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1 17. El Derecho Constitucional como ciencia: a) Concepto de “ciencia”: El estudio del Derecho Constitucional “como ciencia”, es decir de la “Ciencia del Derecho Constitucional”, supone la necesidad de ponernos de acuerdo sobre el sentido que debe darse al vocablo “ciencia”. Desde luego, que el concepto propuesto aquí es un concepto de ciencia más o menos “sintético” que permita relacionarlo con la exposición de nuestro tema. Con esas aclaraciones entendemos por ciencia a cualquier rama del conocimiento humano que reúna los siguientes elementos: 1º) un objeto propio para su estudio 2º) un método especialmente adecuado para el estudio de su objeto (complementado por técnicas específicas) 3º) difusión sistemática de los conocimientos obtenidos por los cultores de la disciplina de que se trate; suele traducirse en la creación de Institutos especializados, de cátedras, etc a todo lo cual puede llamarse “institucionalización” de la ciencia. b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional: Tal como hemos explicado, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho, es el “derecho constitucional como derecho”, o más concretamente, la Constitución. Los muy variados conceptos que se han dado sobre la Constitución ponen en evidencia que no todos los autores están de acuerdo en cuál es el verdadero objeto de estudio de la ciencia del Derecho Constitucional. Quienes sostengan los conceptos “valorativos” o “reales” de Constitución, concluirán que el objeto de dicha ciencia es el estudio “completo” del Estado; y para los que adoptan un concepto jurídico será el Estado en la medida que es jurídicamente regulado. El estudio completo del Estado (que conforma lo que suele denominarse como “Teoría General del Estado”), comprende no sólo los conocimientos aportados por el Derecho Constitucional, sino también la Ciencia Política, la Sociología de Estado, etc, conceptos que con frecuencia debe manejar el Constitucionalista para comprender el verdadero objeto de su investigación, que es la Constitución del Estado. La distinción entre la Constitución formal y la Constitución material da lugar a la posibilidad de distinguir dos concepciones de las ciencias del Derecho Constitucional, en cuanto a su alcance, que serían: “el Derecho Constitucional Formal” y el “Derecho Constitucional Material”. Parese claro que el Derecho Constitucional no debe limitarse al estudio de la Constitución sino también examinar otras normas de “contenido o materia constitucional”. La rama del Derecho Constitucional que estudia la Constitución de un Estado determinado, se denomina “Derecho constitucional nacional o particular”; la que estudia el conjunto de principios e instintos necesarios para la comprensión o examen de cualquier Constitución (o de las Constituciones de una época o un sistema filosófico político común), puede denominarse “Derecho Constitucional General”. 2 Un importante tema del Derecho Constitucional –la organización y funcionamiento de los Parlamentos- ha dado lugar a que se hable de una especie de rama especializada, dentro de nuestra ciencia, a la que se denomina “Derecho Parlamentario”. En el sistema de “democracia clásica”, de tipo liberal, con gobiernos organizados sobre la base de “separación de poderes”, el Poder Legislativo (Parlamento) es considerado como el centro de autoridad de más amplia representación popular, no sólo en los países de “gobierno parlamentario” sino también en los “presidencialistas”. De ahí que el Derecho Constitucional haya determinado que la expresión “Derecho Parlamentario” se haya generalizado para designar a esta especie de rama o parte del Derecho Constitucional, cuyo objeto de estudio es, obviamente, el conjunto de normas que regulan la organización de los Parlamentos (modo de componerse, estatuto de los legisladores) así como todo lo referente a su funcionamiento (competencias, procedimiento para ejercerlas, etc). c) El método de la ciencia del Derecho Constitucional: La diversidad de opiniones en cuanto al objeto de la ciencia del Derecho Constitucional así como también el desorden terminológico en el estudio del tema presente serios problemas que dificultan no solamente el arribo a soluciones satisfactorias, sino incluso en cuanto a la posibilidad de exponer sistemáticamente, las tan variadas posiciones que se sostienen al respecto. En efecto: 1º) Debe aceptarse que el método de una ciencia tiene que ser especialmente apto para el estudio del objeto de esa ciencia; si no existe (como hemos advertido) acuerdo acerca de cuál es el verdadero objeto del Derecho Constitucional, es obvio que esas diferencias de opinión han de reflejarse en variadas concepciones sobre el método propio de esta ciencia. 2º) El desorden terminológico en el estudio de este tema tiene muy variadas manifestaciones. Algunos autores llaman “métodos” a lo que otros denominan “técnicas”. Jiménez de Aréchaga distingue los métodos de elaboración o construcción, métodos de interpretación o aplicación y métodos de enseñanza del Derecho Constitucional. d) Clasificación de los métodos del Derecho Constitucional: Supuestos indispensables para la coherencia de la exposición de este tema dado el complejo panorama terminológico: 1º) Nos referimos a los distintos métodos de estudio o investigación utilizados por la ciencia del Derecho Constitucional; no aludimos a los “métodos” o “técnicas” de formulación, de aplicación o de enseñanza de esta ciencia. 2º) Vincularemos las distintas corrientes metodológicas a los respectivos conceptos de Constitución ya explicados. Esta sistematización tiene el fundamento racional ya señalado. 3º) Supondremos superada la cuestión de lógica, acerca de si el proceso intelectual correcto en Derecho Constitucional, debe ser “inductivo” (de lo particular a lo general) o “deductivo” (de lo general a l particular); parece 3 evidente que ambos tipos de razonamiento –como el de toda ciencia- son necesarios y deben utilizarse de manera interrelacionada. 4º) Solo haremos referencia a aquellas escuelas metodológicas que significa una corriente especialmente dedicada al estudio de Derecho Constitucional. e) Método valorativo: Incluimos en esta corriente metodológica aquellos autores que entienden al Derecho Constitucional como una disciplina que tiene una finalidad específica: la difusión y consagración de cierto ideal político o filosófico-político. De ahí que sea común denominar a esta corriente “de método teológico o finalista”. La aplicación, más que una ciencia, en una “doctrina” o corriente política. La Constitución no se admite como verdadera, o más aun, no se la considera tal, en tanto no consagre una determinada ideología. Este método “valorativo” presta una preferente atención a la filosofía política de las Constituciones, en desmero del estudio sistemático de sus normas. El Derecho Constitucional se constituye así en un instrumento de formación ideológica. El “método valorativo” caracterizó especialmente a los constitucionalistas franceses de Revolución, ya que como afirma Duverger “a finales del siglo XVIII, la palabra Constitución no es una palabra “neutra” que designe hechos objetivos, concretos: es una palabra “valorizada” que implica una toma de posición. Los liberales y los filósofos están “a favor”; los partidarios del Ansíen Régime, “en contra”.” f) Método sociológico: Este método caracteriza a los autores que conciben la Constitución de Estado, no tanto como un conjunto de normas, sino como la manera real y efectiva de estructurarse el Estado y las instituciones políticas que lo componen. Se trata de una postura metodológica que tiende a reaccionar contra las concepciones “excesivamente jurídicas”, que habrían conducido a formar una imagen falseada, mistificada, del Estado y del Gobierno. Sin perjuicio de conocidos y valiosos antecedentes de sociologismo jurídico, es en la moderna escuela francesa,donde se destacan algunos constitucionalistas particularmente a un método sociológico, dirigido más a investigar las realidades políticas del Estado que el examen de las normas de sus Constituciones. Duverger al respecto expresa: “La orientación fundamental de este libro es sociológica y no metafísica. Su punto de partida no es una concepción a priori del Estado y del gobierno, sino el análisis de los hechos. Y por este análisis se intenta precisar los fundamentos de los concepciones del Estado y del gobierno. Este método desemboca en una verdadera ‘dismitificación’. “ Este autor, aplicando su método, analiza los clásicos temas del Constitucional, presentándolo de manera como tradicionalmente lo ven “los juristas” para inmediatamente intentar una demostración de que el examen de la realidad política suele producir a conclusiones distintas a los que pueden resultar de un análisis puramente normativo. Ejemplo: la aplicación de dicho 4 método incorporado al estudio de los temas del Derecho Constitucional como lo es la “principio separación de poderes”. (examina en primer lugar, mediante una descripción de tipo “jurídico” pero luego termina por concluir que “la separación” entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo dependerá en mayor media de ciertas realidades políticas, que del sistema constitucionalmente consagrado –así la separación de estos poderes en un sistema presidencialista, será mayor o menor según que, respectivamente, el Presidente y la mayoría del Parlamento pertenezcan (cuya separación no sería más que una “fachada constitucional”) o no al mismo partido político-). g) Método jurídico: El método jurídico en Derecho Constitucional supone que el objeto de esta ciencia es de carácter normativo. Es el sentido de las Constituciones, en sentido jurídico, el que consolidó la aplicación y generalización de este método. En líneas generales, puede afirmarse que este método se caracteriza por intento de aparto del objeto de esta ciencia, un conjunto de ingredientes sociológicos, político, ético, etc que si bien pueden contribuir a formar una noción íntegra del Estado, pertenecen a la metodología de otras disciplinas (Sociología de Estado, Ciencia Política, etc). Jelinek planteó con mucha claridad el tema de la metodología correcta para el estudio del Estado. En su obra destaca como este fenómeno (el Estado) puede ser estudiado desde un doble punto de vista: social y jurídica. Y afirma que “gran parte de las disensiones metódicas en este disciplina proceden de la falta de claridad con que suele verse esta doble naturaleza del Estado y de la oposición que nace de aquí, respecto al modo como han de ser tratadas las ciencias referentes al mismo”. Afirma luego que todas las consideraciones referentes a la realidad social del Estado suponen, sí el uso del “método empírico, biológico, naturalista y sociológico; pero, para el Derecho Político (denominación generalizada en Alemania para el Derecho Constitucional) “sólo vale el método jurídico” que es “un arte del jurista, arte que consiste en abstener de los fenómenos jurídicos normas, y en deducir las consecuencias que estás implican”. Así distingue el autor claramente entre la Teoría General del Estado y el Derecho Constitucional. Se puede advertir claramente que Jelinek no preconiza un método jurídico para estudiar al estado, en su integridad, sino tan solo para captar su regulación normativa, objeto del Derecho Político en el lenguaje del autor. Algunos constitucionalistas de la escuela italiana (entre los que destacamos a Orlando y Santi Romano, se han preocupado también especialmente de la “depuración” del método del Derecho Constitucional, que consideran deber ser jurídico, separando de éste la excesiva consideración de factores de orden sociológico o valoraciones políticas. Por su parte, Romano describe con singular detalle el proceso intelectual que debe seguir el jurista, estudiando las constituciones positivas –desde las más simples hasta las más complejas- extrayendo de ellas una serie de institutos o figuras jurídicas generales, típicos de los diversos sistemas que el estudio debe sistematizar y caracterizar, volviendo luego nuevamente al examen particular de las normas positivas, a efectos de comprobar si aquellas caracterizaciones generales han sido correctas. 5 La aplicación del método jurídico alcanza sin duda su punto de elaboración más intenso, en la posición de Kelsen, quien considera que la Ciencia del Derecho –como ciencia normativa que es- estudia normas, es decir, manifestaciones correspondientes al mundo del “deber ser”, que “deben” producirse (y como no deben producirse) las conductas humanas. El método utilizado debe ser puramente jurídico, despojado de toda contaminación de elementos pertenecientes a las ciencias naturales. Pero las normas jurídicas que se prescriben como “deber ser” las conductas humanas, son fenómenos objetivos, existentes; el Derecho existe como tal, y se manifiesta en normas que “son” que pueden “leerse” o conocerse. Y ello es así, siempre que se considere Derecho al “derecho positivo” y no a un conjunto de valoraciones éticas, surgidas convenciones morales, religiosas o metafísicas. El Derecho debo captarse como “es” y no como debiera ser, aunque el contenido de sus normas pertenezcan al mundo del “deber ser”. Por estas razones, Kelsen entiende que el método jurídico supone: 1º) el apartar consideraciones pertenecientes a las ciencias naturales (ejemplo, factores biológicos físicos o geográficos) 2º) el apartar consideraciones fundadas en convicciones valorativas, éticas, “metafísicas”. El Estado para el estudio del Derecho en general, que Kelsen expuso en sus “Teoría pura del Derecho”, es puntualmente aplicado por el autor en sus estudios sobre el Estado. La aplicación del método jurídico al estudio del Estado conduce a Kelsen, en definitiva, a concluir que el Estado no solo puede estudiarse como un fenómeno jurídico (cosa que también dijo Jellinek a quien consideraba su “inolvidable maestro”), sino que, finalmente afirma que el Estado es un fenómeno jurídico y no otra cosa. “El Estado es, por naturaleza, o la expresión para designar la unidad de tal sistema” por lo que “si el estado es el orden jurídico, la Teoría del Estado tiene que coincidir con la Teoría de Derecho”. h) “Institucionalización” de la ciencia del Derecho Constitucional: Dijimos antes que una ciencia requiere –además de un objeto propio y de un método adecuado para el estudio de ese objeto- la difusión sistemática de sus conocimientos que suele traducirse en la creación de institutos especializados, cátedras, etc, todo a lo que puede llamarse la “institucionalización de una ciencia”. Los grandes temas del Derecho Constitucionales han sido objeto de estudio desde la antigüedad; pero tales estudios se encontraban dispersas entre consideraciones el orden filosóficos y político entre las cuales destacamos las obras de Platón y Aristóteles. El derecho romano clásico, por su parte, afinó especialmente el estudio del Derecho Privado, siendo escasos sus aportes al Derecho Público, dentro cual habrá de desarrollarse el Derecho Constitucionales. En los siglos XVII y XVIII, el auge de la Escuela “jus-naturalista” provoca en cierta medida la tecnificación jurídica de los estudios sobre el estado. El Derecho Público intenta distinguirse del Derecho Privado. Son ineludibles los aportes Hobbes, Locke, Spinoza, Rosseau. 6 La difusión del constitucionalismo, lo que provocará el nacimiento e “institucionalización” de la ciencia del Derecho Constitucional (propiciando el nacimiento de una autónoma). En Uruguay, la cátedra de Derecho Constitucional fue creada en la Ley de Presupuesto Nº11.064 del 31 de enero de 1871, por iniciativa del entonces Rector don Pedro Bustamante. Dentro de las ciencias jurídicas, solo ser estudiaba originariamente “Derecho Civil”; en 1849 se crearon las cátedras de “DerechoPolítica”, se incorporan en él algunos temas propias del Derecho Público; Carlos De Castro, profesor de esta materia, dictó un cursillo sobre el Derecho Constitucional, que se publicó en 1869. Creada la cátedra de Derecho Constitucional en 1871, de designó para dictarla al Dr. Carlos María Ramírez, quien la desempeñó hasta 1873. La orientación de este profesor en canto al contenido y al método del Derecho Constitucional, fue claramente “valorativa”. .
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