Simulación absoluta y relativa (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
 
CAPÍTULO VI: SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELAT IVA: 
 
A) SIMULACIÓN ABSOLUTA: 
 
Noción: 
 
Es clásica la división de la simulación en dos especies, simulación 
absoluta y relativa. 
Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen 
únicamente crear la apariencia de un contrato (el negocio simulado), pero no 
tienen ninguna intención de contratar; vale decir, por debajo de la apariencia, 
no existe nada; la situación jurídica de los simulantes no sufre realmente 
ninguna modificación. 
La modificación del estado jurídico es puramente ficticia, insincera (no 
real) y está destinada a crear una apariencia engañosa para los terceros. 
La simulación absoluta (puesto que realmente no altera la situación 
existente) sólo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros; en 
cambio, la simulación relativa, además de ésta finalidad, es utilizada para evitar 
el pago de los impuestos o burlar ciertas prohibiciones. 
 
Enajenaciones. Negocios dispositivos traslativos. 
 
Un deudor, que se encuentra amenazado por la acción ejecutiva de sus 
acreedores, busca evitar esta consecuencia enajena do aparentemente todos 
sus bienes a una persona de su confianza (amigo o pariente). De esta manera 
conservará sus propiedades, porque los acreedores encontrarán un patrimonio 
vacío y no podrán realizar sus derechos. La enajenación es simulada, y por 
tanto, los bienes siguen perteneciendo al deudor, que generalmente continúa 
en el goce de los mismos. 
Por ello, uno de los indicios más serios de la simulación absoluta lo da la 
proximidad entre la iniciación de la ejecución forzada y el negocio por el cual el 
deudor se desprende de sus bienes. Permite así establecer una relación de 
causalidad entre ambos hechos. Se presume que el deudor ha recurrido a la 
simulación como consecuencia de la ejecución forzada. 
 
Enajenaciones: constitución de derechos reales limitados (negocios 
dispositivos constitutivos): 
 
El usufructo sirve para estos propósitos, porque deja a los acreedores 
tan sólo la nuda propiedad, de escaso valor económico; mientras que el deudor 
sigue disfrutando del bien por intermedio de un usufructuario simulado. 
 
Aumento del pasivo 
 
El patrimonio del deudor puede ser también disminuido por otros 
negocios jurídicos, además de la compraventa. La dación en pago figura, 
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también entre los actos absolutamente simulados, que permiten la evasión de 
los bienes del deudor. También son frecuentes las cesiones de derechos. 
Además de los actos de enajenación el deudor puede recurrir, 
asimismo, a aumentar su pasivo, creando deudas ficticias, que se aseguran 
con una garantía real. 
 
Tercerías de dominio simuladas por vía de excepción: 
 
Hay veces en que la diligencia de los acreedores, o la deidia del 
simulante, determinan que la simulación deba realizarse luego de iniciado el 
juicio ejecutivo. Por ello, son comunes las tercerías de dominio, deducidas por 
el adquirente simulado, par sustraer el bien embargado del seno mismo del 
procedimiento mismo ejecutivo. 
Estos casos dan lugar al planteamiento de la simulación por vía de 
excepción, que interpone el acreedor ejecutante contra la prestación del 
tercerista. 
 
Contratos reales: 
 
La simulación absoluta en materia de contratos reales (prenda, 
depósito o comandato) ofrece un doble aspecto. 
El deudor puede sostener que un bien, que es de propiedad suya, 
pertenece a un tercero, alegando que lo tiene en calidad de depositario o 
comodatario, y simulando la existencia de un depósito o comodato ficticios. 
En cambio, en la prenda el deudor tiene otra posibilidad: 
 
1) puede afirmar que es acreedor prendario, cuando en realidad es 
propietario del bien (esta hipótesis coincide con la de los casos 
anteriores) 
2) puede fingir la constitución de una prenda con un acreedor 
prendario simulado, que valiéndose de su derecho de preferencia, 
sustraiga el bien a la acción de los demás acreedores (aquí el 
propósito asume la condición de deudor prendario simulado). 
 
Pero tratándose de prenda, la simulación va dificultada por la exigencia 
de la escritura pública o privada con fecha cierta que el artículo 2297 establece 
como requisito para que el acreedor prendario tenga derecho de preferencia 
sobre los otros acreedores (2380). Esta exigencia responde al propósito de 
evitar que el deudor defraude a los demás acreedores, poniéndose de acuerdo 
con alguno de ellos, para sustraer bienes a la ejecución forzada o crear una 
prenda falsa en beneficio de determinado acreedor. El requisito de la fecha 
cierta impide la maniobra del deudor, que simula una constitución de prenda y 
le asigna (antedatando) una fecha anterior al momento en que se inició el 
procedimiento de la ejecución forzada. 
Además, la prenda requiere que el acreedor prendario tenga la cosa 
en su poder (artículos 2292 y 2380), y por tanto, si al tiempo del embargo el 
bien se encontraba en poder del deudor ejecutado, le es imposible a éste 
recurrir a la simulación. Podrá sostener que no es propietario del bien, sino 
acreedor prendario (primera posibilidad), pero no que es deudor prendario 
(segunda posibilidad). 
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Constitución de derechos personales: 
 
También es posible simular absolutamente contratos de 
arrendamientos o anticresis, para perjudicar los derechos del acreedor 
ejecutante, porque estos negocios, cuando se inscriben en el Registro, 
devienen oponibles a los terceros (artículos 1292, 2352, Código Civil; artículo 
52, ley de Registros). 
Como consecuencia de esta operación el acreedor que ejecuta ve 
disminuida su garantía, porque el bien se vende como arrendado o dado en 
anticresis. 
La Ley de Registros de 1946 (artículo 52) disminuyó en parte estos 
riesgos al establecer que son inoponibles al acreedor hipotecario los 
arrendamientos o anticresis que excedieran el plazo de 4 años. Además la 
Carta Orgánica del Banco Hipotecario (artículo 72) prohíbe al deudor arrendar 
por más de 6 meses o un año y “estipular pagos adelantados” por más de 3 o 6 
meses (según se trate de bienes urbanos o rurales). 
Los derechos del acreedor, fuera de estas previsiones especiales, sólo 
están tutelados por el embargo; el artículo 901, Código Procedimiento Civil 
declara inoponibles al acreedor embargante todos los actos que alteren el 
estado actual de la cosa embargada. 
 
B) SIMULACIÓN RELATIVA: 
 
Análisis comparativo de la simulación absoluta y la relativa: 
 
En la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro 
negocio, que es real y querido por las partes (el negocio disimulado) diferencia 
de lo que sucede con la simulación absoluta (donde no hay nada debajo del 
negocio insincero). 
Si bien el proceso en la simulación absoluta se integra con el acuerdo 
simulatorio y el negocio simulado, en la simulación relativa se agrega además 
el negocio disimulado y se tiene entonces, dos negocios, uno aparente, vacío, 
insincero, el negocio simulado; otro oculto, pero querido y verdadero, el 
negocio disimulado. 
Tanto en la simulación relativa como en la absoluta el engaño proviene 
del negocio simulado que es la única zona del procedimiento simulatorio que 
resulta visible para los terceros; como se trata de un negocio ficticio, los 
terceros toman por real lo que es solo una apariencia. 
En la simulación absoluta el engaño se concreta por completo en ese 
apariencia: los terceros creen que el negocio simulado es real. Pero por debajo 
de esa apariencia la situación no ha cambiado. Por ello, en la simulación 
absoluta la regulación es muy simple; basta con declarar la nulidad del negocio 
simulado para establecer la real situación jurídica de las partes. 
Como el negocio simulado no ha existido nunca, no puedo producir 
efectos; por consiguiente, olas partes se encuentran tal como estaban antes de 
realizarlo.. 
Aquí, por lo general, ni siquiera tiene lugar el procedimiento de las 
restituciones mutuas que, en el sistema general de las nulidades,tiende a 
reponer a las partes en el estado en que se hallaban antes del contrato 
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(artículos 1565 y 1566). En efecto, una de las características de la simulación 
consiste en que el acuerdo está dirigido a la no actuación de los efectos. 
El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor, sea en la 
simulación absoluta o en la relativa; está sometido al mismo régimen jurídico. 
En ambos casos se trata de un negocio absolutamente nulo, por falta de 
requisitos esenciales (artículos 1291 y 1560). 
En consecuencia, frente a una simulación de cualquier clase, el 
intérprete se encuentra abocado a una primera operación, que consiste en 
quitar de en medio al negocio simulado. Esta tarea no difiere cuando se la 
realiza en uno u otro tipo de simulación. 
La distinción surge en otro plano; mientras que con ella queda terminada 
la tarea en el caso de la simulación absoluta, en la relativa existe un plus (que 
no se encuentra en la absoluta), el negocio disimulado. 
 
Régimen jurídico de la simulación relativa. Premisas de la solución: 
 
Todo el problema sustancial de la simulación relativa se reduce a la 
valoración del negocio disimulado. La declaración de nulidad del negocio 
simulado significa desenmascarar al negocio disimulado; éste, que se 
encontraba oculto hasta entonces, se vuelve patente, visible. 
Es necesario precisar de qué manera influye el procedimiento 
simulatorio sobre un negocio que es real y querido, pero que se ha ocultado 
bajo el manto de un negocio nulo, porque no fue querido. 
A diferencia del negocio simulado, el negocio disimulado es querido 
por las partes. Si así no fuera, no habría distinción alguna entre la simulación 
absoluta y relativa y todo el fenómeno de la simulación relativa quedaría 
circunscripto al ámbito de las nulidades. 
Tal como señala CARIOTA FERRARA, en el plano de la voluntad el 
negocio disimulado es por completo normal. Es, por tanto, en principio, un 
negocio válido, porque está provisto de este elemento esencial, que nuestra ley 
llama consentimiento. 
El segundo principio que conviene tener presente se refiere a la 
incidencia de la simulación sobre la validez del negocio disimulado. Esta 
circunstancia de pactar en forma oculta un contrato (en lugar de hacerlo –como 
es normal- en forma ostensible, pública) no afecta la validez del mismo. 
A esta regla se vincula la afirmación reiterada de la doctrina francesa 
señalando que la simulación no es causa de nulidad. Este principio, rectamente 
entendido significa tan sólo que el procedimiento simulatorio no produce la 
nulidad del negocio disimulado; supone la licitud dela simulación, en cuanto 
instrumento tolerado por el ordenamiento jurídico. 
Para fundamentar estas ideas se recuerda que la simulación puede 
perseguir fines lícitos y hasta encomiables, como sucede cuando el donante 
desea permanecer incógnito. A ello hay que agregar la ausencia de una 
prohibición expresa, que decrete la nulidad dela simulación; además, la validez 
del contrato disimulado se apoya –según FERRARA- en el reconocimiento de 
la eficacia de las contradeclaraciones entre las partes y sus sucesores. 
 
Valoración jurídica del negocio disimulado: 
 
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Puesto que el negocio disimulado es –considerado en el plano de la 
voluntad- un negocio normal o válido, y puesto que la simulación –por sí sola- 
no incide en su valoración, ya que el procedimiento simulatorio no está 
prohibido por la ley, este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico 
cualquiera. La sola circunstancia de que el contrato se haya celebrado en 
forma oculta (bajo la pantalla de otro negocio) no influye sobre su regularidad. 
Vale decir, que el negocio disimulado será juzgado de la misma manera que si 
se hubiera estipulado en forma pública y manifiesta, y de acuerdo a los 
principios comunes que rigen la teoría general de los contratos. 
Sobre este punto existe acuerdo en doctrina. El negocio disimulado 
debe ser analizado en sí mismo, en el plano del artículo 1261, que establece 
cuáles son los elementos (sustanciales y de forma) que la ley requiere para la 
existencia y validez de los contratos. 
Pero, este negocio, aunque provisto de consentimiento, puede 
adolecer de otros vicios; por ejemplo, en materia de forma; en este plano se ha 
suscitado una divergencia entre las doctrinas francesas e italiana. 
Cierto sector de la doctrina francesa sostuvo que no era necesaria la 
forma, establecida como requisito de solemnidad , cuando la donación se 
realizada disimuladamente por el procedimiento de la simulación relativa. 
RIPERT llego a decir que el ocultamiento significaba una protección análoga al 
requisito de solemnidad. 
Es absurdo pensar que el requisito de solemnidad no se exige cuando 
la voluntad se oculta bajo el velo de la mentira. Si la simulación no es causa de 
nulidad del negocio disimulado, tampoco tiene aptitud para conferir validez a 
algo que es nulo; en tal aspecto podría decirse que la simulación es un 
procedimiento neutro, que nada quita ni nada agrega al negocio disimulado. 
Este problema difícilmente puede presentarse en la práctica porque 
nuestro derecho positivo prescribe la solemnidad –como regla general- cundo 
el contrato se refiere a un objeto inmueble y sujeta al mismo régimen tanto la 
enajenación a título oneroso como la gratuita. Por tanto, cuando los simultantes 
tratan de enmascarar la donación de un inmueble bajo la apariencia de una 
compraventa, también el contrato simulado (la compraventa) está sujeto al 
mismo régimen de solemnidad. 
Este requisito de solemnidad, que cumple el negocio simulado (la 
compraventa), sirve como requisito de solemnidad del negocio disimulado. Aquí 
tocamos un delicado problema, referente a la recomposición del negocio 
disimulado. Podemos decir, por ahora, que el requisito de solemnidad que se 
observó respecto de un negocio nulo (como lo es el negocio simulado) sirve 
para el negocio disimulado (siempre, por supuesto, que sea él mismo –como 
sucede en la compraventa y la donación de bienes inmuebles: la escritura 
pública-). 
Por consiguiente, si bien el negocio disimulado debe tener –como todo 
negocio- sus elementos y requisitos de forma y fondo, con completo ajustarse a 
los principios generales del derecho positivo, estos requisitos pueden provenir, 
también, como acaba de verse, del negocio simulado.