Contrato Preliminar (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO IX – GAMARRA. 
 
• CAPITULO II: CONTRATO PRELIMINAR (PROMESA DE CONTRA TAR). 
 
CONCEPTO Y NOCIONES GENERALES. 
 
NOCIÓN. FUNCIÓN. NOMBRE. CLASES. 
 
El contrato preliminar se caracteriza por su función; ambas partes (o 
sólo una de ellas) se obligan a celebrar entre sí un contrato futuro (el contrato 
definitivo). 
Es un contrato autónomo que, al carecer de disciplina específica en 
nuestro derecho positivo, se rige por los principios generales (Art. 1260); pero 
se encuentra conexo o vinculado con otro contrato. 
Esta noción ubica al contrato preliminar dentro de la esfera, más vasta, 
de la conexión o relación entre negocios jurídicos. El vínculo que une a los dos 
contratos, al preliminar con el definitivo, se origina en la función del contrato 
preliminar, puesto que su finalidad consiste en obligar a realizar un contrato 
futuro; el preliminar tiene por función “preparar” o “facilitar”, o mejor dicho, 
determinar el surgimiento de otro contrato. 
El preliminar resulta necesariamente anterior en el tiempo al definitivo. 
La categoría de contrato preliminar se construye por oposición a la del 
contrato definitivo; la particularidad de este contrato radica en que tiene por fin 
la realización de un segundo contrato, mientras que todos los otros contratos, 
llamados definitivos, tienen funciones diversas. 
Cada uno de los contratos conserva su autonomía, su propia 
estructura, y por supuesto, su función propia, ni el preliminar absorbe al 
definitivo, ni el definitivo al preliminar; hay dos contratos, no uno solo. 
Es cierto que el contrato preliminar se encuentra en una relación de 
dependencia funcional respecto del contrato definitivo, ya que se trata de un 
contrato “auxiliar”, con un cometido “instrumental”; no está previsto para 
establecer una situación jurídica final, sino una situación jurídica provisoria, 
destinada, a su vez, a engendrar un segundo negocio, que conducirá a la 
situación jurídica final. Pero esta dependencia funcional no le quita autonomía 
al contrato preliminar. 
En el contrato preliminar no se trata de una “oferta”, sino de un 
acuerdo de voluntades (consentimiento), de un contrato que impone obligación 
de celebrar otro contrato. 
En doctrina se acostumbra a distinguir dos clases de contrato 
preliminar, el unilateral y el bilateral, según que se obligue una sola parte a 
celebrar el contrato futuro, o se obliguen ambas. 
 
DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO PRELIMINAR Y DEFINITIVO. 
 
Si las partes se han comprometido o no a celebrar un nuevo (y 
segundo) contrato. La solución afirmativa de esta cuestión indica seguramente 
que estamos frente a un contrato preliminar. 
El que promete vender no vende ... sino que promete hacerlo más 
adelante. 
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Lo que cuenta fundamentalmente es establecer se la manifestación de 
voluntad constituye desde ya el acuerdo de voluntades que forma el contrato 
definitivo, o bien se dirige a producir una segunda manifestación de la voluntad 
(consentimiento) que debe realizarse en el futuro. 
En esta materia hay dos situaciones que deben deslindarse: cuando 
las partes se obligan a realizar un contrato futuro (casi del preliminar) o cuando 
concluyen el propio contrato definitivo, difiriendo su ejecución. En la promesa 
de contrato o contrato preliminar las partes difieren para otro tiempo, no ya la 
ejecución de un contrato concluido (perfeccionado), sino la conclusión 
(perfeccionamiento) misma del contrato. Cuando se estipula una promesa 
(contrato preliminar) las partes no desean obligarse actual y definitivamente, 
de modo que sólo falte la ejecución del contrato, sino que se obligan 
(actualmente) a celebrar un vínculo de naturaleza contractual en el futuro. 
Cuando en un contrato definitivo se difiere la ejecución por un plazo o 
una condición que se insertan en el negocio, la situación solo coincide con la 
creada por el contrato preliminar en cuanto todavía no es posible que se 
produzca la situación final. Porque el plazo o la condición suspenden la eficacia 
de las obligaciones que emergen del contrato definitivo. Sin embargo, este 
contrato definitivo existe ya, y produce las obligaciones que derivan 
normalmente de él, aunque la ejecución de las mismas aparece diferida en el 
tiempo o pospuesta, en mérito a la incidencia de estos elementos accidentales 
del negocio. 
La situación creada por el preliminar es muy diversa, ya que al tiempo 
de perfeccionarse el preliminar el contrato definitivo todavía no existe, y por 
tanto, no se han generado aun sus obligaciones. El cumplimiento o ejecución 
del contrato preliminar hace nacer el contrato definitivo, y es recién en este 
momento que surgen, por tanto, las obligaciones propias de éste, obligaciones 
que pueden resultar – según lo decidan las partes – exigibles en dicho 
momento o diferidas en su ejecución. 
En un caso se difiere el cumplimiento de las obligaciones emergentes 
del contrato definitivo; en otro, lo que se difiere (en el tiempo) es el surgimiento 
del propio contrato definitivo. 
Por el preliminar las parte se han obligado a celebrar un contrato futuro 
(se obligan a contratar), esto es, a emitir la manifestación de la voluntad 
(consentimiento) necesaria para que el contrato definitivo se perfeccione ( se 
obligan a consentir). Estas obligaciones emergentes del contrato preliminar se 
clasifican como obligaciones de hacer. 
El cumplimiento del preliminar, que se produce cuando las partes 
emiten la segunda manifestación de voluntad (que corresponde al 
consentimiento del contrato definitivo), coincide temporalmente con el 
nacimiento, perfeccionamiento, del contrato definitivo. En el mismo momento 
que marca la extinción de las obligaciones del preliminar (por cumplimiento) 
nace el contrato definitivo y surgen, en consecuencia, las obligaciones propias 
o típicas de éste. Por ello se señala que el cumplimiento del preliminar opera 
en una doble dirección; opera contemporáneamente como extintivo y como 
constitutivo. 
 
 
 
 
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Perfeccionamiento del CONTRATO PRELIMINAR. 
 
 
 
 Ejecución del CONTRATO = Perfeccionamiento del CONTRATO 
 PRELIMINAR DEFINITIVO 
 
 
 
 Ejecución del CONTRATO DEFINITIVO. 
 
Sólo a través del cumplimiento del contrato definitivo es que se puede 
lograr la situación final a la que tienden (mediata e inmediatamente) ambos 
contratos. Todos los contratos admiten preliminar. 
Puesto que el contrato preliminar se rige por los principios generales, 
resulta consensual; en cambio, el contrato definitivo puede ser consensual, 
real, o solemne. 
La doctrina extranjera opone al contrato preliminar, negocio 
obligacional, con el contrato definitivo, negocio real. Esta oposición no existe en 
nuestro derecho ya que todos los contratos son negocio obligacional. 
 
APLICACIÓN DE LA NOCIONES EXPUESTAS A LA PROMESA DE 
COMPRAVENTA. 
 
La función de la promesa de compraventa es la función preparatoria 
que caracteriza a todo contrato preliminar, mientras que la función de la 
compraventa es una función de cambio. 
Por el contrato preliminar de compraventa las partes se obligan a 
celebrar en el futuro una compraventa, y asumen, por tanto, obligaciones de 
hacer; cuando cumplen el contrato preliminar se extinguen esas obligaciones 
de hacer nace el contrato definitivo, la compraventa, que produce, a su vez, 
obligaciones de dar (entregar la cosa y pagar el precio). 
En la contratación de nuestro país no es aventurado afirmar que un 
aspecto de la promesa de compraventa está dominado por la gran sombra que 
proyecta sobre la misma el pacto de reserva de dominio. 
La denominación de “escritura de trasferencia del dominio” que 
sustituye a lo que en rigor, debió ser el contrato definitivo de compraventa, es 
altamente reveladora de la verdadera intención de los contratantes. Aquí las 
partes no se obligan a vender, ni a comprar (una a entregarla cosa, y otra 
pagar un precio por ella), tal como sucede en el contrato de compraventa, sino 
que una de ellas, a la cual se calificó hasta ese momento como “prometiente 
vendedor”, realiza el traspaso de una propiedad que se había reservado hasta 
entonces como garantía del cumplimiento de la obligación del comprador de 
pagar el precio. 
 
OBJECIONES CONTRA LA CATEGORÍA DEL CONTRATO PRELIMINAR. 
JUSTIFICACIÓN DE LA UTILIDAD PRÁCTICA DE LA FIGURA. 
 
 Un sector de la doctrina impugna la figura del contrato preliminar 
diciendo que es una creación “ que se extrae de la nada”, imaginada 
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artificiosamente por una hiperdogmática conceptualista, sin que este concepto 
responda a una realidad. 
La doctrina acostumbrada a distinguir según se trate de una promesa 
de contrato consensual, real o solemne. El contrato preliminar es consensual, y 
se perfecciona, entonces, por el solo acuerdo de voluntades, de cualquier 
manera en que éste se realice, es posible separar el contrato preliminar del 
definitivo, cuando este contrato definitivo es real o solemne, porque estos 
contratos exigen, para su perfeccionamiento, la entrega de una cosa o la 
observancia de una forma especial. Esto no sucede con el preliminar de 
contrato consensual, donde se produce la coincidencia completa entre uno y 
otro negocio, y por ende, la identificación de ambos, en opinión de esta 
doctrina. 
Son dos cosas distintas la obligación de entregar y la de obligarse a 
celebrar un contrato que impone la obligación de entregar una cosa. 
Gamarra ha observado que en nuestro país que la promesa o contrato 
preliminar se realiza frecuentemente respondiendo a reales intereses de los 
contratantes. Sobre todo es muy común la promesa de compraventa de bienes 
inmuebles (contrato definitivo solemne que requiere para su valides la escritura 
pública) hecha instrumento privado. Lo innegable es que este tipo de contrato 
preliminar es sumamente común en el Uruguay. 
Mediante el expediente del contrato preliminar se busca 
fundamentalmente dotar al vendedor de garantía semejante a la que otorga el 
pacto de reserva de dominio. 
En el derecho uruguayo, si las partes optan por celebrar una promesa 
de venta, deben realizar luego un segundo contrato, el definitivo, para el cual 
se requiere una nueva manifestación de voluntad o consentimiento. En esta 
segunda etapa perfeccionan la compraventa, negocio obligacional, que genera 
las obligaciones de entregar la cosa (transfiriendo la propiedad cuando el 
vendedor es dueño) y pagar el precio. La transferencia de la propiedad se logra 
por el trámite del cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de 
compraventa, en el momento en que tiene lugar el modo tradición (negocio 
dispositivo). 
Se dice que el negocio jurídico tiene por elemento esencialísimo una 
declaración de voluntad dirigida a un efecto. 
Se dice que el contrato definitivo sería un contrato debido, y que esta 
noción es contradictoria. Porque el contrato, que es un negocio jurídico, tiene 
como fundamento la autonomía de la voluntad, esto es, el poder del hombre de 
regular en manera libre sus relaciones jurídicas. Un negocio jurídica que debe o 
tiene que hacerse es una noción contradictoria. En la obligación el acto debe o 
tiene que hacerse; en la declaración de voluntad, el acto se hace libremente. 
Si se pone el acento sobre el aspecto funcional del fenómeno, 
desaparece el contrato definitivo como contrato autónomo y todo sucede como 
si hubiera un solo contrato, el que originariamente se llamó preliminar, pero que 
dejaría de serlo, porque ya no precedería a ningún contrato posterior. Pero si 
se atiende al aspecto estructural, y sobre todo, si no se admite la ejecución 
forzada específica en caso de incumplimiento del preliminar, y sí solamente la 
condena a resarcir los daños y perjuicios (posición de la jurisprudencia 
uruguaya mayoritaria), es más fácil diferenciar las dos figuras, por tanto salvar 
la autonomía del contrato preliminar. 
 
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EL CONTRATO PRELIMINAR Y LOS PACTOS SOBRE LA FORMA. LA 
OBLIGACIÓN DE REDUCIR A ESCRITURA PÚBLICA; LA OBLIGACIÓN DE 
ESCRITURAR. CONVERSIÓN DEL CONTRATO DEFINITIVO EN CONTRATO 
PRELIMINAR. 
 
El contrato preliminar se distingue del pacto sobre la forma porque en 
el primero las partes se obligan a celebrar un contrato, lo que es distinto a 
estipular que el contrato que pudieran celebrar no valdrá en tanto la voluntad 
no se manifieste a través de la forma exigida (por las partes). 
La teoría de la conversión – dice Coviello – presupone que las partes 
hayan querido al menos el acto que está como escondido e involucrado en el 
acto que se declara nulo. Ahora bien, el contrato preliminar respecto del 
definitivo no es un minus con relación a un majus; no es ya el contrato definitivo 
mismo al cual le falte algún elemento, sino que es del todo independiente y 
vale por sí mismo. 
 
REQUISITOS DEL CONTRATO PRELIMINAR. 
 
ELEMENTOS QUE DEBE CONTENER EL CONTRATO PRELIMINAR. 
 
Es necesario que el contrato preliminar contenga todos los elementos 
esenciales del contrato definitivo; si así no fuera la promesa no estaría 
completa, y cualquiera de las partes podría rehusarse lícitamente a estipular el 
contrato definitivo; en este último caso ”el contrato preliminar no existiría por 
falta de determinación en su objeto”. 
Así, en la promesa de compraventa deben determinarse el precio y la 
cosa. Pero también aquí rigen las reglas del Art. 1283, según las cuales es 
suficiente que el objeto resulte determinable, aunque en el momento de 
pactarse el contrato no esté todavía determinado; basta, en suma, la 
posibilidad de su ulterior determinación. 
 
FORMA. 
 
La forma del contrato preliminar es libre, aunque para el contrato 
definitivo esté prescripta una forma necesaria o vinculante (solemnidad). 
Ningún precepto legal establece una forma especial para el contrato 
preliminar; por consiguiente, el contrato preliminar es consensual. 
La circunstancia de que el contrato definitivo sea solemne no 
reacciona o influye sobre el contrato preliminar, porque el preliminar es un 
contrato autónomo, y las formas solemnes no son de aplicación analógica. 
 
CAPACIDAD. 
 
Primero se destaca la autonomía del contrato preliminar respecto del 
definitivo; en segundo lugar, se observa que las normas de incapacidad son de 
carácter excepcional. Acertadamente señala Bayley, recordando el Art. 1278, 
que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, y que no hay 
incapacidad sin ley que la establezca. 
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La tesis que postula la independencia del preliminar respecto del 
definitivo, en cuanto al requisito de capacidad, no puede conducir a permitir la 
violación de reglas establecida para la protección del incapaz. 
 
EFECTOS. 
 
EFICACIA OBLIGACIONAL DEL CONTRATO PRELIMINAR. LA ACCIÓN 
PESONAL. INAPLICABILIDAD DEL JUICIO DE ENTREGA DE LA CASA. 
 
El contrato preliminar determina el surgimiento de una relación 
obligacional integrada por obligaciones de hacer. Como las acciones se 
clasifican en reales o personales según la naturaleza del derecho (real o 
personal) que protegen, claro está que un contrato, sea preliminar o definitivo, 
sólo puede originar acciones personales. En el puro ámbito contractual el 
comprador carece de acción real. 
 
 DEBILIDAD DE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL PROMITIENTE. 
 
No sólo era insegura la situación del promitente comprador durante 
todo el período que corre entre la estipulación del contrato preliminar y la fecha 
fijada para la realización del contrato definitivo, sino que, además, llegado este 
momento, estaba a merced de la voluntad del promitente vendedor, puesto que 
si éste se niega a pactar el contrato definitivo, al prometiente adquirente no le 
queda más remedio que conformarse con la indemnización de los perjuicios, 
según el criterio seguido por nuestro jueces, casi sin discrepancia alguna. 
La trascendencia de la ley de promesa de enajenación de inmuebles a 
plazos se proyecta, además, hacia otroplano; puesto que este texto implantó 
originales instrumentos jurídicos, que luego van a incorporarse al contrato de 
promesa. 
Era visible que, en la práctica, la balanza se inclinaba de lado del 
enajenante, la parte económicamente más fuerte, que imponía su ley al 
adquiriente. Este último corría todos los riesgos, los cuales se acrecentaban a 
causa del largo tiempo que insumían estas operaciones; cuanto mayor era el 
plazo, mayor era el peligro para el prometiente comprador. 
El mayor acierto de la ley (Nº 8.733 de 17 de junio de 1931) fue crear 
un nuevo derecho real, de garantía, que está al servicio del crédito del 
prometiente adquiriente; éste tiene derecho a obtener la transferencia de la 
propiedad, pero tal derecho sólo puede hacerse efectivo cuando pague todo el 
precio o se configuren los supuestos del Art. 16. 
El derecho real nace cuando la promesa se inscribe y hace oponible el 
derecho del prometiente adquirente a terceros. 
La enorme ventaja de la ley de 1931 fue otorgar publicidad a esta 
situación jurídica, y por consiguiente volverla oponible a terceros, creando así 
un statu quo que el tercero no tiene más remedio que respetar. 
Tanta trascendencia posee en nuestro país la inscripción en el registro 
de un contrato de promesa, que las batallas judiciales más enconadas se han 
librado sobre este punto, lo cual se comprende fácilmente, porque la inscripción 
en el registro determina una mayor protección para el prometiente comprador, y 
por tanto, la solidez de su posición jurídica depende casi exclusivamente de la 
posibilidad de realizar o no el acto de la inscripción. 
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La síntesis de toda la evolución puede concretarse en un ensanche de 
la inscripción, que hace jugar sus consecuencias fundamentales: el derecho 
real y la ejecución forzada específica. De esta manera quedan solucionados 
prácticamente los grandes problemas del contrato preliminar. Esta 
orientaciones la correcta; resulta criticable, en cambio, la redacción sumamente 
deficitaria de estos textos legales. 
 
 EVOLUCIÓN DE LA PROMESA Y DE LA COMPRAVENTA DE BIENES 
INMUEBLES EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO. 
 
Puede afirmarse, sin exageración, que el nacimiento del contrato 
llamado promesa de enajenación de inmuebles a plazos, que reglamentó y 
disciplinó la ley de 17 de junio de 1931, se origina en la prohibición del pacto de 
reserva de dominio en la compraventa. Vale decir, que se este pacto hubiera 
sido admitido por nuestro legislador, la promesa de enajenación tal vez no 
habría surgido nunca. 
La promesa de enajenación de inmuebles a plazos es un título hábil 
para transferir el dominio de un bien inmueble, y sin embargo, puede 
estipularse también en instrumento privado. 
La denominación de promesa se usa para dar cabida al pacto de 
reserva del dominio. Como este pacto no produce efecto, y el requisito de 
solemnidad fue llenado, el negocio debe ser calificado como compraventa; en 
consecuencia, la propiedad resulta adquirida por el comprador. 
 
CESIÓN DE LA PROMESA. TRASMISIÓN. 
 
Este tema comprende dos aspectos: 
 
1) La cesión del contrato de promesa, como consecuencia de la cual una 
de las partes hace abandono de la relación jurídica creada por el contrato, 
siendo su puesto ocupado por un tercero, que pasa a ser parte; para que 
este fenómeno pueda producirse se requiere el consentimiento de ambas 
partes. 
2) La cesión de créditos o trasmisión de deudas, que siguen los principios 
generales: 
a) El crédito puede cederse, con prescindencia de la voluntad 
del deudor. 
b) La trasmisión de deudas requiere el asentimiento del 
acreedor, porque a éste no le es indiferente la persona del 
obligado. 
 
En caso de fallecimiento de las partes los derechos y las obligaciones 
emergentes del contrato preliminar se trasmiten a sus herederos (Art. 1292).