Negocios indirectos (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
 
NEGODIOS INDIRECTOS: 
 
NOCIÓN: 
 
La nota más característica del negocio indirecto radica en que las 
partes realizan real y efectivamente un negocio jurídico pero, además de querer 
el fin que es típico y normal del negocio adoptado, persiguen también la 
obtención de fines ulteriores, que son ajenos y extraños a éste. 
De ahí el nombre de “negocio indirecto” porque para obtener el fin las 
partes siguen una vía o procedimiento oblicuo (indirecto) ya que el fin ulterior, 
que es distinto al del negocio utilizado, puede lograrse normalmente por otro 
camino. FERRARA los llamó, por ello, “negocios oblicuos”. 
El negocio que las partes emplean es un negocio querido pero es un 
mero “presupuesto” para alcanzar un el fin ulterior. Desempeña, por tanto, una 
“función instrumental” y puede calificarse de “negocio medio”, en atención al 
resultado indirecto. 
Otros autores destacan que, de esta manera, se produce como dice 
PUGLIATTI una “incongruencia entre la función del negocio y la intención de 
las partes” o “una simple incongruencia de fines que, aunque distintos, son 
compatibles entre sí” como lo afirma BETTI o una “disonancia entre el medio 
adoptado y el fin práctico que se persigue” según MASSINEO. 
En el campo contractual, que es el que nos interesa, buena parte de la 
doctrina califica como negocio indirecto al llamado negotium mixtum cum 
donatione. En este caso se emplea el esquema de un contrato oneroso (de 
regla, la compraventa) con intención de realizar una liberalidad; este propósito 
se cumple estableciendo un precio notoriamente inferior al valor de la cosa 
vendida. 
El mandato puede ser utilizado para obtener fines de garantía, de 
cesión, o incluso para satisfacer una deuda que el mandante tiene con el 
mandatario. En lugar de pagar directamente al mandatario, el mandante le 
confiere un mandato para cobrar un crédito suyo. El mandatario cobra la deuda 
al tercero, y con ella se paga lo que el mandante le debe, en virtud de una 
cláusula adjunta que le autoriza a imputar la suma cobrada en pago de su 
crédito contra el mandante. 
La figura más destacada en esta nueva materia es la compraventa con 
pacto de retroventa, empleada también para lograr una función de garantía. 
Incluso la promesa de enajenación de inmuebles a plazos ( C) comenzó a 
utilizarse con esta misma finalidad y fue calificada como negocio directo por 
nuestro jueces. 
En realidad el uso indirecto de los negocios no puede circunscribirse a 
ningún tipo determinado. Se trata de un empleo que está determinado por las 
necesidades de la vida práctica y, como señala DI PAOLO, no estamos ante 
una categoría jurídica, sino ante modos en que pueden manifestarse todos los 
negocios. 
 
 
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CAUSA Y MOTIVO: 
 
Sin duda hay una oposición entre causa y motivo. Por un lado se tiene 
la causa del negocio medio adoptado por las partes, esto es, su fin típico; por 
otra, el fin ulterior, que técnicamente se ubica en la categoría de los motivos. 
Como el negocio medio es un negocio verdadero, realmente querido 
por las partes, su causa existe y es operante jurídicamente; pero junto a esa 
causa se agrega un fin ulterior, que también es querido “como móvil decisivo 
para la estipulación del negocio”. Este motivo (que persigue el resultado 
indirecto que da nombre a la figura) coexiste con la causa, por cuanto es 
compatible con la misma. La causa sirve de soporte o plataforma para que las 
partes puedan lograr ese fin ulterior, extraño a ella. 
 
EL NEGOCIO INDIRECTO NO ES UNA CATEGORÍA JURÍDICA: 
 
La irrelevancia del motivo, que no influye sobre la causa del negocio 
puesto que ésta permanece tal cual es, a pesar de la presencia de ese móvil 
(tendiente a obtener un resultado indirecto) fue destacada por la doctrina 
mayoritaria para negar que el negocio indirecto constituya una categoría 
jurídica, una figura autónoma. 
El negocio indirecto –escribe GRECO- se presenta más bien como un 
fenómeno sociológico, que explica la íntima fuerza de elasticidad y adaptación 
de los instintos jurídicos a los variados y cambiantes casos de la vida. 
Cuando el motivo se eleva al rango de causa, adquiere relevancia; pero 
entonces ya no estamos ante un negocio indirecto sino ante una nueva figura. 
Así sucede cuando la ley considera relevante al motivo para configurar un 
determinado negocio típico, como la donación remuneratoria. 
Algunos autores han buscado atenuar estas conclusiones extremas 
postulando la relevancia del motivo que es común a ambas partes contratantes. 
Pero esta tesis de RUBINO fue refutada por DE GENNARO. 
También se observa que el motivo puede adquirir relevancia a través de 
cláusulas o pactos que se insertan en el contrato; sin embargo, GRAZIANI ya 
había afirmado que, cuando la cláusula era compatible con el fin típico del 
negocio, su adopción no es un índice unívoco del empleo indirecto, y si la 
cláusula es incompatible con la causa típica del negocio, no podrá hablarse de 
un negocio indirecto, sino de un negocio diferente, cuya naturaleza y licitud 
deberá examinarse. 
 
ESTRUCTURA: 
 
El negocio indirecto puede presentarse como un negocio único como 
una combinación de negocios con fines indirectos; sólo en el primer caso 
puede hablarse de negocio indirecto en sentido riguroso. 
El fin ulterior aparece traducido en cláusulas particulares o elementos 
de hecho. CARRIOTA FERRARA afirma que el motivo no debe permanecer en 
el ámbito psicológico de los contratantes; por tanto –sostiene- no es posible 
hablar de relevancia o irrelevancia del motivo, en cuanto tal, sino en cuanto se 
ha expresado en manifestaciones de voluntad jurídicamente vinculantes para 
las partes. 
 
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RAZÓN DE SER DEL NEGOCIO INDIRECTO: 
 
El negocio indirecto nace por la contraposición –inevitable- entre la 
estabilidad de los sistemas legislativos y la variabilidad de las condiciones y 
exigencias de la vida social, y también, por la divergencia entre un número 
necesariamente definido de tipos negociales preordenados por el sistema 
positivo y la infinita variedad de los fines que los particulares pueden obtener. 
El procedimiento indirecto permite “suplir las eventuales deficiencias del 
ordenamiento positivo”. 
ASCARELLI (a quien corresponde la primera elaboración de la figura 
del negocio indirecto) fue también el primero en destacar el fenómeno de la 
llamada “inercia jurídica”. Los nuevos institutos –observa- no surgen de 
improviso, sino que de desarrollan sobre el tronco de los antiguos. Se produce 
de esta manera “una adaptación de los viejos institutos a nuevas funciones”. 
Los contratantes utilizan las formas conocidas porque ya están 
impuestas y admitidas. Se agrega, también, una razón de “comodidad” y 
“timidez” que conduce a preferir los esquemas ya preestablecidos. 
Pero, no sólo el negocio indirecto está predispuesto para la obtención 
de un resultado para el cual el ordenamiento positivo no suministra ningún 
esquema negocial. A veces el esquema negocial ya existe y sin embargo se 
recurre al negocio indirecto porque los contratantes no desean adoptarlo. 
Y por último, el negocio indirecto también puede emplearse como 
medio de obtener un resultado prohibido por la ley. Esta última posibilidad 
ingresa en la zona de los negocios en fraude a la ley y configura uno de los 
aspectos más salientes del tema. 
 
IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA FIGURA DEL NEGOCIO INDIRECTO: 
 
Es muy magra la trascendencia del negocio indirecto. 
La consideración del negocio indirecto se originó en la necesidad de 
distinguir ciertos contratos, que podían confundirse con los negocios simulados, 
pero que en realidad eran ajenos a esta zona, porque se trataba de negocios 
queridos efectivamente por las partes, aunque persiguieran un resultado 
ulterior, ajeno al tipo negocial adoptado. 
La trascendencia del estudio del negocio indirecto radica, pues, en 
establecer que estos negocios no corresponden al ámbito de los insinceros. Se 
trata de una“modesta función”, que se cumple en un plano puramente 
negativo. 
Las impugnaciones más radicales contra el negocio indirecto, como la 
de DI PAOLO, no dejan de destacar que los únicos motivos que justifican reunir 
a un conjunto de negocios (los llamados indirectos) en una “mastodóntica e 
incolora categoría”. Son: 
 
1) que estos negocios no son simulados 
2) que persiguen efectos anormales 
 
ASCARELLI apunta que el negocio indirecto presenta el problema de 
su distinción con los negocios simulados y el problema del fraude a la ley. Tan 
relevante es este segundo aspecto que DOMINEDO postuló que el empleo del 
procedimiento indirecto sólo podía responder al fraude a la ley. 
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Paradójicamente esta segunda “trascendencia” del negocio indirecto 
surgirá precisamente cuando el contrato es nulo, porque persigue –mediante el 
empleo de la vía oblicua- un resultado que la ley impide que pueda alcanzarse 
directamente. Pero entonces, como se advierte, no es que el negocio indirecto 
tenga trascendencia por sí mismo, sino que interesa en cuanto es un medio o 
instrumento al cual los particulares recurren habitualmente cuando pretenden 
burlar la ley. Aquí no hay negocio indirecto, sino negocio en fraude a la ley (o 
negocio indirecto nulo por fraude a la ley). 
El negocio indirecto puede servir como instrumento de interpretación 
de la especie negocial que se analiza. El estudio de esta figura permite 
establecer la intención perseguida por las partes, calificar los efectos del 
negocio, y apreciar más claramente cierta clase de contratos en los cuales se 
persiguen determinados resultados, que no corresponden a los típicos del 
negocio que se utiliza. 
 
NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO DISIMULADO: 
 
El negocio adoptado (negocio medio) es querido como tal, e incluso es 
querido como un medio que se debe utilizar para poder alcanzar el fin ulterior. 
Por el contrario, en la simulación relativa (que es la única especie de 
simulación cercana al negocio indirecto) el contrato simulado no es querido. 
Como el negocio indirecto es un negocio verdadero, en el cual las 
manifestaciones de las partes corresponden a su intención, no hay ocultación 
de clase alguna. Frecuentemente –escribe ASCARELLI- el fin ulterior resulta 
claramente de las cláusulas del negocio, que a menudo forman parte del 
mismo documento que menciona el negocio adoptado pro las partes. 
En la simulación no sólo el acto no corresponde de a la verdadera 
intención de las partes; además los simulantes buscan ocultar a los terceros 
cuál es la realidad (esta realidad no es visible porque está encubierta por la 
pantalla del acto insincero). 
 
NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO FIDUCIARIO: 
 
Sobre este punto la doctrina ofrece diversas posiciones. Una corriente 
muy importante entiende que el negocio indirecto es una categoría más amplia, 
que incluye en su seno al negocio fiduciario. Junto con ella hay que mencionar 
la doctrina de SANTORO-PASSARELLI, para quien la figura del negocio 
indirecto se agota con los negocio fiduciarios. 
A juicio de Gamarra, estas tesis deben desecharse; cree que tienen 
razón los que contraponen y distinguen (aunque con distintos fundamentos) 
negocios indirectos y negocios fiduciarios. 
El negocio fiduciario sólo puede calificarse como indirecto con un 
sentido vago e impropio, atendiendo al exceso del medio respecto del fin. Pero 
hay diferencias estructurales y, por otra parte, el negocio fiduciario no puede 
corresponder a los negocios típicos, mientras que los negocios indirectos son 
negocios típicos. 
 
LAS DONACIONES INDIRECTAS: 
 
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En el campo de las donaciones indirectas se habla de negocios 
indirectos en otro sentido: desde el punto de vista del destinatario de la 
atribución, en cuanto éste permanece extraño a la relación jurídica que se 
constituye. Hay, sin embargo, quienes entienden que no se trata de verdaderos 
y propios negocios indirectos. En este tema Gamarra se remite a lo expuesto al 
tratar los contratos de donación. 
 
DISCIPLINA DEL NEGOCIO INDIRECTO. EL FRAUDE A LA LEY. LAS 
NORMAS MATERIALES: 
 
El negocio indirecto queda sujeto a la disciplina que es propia del 
negocio medio adoptado. Puesto que éste es real y querido por las partes, va 
de suyo que se aplica la regulación normal, que está prevista para este 
negocio. 
Esta es la que se llama “relevancia positiva” del negocio indirecto; en 
ella deben tenerse en cuenta las adaptaciones o cláusulas especiales que las 
partes introducen para plegar ese negocio típico adoptado a los fines indirectos 
que permiten alcanzar el resultado ulterior. Pero, precisamente esos fines 
ulteriores, ajenos al tipo negocial utilizado, son los que producen a veces una 
“relevancia negativa”. Así sucede cuando las partes pretenden lograr, por una 
vía indirecta u oblicua, aquellos fines que no pueden conseguir directamente; e 
negocio indirecto no puede estar dirigido a violar prohibiciones legales; en este 
último caso se produce un fraude a la ley y el contrato resulta nulo (artículo 8º, 
Código Civil). 
Aunque no pueden calificarse a priori como ilícitos, los negocios 
indirectos, en general, son a menudo un medio de fraude. El fraude a la ley 
existe cuando el resultado ulterior está prohibido. 
Sin embargo, el negocio indirecto no puede ser un salvaconducto, que 
faculte a los contratantes para burlar la ley. Ya PUGLIATTI proclamó 
enérgicamente que la figura del negocio indirecto no tenía “ningún poder 
taumatúrgico”. Por ello Gamarra cree que no puede reprocharse a la justicia 
uruguaya una consideración formalista del contrato que omite profundizar el 
análisis de la figura, y se atiene a la superficie del negocio. 
En este punto debe tenerse presente la doctrina de las “normas 
materiales”, que se inició con KOHLER en Alemania y ASCARELLI en Italia. Se 
trata de disposiciones que están destinadas a disciplinar un determinado fin 
práctico, sin tomar en cuanta que el mismo sea un simple fin indirecto o no, 
cualquiera sea la forma como se oculta o la vía elegida por las partes para su 
obtención. En esta categoría se mencionan normas fiscales, las penales, 
prohibiciones de intereses usurarios, del pacto comisorio, las disposiciones 
sobre la colación y reducción, las que se refieren a incapacidades o 
prohibiciones de contratar, etc.