Violencia (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XII – GAMARRA. 
 
• CAPITULO V: VIOLENCIA. 
 
NOCIONES FUNDAMENTALES. 
 
DISCIPLINA DE LA VIOLENCIA. 
 
Artículo 1269 del Código Civil uruguayo. La violencia está disciplinada 
como un elemento anómalo; que incide en el proceso de formación de la 
voluntad y, sin eliminarla, la altera o vicia. Este vicio, que es provocado aquí 
por el comportamiento de otro sujeto (esto es, por un factor que es externo al 
declarante) se origina en la coacción que el autor de la violencia pone en juego 
con el fin de determinar el consentimiento del sujeto que padece la violencia 
(víctima o sujeto pasivo) 
La violencia aparece así como una actividad típicamente ilícita, que 
puede ser valorada como tal en dos esferas distintas, la penal y la civil. Cuando 
un sujeto se sirve de violencia o amenazas, vale decir, de medios (de 
compulsión) no permitidos por el derecho, en cuanto por las vías de hecho de 
trata de forzar (constreñir) a otro sujeto, vulnerando la libre determinación de 
éste, se produce el delito de extorsión, en el campo del Derecho Penal (Art. 
345, Cód. Penal), y un vicio del consentimiento en el Derecho Civil, que abre la 
vía para impugnar de nulidad el contrato. 
La violencia física, que hace desaparecer la voluntad de la víctima, 
nada tiene que ver con los vicios del consentimiento, porque éstos presuponen 
la presencia de una voluntad (aunque viciada). En consecuencia, aquella que 
se ejercita a través de medios de presión sicológicos (amenazas), que influyen 
sobre la voluntad de la víctima. 
Cuando se habla de violencia – escribe Carnelutti – se designa una 
actividad. El elemento material de la violencia está constituido por un 
comportamiento intimidatorio, que se concreta en una amenaza. 
La amenaza está implícita en el concepto de violencia. El artículo 1272 
proporciona la noción de violencia en su inciso 3º. 
Se amenaza a la víctima con la producción de un mal, grave e 
inminente , para determinar su voluntad (presión sicológica), obligándola a 
celebrar el contrato (finalidad o propósito de la violencia). La palabra “mal”, 
según Carnelutti, equivale a la palabra “daño”; se trata de un daño que puede 
recaer en la “persona o bienes del sujeto pasivo de la violencia o de otras 
personas, con las cuales éste se encuentra vinculado efectivamente. 
 
INCIDENCIA DE LA VIOLENCIA EN LA VOLUNTAD. LA VOLUNTAD COMO 
VICIO DEL CONSENTIMIENTO. 
 
En toda la materia de los vicios del consentimiento la voluntad existe, 
aunque afectada o alterada en su proceso de formación por un factor anómalo 
(el vicio). 
En la violencia la voluntad está viciada por el temor. Este es el 
elemento anómalo que altera el proceso de la formación del consentimiento: “ 
Habrá violencia moral cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor...” 
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(Art. 1272). El artículo 1273 refuerza este entendimiento al requerir que se haya 
producido en el ánimo del amenazado “una fuerte impresión”. 
El temor se proyecto, entonces, en la mente de la víctima, como un 
motivo determinante. El motivo es aquí relevante porque está producido por el 
obrar antijurídico (ilícito) del sujeto activo, que amenaza a la víctima con un mal 
injusto. 
Carnelutti vinculó la violencia a la causa. En el “Sistema” sostiene que 
el concepto de violencia se refiere al acto jurídico por el lado de la causa; en 
cambio, “no se refiere en manera alguna a una anomalía del proceso volitivo”. 
Para Gamarra hay en la violencia un motivo que no debió operar, pero 
la causa no es suplantada, modificada o neutralizada, sino que es siempre 
momento integrante del mismo proceso volitivo es decir, el último motivo. 
 
VIOLENCIA FÍSICA Y VIOLENCIA MORAL. 
 
La ley caracteriza a la violencia física por el empleo de “una fuerza 
física irresistible”, en tanto que la violencia moral opera mediante la presión 
sicológica cuando “se inspire a uno de los contrayentes el temor” (Art. 1272 inc. 
2º y 3º). El criterio seguido por el Código corresponde al que adopta la doctrina: 
en la violencia moral el elemento material de la violencia está constituido por un 
comportamiento que se exterioriza por medio de la amenaza; se amenaza a la 
víctima con un mal grave, y este mal infunde temor; el temor determina la 
voluntad del violentado obligándolo a realizar el contrato. En cambio, en 
violencia física la compulsión consiste en una coerción física (nuestro Código 
habla de “fuerza física”). Es el caso clásico del sujeto a quien se le lleva la 
mano para firmar. 
La tesis expuesta no puede compartirse. La reunión de ambas clases 
de violencia dentro de una misma figura se debe – sin duda – a un error del 
legislador. Por mejor buena voluntad que se tenga para enmendar o justificar 
esta clase de yerros no es posible borrar fronteras tan nítidas como las que 
separan la ausencia del consentimiento y consentimiento viciado, nulidad 
absoluta y nulidad relativa. Los casos de violencia física, donde el hombre es 
un mero autómata, juguete de fuerzas que no puede resistir, están fuera de los 
vicios del consentimiento, que requieren la existencia de una voluntad, un 
querer del sujeto que emite la declaración. En la violencia física – como 
destaca la doctrina – no sólo falta la voluntad del contenido, sino también de la 
voluntad de la declaración. 
 
REQUISITOS DE LA VIOLENCIA. 
 
A) EL MAL. SUS CARACTERES. 
 
_Grave. 
 
Cuando el artículo 1272 establece que el mal debe ser grave consagra 
un carácter intrínseco del mal; cuando el artículo 1273 prescribe que la 
violencia que vicia el consentimiento es tan sólo aquella que produce una 
fuerte impresión, considera el nexo de causalidad que debe existir entre 
violencia y temor. 
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Si el autor de la violencia no amenaza con un mal que pueda reputarse 
grave, aunque el sujeto pasivo de la intimidación sufra una fuerte impresión, no 
hay vicio del consentimiento. Esta afirmación implica que el criterio de 
apreciación de la violencia, si bien es subjetivo y no abstracto, en derecho 
positivo uruguayo, no llega a una apreciación completamente subjetiva o en 
concreto. 
 
_ Inminente. 
 
Los exegetas señalaron que la expresión “mal presente” provenía de 
un error de Pothier, que refirió la exigencia de ser presente el mal, cuando, en 
verdad correspondía al temor. La equivocación de Pothier se origina en la 
interpretación de un texto de Ulpiano, que alude al “metum autem presentem”; 
Pothier creyó que la expresión “metum” correspondía al mal, siendo que metum 
significa temor o miedo. El temor de la víctima debe ser presente, pero el mal 
es siempre y necesariamente futuro. El carácter futuro del mal surge incluso del 
propio artículo 1272, puesto que si la amenaza infunde temor, éste no puede 
sino referirse a un mal futuro. 
Los exegetas que rechazaron la fórmula de Pothier estuvieron 
acertados en referir el mal al futuro, pero restringieron indebidamente el ámbito 
donde esta futuridad debía apreciarse, al exigir la inmediatez, inminencia o 
proximidad, del mal (respecto de la amenaza). 
 
_Mal inmediato. Mal probable. Mal inevitable. 
 
Más bien que de inmediatez del mal, es preferible hablar de su 
probabilidad; esto es, el juez, lo que debe apreciar son las probabilidades que 
tiene este mal de realizarse, y la impresión que el mismo produce en la víctima. 
Si el mal es lejano puede no suscitar un temor fundad. La lejanía del 
mal es capaz de restar a éste aptitud para determinar el consentimiento en 
cuanto esa distancia en el tiempo puede aparejar la incidencia de factores que 
impidan la producción del daño. Pero no es, como se dijo, un elemento que, por 
sí solo, sea suficiente para descartar la influencia de la violencia. 
 
_ Mal injusto. 
 
Por lo general la doctrina se basa, aquí, en la teoría del abuso de 
derecho. O valora el fin ilícito, aunque el medio empleado sea justo. El criterio 
propuesto para determinar cuándo el mal es injusto preconiza que el ejercicio 
del derecho no puede conducir a obtener más que lo debido ni un cosadiversa 
de la debida. 
 
B) EL TEMOR. 
 
_Trascendencia del temor. 
 
El proceso de formación de la voluntad resulta alterado porque el 
autor de la violencia infunde temor en el sujeto que emite la declaración (Art. 
1272 inc. 3º). 
 
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_Temor fundado. 
 
La ley otorga relevancia a la violencia moral cuando ésta inspire un 
“temor fundado”. El temor es un estado de ánimo de la víctima de la violencia; 
se trata del efecto de la violencia. 
 
_Temor reverencial. 
 
El artículo 1273, en su último inciso, establece que “tampoco afectará 
la validez de los contratos el mero temor reverencial”. 
Con esta expresión la ley hace referencia al estado de subordinación o 
sujeción en que se encuentra un individuo con relación a otro (u otros), pro 
razones de respeto, afecto, gratitud, obediencia, 
Este estado de espíritu no vicia el consentimiento. Pero el fundamento 
de irrelevancia del temor reverencial no se encuentra en que la violencia es 
aquí legítima, sino en que no hay violencia, por falta del elemento material. 
 
C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. 
 
_La relación de causalidad en el Código Civil. 
 
Pero si bien en la violencia la relación de causalidad no surge 
delineada con esta precisión y nitidez, no es menos cierto que el Código hace 
referencia expresa a la misma en varias disposiciones. Ante todo, el artículo 
1269 contempla el requisito cuando habla del consentimiento “arrancando por 
violencia”; este texto indica bien a las claras el nexo causal que debe correr 
entre la violencia y la declaración de voluntad en el sentido de que la violencia 
producida por el sujeto activo debe determinar la voluntad (consentimiento) de 
la víctima (sujeto pasivo). La relación de causalidad entre la violencia y la 
determinación de la voluntad resulta - como observa Fedele – de la propia 
sistematización de la violencia como vicio del consentimiento. 
 
_Finalidad de la amenaza. Sus relaciones con el nexo causal. 
 
En la violencia moral la amenaza se realiza con un fin (para inducir al 
negocio); para que el acto que causa el temor venga valorado como amenaza 
es necesario que se dirija a arrancar el consentimiento con medios ilícitos. El 
Código consagra límpidamente este aspecto en el inciso 2º del artículo 1272 
cuando dice que la violencia física “se emplea” “para producir el contrato”. 
La precisión tiene trascendencia, porque puede haber contratos que un 
sujeto estipula como efecto de la violencia, y que, sin embargo, no se 
encuentran afectados por este vicio del consentimiento. Es de observar que la 
coacción puede incidir en las relaciones contractuales , ya sea originándose en 
fuerzas de la naturaleza o en factores económicos, y a veces, incluso teniendo 
origen en un acto del hombre, escapa a la esfera de la violencia que estamos 
considerando, esto es, de la violencia que vicia el consentimiento. 
 
_ Causalidad y “fuerte impresión”. 
 
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Para completar este requisito de la violencia resta hacer referencia a 
algunos aspectos, previstos por el legislador, que también dicen relación con el 
mismo. 
 
_Causalidad y temor reverencial. 
 
Finalmente hay quienes vinculan la irrelevancia del temor reverencial a 
la ausencia del nexo causal, porque en éste existe una autógena o espontánea 
(aunque involuntaria) limitación de la libertad, por oposición a aquella 
heterogénea o proveniente de factores externos, que se da en la violencia. 
 
LOS SUJETOS. 
 
A) EL SUJETO ACTIVO. 
 
_Origen de la violencia. 
 
Solo el hombre puede ser autor de la violencia. Las expresiones 
legales “para producir el contrato” y “se inspire a uno de los contrayente el 
temor” (también para producir el contrato) no puede explicarse de otra manera. 
Este carácter de la violencia no solo excluye de la misma todos los 
casos en que la voluntad de un sujeto se encuentre presionada por factores 
que no consistan en la amenaza humana, sean fuerzas económicas o fuerzas 
de la naturaleza; también vale para demostrar que el temor espontáneo (no 
provocado por otro sujeto) nada tiene que ver con la violencia. Esta presupone 
una actividad exterior al declarante, dirigida a provocar el temor de la víctima , 
como medio para lograr su consentimiento. Aquí no hay violencia por falta del 
elemento material de la misma. 
 
_ Violencia del tercero. 
 
Funaioli enumera y critica las distintas teorías que intentaron explicar 
esta diversidad de tratamiento: a) se dice que el autor de la violencia 
permanece desconocido; b) que el violentador es – de regla - una persona sin 
solvencia económica; c) mayor peligrosidad de la violencia respecto del dolo; 
d) culpa del sujeto que puede resistir el dolo, pero no la violencia; e) tesis de la 
ilicitud del dolo. 
 
B) SUJETO PASIVO. 
 
_Sujeto pasivo de la amenaza. Sujeto pasivo del acto amenazado. 
 
El sujeto pasivo de la violencia es como dice Funaioli aquel que se 
determina por la amenaza. 
 Es menester distinguir el sujeto contra el cual se dirige la amenaza, de 
aquel contra quien (o contra cuyo patrimonio) se dirige el acto amenazado. El 
sujeto que padece directamente la violencia puede no coincidir con el 
destinatario directo del mal amenazado. 
La hipótesis – que podría decirse norma – es aquella en que el sujeto 
que sufre la violencia es también el destinatario directo del mal amenazado. 
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Pero también la ley contempla la segunda hipótesis, esto es, cuando el 
sujeto (pasivo) de la violencia no es el destinatario del mal. Aquí el mal se 
dirige contra la persona o bienes del cónyuge, etc, del amenazado. Y sin 
embargo, según un feliz expresión de Funaioli, este mal “se refleja en el sujeto 
pasivo de la violencia, y es padecido por él. 
 
_Si la enumeración del artículo 1272 es o no taxativa. 
 
Si el mal se dirige contra la persona o bienes de los sujetos 
mencionados por el artículo 1272 (cónyuge, ascendientes o descendientes) 
produce el mismo efecto que si se hubiera dirigido contra la persona o bienes 
declarante. 
Cuando el mal objeto la persona o bienes de otros sujetos es menester 
de probar concretamente que, por la relación que une a éstos con el 
declarante, la amenaza produjo en este la “fuerte impresión” que determina el 
vicio del consentimiento. 
 
_ Apreciación en concreto. 
 
Para que la violencia vicie el consentimiento es necesario que la 
víctima experimente un “temor fundado” (Art. 1272); se requiere que la 
amenaza le haya producido “una fuerte impresión” (Art. 1273). Esta exigencia 
está vinculada al nexo causal que debe existir entre la amenaza, el temor y la 
manifestación de la voluntad. La violencia, en tanto que vicio del 
consentimiento, ha de influir en el proceso de formación de voluntad de la 
víctima, determinándola a contratar; el sujeto contrata a causa de la violencia 
cuando el temor, provocado por la amenaza, le produce una fuerte impresión. 
No cabe duda, entonces, que en nuestro derecho la violencia debe 
apreciarse en concreto, prescindiendo del canon abstracto del hombre 
valeroso, sensato, o razonable, y atendiendo en cambio al sujeto concreto 
individual, que es víctima de la violencia. Si la amenaza no tiene entidad 
suficiente para impresionar a un hombre medio, pero la tiene para influir en la 
persona que fue coaccionado, porque ésta es un ser tímido y pusilánime, hay 
vicio del consentimiento. 
 
C) VIOLENCIA Y ESTADO DE NECESIDAD. 
 
_Aplicación de la violencia al estado de necesidad. 
 
Lo que separa violencia y estado de necesidad es que, en el segundo, 
el origen del mal no radica en un acto del hombre, sino es fuerzas 
extrahumanas, como las de los elementos de la naturaleza. 
Es el autor de la violencia el que amenaza con un daño, y lo hace para 
presionar la voluntad del contratante; en el estado de necesidad el peligro 
proviene de fuerzas extrahumanas, y por tanto, no resulta creado por un sujeto 
con el fin de influir sobre la voluntad de otro. 
El que se aprovecha del estado de necesidad no se identifica, pues, 
con el que realiza un actividad dirigida a inducir a otroa realizar un contrato 
 
 
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