persona si no a millones de ellas, que aprovechan las nuevas formas de asociación jurídicas y la tecnología para realizar sus propósitos. Es claro que el secreto bancario se constituye como un instrumento que garantiza y protege la información íntima que las personas dan a los bancos, sin obviar la defensa del capital, pero este instituto jurídico, no solamente conforma un derecho para el cliente, pues a su vez, es un instrumento que garantiza la subsistencia de la actividad financiera bancaria, en virtud que las personas seguirán confiando y acudiendo a éstas sobreentendiendo que la seguridad y la intimidad les está consolidada (Delgado 1999). Por otra parte ante actuaciones arbitrarias de la administración en razón de algún tipo de invasión de la intimidad patrimonial en busca de recursos, será frenada por la oposición y defensa que efectúen los bancos junto a sus clientes. 16 Debemos acotar que en la actualidad vivimos en un mundo de información desmedida, sistemas unificados que buscan protegerse entre sí, los sistemas bancarios no escapan a esta realidad, pero limitaciones al secreto bancario, manejos de información desproporcionados con respecto a lo que establece la Constitución y la Ley, puede convertirse contraproducente para la actividad que desempeñan, ahuyentando a sus propios clientes por la no satisfacción de sus necesidades (Mighetti 1996), como la seguridad, confianza e intimidad que son los pilares de la banca y descansan en la figura del secreto bancario desde tiempos antiguos. II. 2. Principales teorías sobre el fundamento jurí dico del secreto bancario. Teniendo ya una visión de la importancia universal del secreto bancario, su respaldo a la seguridad, intimidad y confianza, además teniendo clara su definición, debe realizarse en este punto, un repaso sobre las principales teorías que respaldan el fundamento jurídico del secreto bancario, en diferentes rangos y ordenamientos jurídicos, debe destacarse, que existen discordancias en la determinación de la causa jurídica, lo que ha provocado un debate entre las distintas teorías, generando algunas en cierto punto, confusión del término fundamento, con otros conceptos jurídicos diferentes como lo son interés protegido, o la responsabilidad derivada de su violación. Las teorías que más representatividad tienen a nivel doctrinal son, la teoría contractual, extracontractual, fundamento legal, el secreto profesional, uso 17 comercial y finalmente la del fundamento constitucional. A continuación se dan los principales enunciados de estas teorías. II.2.1 Teoría del fundamento Contractual La teoría del fundamento contractual, cimienta al secreto bancario, en la voluntad del cliente, que lo manifiesta de forma tácita o expresa, dentro de un contrato por medio de unacláusula, “la cual va a establecer el deber de discreción del banco” (Bueno Rincón 1997), todo de acuerdo con el principio de libertad contractual, que encuentra sus limites en la moral, las buenas costumbres y el orden común. La doctrina contractualista es consciente, de que son escasos los supuestos en los que un contrato bancario, figura una cláusula por la que el banco se obliga expresamente a guardar silencio sobre los datos del cliente, mucho menos, “que estatuyan su extensión y alcance” (Guillén Ferrer 1997), pero aducen que todo contrato tiene implícitamente un pacto entre las partes, que obliga al banco en razón de la confianza y la buena fe, a guardar secreto (Vergara Blanco 1990). El “Common Law” inglés, hace reconocimiento a esta teoría, en su jurisprudencia manifestó en el caso de Tournier contra el National Provincial Bank (Robert 1982), que el fundamento del secreto bancario se encontraba en el contrato llevado por ambos, esto por la cláusula implícita que obliga a guardar discreción al banco sobre las cuentas y operaciones del cliente, resalta además, la posición de que dicho deber está relacionado meramente a un “pacto implícito derivado de la 18 relación de confianza” (Robert 1982), que va a obligar al banco de forma inexcusable cumplir con el deber del secreto bancario. En Suiza, se sostiene la posición contractual, con diferente matiz, recurriéndose al derecho privado como punto de partida del secreto bancario (Aubert, Kernen y Shönle 1976), se deduce del código de las obligaciones, el deber de discreción en los diferentes tipos de contratación, como los contratos derivados del mandato y la protección de la personalidad, indicándose en la Ley Federal sobre bancos en el artículo 47 el deber de secreto y las sanciones penales administrativas correspondientes1. La doctrina española, es crítica con esta teoría, recalcando su insuficiencia al pasar por alto que el secreto bancario rige también para las relaciones precontractuales y postcontactuales (Guillén Ferrer 1997), independientemente de la duración del contrato, acogiendo las confidencias hechas por el cliente al Banco, en base a la relación existente entre ambos, aunque no llegue a existir nunca un pacto vinculante entre las partes (Carriges 1985). Por otra parte se elude el tema principal sobre la constatación del punto de referencia de la conducta del Banco de guardar silencio o secreto (Otero Novas 1985). La crítica más fuerte a esta teoría es la que realiza la doctrina alemana, esto por que el secreto bancario se declara en su ordenamiento como parte del derecho a la intimidad, tratándose de un derecho personalísimo y por ende extrapatrimonial, 1 Este artículo prevé: “1. Quién divulgue un secreto confiado a él en su condición de oficial, empleado, agente autorizado, liquidador o comisionista de un banco, o como un representante de la Comisión Bancaria y quien trate de inducir a otros a que viole el secreto profesional, será sancionado con prisión por un término que no exceda de seis meses o con una multa no superior a cincuenta mil francos…..”. 19 por tanto irrenunciable e indisponible, “suponiéndose la imposibilidad de ser concebido dentro de actos jurídicos” (Lerche 1985). II.2.3 Teoría del fundamento extracontractual. Los precursores de esta teoría, son los italianos, que sitúan el fundamento del secreto bancario en la responsabilidad del Banco por los daños injustos causados a sus clientes, que tuvieran como causa “la revelación culposa o negligente por el Banco de los datos de aquel que se hallarán en su poder” (Carrigues 1985). Esta teoría sitúa el fundamento del secreto bancario, en la responsabilidad del banco por los daños injustos que causara a su cliente, teniendo como causa la llamada revelación culposa o negligente que hiciera el banco de los datos del cliente que tuviera en su poder, lo anterior es lo que conocemos en Costa Rica como la responsabilidad civil extracontractual, derivada de un acto negligente o imprudente (Brenes Córdoba 1923). Esta teoría ha sido reprobada, debido a que sólo señala las consecuencias derivadas de la violación del secreto bancario, no estableciéndose el fundamento del mismo, simplemente un resultado jurídico del no cumplimiento de la obligación de silencio. II.2.4 Teoría del fundamento del secreto profesiona l El secreto profesional se establece en esta teoría, como una herramienta a favor de los profesionales para proteger datos y circunstancias obtenidos del ejercicio 20 de su actividad profesional, en palabras de Carzola Prieto “esa obtención es necesaria para poder desempeñar su trabajo” (1978). En Francia, por ejemplo, la incorporación del banquero como profesional implica el cumplimiento de los siguientes requisitos: “organización técnica, reglas precisas sobre el acceso a la profesión que ejercen e integran a la profesión de banquero a un verificable servicio público” (Henrion 1968). A su vez, esta teoría se sustenta en Bélgica como una obligación para todas aquellas personas investidas de una misión de confianza, que por la tradición o costumbre se convierten en depositarios de los secreto de otros. Surge un principal cuestionamiento a esta teoría, que radica en la posibilidad de sostener que la actividad del banquero sea considerada como una profesión, tomando en cuenta el argumento de que el profesional “atiende exclusivamente al ejercicio de una actividad individual mientras que la entidades bancarias están formadas por una compleja organización” (Carzola Prieto1978). II.2.5- El fundamento del uso mercantil. Esta teoría, fue respaldada por autores italianos de mediados del siglo anterior, como Luigi Molle en su obra “Il segreto bancario” (1950), en síntesis, se concebía que el fundamento del deber del secreto, al que está sujeto la Banca, debe ser buscado en las normas usuales de general vigencia, esto reside en la naturaleza del contrato bancario como relación de confianza derivado de un contrato de la práctica mercantil, que tiene su razón de ser en la buena fe (costumbre mercantil), 21 precisando que este es de carácter normativo, señala el autor mencionado, que esa costumbre tiene que cumplir los requisitos de larga duración y convicción social de su existencia, que no sea contraria a las buenas costumbres y que sea probable. Las principales objeciones a esta teoría, son expuestas por Salanitro (1988), aduciendo la no recopilación de usos bancarios reiterados que permita demostrar la estabilidad de la aplicación del mismo en la actualidad, con lo que se produce una indeterminación e imprecisión del objeto de este uso y sus límites. II.2.6- Teoría del fundamento legal Por su parte el planteamiento del fundamento legal, propone la elaboración de una ley especial específica por un poder legislativo, que respalde la estructura y funcionamiento de este elemento, “este supone ser el mayor logro evolutivo al que pueda llegar su reconocimiento en un ordenamiento, donde se especifique en que condiciones los bancos en forma legal y general deben de guardar reserva” (Vazquez Arzaguet 1990). Para los críticos de esta teoría, lo anterior no puede sostenerse “sin una norma que no sea específica y haya sido creada para resguardar la figura” (Miguillo 2000), además, esta debe distinguir a los sujetos en quienes recae la obligación de silencio y garantizar en forma objetiva el respeto del derecho a la intimidad de los sujetos que confían en las instituciones bancarias. 22 II.2.7- Teoría del fundamento constitucional. Esta teoría predica que el fundamento del secreto bancario reside en “valores o principios constitucionalmente reconocidos y protegidos” (Guillen Ferrer 1997), además, enfatiza, en que el secreto bancario resulta ser una garantíay manifestación de derechos fundamentales como el honor, la intimidad personal, familiar y la imagen, que se relacionan en forma integra a otros derechos fundamentales tales como la vida, la integridad física y la libertad en el ámbito patrimonial de los sujetos. Los principales precursores de esta doctrina son los alemanes, estos sostienen que el secreto bancario es parte del derecho fundamental de la intimidad y la vida privada, encontrándose no solamente en la constitución (Lerche 1985), por lo que debe de “interpretarse conforme con la Declaración Universal de Derechos Humanos y Tratados sobre este derecho firmados por Alemania”(Schineider 1982), con ello la protección es máxima, tomando en cuenta como punto de partida la Constitución y los instrumentos internacionales. La mezcla de distintos preceptos constitucionales indica la razón de ser del secreto bancario, desde el punto de vista del cliente es una expresión del desarrollo de la personalidad (Canaris, 1985), por parte del banco, el secreto bancario es también el derecho fundamental que posee este último para ejercer libremente su profesión u oficio (Von Hans- Joachim, 1978). A todo lo anterior, se debe añadir que a esos derechos fundamentales de las partes, la base privada de 23 las relaciones sin importar si son contractuales o extracontractuales, pues unen al banco y a su cliente. Por su parte, existe un sector de la doctrina española que se ha apoyado en un fallo del Tribunal Constitucional de España (110/1984), para seguir dicha tesis, en ese fallo se sostiene que el derecho fundamental a la intimidad se extiende no solamente a la inviolabilidad de la del domicilio y correspondencia, también a los datos relativos a la situación patrimonial y económica de la persona, por ello deben de estar dentro de esa esfera (Sánchez, Calero 1993). Sale a relucir entonces, de acuerdo a esa interpretación, que los datos u otro tipo de contacto que tenga un cliente con su banco en razón de la actividad que este último realiza, son subsumibles en el derecho constitucional a la intimidad, otorgando instrumentos jurisdiccionales constitucionales para hacer frente a cualquier tipo de irrupción de este, con lo que se le pondrá en forma rápida en pleno disfrute de su derecho al sujeto, en tanto, las instituciones bancarias, estatales administrativas y autoridades policiales verán un limite en sus actuaciones arbitrarias. II.3. Sujetos que intervienen en el deber jurídico de resguardar el secreto bancario. La doctrina que desarrolla el tema del secreto bancario y su fundamento, parece no tener problema en la individualización de los sujetos que están dentro de la obligación de guardar la debida reserva bancaria, que a su vez es garantía del 24 derecho a la intimidad y privacidad. Salen a relucir dos sujetos inicialmente, el sujeto activo y el sujeto pasivo. II.3.1 El sujeto activo Se le reconoce en la doctrina el rol de sujeto activo al cliente, Manuel Osorio (1984), lo define como “el comprador habitual en un establecimiento; quién requiere los servicios profesionales de otro”, en el ámbito financiero bancario se les denomina clientes a aquellas personas físicas o jurídicas que realiza operaciones regulares y continuas, sean activas o pasivas con las instituciones financieras y bancarias, cabe agregar el punto de vista de Villegas (1985), pues aduce que el término cliente no solo debe limitarse a quienes mantienen una relación continúa de operaciones con la entidad, si no, a todo aquel que utilice sus servicios aunque sea en forma incidental. Es precisamente en la acepción servicio, donde debe aparecer una delimitación clara, pues el banco lleva a cabo su función a través de los servicios que brinda a sus clientes, desde la típica intermediación financiera del crédito, un depósito, cobrar un cheque, realizar una transferencia electrónica, solicitar un préstamo, hasta aquel utilizado por los sujetos para pagar un recibo de agua, electricidad o teléfono. 25 II.3.2 El sujeto pasivo a) Bancos. Esta potestad recae primeramente en los bancos, pues éstos son los que llevan a cabo la actividad financiera bancaria, por lo que únicamente no son los depositarios de los dineros que obtienen, si no también de la intimidad y privacidad de sus clientes, es necesario aludir nuevamente a la palabra banco citando a Folco, para tener clara su conformación y función dentro del negocio que realiza habitualmente, dicho autor dice que banco es “toda organización de capital, tecnología y trabajo que lleva a cabo la prestación de servicios relacionados con la intermediación financiera, lucra con dicha actividad, genera medios de pago mediante el uso de elementos que la técnica jurídico-financiera pone a su alcance”(1959). No debe dejar de mencionarse que para efectos de la realidad nacional, existen bancos públicos y privados. En los primeros se encuentran los que forman parte del Estado, catalogados constitucionalmente como instituciones autónomas como el Banco Central, Banco Nacional, Banco Crédito Agrícola de Cartago y el Banco de Costa Rica, en los segundos encontramos a todos las Sociedades Anónimas debidamente autorizadas por la Superintendencia General de Entidades financieras para realizar la actividad de intermediación. Existe una excepción en cuanto al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, pues este tiene una Ley especial, las actuaciones de esta institución están sujetas al derecho público no estatal, teniendo personería y patrimonio propios con autonomía administrativa y funcional. 26 b) Sociedades financieras. La Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias de Costa Rica, en su artículo 1 las define como “la persona jurídica distinta de los bancos u otras entidades públicas o privadas reguladas por ley especial, que realicen intermediación financiera en los términos definidos por la ley orgánica del Banco Central de Costa Rica”. c) Empleados, funcionarios y dependientes. Estos sujetos son quienes realizan las labores dentro de los bancos, obtienen informaciones privilegiadas de los clientes, en razón de la potestad de representatividad del banco y con ello están obligados a guardar el debido silencio, desde los mensajeros hasta los gerentes. II.4. Análisis Normativo del secreto bancario en Co sta Rica En lo que concierne a la dinámica normativa del secreto bancario en Costa Rica, debe de señalarse que mediante el decreto 3, a partir de 1853 entra en vigencia el Código de Comercio (Lafuente Valverde 1994), en él no se hacía referencia de ningún tipo, acerca de la confidencialidad o reserva bancaria, en 1900, se crea la primera Ley de Bancos que regulaba específicamente la intervención del Estado en las actividades de los bancos, en el artículo 36 concretamente, se obligaba al interventor a no ingerirse en las operaciones del banco, ni revelar a ninguna persona las mismas. 27 Mas tarde, el artículo 36 fue modificado por la Ley 12, en noviembre de 1902, nombrándose siempre al interventor, pero prohibiéndole ver cuentas o partidas del diario que no se relacionarán con la emisión, en ese mismo año, se emite la ley numero 17, llamada Ley de Cambio, regulaba en todo lo relativo a las letras de cambio y cheques, dejando fuera lo consistente al deber de discreción, es hasta 1953 con la entrada en vigencia de la Ley 1633 de Cuenta Corriente Bancaria y Cheque, que se tutelaba la confidencialidad en las cuentas corrientes. Puntualizaba en su Artículo 4: “…Artículo 4: Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o en juicio a solicitud de autoridad competente. Se exceptúa la intervención que en el cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley hagala Auditoria General de Bancos. Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las Autoridades Fiscales…” Por su parte la Ley sobre Registro Mercantil obligaba a la discreción sobre los documentos mercantiles, el numeral 15 disponía en la parte que interesa: “…Tampoco podrá decretarse la comunicación, entrega o reconocimiento general de libros, correspondencia y demás papeles y documentos del comerciante, excepto en los casos de quiebra, o cuando procede la liquidación. Fuera de estos casos, sólo podrá ordenarse la exhibición de libros y documentos, a instancia de parte legítima o de oficio, cuando la persona a quién pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto o cuestión que se ventila…” La Constitución de 1949, impone en el artículo 24, el derecho fundamental a la intimidad, en éste no se menciona literalmente el secreto bancario, pero si hace alusión a la inviolabilidad de los documentos privados, por lo que debe sostenerse 28 que los contratos u otro tipo de relaciones escritas o no, que tengan los sujetos con las instituciones bancarias y que no consten en instrumentos públicos están protegidas por esta norma fundamental, originalmente este artículo instaura lo siguiente: “…Artículo 24: Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley fijará los casos en que los Tribunales de Justicia podrán ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Igualmente la ley fijará los casos en que los funcionarios competentes podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos, como medida indispensable para fines fiscales. La correspondencia que fuere sustraída, de cualquier clase que sea, no producirá efecto legal...” Cabe destacar, que este artículo ha sufrido dos reformas, la primera en 1991 y la última en 1996, está última será mencionada en la parte de análisis de datos, por ahora, se cita este artículo como base del resto de normas que protegen de alguna forma los elementos íntimos de la vida de las personas dentro del ordenamiento jurídico. La Ley Orgánica del Banco Central, de 1953, obligaba al secreto bancario a la Auditoria General de Bancos, manifestando lo siguiente en el artículo 48 párrafo segundo: “…Las informaciones obtenidas por el Auditor General de Bancos y por sus subalternos y en el ejercicio de sus funciones, serán estrictamente confidenciales; no podrán revelar o comentar los datos obtenidos, ni los hechos observados, salvo en el cumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios. La contravención a las prohibiciones 29 establecidas en este artículo podrán dar lugar a la destitución del infractor...” Con la entrada en vigencia del Código de Comercio actual de Costa Rica, en 1964, se dejaron sin efecto alguno, por el artículo transitorio 1, entre otras el Código de Comercio de 1853, la Ley de Cambio, Ley de Cuenta Corriente y la Ley Sobre Registro de Documentos Comerciales. En el nuevo Código de Comercio se recogieron algunos de los artículos de estas leyes, como el 615, que es una copia del artículo 4 de la Ley de Cuenta Corriente y Cheque, trascrito líneas arriba. Más concretamente, la Ley 5044 de Regulación de Empresas Financieras no Bancarias de 1972, estableció en su artículo 8, una regulación puntual sobre el deber de secreto: “…Las sociedades financieras no podrán hacer de conocimiento público los detalles de las operaciones individuales realizadas con sus clientes, ni las informaciones de carácter reservado que reciben de éstos, con excepción de: a) Los Informes que requiera la Autoría General de Bancos en ejercicio de sus funciones de fiscalización y vigilancia, conforme esta ley. b) Los datos estadísticos y financieros de carácter general que necesite el Banco Central de Costa Rica o que la Sociedad considere necesario divulgar o publicar para la promoción de sus actividades. c) El intercambio de información por conductos privados que deban efectuar para fijar su política crediticia y el trámite normal de sus negocios, y d) Las que soliciten las autoridades judiciales competentes o que sean requeridas para el cumplimiento de las leyes vigentes…” Si bien es cierto, esta Ley impone una obligación de silencio, sólo lo hace a empresas financieras no bancarias; debe ser descartada por el principio de especialidad, puesto que ésta fue redactada para sociedades financieras que no 30 ejerzan a actividad bancaria, regula por ello a empresas que se dedican a realizar préstamos de dinero. 31 CAPITULO III. MARCO METODOLÓGICO III.1.Tipo de investigación. III.2.Alcances. III.3. Limitaciones. III.4. Sujetos. III.5. Fuentes de Información. III.6. Muestreo y e xplicación de su determinación. III.7. Instrumentos de recolección de datos. III.1.Tipo de Investigación Esta investigación es de tipo cualitativa descriptiva, cualitativa, pues busca dar profundidad en la interpretación de los datos recolectados, en este caso la doctrina internacional, nacional y la jurisprudencia constitucional, en materia del fundamento jurídico del secreto bancario en el ordenamiento jurídico de Costa Rica, con lo que se da un punto de vista objetivo, sobre un problema de interpretación por parte de la Sala Constitucional, ello debido a la variada jurisprudencia enunciada en materia del secreto bancario que deja en un estado de inseguridad jurídica a los sujetos que se desarrollan en la actividad bancaria y financiera del país, no busca medir la magnitud del fenómeno, solo profundizar en él y su contexto, sin dejar cerrada la discusión que a futuro pueda realizarse sobre el mismo. Es descriptiva, pues especifica sobre los distintos fundamentos jurídicos que tiene el secreto bancario a nivel teórico doctrinal, relaciona las condiciones sobre la aplicación que recibe este fenómeno dentro del ordenamiento jurídico de Costa Rica, demuestra a partir de las distintas normas del ordenamiento jurídico y votos de la Sala Constitucional el fundamento jurídico del secreto bancario en Costa Rica y la afectación de la tutela judicial efectiva, elabora los medios 32 jurisdiccionales que tutelan el secreto bancario como parte del derecho a la intimidad y finalmente determina las consecuencias de el fenómeno de estudio. III.2. Alcances Los principales alcances que se logran en esta investigación son: la identificación del fundamento jurídico del secreto bancario en el ordenamiento jurídico, como parte del derecho fundamental a la vida privada y la intimidad, los instrumentos jurídicos procesales para hacerle frente a cualquier afectación de este derecho, las normas legales que de alguna u otra limitan este derecho y las consecuencias del criterio de la variada jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia de fundamento jurídico del secreto bancario. III.3. Limitaciones Las principal limitación que se encontró durante el desarrollo de la investigación es el acceso a las instituciones bancarias privadas para saber su opinión sobre la variada jurisprudencia de la Sala Constitucional y como les afecta en la realidad. Por otra parte la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que no le es vinculante, lo que puede variar en cualquier momento el fundamento jurídico del secreto bancario en Costa Rica. 33 III.4. Sujetos Los sujetos de la investigación son: - La Sala Constitucional de Costa Rica. - Asociación Bancaria Nacional. - Superintendencia General de Entidades Financieras. - Banco Estatales, Banco Central, Banco Nacional, Banco de Costa Rica, Banco Popular, Banco Crédito Agrícola de Cartago.- Procuraduría General de la República. III.4. Fuentes de Información Las fuentes de información utilizadas para desarrollar este tema son: - La doctrina elaborada sobre el Derecho a la vida privada e intimidad y el secreto bancario. - La jurisprudencia Constitucional Internacional y nacional en materia de secreto bancario. - La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. - La normativa Internacional y nacional sobre secreto bancario. - Reglamentos. -Tesis de Grado - Revistas. -Opinión del departamento legal de SUGEF, asesoría jurídica de ABC y departamentos jurídicos de los bancos del estado. 34 III.6. Muestreo y explicación de su determinación La muestra utilizada, parte de la aplicación de la Sala Constitucional de su jurisprudencia en cuanto al fundamento jurídico del secreto bancario y la afectación a los sujetos que se desenvuelven dentro de la actividad financiera bancaria, como lo son la Asociación Bancaria Costarricense, la Superintendencia General de Entidades Financieras, Bancos públicos y la Procuraduría General del República, lo que no implica una muestra del total de los sujetos que realizan funciones en el ámbito jurisdiccional, por ello el tipo de muestra es no probabilística. III.7. Instrumentos de recolección de datos. Los instrumentos que permiten la profundidad tiene como propósito describir el campo de aplicación del fundamento jurídico del secreto bancario en el ordenamiento y su afectación a la tutela judicial efectiva son los siguientes: hojas de análisis de sentencias de la Sala Constitucional, Dictámenes de la Procuraduría General de la República. Entrevistas sobre la profundidad del tema a los departamentos jurídicos de la Asociación Bancaria Nacional, la Superintendencia General de Entidades Financieras y bancos públicos, su percepción sobre la jurisprudencia constitucional en materia del fundamento del secreto bancario, la afectación a la eficaz tutela judicial y repaso sobre la normativa nacional que afecta de alguna u otra forma los alcances del secreto bancario. 35 CAPÍTULO IV El Fundamento Jurídico Constitucional del secreto bancario en Costa Rica. IV.1. El secreto bancario como manifestación del de recho fundamental a la intimidad. IV.2. Jurisprudencia que respalda el fun damento constitucional del secreto bancario como una manifestación del der echo a la intimidad. IV.3. La contradicción entre la jurisprudencia cons titucional y el dictamen C- 174- 2000 de la Procuraduría General de la Repúblic a. IV.4. Legislación que determina los alcances el fundamento jurídico del s ecreto bancario. IV.5. Normativa que impone el deber de secreto banc ario expresamente. IV.6. Criterio de la SUGEF, ABC y Bancos públicos. Introducción En este capitulo, se procede a desarrollar los elementos necesarios para demostrar el fundamento constitucional del secreto bancario en Costa Rica, y a partir de la jurisprudencia constitucional sobre el tema en estudio, evidenciar la controversia con los dictámenes realizados por la Procuraduría General de la República, repasando el marco normativo nacional que determina sus alcances. Lo anterior con el afán de subrayar la importancia que tiene el fundamento jurídico constitucional del secreto bancario para los sujetos que intervienen dentro de la actividad financiera bancaria, para ello, se toma en cuanta la percepción de la Asociación Bancaria Costarricense, la Superintendencia General de Entidades Financieras y el Banco Central. IV.1. El secreto bancario como manifestación del de recho fundamental a la intimidad En el Estado Social y de Derecho de Costa Rica, el respeto a las garantías individuales y colectivas que se establecen en la Constitución Política, aseguran 36 en principio, la vida, la paz social, la libertad, igualdad y el respeto del desarrollo de la personalidad de todos los habitantes de la República. En ese contexto, puede dilucidarse, que el habitante encuentra las armas para hacerle frente en defensa de sus derechos fundamentales a cualquier actuación del Estado o de sujetos que por su condición de poder, atenten contra estos y su contenido esencial de libertad. No debe de olvidarse que el derecho a la intimidad, por ser parte de los derechos fundamentales, tiene que interpretarse de acuerdo a sus características propias, y que el ordenamiento en su totalidad debe interpretarse a la luz de los derechos fundamentales (Hernández, 2002). La Sala Constitucional ha desarrollado los dos principios básicos para la interpretación de los derechos fundamentales, el primero de ellos, el llamado pro homine, deja fuera del alcance la acción del Estado, ya sea por medio de una Ley, actividad administrativa o de los Tribunales de Justicia, un espacio intocable de libertad, que no puede ser limitado por nada ni por nadie. Hernández (2002), dice que lo anterior obedece a la singularidad de que “es el hombre, no la sociedad la que tiene dignidad y en consecuencia corresponde a él la titularidad de los derechos fundamentales”, en consecuencia, la Sala ha precisado este principio como “el meollo de los derechos humanos y significa que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más le favorezca al ser humano” (Voto 3173-93). 37 El otro principio, es el llamado pro libertatis, este propone que los derechos fundamentales tienen que ser interpretados del modo más amplio posible, la jurisprudencia constitucional dice que: “…debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la Ley, regular acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera que en primer caso se trate de amenazas graves al orden público…” (Voto 3173-93). El secreto bancario envestido por el derecho a la intimidad como un elemento que protege todas las operaciones y contratos que realizan los sujetos con el banco, encuentra su esencia en la libertad de estos para lograr el desarrollo óptimo de su vida tanto personal como patrimonial; en tanto que la institución bancaria, obtiene a partir de la revelación de las informaciones personales de esos sujetos, la capacidad para realizar la intermediación financiera que asegura el desarrollo de la libre empresa y la distribución de la riqueza, ambos encuentran en los principios anteriormente desarrollados la tranquilidad de que sus intereses no van a ser cercenados irrestrictamente. La Carta Magna, estipula la consagración del derecho a la intimidad y la vida privada como un derecho fundamental, su artículo 24 establece: “...Artículo 24. Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin 38 embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá de los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en que casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Igualmente, la Ley determinará en cuales casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuanto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas, podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control, serán responsabilidad indelegable,de la autoridad judicial. La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos. Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuales otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en que casos procede esa revisión. No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación...” A partir de esa base del ordenamiento jurídico, se debe desarrollar el contenido del concepto de este derecho, Diez Picazo (1971) define la intimidad como “la esfera secreta de la propia persona que debe ser protegida contra las indagaciones e intromisiones ajenas”, lo que quiere decir que la intimidad es un derecho de fondo, mediante el cual la persona goza de la potestad de impedir la intervención de otros sujetos y conservar un espacio exclusivo a su persona, el cual define su personalidad con relación a los demás. 39 El derecho a la vida privada y a la intimidad, presuponen la esfera intima e intocable, que parten como requisitos incuestionables para el debido desarrollo de la personalidad de los individuos dentro de la sociedad. Hernández Valle (2002), indica que la vida privada está dividida en dos contornos, que comprenden por un lado la vida interior, conformada por los hechos puros de la conciencia, pensamiento, fantasía, la fe etcétera, y por el otro lado, lo que concierne a la parte exterior que no se considera como parte del ámbito público, el patrimonio, cuentas bancarias, dinero, entre otros, constituyen una fracción de ese ámbito. La jurisprudencia constitucional interpreta el derecho a la intimidad en esa línea diciendo que es “el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado” (Voto 678-91). A todo lo anterior, debe aunarse la protección que brinda el Derecho Internacional al derecho a la intimidad, incorporándose la garantía de su inviolabilidad en sus diferentes manifestaciones, como por ejemplo las ingerencias arbitrarias, el artículo 12 de la Declaración de los Derechos Humanos lo protege de la siguiente forma: “…Artículo 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques…” 40 Por su parte el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos indica lo siguiente: “…Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques…” Reforzando aún más el derecho a la intimidad el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impone la inviolabilidad y circulación de la correspondencia: “…Artículo 17. Observación general sobre su aplicación 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques…” Todos estos instrumentos tienen plena vigencia en nuestro ordenamiento, con lo que se presupone de la más amplia defensa de este derecho, incorporándose el secreto bancario como ostentación del mismo, que aseguran dentro de la actividad bancaria y financiera el respeto a la intimidad económica patrimonial. 41 IV.2. Jurisprudencia que respalda el fundamento con stitucional del secreto bancario como una manifestación del derecho a la in timidad. El secreto bancario debe entenderse como una manifestación del derecho fundamental a la intimidad, debido a la relación que existe entre la institución financiera bancaria y el cliente, esto por la inminente revelación de una maquinación interna del sujeto que tiene que ver con sus sueños, ambiciones y planes a futuro al banco, sin olvidarse de los documentos que los unen en beneficio de la actividad comercial que llevan a cabo en conjunto, con la finalidad obvia de que no le sean revelados a nadie, pues la revelación provocaría un daño en la seguridad patrimonial, moral y económica del sujeto afectado, además, del daño que esto incitará también en la institución bancaria, ahuyentando a sus clientes, por la inseguridad y desconfianza que esto le producirá, teniendo como consecuencia extrema el cierre de la institución bancaria financiera, ante la imposibilidad de obtener recursos para realizar la actividad de intermediación financiera. Por lo dicho, se deben ubicar en esas revelaciones realizadas entre el cliente y su banco, dentro de lo que denomina la Constitución en el artículo 24, documentos y comunicaciones privadas que son parte del derecho a la intimidad, pero que parecen inicialmente, crear confusión por su generalidad, por lo que debe de puntualizarse en los aspectos jurídicos particulares de cada uno. Prieto Castro (1990), afirma que documento privado es “grafía incorporada al papel, sea cualquier escrito no expedido por funcionario público dentro del limite 42 de sus atribuciones”, siguiendo esa lógica, debe de incluirse a los contratos escritos u otro tipo de información que se palpe en un medio permanente, como litografía, fotografías, cintas magnetofónicas, disquetes de computadoras, discos duros, microfilms, etcétera, entre el banco y su cliente como documento privado y que no conste en documento público o sea expedido por un funcionario público, pues estos se constituyen como documentos de relevancia para terceros y se hallan en el Registro Público, como lo serían bienes dados en garantía hipotecaria o en pignoración a un banco. En lo concerniente a las comunicaciones privadas, estas pueden ser escritas u orales, pueden ser de persona a persona (Hernández. 2002) como postales, cartas, impresos, correo electrónico, estados de cuenta corriente, de ahorros, de tarjeta de crédito, inclusive el secreto alcanza aquellas situaciones que no contienen comunicación escrita como el envió de remesas de dinero de un lugar a otro, Stein (1995) enfatiza en la obligación de secreto desde el envío, su contenido hasta su destino. La Sala Constitucional por su parte, ha reconocido que toda la actividad bancaria y financiera no bancaria está protegida por el secreto bancario puesto que parte del derecho a la intimidad, la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados: “…En general toda la actividad bancaria que involucre contratos, solicitudes y cualquier otro tipo de relación con los particulares, está amparada por el secreto bancario. Las operaciones que efectúan los particulares con los bancos constituyen tanto en su obtención como en la forma y el modo de constitución y servicio, documentos privados que están amparados por lo que establece 43 el artículo24 de la Constitución, salvo que por su naturaleza deba de constar en documentos públicos o en registros, también públicos, de los cuales se podría obtener la información que ellos contengan, así que el banco no puede suministrarlasino en los casos y la forma que aquel artículo prevé para ello…”(Voto 578-92). En otra sentencia que se da en 1994, la Sala hace alusión del secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad: “…II.- Es importante indicar que el derecho a la intimidad ha sido definido por la Sala como…“el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado” (sentencia No. 678-91 del 27 de marzo de 1991). Como una de sus manifestaciones expresamente contempladas en la Constitución Política se encuentra la inviolabilidad de los documentos privados. Esta garantía protege la confidencialidad de los documentos e informaciones privadas, impide a los particulares el acceso a ellos y prohíbe a las instituciones y a los privados su suministro a terceros. En este sentido, el secreto bancario, entendido genéricamente como deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y la operaciones o negocios que realicen con ellos, constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. Por lo que los documentos e informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado con él se encuentran protegidos por la tutela genérica a los documentos e informaciones privadas y por el secreto bancario…” (Voto 5376-94). Otra sentencia de 1999 que toma como punto de referencia el voto No 08141-97, retoma la posición, ello debido a que la Sala Constitucional como se verá líneas abajo, ha variado su criterio en diferentes periodos, de momento se transcribe la parte que se considera más importante y que respalda el fundamento constitucional del tema de estudio: “...En suma, el secreto bancario impone a las entidades financieras el deber de no revelar informaciones de sus clientes y las operaciones de negocios que realicen con ellos, como parte de la esfera de intimidad y, 44 en consecuencia, de rango constitucional, según el artículo 24 de la Constitución. De todo lo anterior puede concluirse que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos, sean públicos o privados, de no revelar a terceros los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. Es un deber de silencio respecto de hechos vinculados a las personas con quienes las instituciones bancarias mantienen relaciones comerciales, así como una obligación profesional de no revelar informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a que están dedicados. En el caso en estudio, la información solicitada por las recurrentes está protegida por el secreto bancario y dentro de la prohibición que, en cuanto a su suministro, establece el artículo 24 de la Constitución, así que no se ha violado derecho fundamental alguno de las actoras, por lo que el recurso debe ser declarado sin lugar, con el voto salvado del Magistrado Sancho que lo declara con lugar con sus consecuencias..." (Voto 0870-99). En otra sentencia de noviembre del 2002, se observa claramente que la Sala Constitucional interpreta el secreto bancario como una garantía dentro de la actividad financiera bancaria de la intimidad: ”…Partiendo de lo anterior, el secreto bancario que resguarda el ámbito de la intimidad de los individuos, no puede ser quebrantado sino por razones calificadas, para lo cual se requiere una orden de la autoridad judicial…” (Voto 11214-02). Mas recientemente en el año 2003, se lleva a cabo una interpretación de la base del secreto bancario, diferenciando las cuentas privadas de las personas que no tienen participación en la campaña política y las donaciones que reciben los partidos políticos a través de la formación de personas jurídicas o por medio de personas físicas, concluyendo que en estos casos no puede operar el derecho fundamental a la intimidad y por ende el secreto bancario, pues las cuentas bancarias que utilizan los partidos políticos son de trascendencia eminentemente 45 público, esto por mandato constitucional y la necesidad de establecer controles de transparencia en los partidos políticos. Esta sentencia se refiere al secreto bancario como parte del derecho a la intimidad, donde encuentra su fundamento en lo concerniente a personas físicas o jurídicas que no tengan que ver con algún partido político: “…En lo tocante a la hipótesis b) este Tribunal estima que el número de cuentas corrientes que posea una persona jurídica u organización colectiva del Derecho Privado -Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Fundación, Asociación, etc.-, sus movimientos y sus balances, en tesis de principio, sí están cubiertas por el derecho a la intimidad, puesto que, en esta hipótesis no opera la limitación constitucional expresa establecida para las contribuciones de los partidos políticos…” (Voto 03489-2003). En la última sentencia desarrollada por la Sala en el 2005, respecto de un recurso presentado contra Corporación BICSA, indicó: “…En el caso bajo estudio, existe una petición de información contenida en los registros de una entidad pública (un banco del Estado). No obstante, los datos requeridos (al menos los que atañen a los deudores cuestionados) constituyen en principio información confidencial, tanto porque se trata de información que interesa básicamente a su titular y a la entidad bancaria (datos protegidos por el artículo 24 de la Constitución Política), como porque la Ley ha sido especialmente cautelosa al desarrollar el instituto del secreto bancario (artículo 615 del Código de Comercio, 132 y 133 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, mecanismos para proteger a las personas frente al uso indebido que se pueda hacer de sus operaciones financieras, en detrimento de su intimidad. De ese modo, los datos relativos al comportamiento legítimo de una persona como usuario del sistema financiero se encuentran protegidos por el secreto bancario…” (Voto 09127- 2005) De estas resoluciones se desprende, así, que el secreto bancario tiene el contenido más amplio establecido en nuestro ordenamiento jurídico, el fundamento constitucional, esto por que es una manifestación del derecho 46 fundamental constitucional a la intimidad y vida privada, por lo tanto, ampara todas las relaciones y documentos entre el Banco y los usuarios. En ese sentido, cubre toda información relativa al cliente, sin olvidarse de las operaciones bancarias que deben ser asimiladas con documentos privados. IV.2.1 Jurisprudencia que respalda el fundamento le gal Hay que destacar que la Sala Constitucional no ha tenido un criterio uniforme sobre el fundamento constitucional del secreto bancario, en otras resoluciones expresamente ha indicado que el secreto bancario no tiene el rango constitucional y lo sitúa en sus límites legales, esta variación del criterio de la Sala Constitucional se ha llevado a cabo a través de periodos relativamente prolongados, se pueden diferenciar tres etapas, primeramente la etapa que va de 1991 a 1994, reconociendo al secreto bancario como fue indicado como manifestación del derecho de intimidad. En la etapa que va de 1994 a 1997 lo sitúa en sus límites legales específicamente en lo que reza el artículo 615 del Código de Comercio en cuanto a la inviolabilidad de las cuentas corrientes, la que va de 1997 al 2005 retoma el fundamento constitucional. Puede apreciarse una clara confusión entre lo que es la información de interés público con la información que es eminentemente privada, en este voto se resuelve un recurso de amparo en forma negativa, alegando la parte recurrente una clara lesión al derecho a la reputación, esto debido al intento del banco de revelar información a los medios sobre su historial crediticio: 47 "…Único: la inconformidaddel recurrente radica en que las autoridades del Banco recurrido han estado dando a conocer datos relacionados con los llamados sobregiros de cuentas corrientes como el que se goza su representada, con lo que se lesiona su buen nombre y el secreto bancario, pues se ha actuado sin su consentimiento ni participación, lo cual constituye a su juicio una flagrante violación de los principios constitucionales que contemplan el mayor de los respetos a los derechos subjetivos de los ciudadanos entre los cuales se garantiza la inviolabilidad de los documentos y comunicaciones privadas. Más aún, ahora se agrega una violación al principio de legalidad al emitirse por parte de la Procuraduría un dictamen que avala tales publicaciones. No concuerda la Sala con las argumentaciones del recurrente, pues si bien se ha considerado que el derecho a la reputación forma parte del elenco de derechos contenidos en el artículo 24 constitucional, en este caso no hay afectación objetiva de ella, pues la publicación pura y simple de un dato que no contiene inherente juicio sobre la reputación de una persona…” (Voto No 5507-94). En lo concerniente a la jurisprudencia que lo sitúa en el rango legal ha manifestado lo siguiente: "...el secreto bancario no pasa de ser una de las características que el legislador ordinario ha elegido para nuestro sistema, Consiguientemente su trascendencia es únicamente legal. No debe perderse de vista que el código de comercio prevé la confiabilidad de las cuentas corrientes, es decir; el detalle y el funcionamiento de la cuenta corriente lo que es distinto a la conducta comercial de los usuarios de los servicios bancarios que puede ser registrado a fin de que sirva como parámetro para prever su comportamiento futuro cuando se trate de concederle un nuevo préstamo. La Sala no estima irrazonable que los bancos lleven un registro de la conducta de sus clientes y que ello sea un elemento a tomar en cuenta cuando se trate de aprobar un nuevo crédito...” (Voto número 041 7-95) En otra sentencia la Sala Constitucional desnaturaliza claramente el contenido de intimidad que tiene el secreto bancario, indicando: "del artículo 24 la constitución y política no se desprende la tutela del secreto bancario, pues este está regulado por la ley..." (Voto 4135-95). 48 Lo anterior genera un claro atropello de la inclusión esencial de intimidad del cual goza el secreto bancario como derecho de ambas partes dentro de la actividad financiera bancaria, además una incertidumbre jurídica, ello por que el secreto bancario no protege como ya ha sido explicado sólo las cuentas corrientes, sostener tal argumento deja desprotegidos otros productos financieros que claramente no tienen una base diferente de un derecho de tanta relevancia para los sujetos, pues esto afecta claramente la obligación de protección del ordenamiento jurídico, y del otorgamiento instrumentos jurídicos eficaces para hacerle frente a cualquier infracción de ese derecho. IV.2.2. Jurisprudencia imperante Vista la división existente en la jurisprudencia constitucional, es menester ahora de desarrollar la base para determinar cual es la jurisprudencia que rige en la actualidad, en el ordenamiento jurídico de Costa Rica, sin perder de vista la necesidad de tutela efectiva que garantiza el derecho a la intimidad económica patrimonial de los sujetos participantes en el mercado financiero bancario. El artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, determina cual es la vigencia y el carácter vinculante de los precedentes constitucionales, indicando lo siguiente: “…Artículo 13.- Carácter vinculante de los precedentes. La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí mismo misma...” 49 Solís (2000) recalca que nuestro Tribunal Constitucional tiene potestades amplísimas en lo concerniente a la discrecionalidad, esto por que el Derecho de la Constitución, está plasmado de ambigüedades, imprecisiones, indeterminaciones y normas programáticas. Parece que ello justifica que la aplicación o interpretación que haga este Tribunal solo tenga límites para el resto de los sujetos que se desenvuelven en el ordenamiento, siendo los factores de espacio y tiempo los únicos que limitan su accionar, esto por que las decisiones que se toman hoy por sus integrantes, pueden ser dejadas sin efecto mañana. Pero debe hacerse mención al papel principal de la Sala Constitucional como único órgano interpretador de la Constitución, por lo que no debería dar espacio para un sin número interpretaciones jurídicas, pues si bien es cierto, estas deben obedecer a la evolución del ser humano y la sociedad, por ser creación de ambos fenómenos, no deben de dar espacio para el desorden, pues su papel principal en palabras de González (2005) dentro de a sociedad es la de “organizar y tranquilizar la situación social y legal de las personas que están bajo su potestad jurisdiccional”. Resulta claro entonces, la imperiosidad del criterio del órgano jurisdiccional constitucional costarricense, su vínculo obligatorio para todos y límites de espacio y tiempo, lo que quiere decir que sus decisiones sobre un tema determinado solo pueden ser cambiadas por otro criterio que emane del modo de ver la realidad de cada uno de sus jueces. La última sentencia que desarrolla el tema del 50 fundamento jurídico del secreto bancario fue en el 2003 y le incorpora como una manifestación del derecho constitucional a la intimidad. IV.2.3. Importancia de que el secreto bancario teng a fundamento constitucional. Parece ser clara la lógica del secreto bancario como parte del derecho a la intimidad, la importancia de esa afirmación es palpable, cuando el sujeto que vea infringido o amenazado su derecho, en caso que el banco en donde guarda su capital y realiza distintas operaciones bancarias financieras, arbitrariamente decidiera revelarlas en su condición de poder frente al cliente, surge la necesidad de que cuente con un instrumento procesal que le vaya a restablecer su derecho, el recurso de amparo resulta ser ese instrumento idóneo para defenderle en caso de cualquier atentado contra su intimidad patrimonial, sin olvidar que los remedios jurisdiccionales comunes resultan en la realidad tardíos para garantizar este derecho fundamental, no omitiendo ulteriores consecuencias que pudieran dirimirse en instancias penales o civiles por su infracción. El artículo 57 de la Ley de Jurisdicción Constitucional tutela al secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad rezando de la siguiente forma en lo que interesa: “...Artículo 57. Admisibilidad. El recurso de amparo también se concederá contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentre de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o 51 tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2 inciso a) de esta ley...” En el caso de que sea la entidad bancaria la obligada a revelar infundadamente la información de las operaciones bancarias que realiza con sus clientes, por una entidad pública estatal, es inteligible la potestad que le otorga el artículo 33 de la Ley de Jurisdicción Constitucional para oponer el recurso de amparo, pues este dice que cualquier persona puede interponer el recurso de amparo, la Sala Constitucional ha entendido esta potestad como: “...al hablar la ley de cualquier persona se refiere al agraviado en un derecho constitucional o a todas aquellas personas que lo interpongan a su favor. Es decir, toda persona está habilitada para promover esta acción...” (Voto 93-90)
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