Estructura del negocio fiduciario (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
CAPÍTULO II: LA ESTRUCTURA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO 
 
LA DOBLE RELACIÓN Y OBLIGACIONAL: 
 
El negocio fiduciario es de estructura compleja, puesto que se 
compone de una doble relación jurídica, real y obligacional. Es esencial la 
transferencia o traspaso de un derecho (que puede ser la propietaria o un 
derecho de crédito), que un sujeto llamado fiduciante hace a otro, llamado 
fiduciario. Lo que confiere fisonomía a la fiducia es que este negocio atributivo 
(enajenación) no es un fin en sí mismo, sino un momento instrumental. 
La transferencia de la propiedad tiene carácter instrumental, porque un 
acuerdo (el acuerdo fiduciario) realizado entre las partes, se encarga de 
precisar que este traspaso se efectúa para servir determinados fines (mandato, 
garantía, etc). por consiguiente, si bien el fiduciario adquiere el derecho de 
propiedad y está obligado a servirse de la cosa para el fin convenido y debe 
restituirla en ciertas circunstancias tan pronto como este fin sea obtenido. 
Aunque algunos autores (por ejemplo, FERRERA y DE GENNARO) nos 
hablan de un doble contrato (un contrato con efecto real o traslativo y un 
contrato obligacional), por el momento he preferido excluir deliberadamente 
estas precisiones, porque –según se verá luego- dentro de la doctrina 
tradicional es posible adoptar una tesis binaria o bien postular la unidad 
negocial. 
Esta caracterización primaria del negocio fiduciario conviene usar, 
provisoriamente, expresiones menos comprometedoras, pero que igualmente 
permitan captar los rasgos esenciales de la categoría. Así MIRABELLI nos 
habla de una doble relación, integrada por la transferencia de un derecho y la 
asunción de una obligación, o bien se dice que hay un efecto real y un efecto 
obligacional. 
También se habla de un lado real y un lado obligacional, a los que 
corresponden los lados externo o interno. El lado real o externo presenta al 
fiduciario investido del derecho del derecho de propiedad y por tanto, de una 
titularidad con irradiación erga omnes, que alcanza a los terceros. El lado 
obligacional es necesariamente interno, porque atiende a los efectos del 
acuerdo Inter. Partes, esto es, a los efectos obligacionales del acuerdo 
fiduciario, que sólo vinculan (por tratarse de derecho personales) al fiduciante y 
al fiduciario. 
Es el lado obligacional o interno el que colorea el lado real y le otorgan 
sentido, significación. Porque el traspaso de la propiedad es típico de los 
negocios de cambio; en ellos se tiene una transferencia definitiva del derecho 
(definitiva porque el bien no retorna al patrimonio de origen). Por el contrario, 
en el negocio fiduciario el traspaso por sí nada dice; el lado obligacional, que 
impone al fiduciante ciertos deberes, permite determinar cuál es la finalidad de 
la atribución. Es por ello que cierta doctrina concibe al negocio fiduciario como 
integrado por la combinación de dos negocios: un negocio abstracto, y un 
negocio obligacional. 
Al estudiar las distas clases de fiducia vimos que éstas pueden 
compendiarse en dos grandes categorías, fiducias con fines de garantía 
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(fiducia cum creditore) o fines de administración o mandato (fiducia cum 
amico)(. Por consiguiente, el lado obligacional sirve para establecer el propósito 
que anima al negocio fiduciario; indica para que los fines ha hecho esa 
transferencia de la propiedad; señala la obligación que asume el fiduciario 
respecto del bien cuya propiedad se le trasmite. 
En el negocio de cambio común (tipo: compraventa) el adquirente 
obtiene una propiedad definitiva; adquiere con respecto a este bien, los 
derechos del propietario pleno sin limitación alguna (sin incurrir en 
responsabilidad frente a nadie). El fiduciario, en cambio, si bien es propietario, 
recibe la atribución para cumplir con un cometido que le impone un pacto 
(pacto de fiducia); deviene, pues, propietario (y lo es frente a todo), pero esa 
propiedad está neutralizada o limitada por el elemento obligacional (acuerdo 
fiduciario) que también forma parte del negocio fiduciario. 
El fiduciario es un propietario pleno, pero el derecho de propiedad no 
se le confiere para que se sirva de la cosa según su gusto y capricho. Esta 
obligado a servirse de la cosa –como dice FERRARA- para el fin que se 
convino. 
En la fiducia cum amico el fiduciario debe servir el interés del fiduciante 
de tal manera que –según BETTI- esta especie corresponde a la categoría del 
oficio o caro privado, establecido para el cuidado de los intereses ajenos. 
El aspecto morfológico de la fiducia, se descompone en : 
 
1) una relación real, que opera el traspaso o transferencia de un 
derecho de propiedad o un derecho de crédito, desde el patrimonio del 
fiduciante al patrimonio del fiduciario. 
 
Este es el llamado lado externo, como consecuencia de la atribución, 
el fiduciario resulta invertido de un derecho real (la propiedad); es propietario 
frente a todos. Para los terceros no existe más que este aspecto. 
Las consecuencias de este principio son trascendentales; en ellas se 
origina la potestad de abuso del fiduciario. 
 
2) una relación obligacional, que explica y limita la relación real. 
 
La transferencia se realiza para que el fiduciario use la cosa de 
acuerdo con la finalidad del negocio. Al tiempo de volverse propietario, el 
fiduciario se obliga respecto del fiduciante, a servirse de la cosa de acuerdo 
con los fines del negocio, según aparecen estipulados en el llamado acuerdo 
fiduciario. 
Este acuerdo, de naturaleza obligacional, vincula exclusivamente a los 
sujetos que son partes del mismo: al fiduciante y al fiduciario (artículos 473, 
1293). Por ello está bien calificado como lado interno, ya que no tiene 
relevancia respecto a terceros. 
Si el fin de la transferencia de la propiedad es la garantía el fiduciario 
debe esperar al vencimiento del crédito para establecer si el deudor paga o no; 
si paga ha de restituir la cosa; si el deudor no paga, mantiene la propiedad. En 
el período anterior al vencimiento del crédito, cuando éste no es exigible, el 
fiduciario tiene que conservar la cosa (no puede enajenarla a terceros). 
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En los casos de interposición real el fiduciario es un simple 
intermediario, que ésta obligado a traspasar el bien a otra persona, que se le 
ha designado. 
La relación interna precisa, entonces, cuál debe ser el comportamiento 
fiduciario respecto de la cosa que se le trasmitió, en consonancia con la 
finalidad del negocio, que –como hemos visto- puede ser de distinta naturaleza. 
Se ha dicho que la relación obligacional limita o neutraliza los efectos 
de la relación real; esta afirmación debe ser aclarada. Si de limitación puede 
hablarse, ella queda reducida al ámbito puramente interno (de las partes), sin 
trascender al exterior. No hay aquí, como sucede en los derechos reales 
menores, una limitación del derecho de propiedad como consecuencia del 
concurso de otro derecho de naturaleza real, que tiene también eficacia 
respecto de terceros. 
 
EL ELEMENTO CONFIANZA EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO. LA FIDUCIA 
LEGAL: 
 
Como consecuencia de la transferencia plena dela propiedad, el 
fiduciario se encuentra en una condición tal que le permite abusar de su 
situación; es lo que la doctrina denomina “potestad de abuso”. Esto crea, para 
el fiduciante, un peligro o riesgo, que está compensado o contrarrestado por la 
confianza que el fiduciante tiene en las dotes de honestidad y lealtad del 
fiduciario. 
La presencia de un ingredientes (la relación de confianza) que existe en 
el negocio fiduciario, puede hallarse también en otros contratos; la relación de 
confianza existe, también, en otros negocios como el mandato o depósito. Pero 
en éstos no da lugar a diferencia de lo que sucede en los negocios fiduciarios, 
a la formación de una especial categoría jurídica. 
La “posición de confianza” que asume el adquirente (fiduciario) frente al 
enajenante (fiduciante) viene a ser una característicaesencial del negocio 
fiduciario. PUGLIATTI enseña, con acierto, que no es tanto la existencia del 
elemento fiducia lo que distingue el fenómeno, sino más bien la función 
preeminente que este elemento asume en el mecanismo del fenómeno; no sólo 
la fiducia en un determinado sujeto justifica el surgimiento del negocio (informa 
su mecanismo). El fenómeno mismo, en su normal desenvolvimiento, está 
gobernado por la explicación de la confianza. 
Destaca acertadamente JORADO BAREA que la adecuación del medio 
jurídico al fin económico se obtiene porque el juego de la FIDES asegura, en 
cierto modo, la eficacia de la obligación de retrasmitir la misma cosa, ante el 
evento de una posible enajenación. Esto significa que el incumplimiento del 
fiduciario puede frustrar por completo la finalidad del negocio fiduciario; y 
también, que el fiduciante, ante este incumplimiento, sólo tiene una acción 
resacitoria de daños y perjuicios contra el fiduciario. 
El negocio se califica como fiduciario, en cuanto la obtención de su 
finalidad depende de la conducta del fiduciario. Es un negocio fiduciario porque 
el fiduciante queda, en cierto modo, a merced del comportamiento del 
fiduciario; y es fiduciario porque la confianza que el fiduciante deposita en el 
fiduciario explica la elección de este sujeto. 
Por estas consideraciones es que los autores excluyen sin 
discrepancias del ámbito del negocio fiduciario a los casos que se han 
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denominado de fiducia legal. Cuando un negocio fiduciario es disciplinado por 
la ley –dice PUGLIATTI- cesa de ser fiduciario en sentido propio y se vuelve un 
negocio típico. Esto se debe a que, por medio de una coacción jurídica (de 
origen legal), el fiduciario puede alcanzar el fin perseguido y por tanto no inide 
en la relación jurídica “una posición de confianza”. Falta, además, la potestad 
de abuso del fiduciario que es otro de los elementos características de nuestro 
instituto. 
Escribe GRASSETTI que la función económica y social del negocio 
fiduciario puede decirse que está fundada en un negocio fiduciario solo en 
cuanto el ordenamiento jurídico no tutele erga omnes la posición jurídica del 
fiduciante y del beneficiario, y se espere la realización de los propósitos 
prácticos que informan el negocio a través del leal comportamiento del 
fiduciario, y no de los medios de coacción jurídica. 
Estas consideraciones ponen fuera del ámbito de los negocios 
fiduciarios al trust y a la fiducia de tipo germánico, donde el juego de la 
condición resolutoria produce la armonía entre el medio y el fin. 
Nuestra jurisprudencia ha calificado como negocio fiduciarios a la 
compraventa con pacto de retro, a la cesión de derechos hereditarios y a la 
promesa de enajenación de inmuebles a plazos. 
 
EXCESO DEL MEDIO EMPLEADO CON REFERENCIA AL FIN 
PERSEGUIDO: 
 
La presencia de un doble aspecto, real y obligacional, produce 
necesariamente una incongruencia entre el medio jurídico empleado y el fin 
que se persigue, entre el aspecto jurídico y económico. 
El negocio fiduciario –enseña FERRARA- provoca un efecto jurídico 
más amplio para conseguir un fin económico más restringido. Se transfiere el 
dominio para obtener el fin limitado de garantía. Se cede el crédito para obtener 
el fin de la cobranza. Aquí está, según el mismo FERRARA, “la esencia del 
negocio fiduciario”. 
El fiduciario tiene una posición jurídica que supera el fin jurídico y 
económico del negocio; en calidad de titular del derecho puede disponer de él; 
sin embargo, como frente al enajenante fiduciario está obligado a ejercer su 
derecho de cierto modo, y eventualmente a restituirlo, el campo de lo que le 
está jurídicamente permitido es más limitado que su poder jurídico. 
Esta característica del negocio fiduciario es aceptada por la doctrina 
mayoritaria. 
La distintas fórmulas coinciden aproximadamente en la misma idea: 
exceso de medio empleado respecto del fin. Esta incongruencia es un 
elemento esencial de la fiducia por un doble motivo. 
Primero, porque la estructura del negocio fiduciario, integrado por una 
atribución de la titularidad plena, y contrarrestada o limitada por un vínculo 
obligacional, produce inevitablemente este exceso del medio sobre el fin; se 
inviste al fiduciario de todos los poderes que puedan desplegarse respecto de 
una cosa y necesariamente es mayor o incongrua en relación a un fin concreto 
o particular que reduce el uso de esa cosa dentro de los límites impuestos por 
el pacto fiduciario. 
En segundo lugar, el exceso del medio sobre el fin concuerda con la 
configuración del negocio fiduciario como negocio basado en la confianza, 
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donde el fiduciante queda, en cierta medida, a merced de la honestidad y 
lealtad de otro sujeto. 
Las críticas que se formularon contra esta definición del negocio 
fiduciario no han resultado decisivas. 
GRASSETTI impugnó el criterio basándose en que, en ciertos casos 
de fiducia, que ejemplifica, no puede hablarse de exceso respecto del medio, 
porque este medio empelado es el único que permite lograr el fin. 
La doctrina de GRASETTI es contradictoria, porque caracteriza luego 
el negocio fiduciario por la potestad de abuso del fiduciario; y ésta no es más 
que una consecuencia del exceso del medio sobre el fin. 
Por otra parte, los casos de fiducia cum creditore quedan fuera de la 
investigación de GRASSETTI, que reduce su análisis a la fiducia cum amico. 
En la transferencia de la propiedad con fines de garantía es imposible negar la 
excedencia del medio respecto del fin, porque éste puede lograrse empleado 
negocios que se limitan a constituir un derecho real menor. El traspaso de la 
propiedad no es necesario par que pueda cumplirse una función de garantía; 
basta la constitución de un derecho real menor. Si se recurre al pasaje de la 
propiedad es porque el acreedor –de regla- busca eludir otras disposiciones 
legales. 
Finalmente, puesto que el negocio fiduciario se integra, 
necesariamente, con un elemento real, ya que requiere la transferencia de un 
derecho de propiedad (o de crédito), la excedencia de un medio respecto del fin 
es inevitable. Le confiere al fiduciario todos los poderes respecto de la cosa, y 
sin embargo, su uso resulta limitado por un vínculo personal (que emana del 
llamado pacto fiduciario). Se tiene, entonces, que el poder jurídico del 
fiduciario es pleno, si se le considera en el lado externo del fenómeno, pero 
limitado en su cara interna. De ahí la posibilidad de que el fiduciario abuse de 
su posición. 
En la crítica a la doctrina dominante debe mencionarse también a 
PUGLIATTI. Éste destaca que no es posible comprar dos términos que no son 
medibles entre sí, porque son de diversa naturaleza. El medio atiende a la 
calificación formal del fenómeno y el fin tiene que ver con el aspecto empírico, 
práctico o económico. Por tanto, la definición que se expresa por la fórmula 
“exceso del medio sobre el fin” debe entenderse de esta manera: se emplea un 
negocio más fuerte que aquel otro negocio que hubiera podido elegirse para 
lograr determinado fin. 
 
LA POTESTAD DE ABUSO DEL FIDUCIARIO: 
 
Algunos autores individualizan como carácter esencial del negocio 
fiduciario la potestad de abuso del fiduciario; el fiduciario puede usar de la cosa 
que se le trasmitió contraviniendo las finalidades económicas que motivaron el 
traspaso. 
La opinión de la doctrina dominante, que indica como carácter esencial 
del negocio fiduciario esta potestad de abuso del fiduciario, no puede ser 
aceptada a mi juicio. Ante todo, ella no agrega nada al “exceso del medio sobre 
el fin”. El poder de abuso –como señala BOLOGNA no es otra cosa que la 
misma desproporción considerada ahora desde el ángulo visual del fiduciario. 
El fiduciario está en condiciones de abusar de su situación jurídica porque 
recibe un poder que excede el fin perseguido. No se trata, por consiguiente, de 
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un nuevo elemento que sierva para caracterizar el negocio fiduciario, sino que 
corresponde al que acaba de examinarse.Además tampoco puede servir para distinguir al negocio fiduciario, 
porque es posible individualizarla, igualmente, en el negocio modal, o según 
SÁNCHEZ FONTÁNS, en el mandato representativo, cuando el poder formal o 
legitimación excede los límites de las relación interna. 
Finalmente, no corresponde hablar de potestad de abuso en la relación 
real, puesto que el uso de la cosa propia entra en los poderes del propietario; y, 
si se considera el abuso en relación con el pacto fiduciario, éste se identifica 
con el incumplimiento, que puede darse en todo vínculo obligacional. 
En conclusión: si bien es cierto que el fiduciario está en condiciones de 
abusar de su posición jurídica, puesto que aparece investido de poderes 
jurídicos totales o plenos, con referencia a un fin concreto o determinado, esta 
posibilidad no debe ser elevada al rango elemento definidor del negocio 
fiduciario. 
 
ESTRUCTURA: NEGOCIO ÚNICO O PLURALIDD DE NEGOCIOS: 
 
Dos tesis disputan la primacía en este punto. La primera en el tiempo 
(porque ya se encuentra formulada en la obra de FERRARA), sostiene que el 
negocio fiduciario es el resultado de la combinación de dos negocios. Se dice 
que existe, por un lado, un contrato real (con efecto real) positivo, que opera la 
transferencia de la propiedad o el derecho de crédito; y por otro, un contrato 
obligacional (vale decir: productor de obligaciones) negativo, que limita o 
neutraliza, entre las partes, los efectos reales. 
Para precisar más esta doctrina hay quienes recurren a la teoría de los 
negocios conexos o vinculados. El negocio que produce la transferencia del 
derecho real (esto es, el negocio de enajenación) es autónomo, pero está 
vinculado al acuerdo obligacional. O se habla, también de una pluralidd de 
propósitos conexos entre sí. 
Esta doctrina de la pluralidad de contratos o negocios, combinados o 
vinculados, fue refutada exitosamente por PUGLIATTI. En primer lugar, la 
concepción binaria no puede ser aceptada, por que destruye el oncepto mismo 
de negocio fiduciario; de ser cierta esta tesis ya no sería posible hablar de un 
negocio fiduciario, sino de un caso de conexión de negocios, del cual surgiría 
una relación fiduciaria. En segundo lugar, ya no será posible individualizar una 
causa, como elemento objetivo de identificación; se puede hablar de causa 
respecto de un negocio, pero no de una pluralidad de negocios vinculados. Y 
por último, la concepción binaria tiene a partir de un acto de atribución 
abstracto que nacería como cumplimiento de una obligación de dar, derivada 
de un contrato causal meramente obligacional; esta autonomía y abstracción 
del acto de distinción no son admisibles. 
Esta tercera objeción de PUGLIATTI es retomada por los civilistas 
uruguayos. Así SÁNCHEZ FONTÁNS considera incompatible con nuestro 
ordenamiento positivo la tesis del negocio fiduciario integrado por un contrato 
real y otro obligacional, y señala que no puede admitirse la validez de un 
negocio abstracto, y que la tradición es un negocio casual, que debe hacerse 
en virtud de un título hábil. Y PEIRANO observa que, si la causa del negocio 
abstracto se encuentra en el negocio obligacional, se destruye la autonomía de 
los dos negocios. 
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Estas consideraciones, con ajuste al sistema del derecho positivo 
uruguayo, son enteramente compartibles. La tradición es un negocio causal, y 
es, asimismo, un negocio de cumplimiento de un contrato que debe ser título 
hábil para transferir el dominio. 
La segunda doctrina, que sostiene la unidad del negocio fiduciario, fue 
postulada por GRASSETTI y fundada por éste en la causa fiduciaria. El pasaje 
de la propiedad se fundamenta en el pacto fiduciario, esto es, en un acuerdo de 
voluntades, productor de obligaciones. Esta posición unitaria es aceptada por 
los civilistas uruguayos que estudiaron el tema, por TAMBURRINO y 
JORDANO BAREA. Muchos autores, que se citan como integrando, ya la tesis 
binaria, ya la tesis unitaria, no se expiden claramente sobre el punto, y por ello, 
prescindo de mencionarlos en esta oportunidad. 
 
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA: 
 
Para distinguir entre negocio fiduciario y negocio simulado se 
establece, como base, la transferencia del derecho, que tiene lugar en la 
fiducia, pero no en el ámbito de la simulación. El fundamento de esta distinción 
proviene del papel que juega la voluntad en ambos negocios; en tanto que el 
negocio fiduciario es un negocio verdadero y querido, y por ello produce sus 
efectos (entre los que se cuenta el traspaso del derecho de propiedad), en la 
simulación el negocio no es querido (y por tanto, la propiedad no se transfiere). 
El fiduciario resulta, entonces, un propietario normal (un propietario 
frente a todos). La propiedad del fiduciario es la consecuencia o efecto del 
aspecto llamado real, de la fiducia, que consiste en una enajenación o negocio 
atributivo de la propiedad. 
La propiedad que adquiere el fiduciario es una propiedad plena, esto 
es, no limitada por ningún otro derecho real que concurra con ella. Aunque el 
fiduciario se encuentra ligado pro el elemento interno u obligacional, , este 
vínculo no afecta al derecho de propiedad y sólo crea un derecho personal, que 
vincula exclusivamente al fiduciante con el fiduciario. 
Por consiguiente, el fiduciario puede disponer válida y eficazmente de 
la cosa, que es objeto del negocio fiduciario, aunque al hacerlo viole las 
prescripciones del pacto interno de fiducia. Si, abusando de su poder, traspasa 
el bien a un tercero, el fiduciante, que se desprendió antes de su derecho de 
propiedad, no puede ejercitar la acción reivindicatoria contra el tercero. En esta 
eventualidad los derechos del fiduciante están tutelados exclusivamente por la 
común acción indemnizatoria. 
En caso de quiebra del fiduciario el bien no puede separado de la 
masa por el fiduciante. El fiduciante es tan sólo titular de un derecho personal y 
por ello sufre la concurrencia de los otros acreedores. 
Es inadmisible la tesis de una propiedad formal o relativa, patrocinada 
por DERNBURG, según la cual el fiduciario sería pleno titular frente a los 
terceros y mandatario en las relaciones internas; en esta concepción la 
propiedad formal correspondería al fiduciario, y la propiedad material o 
económica, al fiduciante. Nuestro derecho no conoce esta distinción, sino tan 
sólo el señorío pleno sobre la cosa. 
Pero la doctrina tradicional no es pacífica. Se cuestiona la 
admisibilidad de una propiedad fiduciaria, tal cual acaba de concebirse, 
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destacando que ciertos caracteres que presenta la llamada propiedad fiduciaria 
la vuelven incompatible con el concepto de propiedad. 
En realidad éste es uno de los tantos aspectos polémicos del negocio 
fiduciario; los juristas opuestos a su admisión esgrimen sus objeciones contra 
distintos aspectos de la categoría; uno de ellos es, precisamente, elque atañe a 
la propiedad fiduciaria. Se pretende la indmisibilidad del resultado mismo del 
negocio fiduciario. Al impugnarse la propiedad fiduciaria, que es el efecto 
sustancial del negocio, se niega la viabilidad de la propia categoría jurídica del 
negocio fiduciario. Si no es posible una propiedad fiduciaria, tampoco será 
posible el negocio fiduciario. 
En nuestro país estas objeciones reciben el prestigioso apoyo de 
SÁNCHEZ FONTÁNS; a su juicio la propiedad del fiduciario tendría un carácter 
meramente formal, atribuida al fiduciario tendría un carácter meramente formal, 
atribuiría al fiduciario la propiedad en el plano jurídico, en tanto que en el plano 
económico la propiedad correspondería al fiduciante. Esta posición coincide 
con al de DERNBURG, que acaba de mencionarse y caro que –como se dijo- 
el derecho de propiedad no puede entenderse de esta manera. 
Pero esta crítica –como se advierte fácilmente- no afecta a la doctrina 
tradicional y sólo tiene vigor contra una opinión aislada, que no corresponde a 
la misma. Porque la doctrina tradicional no considera al propietario fiduciario 
como un propietariomeramente formal, sino como un propietario pleno, como 
un propietario cualquiera. 
Más importante son los reparos esgrimidos por GRASETTI, 
PUGLIATTI y CARRARO, que postulan la inadmisibilidad de la propiedad 
fiduciaria basándose en que se trataría de una propiedad temporal (no 
definitiva) o funcionalmente limitada. 
PUGLIATTI recurre al indiscutido principio del numeros clausus de los 
derechos reales. El reconocimiento dela propiedad fiduciaria extrañaría la 
creación de un nuevo derecho real, no previsto por la ley, lo cual es 
inadmisible, en mérito al principio de la taxatividad, que impera en materia de 
derechos reales. 
La propiedad fiduciaria sería una propiedad temporal, que produce una 
adquisición transitoria y funcional, resoluble, mientras que la propiedad es un 
derecho perpetuo. CARRARO afirma, por su parte, que no puede hablarse de 
una propiedad fiduciaria, ya que se trataría de una propiedad limitada por las 
finalidad en vista dela cual se realiza la adquisición; a su juicio no estaríamos 
en presencia de un derecho de propiedad, y si bien se le admitiera, ello 
contravendría el principio del numeros clausus. También BOLOGNA sostiene 
que si se concibe a un derecho real como conexo a determinadas obligaciones-
cargas, viene a faltar en el fiduciario la titularidad de un pleno derecho real. 
Las objeciones expuestas no son, a juicio de Gamarra, insuperables. 
Ante todo la solución de este problema depende de la posición que se adopte 
respecto de otro tema: el concepto de derecho de propiedad. Buen número de 
juristas desestiman la perpetuidad como carácter absoluto del derecho de 
propiedad. Por otra parte, la limitación que emerge con consecuencia del 
elemento obligacional del negocio fiduciario carece de trascendencia para 
abolir un derecho de propiedad del fiduciario. Si los derechos reales menores 
limitan el derecho de propiedad, sin eliminarlo, con mayor razón un mero 
vínculo obligacional, que gravite sobre el sujeto que es titular del derecho de 
propiedad, es insuficiente para quitarle al fiduciario su condición propietario.