Introducción a los negocios fiduciarios (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
 
INTRODUCCIÓN A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS: 
 
NOCIÓN: 
 
La figura del negocio fiduciario pertenece por completo al campo 
doctrinario. No sólo porque falta una disciplina legislativa del contrato, sino –y 
fundamentalmente- porque una de las características del negocio es su 
incompatibilidad con una regulación legal. 
Presupuesto del negocio fiduciario es la atribución de la propiedad que 
un sujeto, llamado fiduciante, realiza en provecho de otro sujeto (el fiduciario). 
Pero los efectos reales del contrato están limitados o neutralizados por un 
vínculo obligacional (el llamado pacto fiduciario). El fiduciario se presenta como 
un negocio complejo que tiene un doble efecto, real y personal. 
La enajenación del derecho carece de una causa que justifique la 
adquisición definitiva, porque el fiduciario obtiene la propiedad como garantía 
del pago de un crédito o con el cometido de administrar el bien. Está obligado a 
usar de la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio. 
Por ejemplo, la fiducia con fines de garantía (fiducia cum creditore) el 
fiduciario no puede enajenar la cosa antes del vencimiento del crédito (está 
obligado a no vender). En la fiducia cum amico el fiduciario puede haber 
recibido la propiedad de la cosa con la obligación de traspasarla, a su vez, a un 
tercero (adquiere la propiedad pero actúa en interés ajeno). 
De ello resulta necesariamente un exceso del medio jurídico empleado 
(la atribución de la propiedad) respecto dela finalidad); al acreedor, en lugar de 
obtener un derecho real menor o limitado, logra la propiedad plena del objeto. 
Este exceso del medio sobre el fin confiere al fiduciario una “potestad 
de abuso”. Puesto que es un propietario pleno puede vender la cosa a un 
tercero. Con ello viola o incumple el vínculo obligacional, pero la transferencia 
que realiza es válida. Al fiduciante sólo queda, como remedio, ejercitar una 
acción indemnizatoria contra el fiduciario infiel, pero no puede reivindicar la 
cosa, porque se desprendió del derecho de propiedad al realizar el negocio 
fiduciario. 
Las características más salientes del negocio fiduciario son, en 
síntesis: 
 
1) la presencia de dos sujetos, entre quienes se traba la relación 
negocial (fiduciante y fiduciario) 
2) un doble efecto real y obligacional 
 
El efecto real se produce porque el fiduciante transfiere la propiedad 
de una cosa al fiduciario. El efecto obligacional proviene de un acuerdo de 
voluntades que establece la obligación del fiduciario de usar de la propiedad de 
la cosa de acuerdo con los fines del negocio 
 
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3) Esta doble relación, que presenta el aspecto estructural del 
negocio, crea también una situación de excedencia o incongruencia 
entre el medio que se emplea y el fin que se persigue. 
 
Por ello el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición 
jurídica en perjuicio del fiduciante. 
 
4) Se distinguen dos formas del negocio fiduciario atendiendo al fin o 
propósito que mueve a las partes. Los sujetos pueden perseguir un fin 
de garantía (fiducia cum creditore) o un fin de mandato o 
administración (fiducia cum amico). 
 
El negocio fiduciario plantea, como problema fundamental, el de su 
admisibilidad dentro del sistema jurídico positivo de cada país. La búsqueda de 
una causa que confiera individualidad al negocio y a la vez, justifique el pasaje 
de la propiedad (si puede ser un título hábil para transferir el dominio). 
Pero, aunque esta cuestión se conteste afirmativamente, no queda 
cerrado el capítulo de la validez del negocio fiduciario. La fiducia cum creditore 
se emplea, generalmente, para eludir ciertas prohibiciones legislativas. Aquí 
corresponde examinar si el negocio fiduciario, admitido como categoría jurídica 
válida, no resulta empleado como medio de defraudar a la ley. 
Gamarra manifiesta su desconfianza respecto del negocio fiduciario. 
MESSINA afirmó que los negocios fiduciarios habían nacido con buena estrella. 
Pero cuando se recurre al negocio fiduciario, para Gamarra, no es sólo por el 
fenómeno llamado “inercia jurídica” (el progreso de las necesidades prácticas o 
económicas ante la fijeza o inmutabilidad de la ley), sino como medio de 
infringir hábilmente disposiciones de la ley ya que, por ejemplo, la finalidad de 
garantía puede lograrse perfectamente a través de los contratos típicos que 
nuestro derecho disciplina. 
 
CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIO: 
 
Tradicionalmente se distinguen dos formas de negocio fiduciario. La 
difucia cum creditore, donde se transfiere la propiedad con fines de garantía, y 
la fiducia cum amico, en la cual el traspaso del dominio sirve para que el 
fiduciario desarrolle una actividad (que puede ser de muy diversa índole) en 
interés del fiduciante o de un tercero. 
La fiducia cum creditore se caracteriza, por tanto, por la función de 
garantía. El bien objeto del contrato sirve para asegurar el pago de un crédito. 
El negocio se realiza en interés del fiduciario, que es el acreedor en la relación 
principal (crédito-deuda). 
La fiducia cum amico se vincula a la categoría de la interposición real. 
Un sujeto (fiduciario) resulta investido de la titularidad de un derecho para que 
ejercite esa titularidad por cuenta de otro. El fiduciario actúa aquí para custodiar 
o administrar los bienes del fiduciante o para hacerlos llegar al patrimonio de un 
tercero. Un sector de la doctrina ubica esta relación en el mandato. 
En suma, estas dos figuras del negocio fiduciario se distinguen 
netamente por la finalidad: la primera cumple con una función de garantía y la 
segunda, una función de administración o mandato. 
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Algunos civilistas, particularmente GRASSETTI, propusieron la 
exclusión de la fiducia cum creditore, porque ella no implica la confianza que 
caracteriza al negocio fiduciario; la fiducia cum creditore sería una forma 
anómala, a diferencia de la fiducia cum amico, que sería forma característica 
del negocio fiduciario. 
El reparo no es fundado, porque la relación de confianza se da 
también en la fiducia cum creditore, donde el fiduciario puede abusar de su 
posición jurídica, enajenando la cosa a un tercero. Desde el punto de vista 
estructural nada se opone a que estas especies formen parte de una misma 
categoría; en ambas se da el doble efecto (real y obligacional) y ese exceso del 
medio empleado con relación al fin, que se característica típica del negocio 
fiduciario. 
 
FIDUCIA ROMANA Y FIDUCIA GERMÁNICA: 
 
Históricamente han presentado estos dos tipos de negocio fiduciario. 
En ambos existe una atribución patrimonial en la base del negocio fiduciario, 
pero mientras que en la fiducia de tipo romano el fiduciario adquiere una 
propiedad plena, tan sólo limitada por un vínculo de naturaleza personal, en la 
fiducia germánica la propiedad fiduciaria está sometida a condición resolutoria. 
La fiducia romana corresponde al esquema del negocio fiduciario 
construido por la doctrina, que se integra con un elemento real (el traspaso del 
derecho de propiedad o de un derecho de crédito) y un elemento obligacional 
8el fiduciario contrae la obligación de restituir la cosa al fiduciante o de usarla 
de acuerdo con determinadas instrucciones). A este tipo de fiducia es que 
conviene, como rasgo característico, esa excedencia del medio empleado 
respecto del fin perseguido (garantía o mandato) y el consiguiente poder de 
abuso del fiduciario. 
En la fiducia de tipo germánico esta característica no se da, porque la 
condición resolutoria, que opera con eficacia real (esto es, también respecto de 
terceros), hace volver el bien al patrimonio del fiduciante, independientemente 
de la voluntad del fiduciario. Ni se da, tampoco –y por estas razones- la 
potestad de abuso del fiduciario, ni la especial relación de confianza (en las 
condiciones personales del fiduciario) que da nombre al negocio y sirve 
también de elemento caracterizante. 
En caso de incumplimiento del fiduciario, en la fiducia romana,el 
fiduciante tiene sólo una acción indemnizatoria por daños y perjuicios, pero no 
puede alcanzar el bien en el patrimonio de un tercero, a quien se lo haya 
transferido el fiduciario que abusó de sus poderes. 
Abstractamente hablando –dice BETTI- se trata de distintas soluciones 
de problema: derecho pleno del fiduciario, sin limitaciones de carácter real, o 
bien subordinación del poder de éste a una condición resolutoria. Pero la 
fiducia germánica, donde la finalidad se logra mediante la coacción jurídica, y 
no por medio del espontáneo comportamiento del fiduciario, corresponde a la 
fiducia llamada legal, que (al menos en los sistemas latinos) no debe calificarse 
como fiducia. 
 
APLICACIONES CONCRETAS DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: 
 
El propósito fiduciario puede perseguirse por dos vías distintas: 
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1) recurriendo a un negocio típico (por ejemplo, la compraventa, la 
cesión de créditos), pero de cuyo contenido o de las declaraciones de 
las propias partes, surge que se persigue un fin fiduciario. 
2) Declarando simplemente un fin en su atipicidad, sin hacer 
referencia a negocios típicos 
 
La causa fiduciaria es incompatible con la causa de un contrato 
nominado típico. Por tanto, la elección de la primera alternativa señalada al 
comienzo, nos coloca fuera de la esfera del negocio fiduciario. Pero no 
totalmente; aquí es menester andar con prudencia. 
Ante todo, puede suceder que, al recurrir a un contrato nominado 
(generalmente la venta), las partes, que no quieren ese esquema negocial 
(porque persiguen un propósito fiduciario), realicen una hipótesis de simulación 
relativa. El contrato típico es nulo, porque encubre una trasmisión fiduciaria. 
Este primer aspecto debe resolverse atendiendo a la voluntad de las 
partes. Lo que importa es determinar qué es lo que realmente quisieron, 
independientemente de las denominaciones contractuales que utilicen. 
Cuando buscan lograr una finalidad fiduciaria, no quieren vender, ni donar, ni 
hacer una cesión de créditos. El negocio típico –si se prueba el propósito 
fiduciario- queda suprimido, sea porque fue simulado, sea porque las partes no 
se propusieron simular, y entonces, la situación negocial (fiduciaria) debe 
apreciarse tal cual si estuviéramos frente a la segunda hipótesis, en la que las 
partes no hacen referencia a un contrato nominado y proclaman abiertamente 
su propósito fiduciario. Esta segunda hipótesis es menos frecuente. 
Sea por el primer camino, sea por el segundo, siempre se estará frente 
–por lo que se dijo- al problema de la admisibilidad del negocio fiduciario. 
Los negocios fiduciarios pueden agruparse en esta fórmula sintética: 
trasmisión de la propiedad para lograr fines de garantía o mandato. Se 
traspasa la propiedad de un bien para asegurar el cobro de un crédito (fiducia 
cum creditore) o para que el adquirente la transfiera a su vez a un tercero o 
administre los bienes que recibe (fiducia cum amico). Se cede un crédito como 
garantía o para que el cesionario realice el cobro (aquí se advierten también los 
fines de garantía o mandato). En lugar de otorgar poder a un tercero para que 
realice el cobro del crédito, el fiduciante se lo cede al fiduciario. 
Las razones por las cuales se recurre al negocio fiduciario pueden ser 
muy variadas. Generalmente el negocio fiduciario busca eludir prohibiciones 
legales; por ejemplo, se recurre a la interposición de personas para violar 
ciertas normas que impiden a determinados sujetos ser adquirentes o 
enajenantes. 
La fiducia cum creditore encuentra obstáculos en ciertos principios 
generales que rigen en materia de contratos de garantía (notoriamente la 
prohibición del pacto comisorio), o en las normas que limitan los intereses 
(usura). Muchas veces la adopción del negocio fiduciario busca eludir estos 
límites, y entonces, el contrato pasa a ser ilícito (negocios en fraude a la ley). 
Pero hay veces que la elección del negocio fiduciario trata tan sólo de 
procurar una satisfacción más eficaz o rápida de interés.