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1 DOCTRINA GENERAL DELCONTRATO TOMO XII – GAMARRA. CAPÍTULO V: PRESUPUESTOS DE LA RELEVANCIA DEL ERROR . A) RECONOCIBILIDAD DEL ERROR: 1. Si el error de una parte debe ser conocido por la otra: En esta cuestión conviene distinguir dos aspectos: 1º) Si la demostración de la cualidad esencial debe ser bilateral: Si el vendedor alega que la cualidad que determinó la voluntad del comprador no trascendió la materia del contrato ya que permaneció en el fuero interno de éste. 2º) Si el error en que incurre un contratante debe ser conocido por el otro, como condición para que pueda impugnarse de nulidad el negocio. Es posible sostener que la impugnación del contrato basada en el error-vicio del consentimiento sólo es admisible cuando este error, de una de las partes, es conocido (o pudo ser conocido) por la otra. La exigencia responde a la necesidad de tutelar al destinatario de la declaración; se trata de una aplicación del principio de confianza. Para los que asumen esta posición el error pasa a ser irrelevante cuando la otra parte no lo conoce efectivamente, ni habría podido conocerlo empleando la diligencia media o normal. De esta manera la reconocibilidad del error resulta un presupuesto de la nulidad fundada en este vicio. 2. El error común (error compartido): En torno a esta cuestión se han producido varias confusiones según Gamarra. En primer lugar, algunos autores vinculan indebidamente este tema al caso del error común; se dice así que el error debe ser común a ambas partes o compartidos por ellas. JOSSERAND, por ejemplo, afirma que el error “debe presentar la doble característica de haber sido propulsor de la voluntad y de haber sido común” y agrega que las decisiones jurisprudenciales “exigen el error común... es decir, aquel que habiendo sido compartido por todas las partes, ha penetrado en la convención”. Fórmulas similares se encuentran en RIPERT. Sin embargo, leyendo con atención a estos escritores, es posible observar que, en lugar de exigir que ambas partes incurran en error (tal como hubiera correspondido según las expresiones que utilizan: “error común” “error compartido”) se refieren a algo diferente. RIPERT aclara que, por error común entiende que las dos partes deben conocer el motivo determinante que guía a cada uno de ellos. Con esta aclaración es posible comprender que el requisito de que el error sea común está aludiendo, en puridad (no al hecho de que ambas partes se equivoquen, sino) a la consideración de la sustancia o cualidad esencial. Como señala TRABUCCHI, lo que debe ser bilateral es la 2 consideración de la sustancia del objeto. Si el comprador no da a conocer al vendedor cuál es el motivo determinante que lo impulsa a comprar el objeto – para aquellos que exigen que la determinación de la cualidad esencial debe ser bilateral- no está en condiciones de reclamar luego por error. La misma confusión que acabamos de observar en JOSSERAND y RIPERT, ganó en nuestro país al profesor AMÉZAGA. Comentando el inciso final del artículo 1271, AMÉZAGA y CARDOSO sostienen que este precepto exige la “bilateralidad del error, el error común”, porque requiere que el motivo principal que impulsa al errante sea conocido por la otra parte. Para Gamarra el inciso no requiere que ambas partes incurran en error, sino que la contraparte del errante conozca el motivo que impulsó a contratar a la otra. Como aquí (en el radio de la situación prevista por el inciso final del 1271) el error recae sobre una cualidad no esencial, sólo es relevante cuando la contraparte del que erra sabe que éste contrato determinado por esa cualidad accesoria. La exigencia nada tiene que ver con el error sino con el conocimiento del móvil determinante o impulsivo que definió la voluntad del errante. 3. El error-vicio es unilateral: Para concluir sólo resta señalar que el errar común no es condición o requisito de admisibilidad de la impugnación. Basta que una sola de las partes incurra en error (error unilateral) para que pueda reclamar la nulidad. En realidad, y tal como acaba de verse, nadie exige que el error sea común, puesto que los autores que hablan del error común o compartido confunden los términos. El error-vicio es siempre unilateral porque atañe al proceso de formación de la voluntad de una de las partes; incluso el caso de error común que pueda darse no es más que la concurrencia o reunión de dos errores unilaterales. En el error –como señala GHESTIN- el vicio afecta a una de las dos voluntades, que forman el consentimiento, y por esa vía alcanza al acuerdo de voluntades (consentimiento propiamente dicho). Al respecto es de recordar lo dicho en cuanto a la impropiedad de la expresión “vicio del consentimiento” aplicada al error. En nuestro derecho, además, puede hacerse un argumento de texto. El numeral 3º del artículo 1271 se refiere al error unilateral, esto es, al error no compartido, cuando ilustra con ejemplo el caso de error sustancial: “...como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una barra de algún otro metal semejante”. De este fragmento se deduce, con claridad mediana, que es suficiente el error de una parte para invalidar el consentimiento. Puede existir igualmente casos de error común, esto es, casos en los cuales las dos partes incurran en el mismo error. Pero esta especie no ofrece ninguna particularidad digna de relieve, excepto que, en tal eventualidad, cualquiera de las dos partes puede ejercitar la acción de nulidad, en tanto que, en caso de error unilateral, sólo el errante (y no la contraparte) está legitimado para impugnar el contrato (Art. 1562) o confirmar la nulidad (1571). B) SI LA DETERMINACIÓN DE LA SUSTANCIA O CUALIDAD ESENCIAL DEBE SER UNILATERAL: 3 1. Conocimiento del error y determinación de la cualidad. Distinción: El problema no consiste en establecer si el error (unilateral) de una parte fue conocido o no por la otra. Se trata de saber si la determinación de la sustancia, o de la cualidad sustancial, debe hacerse por acuerdo de las partes (bilateralidad). No debe exigirse como requisito para la promoción de la acción de nulidad por error, que la contraparte del errante conozca el error de éste. En la ley uruguaya, a lo sumo, puede decirse que cuando tal conocimiento existe, hay mala fe del contraparte y se generaría su responsabilidad precontractual, por violación de la obligación de contraparte con buena fe en las trativas y formación del contrato. 2. El problema de la determinación de la cualidad en la doctrina: Lo que importa saber en realidad es si se requiere que ambas partes hayan considerado como sustancial la cualidad que han determinado el consentimiento errante. Al respecto ya se mencionó la opinión afirmativa de TRABUCCHI: debe ser bilateral la consideración de la sustancia del objeto. Este criterio es ampliamente predominante en la doctrina moderna, tanto en Italia como en Francia y a juicio de Gamarra está impuesto, fundamentalmente, como consecuencia de la adopción de la doctrina subjetiva. Porque de acuerdo con ésta cualquier cualidad puede ser cualidad esencial – incluso una cualidad que objetivamente es accesoria-; basta que las partes la hayan tenido en cuenta principalmente. Por ello el móvil determinante del errante debe ingresar necesariamente al “campo contractual”; vale decir, debe ser conocido por la otra parte. Se requiere un “acuerdo de partes” respecto de cuál es la cualidad sustancial (esto es la cualidad que determina la voluntad de contratar), como medio para poner límite a la doctrina subjetiva, porque si las consecuencias de esta doctrina se llevan hasta sus últimos extremos, se produce inevitablemente una gran inseguridad en la contratación. El derecho positivo uruguayo resuelve expresamente la cuestión mediante dos preceptos: a) cuando la cualidad es accesoria el inciso final del artículo 1271exige la bilateralidad b) el numeral 3º no la requiere cuando es esencial El hecho de que las partes consideraban como esencial determina cualidad puede surgir no solo de las cláusulas expresas del contrato, sino también de las circunstancias que acompañan al negocio (por ejemplo, el precio elevado que se paga por un objeto original y no una copia a un vendedor, un anticuario, cuya profesión supone autenticidad del objeto que se vende). La cuestión se plantea con toda su crudeza cuando el comprador y el vendedor toman la cosa por lo que es en su individualidad, sin hacer referencia a las razones que los impulsan a celebrar el contrato. 4 El punto dividía a los integrantes de la escuela de la exégesis. Mientras que LAROMBIÉRE exigía que la consideración de la cualidad esencial figurara en las “previsiones expresas del contrato”, DEMOLOMBE Y MARCADÉ defienden la tesis opuesta. 3. Solución de este problema en el derecho positivo uruguayo: Nuestra ley parte de la clasificación de las cualidades de la cosa en principales (nral. 3º del art. 1271) y secundarias (inciso final de la misma disposición). A esta división corresponde tratamiento distinto puesto que el error respecto de una calidad esencial anula el contrato mientras que es irrelevante –de regla- el que recae sobre una cualidad secundaria como ya se vio. Además, cuando el error versa sobre una cualidad secundaria o accesoria puede llegar a ser relevante, en caso de que concurran los elementos que exige el inciso final del artículo 1271. Estos requisitos son: que la cualidad secundaria haya sido el principal motivo (esto es, determinante) del errante y que ese motivo haya sido conocido por la otra parte. En cambio, el numeral 3º del artículo 1271, que contempla el caso de error sobre una cualidad esencial no requiere que el motivo determinante haya sido conocido por la contraparte del sujeto que erra. La ley disciplina en forma diversa entonces estas dos especies. Tratándose de una cualidad esencial, no se requiere un acuerdo de partes o consideración bilateral de la cualidad esencial, porque sólo se establece esta exigencia para el error sobre una cualidad secundaria. La determinación bilateral existe sí, en nuestro derecho, pero queda circunscripta al ámbito de las cualidades secundarias y, puesto que no se trata de un régimen general dispuesto para todas las clases de error, no puede extenderse sobre una cualidad esencial. La separación de ambas hipótesis y la regulación particular de cada una a través de dos preceptos autónomos, no dejan duda al respecto. 4. Fundamento del artículo 1271: Cuando se trata de la sustancia o de una cualidad esencial la ley entiende que las partes se determinaron en base a ellas. Como en nuestro derecho la palabra sustancia y cualidad esencial deben apreciarse según las pautas de la doctrina objetiva (sin tomar en cuenta la valoración subjetiva de los contratantes) la ley supone que las partes se han decidido a contratar en consideración a esa cualidad esencial del objeto. Puesto que se trata de un elemento objetivo (elemento que corresponde a la cosa en sí misma considerada) c la cualidad esencial lo es para todos: erga omnes. 5. Crítica: Parecería que según la apreciación objetiva de la sustancia en el numeral 3º del artículo 1271 debe terminar con todos los problemas. Esto lo creen algunos autores como TRABUCCHI para el cual el error del motivo revela de algún modo las bases defectuosas del negocio mismo (en tanto el elemento objetivo es común a todas las pastes que intervienen en el negocio) y 5 como también para el chileno HURTADO para el cual al exigirse que esa calidad esencial se juzgue con un criterio objetivo, la otra parte debe necesariamente darse cuenta del error en que incurre su contratante. Sin embargo, para Gamarra eso no es así. En primer lugar, porque si bien la cosa objetivamente considerada no puede ser sino de una sola manera, cada una de las partes pueden verla de un modo distinto. Las cosas, por otra parte, se presentan, a veces, bajo una realidad aparente engañosa que encubre su verdadera naturaleza. Más todavía, puesto que la doctrina acepta un criterio amplio en cuanto al concepto de sustancia, ésta puede ser considerada desde una doble perspectiva: bien como materia o como calidad esencial (puedo adquirir unas monedas porque son de oro sin importarme su antigüedad o puedo adquirir monedas por su antigüedad mientras que su materia me es indiferente). 6. Solución: Como en nuestro derecho no se requiere, para el error sobre la sustancia, la determinación convencional o bilateral de la misma; y puesto que, además, el criterio objetivo no impide que pueda darse error sobre la sustancia cuando el motivo determinante del errante permaneció in mente retentum, hay que resolver dos cuestiones: 1º) Si esa conducta del errante, que omitió informar a la otra parte acerca del móvil que lo impulsa a contratar, influyó o no sobre la validez del contrato. Esto es, si el contrato es nulo por error en la sustancia cuando la cualidad sustancial es determinada unilateralmente. 2º) En caso de contestar este primer punto en el sentido de la nulidad, como creo que corresponde, se abre una segunda consideración del tema: es menester examinar si dicho comportamiento debe ser sancionado con la condena a los daños y perjuicios (responsabilidad por culpa del errante) o con la privación de la acción de nulidad (error inexcusable). Sobre el primero de estos dos puntos Gamarra considera que la posición de DEMOLOMBE Y MARCADÉ es la única que se ajusta a nuestro derecho. Aunque el errante omita comunicar cuál es la cualidad que, a su juicio, es esencial, se produce de todos modos un error que vicia el consentimiento. La conducta del errante, que no informa al vendedor acerca del móvil determinante de su error no influye, pues, sobre el error; éste existe siempre. Lo que puede cuestionarse es otra cosa: el comportamiento negligente o culposo del errante. Obligarlo a pagar los daños y perjuicios que su error cause al vendedor, en caso de anulación del contrato se reveló prácticamente como insatisfactoria. Surgió entonces la doctrina del error inexcusable. C) ERROR INEXCUSABLE: 1. Noción: 6 Es aquel que hubiera podido ser evitado con una conducta diligente de la víctima, la cual cae en error por pereza, por distracción grosera, porque omite informar, etc. 2. El problema del error inexcusable: La falta de previsión expresa, que valore de alguna manera la inexcusabilidad del error, propició una doctrina que tiende (al menos en parte) a negarle relevancia. Conviene distinguir aquí dos aspectos fundamentales del tema: 1º) Es posible sostener que la conducta del sujeto que incurre en error, por negligencia o descuido, configura un comportamiento culpable que obliga a su autor a reparar los daños y perjuicios, según los principios generales, pero no le priva de la acción de nulidad, que le corresponde de acuerdo con el artículo 1269. En efecto, el consentimiento no resulta menos viciado en caso de error inexcusable, que en caso de error excusable puesto que hay un error, se da éste o no a la culpa, el vicio del consentimiento existe y el contrato está afectado de nulidad. 2º) Pero también puede pretenderse que la inexcusabilidad del error debe tener un efecto más radical; la doctrina de la excusabilidad ve más allá y priva de la acción de nulidad al que comete un error inexcusable. Esta segunda posición carece de apoyo positivo en la ley, el Código ni siquiera distingue entre error excusable y error inexcusable. Por estas razones LAURENT se opuso a la doctrina de la inexcusabilidad. El claro civilista belga parte del “carácter puramente individual de los vicios del consentimiento”. Aunque la ignorancia sea grosera, el consentimiento está viciado; la ley no considera la ignorancia sino el error que resulta de ella. La doctrinanegativa tuvo escasos apoyos; entre sus partidarios más relevantes hay que citar a FUBIN. Sin embargo, cuenta actualmente con el prestigioso apoyo de MESSINEO quien combate la tesis del error inexcusable basándose en el silencio de la ley y destaca, asimismo, que las restricciones a las acciones de nulidad deben considerarse de derecho estricto y por consiguiente, inextensibles por analogía. 3. Doctrina del error inexcusable: Actualmente la casi totalidad de los autores admite la doctrina de la inexcusabilidad. Se invoca la tradición del Derecho Romano, luego el patrocinio de los antecedentes de los pandecistas SAVIGNY y WINDSHEID que la sustentan con enorme autoridad. La más reciente doctrina francesa sigue esta corriente. Es cierto que los primeros exegetas preconizaban tan sólo la reparación de los daños y perjuicios, como consecuencia del error inexcusable pero a partir de DEMOGUE la doctrina rechaza la acción de nulidad en caso de error inexcusable. En Italia la teoría de la inexcusabilidad comienza con giorgi. ENTRE Los escritores posteriores al Código de 1942 en general padecen el 7 condicionamiento del nuevo texto, que prescinde de la excusabilidad e incluye, en cambio, el requisito de la cognocibilidad del error. La doctrina belga al igual que la chilena también se alientan dentro esta tendencia. En el Uruguay, CARDOSO rechaza la doctrina de la excusabilidad basándose en que la ley no distingue; pero confiere a la contraparte del errante una acción indemnizatoria. 5. Fundamento de la doctrina de la culpa. Distinción entre error excusable y error inexcusable: Los partidarios de la tesis del error inexcusable recurren a la culpa. La invocación era inevitable, porque la culpa es un principio cardinal, que no puede pasarse por alto; esto es ningún comportamiento culposo es indiferente para el derecho; allí donde hay culpa siempre puede haber responsabilidad. Por otro lado, era de observar que una aplicación rígida de la teoría general de los vicios del consentimiento –tal como la preconizada por LAURENT- si bien contempla el principio de voluntarístico (el dogma de la voluntad) deja desamparado al destinatario de la declaración errónea. La noción de culpa es referido por un sector de la doctrina al criterio de la normalidad. El error inexcusable aparece así como un apartamiento o desviación del comportamiento normal del sujeto. Hay, sin embargo, una divergencia de matiz. Mientras la mayoría se refiere a la culpa, sin más, algunos escritores exigen una culpa grave o grosera una negligencia extraordinaria. Así para MAZEAUD el error inexcusable es el error grosero. DABIN dice que el error puede ser culpable y sin embargo, excusable, como sucedería si la culpa fuera leve; en tal caso, otorga únicamente la reparación de los daños, pero la culpa no puede impedir –en su concepto- la acción de nulidad; en cambio, cuando el error es inexcusable, la impugnación del contrato por vicio del consentimiento no procede. Esta posición encuentra apoyo, a juicio de Gamarra, en el hecho de que casi todos los errores presuponen una culpa de su autor; una apreciación severa de la conducta del errante fatalmente revelará alguna culpa a su cargo. Pero es innegable la determinación de la inexcusabilidad, circunscripta a uno de los grados de la culpa (la culpa grave), que según Gamarra presenta dificultades de delimitación. Es sustancia se crea aquí una zona de latitud de apreciación, entregada a la prudencia del juez quien será el encargado de establecer, en cada caso concreto, si el error tiene o no entidad suficiente como para privar a su actor de la acción de nulidad. Por otra parte, es menester considerar que, cuando el error es sumamente grosero, difícilmente pasará inadvertido para el contratante. En virtud del principio de buena fe éste está obligado a señalar al errante el vicio en que incurre; si no lo hace, no podrá impedir luego la promoción de la acción de nulidad. En suma: a) la culpa del errante tiene siempre relevancia, porque hace nacer la obligación de reparar los daños y perjuicios b) cuando el juez entienda que esta culpa es inexcusable debe desestimar la reclamación tendiente a invalidar el contrato 8 c) pero, en este último caso, es necesario analizar también el comportamiento de la otra parte, a efectos de establecer si el error le era conocido. 6. En qué se funda la privación de la acción de nulidad: Si bien la ley no distingue entre error excusable y error inexcusable, la aplicación del principio general de la culpa podría colmar este vicio. Este método no encuentra mayor dificultades, si se tiene presente que la vigencia de la responsabilidad precontractual insertada dentro del ámbito de la teoría general de los vicios del consentimiento, se explica por una traslación de los principios generales (culpa, buena fe) a esta zona que estamos estudiando. Aunque en materia de dolo y de violencia la irrupción de los principios de la responsabilidad civil surge con mayor destaque (puesto que hay un hecho ilícito intencional a cargo del autor del dolo o de la violencia), la situación no es diversa en el error, donde se trata del comportamiento culpable (no intencional) del errante. De esta manera es fácil justificar la condena de daños y perjuicios, en caso de culpa del errante, y se explica que éste fuera el primer enfoque de la doctrina. Más ardua resulta la tarea de fundamentar toda base textual y el intérprete queda sin hacer pie en el Código. Por ello se buscó recurrir a algunos preceptos que pudieran, aunque fuera analógicamente, tener algo que ver con la materia. Si bien podemos recordar el artículo 1514, en realidad y como señala DABIN, la lista en estas normas puede ser indefinida, porque se refieren a una regla general: el derecho reserva la protección sólo a aquellos que usan sus facultades naturales de atención, juicio y prudencia. Otras apelaciones son más vagas todavía, como aquellas que se remiten a la equidad, o la justicia. DEMOGUE se basó en la reparación en natura; esto es, concibió la privación de la acción de nulidad como un reparación específica o directa del perjuicio que el error del declarante podía causar a la otra parte. Pero esta solución era criticable, ya que mal podía resarcirse un perjuicio que todavía no se había producido, y que sólo la declaración de nulidad podía producir. El rechazo de la impugnación por error (inexcusable) previene el perjuicio, no lo repara. Por ello un sector de la doctrina recurre a una concepción de los vicios del consentimiento que enunció RIPERT. Allí sostuvo el civilista francés que la teoría de los vicios del consentimiento no puede explicarse por completo por el análisis psicológico de la voluntad; ella está consagrada para proteger al contraparte que se encuentra en inferioridad de condiciones. Por consiguiente, cuando esta protección no corresponde (puesto que no debe protegerse la culpa o negligencia) deja de aplicarse la tutela correspondiente, que se concreta en la acción de nulidad. La privación de la acción de nulidad corresponde a elementales principios de lógica jurídica. Se trata de una medida preventiva, como la califica JOSSERAND. Iría contra el propio sentido común declarar la nulidad del contrato y conceder, a la vez, el derecho de reparar los perjuicios que cause esta nulidad; manteniendo la vigencia del negocio estos perjuicios que cause esta nulidad; manteniendo la vigencia del negocio estos perjuicios no van a producirse. La ley según COVIELLO no puede autorizar el ejercicio de una 9 acción encaminada a producir un daño evidente, que después se debe reparar, así sea por otra vía distinta. D) RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Y ERROR: Puede resultar difícil, en la práctica, la distinción entre la acción de resolución del contrato por incumplimiento y la impugnación de nulidad basada en el error. Generalmente este punto es pasado por alto en ladoctrina, a pesar de su importancia; la acción de nulidad, por ejemplo, debe promoverse dentro de los cuatro años a partir de la fecha del contrato (art. 1568); la acción de resolución prescribe en veinte años (art. 1216). Cuando las partes se ponen de acuerdo acerca de la cualidad que la cosa deber poseer, la falta de esa cualidad da lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Podemos pensar que también media error pero el derecho que aparece lesionado es el derecho del comprador a obtener la cosa estipulada; este incumplimiento de la obligación de entregar se produce no sólo cuando se entrega una cosa distinta a la pactada, sino cuando falta la cualidad que el vendedor asignó a la cosa, aunque se entregue la misma cosa que se estipuló. En nuestro derecho la zona de confluencia queda reducida al ámbito del inciso final del artículo 1271. En este sector es verdaderamente delicado establecer la línea de demarcación que separa el error del incumplimiento. Parece más juicioso reducir el ámbito del error a todas las especies en las cuales las partes no se hayan puesto de acuerdo (esto es, no hayan hecho del punto sobre el cual versa el error una estipulación del contrato). Por disposición expresa de la ley, el móvil determinante del errante debe ser conocido por la otra parte; pero falta aquí una estipulación contractual que asigne a la cosa determinada cualidad. En caso de acumulación de presupuestos –error e incumplimiento- el problema carece de trascendencia práctica, si se admite una acumulación de acciones, esto es, si el sujeto que ha caído en error puede, además de la acción de nulidad, intentar la acción de resolución por incumplimiento contractual. En tal hipótesis la víctima (del error y del incumplimiento) tiene derecho a optar por una u otra vía de impugnación del contrato.
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