Subcontrato

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SUBCONTRATO (CONTRATO DERIVADO) 
 
 
1. Noción. Contrato base y subcontrato (contrato de rivado): 
 
El subcontrato no está legislado en el Código Civil uruguayo con 
carácter general; pero hay disposiciones legales especiales que se r4efieren al 
subarrendamiento y al submandato (Arts. 1791, 1821, 1822, 2067). El estudio 
de estas figuras particulares promovió la consideración del tipo; hoy en día 
puede decirse que la teoría del subcontrato es una de las tantas conquistas 
firmes aportadas por la doctrina civilista del siglo XX. 
La subcontratación presupone necesariamente la coexistencia de dos 
contratos, aunque en el fenómeno participen tan solo tres sujetos y no cuatro. 
Esto es así porque el subcontrato deriva (y por ello sele llama también “contrato 
derivado”) de un contrato anterior, llamado contrato base o contrato padre. La 
participación exclusiva de tres sujetos está impuesta porque uno de ellos (el 
intermediario) es parte en los dos negocios (en el contrato base y en el 
subcontrato). 
El nuevo contrato (subcontrato) tiene el mismo contenido económico y 
la misma naturaleza jurídica que el contrato base, porque el intermediario 
invierte su posición jurídica; por ejemplo, en el subarrendamiento el 
arrendatario del contrato base celebra un nuevo contrato de arrendamiento con 
un tercero, al que le confiere la calidad de arrendatario, y por tanto, en el 
subcontrato (subarrendamiento) el intermediario pasa a ser arrendador, 
invirtiendo su posición (arrendatario en el contrato base). 
De manera que, si partimos de un contrato base de arrendamiento, 
trabado entre A (arrendador) y B (arrendatario), B puede celebrar otro contrato 
de la misma naturaleza con un tercero, confiriéndole el derecho de usar y gozar 
de la cosa arrendada. En este segundo contrato, que no modifica el contrato 
anterior, las partes son B (arrendador) y C, tercero respecto del contrato base, 
que asume la calidad de arrendatario y resulta titular del subderecho. 
 
Contrato base : A (arrendador) _______ B (arrendatario). 
Subcontrato : B (arrendador) _______ B (arrendatario). 
 
El mismo fenómeno se da en los restantes subcontratos; en el 
submandato, el mandatario estipula un contrato de mandato con un tercero, 
que tiene por contenido el mandato originario, en el cual pasa a ser mandante, 
y el tercero (subcontratante), mandatario (del mandante). En el subdepósito el 
depositario será depositante, etc. 
 
2. Sujetos: 
 
En el contrato originario (contrato base) A es el dante causa; b es parte 
en este contrato como causahabiente, pero además oficia luego de 
intermediario, porque estipulará un nuevo y segundo contrato, que se 
superpone al primero, con un tercero sujeto (C ), que será el causahabiente 
mediato. 
En el ejemplo típico del subarrendamiento, que es el subcontatoe 
mayor importancia práctica, observamos que B adquire de A el dercho de usar 
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y gozar dela cosa arrendada. Cuando se pacta el subcontrato, que atañe al 
mismo objeto del contrato base, el derecho de C derivará del derecho De B. El 
subarrendatario adquiere de B el derecho de usar y gozar dela cosa (y por ello 
es un causahabiente mediato). 
El derecho del titular del subcontrato sólo puede esgrimirse contra B; 
C no está en condiciones de ejercitar su derecho respecto de A, porque no lo 
liga a éste ninguna relación contractual; como se dijo, el subarrendatario es 
tercero respecto del contrato base. 
El contrato base son parte A y B; en el subcontrato las partes son B y 
C. El sujeto que actúa de intermediario (B), siendo parte en los dos contratos, 
tiene relaciones obligacionales con dos sujetos distintos; por un lado con A (en 
el contrato base), por otro con C (en el subcontrato). 
De esta manera se precisa claramente la utilidad del subcontrato, que 
multiplica las posibilidades de disfrute de una misma cosa y contribuye 
eficazmente a la circulación de los bienes; al titular originario (B) sucede un 
tercero (C ), que obtiene un nuevo derecho sobre la base del primero. El 
intermediario posibilita esta circulación oficiando como eslabón de la cadena. 
 
3. El subcontrato en la teoría de los negocios cone xos o vinculados: 
 
La señalada derivación del derecho inscribe al subcontrato en la 
categoría de los negocios conexos o vinculados; la conexión es de 
dependencia unilateral, puesto que el contrato derivado depende del contrato 
base, pero éste no es influido por aquél. 
Como la adquisición del subtitular es una adquisición derivada, queda 
regida por los principios generales que regulan esta forma de adquisición. 
El derecho del causahabiente mediato puede ser igual o inferior, pero 
superior, al del intermediario. La regla está prevista a texto expreso por el Art. 
1791 para el subarrendamiento; este negocio necesariamente ha de respetar el 
destino y el plazo del contrato base; no puede tener un destino distinto, ni 
mayor plazo que el del contrato de arrendamiento que le sirve de base. El Art. 
1821 completa esta disciplina estableciendo que “el subarrendatario tiene 
respecto del arrendatario las mismas obligaciones que éste hacia el arrendador 
originario”. 
La vicisitud extintiva del contrato padre repercute sobre el subcontrato, 
también por aplicación de los mismos principios: resuelto el derecho del 
constituyente se resuelven los derecho por él constituidos. La extinción del 
contrato de arrendamiento por agotamiento de su plazo, o antes del mismo, 
(por rescisión en caso de incumplimiento o incluso por mutuo disenso) opera 
necesariamente, por vía de consecuencia, la extinción del subarrendamiento. 
La conexión que media entre el contrato base y el subcontrato se 
semeja (más que a ninguna otra) a la que corre entre contrato principal y 
accesorio. El contrato derivado necesita la presencia del contrato base para 
poder perfeccionarse (sin contrato base no hay contrato derivado), y por tanto, 
la nulidad del contrato afecta también al subcontrato. La conexión no opera 
sólo en el momento del nacimiento del subcontrato; adquiere relevancia 
durante todo el desarrollo de la relación (conexión funcional). 
De RUGGIERO-MAROI y GASPERONI afirman que esta conexión se 
funda en una relación de accesoriedad. Pero definen la accesoriedad de la 
siguiente manera: basta que un contrato esté ligado a otro y siga su suerte. 
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Nuestro derecho positivo incluye, además, como nota típica dela 
conexión “principal-accesorio”, a la función de garantía (Art. 1251). También 
hay otros caracteres que distinguen netamente al subcontrato de los contratos 
de garantía. 
Por consiguiente, aunque se adopte un concepto amplio de 
accesoriedad, que incluye ambas categorías, no debe olvidarse que median 
entre ellas profundas y sustanciales diferencias, y que el derecho positivo 
circunscribe la noción de accesoriedad a las contratos de garantía. 
 
4. Efecto: naturaleza jurídica del derecho derivado . Crítica de la doctrina 
de MESSINEO: 
 
El derecho del subcontratante (sub-arrendatario, por ejemplo) deriva sin 
duda del derecho del intermediario. Pero no es fácil precisar su naturaleza 
jurídica ni el tipo de adquisición a que corresponde. 
Para MESSINEO, el intermediario dispone en el subcontrato de la 
posición patrimonial activa que adquirió en el contrato base; como 
consecuencia de ello nace en la cabeza del tercero subcontratante (adquirente 
mediato) un derecho derivado, nuevo pero no autónomo, que tiene la misma 
índole que el derecho padre, aunque su contenido puede ser igual o menor. Así 
el subarrendamiento confiere (como efecto) al subarrendatario (titular del 
subderecho) un derecho de usar y gozar de la cosa arrendada. 
Pero el derecho padre del intermediario no es perdido por éste, no pasa 
ni se transfiere al tercero (por tanto, no hay sucesión traslativa), sino que se 
limita o empobrece en su contenido. Esto es así porque el intermediario sigue 
siendo arrendatario en el contrato base, ya que este contrato no sufre 
modificación de ninguna clase. 
Por tanto, la especiepertenece al ámbito de la sucesión constitutiva; la 
esencia de esta clase de sucesión no es que el derecho derivado tenga un 
contenido menor que el derecho padre (por ejemplo, usufructo, derecho 
derivado del de propiedad), sino que reproduzca el contenido del derecho 
padre y provenga de éste. Con esta opinión MESSINEO se aparta del criterio 
sustentado por la doctrina dominante respecto del concepto de “sucesión 
constitutiva” y supera la objeción de BACCIGALUPI, que negaba la sucesión 
constitutiva en el subcontrato porque el contenido del derecho derivado podía 
ser igual al del derecho principal. 
También errado está BACCIGALUPI cuando sostiene que la sucesión no 
es posible, ya que no tiene lugar una separación en el derecho principal, un 
desprendimiento de alguna parte del derecho padre; por el contrario, 
MERSSINEO afirma que el subderecho se forma a expensas del derecho 
padre, ya que el goce del bien (subarrendamiento) no puede tener lugar 
contemporáneamente por uno y otro sujeto. 
A juicio de Gamarra esta tesis presenta diversas dificultades. En priemr 
lugar, el concepto de sucesión es pertinente cuando se produce un cambio de 
sujeto en una relación que permanece inalterada. En el subcontrato se da la 
relación de un nuevo derecho y una doble titularidad, por lo cuaol no 
corresponde aquí usar tal denominación. 
Además, y fundamentalmente, esta doctrina del subcontrato tiene el 
vicio de construirse sobre la base de su figura más notable (el 
subarrendamiento) con olvido de otros subcontratos, en los cuales no puede 
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hablarse de sucesión constitutiva; la teoría de MESSINEO adolece de una falsa 
generalización. 
Gamarra considera correcto utilizar el concepto de adquisición derivada 
constitutiva para aquellos caos se subcontrato donde está en juego un derecho 
de goce (subarrendamiento, subcomodato, por ejemplo), en lugar de sucesión 
constitutiva. Y estima errónea una caracterización general del subcontrato 
construida en base a la adquisición derivada constitutiva de un derecho, por 
cuanto existen figuras de subcontrato donde el subcontratante, en lugar de 
adquirir un derecho, contrae una obligación. 
Esta misma consideración parcial, incompleta, condujo a calificar al 
subcontrato como contrato de goce y a caracterizarlo por el disfrute de la 
posición contractual emanada del contrato base. Aunque esta consideración no 
es desacertada para algunos subcontratos en los cuales el derecho padre 
pertenece a los derechos personales de goce (arrendamiento de cosas, 
comodato), resulta inaplicable a otras figuras, donde el subcontratante se 
obliga a desarrollar una actividad por cuenta ajena (submandato) o custodiar 
una cosa en beneficio del tercero (subdepósito). 
Entendiendo de esta manera el subcontrato aparece como un 
instrumento más amplio, que permite la circulación del derecho de goce, pero 
también posibilita otras funciones, que corresponden al fenómeno de la 
cooperación o colaboración: permite amplificar la prestación de ervicios, 
recurriendo a intermediarios, que sustituyen en el cumplimiento de la deuda al 
sujeto que está obligado en el contrato base. 
 
5. Autorización y prohibición de subcontratar: 
 
Nuestro derecho no contiene ninguna prohibición para subcontratar; la 
previsión más exigente fue establecida por la ley de alquileres de 1953 y sólo 
requiere que la facultad de subarrendar se otorgue por escrito. 
En el plano legal, del derecho positivo, el legislador podría prohibir el 
subcontrato, o autorizar la subcontratación o permitir el subcontrato, pero con 
ciertas restricciones, o también guardar silencio. 
A falta de un pronunciamiento del legislador, y a veces incluso cuando 
éste existe, es menester atender a la voluntad de los contratantes. 
Más difícil es resolver el caso en que falta previsión legislativa y las 
partes nada han dicho. Así sucede con el subcomandato o el subdepósito. 
El problema radica aquí en decidir si el principio de la autonomía de la 
voluntad permite estipular lícitamente un subcomodato al depositario o al 
comodatario. Cabe preguntarse también si las normas legales consagradas en 
algunos subcontratos pueden generalizarse por el intérprete, como medio de 
lograr una disciplina general aplicable a los casos no previstos. Aunque fuese 
aceptado, no conduce a soluciones satisfactorias en el caso que nos ocupa, 
porque no existe en la materia un principio general. 
Aunque la solución puede ser controvertida, Gamarra se inclina por la 
admisibilidad del subcontrato, porque no encuentra obstáculos que se le 
opongan en el plano de los límites legales (orden público, etc); además, el 
subcontrato no libera al intermediario , el que continúa respondiendo ante el 
contratante originario. 
La prohibición de subcontratar es de gran importancia, porque su 
infracción viola el contrato base, del cual forma parte. Pero el subcontrato 
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estipulado a pesar de la prohibición, es válido y eficaz entre las partes 
contratantes, hasta tanto no acontezca la extinción del contrato base (en cuyo 
caso se extingue también por aplicación de los principios que rigen la 
adquisición derivada). 
 
6. Subcontrato total o parcial: 
 
El contrato derivado puede ser total o parcial, según que tenga por 
objeto la cosa íntegra o sólo una parte de ella. Esta distinción se da en la 
práctica frecuentemente en materia de subarrendamiento; no hay duda que el 
arriendo de una parte de la cosa arrendada, que realiza el arrendatario 
(subarrendamiento parcial), es también una forma de subarriendo, al igual que 
el total. 
Cuando el subcontrato asume distinto tipo que el del contrato base se 
habla de subcontrato impropio (por ejemplo,. Contrato base de arrendamiento y 
subcontrato de comodato). 
 
7. Relaciones jurídicas a que da lugar la subcontra tación: 
 
Los tres sujetos que participan en el fenómeno resultan diversamente 
vinculados. Sólo el intermediario es parte en los dos contratos (en el co0ntrato 
base y en el subcontrato), y por tanto, tiene relaciones obligacionales, por un 
lado, con el contratante (dante causa) originario, y por otro, con el tercero 
subcontratante. 
 
A) La relación jurídica que liga a los sujetos que son parte en el 
subcontrato presenta, como carácter fundamental, la naturaleza derivada del 
derecho que adquiere el subcontratante, lo cual determina su dependencia 
respecto del contrato padre, según se puntualizó. Como contrapartida de este 
derecho, el tercero subcontratante se obliga, de regla, a pagar una 
contraprestación (por ejemplo, el subarrendatario paga alquiler al 
subarrendador); la relación es, entonces, bilateral, por cuanto ambos sujetos se 
encuentran obligados. 
Cuando el tercero subcontratante, en lugar de adquirir un derecho, 
asume una obligación, la situación es distinta. Aquí se mantiene la 
particularidad del subcontrato referente a la identidad de contenido; pero nace 
en la cabeza del subcontrato referente a la identidad de contenido; pero en vez 
de tratarse de un derecho de igual contenido; que nace en la cabea del 
subcontratante, se crea una deuda, cuyo contenido coincide con el de la deuda 
del intermediario. El submandatario asume la misma obligación que el 
submandante (que es mandatario en el contrato base). Además, en esta clase 
de subcontrato, quien está obligado a pagar una prestación, como 
contrapartida de la obligación que asume el tercero subcontratante, es el 
intermediario. 
 
B) Las relaciones entre los sujetos que son parte en el contrato base 
no interesan casi, puesto que este contrato no sufre alteración. A lo sumo 
conviene recordar que, como se dijo, la estipulación del subcontrato puede 
constituir una violación del contrato base que ocasione la resolución del mismo 
(por incumplimiento) de la prohibición de subcontratar). 
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Se pregunta si el intermediario responde ante el contratante originario 
por el hecho o culpa del tercero subcontratante cumplido en los límites del 
subcontrato. BACCIGALUPI observa, al respecto, que el tercerosubcontratante 
no puede ser considerado como un auxiliar o dependiente del intermediario. El 
punto divide a la doctrina; en tanto que un sector limita la responsabilidad del 
intermediario a la culpa in vigilando o in eligendo, otros aceptan la 
responsabilidad del hecho del tercero, recurriendo a distintos fundamentos. En 
derecho positivo uruguayo, además del principio general del Art. 1555, existe 
previsión expresa en materia de subarrendamiento; el Art. 1822 hace 
responsable al arrendatario en caso de culpa del subarrendatario. 
 
C) El contratante originario (dante causa en el contrato base; el 
segundo es parte en el subcontrato). 
A pesar de ello hay ciertas particularidades que crean vinculaciones; la 
compenetración de los dos contratos –como se verá de inmediato-se fue 
haciendo cada vez más íntima. 
En primer lugar señalaré el derecho del subarrendatario de 
comparecer en el juicio de desalojo (iniciado por el arrendador contra el 
arrendatario) y oponer excepciones relativas al plazo (Art. 4º de la ley de 
desalojo de 1927). 
Luego debe mencionarse el Art. 28 de la ley de 1968, que permitió al 
subarrendatario invocar frente al arrendador los mismos derechos que el 
arrendatario; esta disposición le permite, por ejemplo, promover la acción de 
fijación judicial de alquiler 8aun en caso de que la ley no se la hubiera 
concedido expresamente). 
El ejemplo más notable de intercomunicación surge de la acción 
directa del contratante originario (A) contra el subcontratante (C ). El fenómeno 
consagra un apartamiento de los principios generales, puesto que el 
contratante A no dirige su acción contra B, que es su contraparte en el contrato 
base, sino que tiene derecho de accionar contra C (sujeto con el cual no lo liga 
ningún vínculo de naturaleza contractual). Se da así una derogación del 
principio general de la relatividad del contrato, establecido por los Arts. 1292-
1293. 
El Código Civil uruguayo la establece expresamente en los dos casos 
de subcontrato que disciplina: el Art. 1821 inc. 2º, para el subarrendamiento, y 
el Art. 2067, para el submandato. 
El fundamento de la acción directa radica en la conexión funcional 
existente entre ambos contratos; mediante su ejercicio el titular de la primera 
situación logra un medio ulterior de realización de su propio derecho. Es 
dudoso si esta acción debe admitirse como un principio general del 
subcontrato, aun en ausencia de disposición expresa. 
 
8. Distinción entre cesión del contrato y subcontra to: 
 
Este tema presenta algunas dificultades prácticas, especialmente en 
materia de arrendamiento de cosas; sin embargo, teóricamente la distinción es 
muy clara, ya que la cesión del contrato y el subcontrato difieren en más de un 
aspecto. 
En primer lugar, la cesión del contrato no crea un segundo contrato, 
que se superponga al contrato cedido; opera únicamente una mutación 
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subjetiva dentro de un contrato que permanece inalterado en sus restantes 
elementos. Un sujeto sustituye a otros en la posición compleja de parte 
contractual, sin que se modifique la fuente negocial ni las obligaciones 
objetivamente consideradas. Si se trata, por ejemplo, de una cesión del 
contrato de arrendamiento, el arrendatario originario sale de la relación jurídica 
y su puesto es ocupado por un tercero, que asume la calidad de arrendatario. 
Por el contrario, el fenómeno del subcontrato supone necesariamente 
la coexistencia de dos contratos; conviene simultáneamente el contrato base, 
que no padece ninguna modificación (sigue trabado entre las partes 
originarias), y el subcontrato, que deriva del mismo. En el subarrendamiento, el 
arrendatario, que continúa siendo tal en el contrato base, pasa a ser 
arrendador, y el tercero sujeto (que no es parte en el contrato base), será 
arrendatario. 
En suma: la cesión del contrato causa una modificación subjetiva en el 
contrato originario, que no tiene lugar en caso de subcontrato. Además, se da 
una pluralidad de negocios en el subcontrato, a diferencia de lo que sucede en 
la cesión del contrato. Y la posición del tercero es muy distinta: ocupa el puesto 
de una de las partes en la cesión del contrato (se vuelve parte), mientras que 
en el subcontrato sólo adquiere derechos y contrae obligaciones respecto del 
intermediario, y no entra en relación directa con el sujeto que es dante causa 
en el contrato base. 
Gráficamente la situación es ésta: en la cesión de contrato, un contrato 
donde son parte originariamente A y B, se modifica por efecto de la cesión y 
resulta trabado entre A y C, pasando B a ser tercero. No existe, por tanto, una 
duplicación de negocios, sino un único contrato, donde varía uno de sus 
sujetos (el esquema A __ B y es modificado y deviene A ___ C. 
El subcontrato, por el contrario, se presenta gráficamente de esta 
manera: A __ B; B __C. Pero, como hay dos contratos, C es tercero respecto 
del contrato base, o sea, no adquiere derechos ni contrae obligaciones 
respecto de A. 
Puesto que la cesión del contrato determina la sucesión de una de las 
partes por un tercero, en la compleja relación contractual, este efecto requiere 
necesariamente el consentimiento del acreedor; por consiguiente, la cesión del 
contrato es un negocio plurilateral (trilateral); no se perfecciona sin el 
consentimiento del cedido. 
En cambio, como el subcontrato no modifica en absoluto el contrato 
base, puede pactarse con total prescindencia del consentimiento del dante 
causa originario (A). Es un negocio bilateral, puesto que basta para concluirlo el 
acuerdo de voluntades del intermediario (causahabiente en el contrato base) y 
del tercero (causahabiente mediato). 
No debe confundirse este último elemento de distinción con la 
autorización para subcontratar; la participación del sujeto que es dante causa 
en el contrato originario, negando (prohibición) o autorizando el subcontrato, no 
significa que su voluntad intervenga en la formación del subcontrato. 
La prohibición de subcontratar no impide que el subcontrato pueda 
perfeccionarse; pero produce la violación del contrato base (incumplimiento) y 
permite promover la correspondiente acción de resolución del contrato base. 
 
 
 
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9. Cesión de arriendo y subarrendamiento. Análisis de la jurisprudencia: 
 
Se dijo, en el número anterior, que las dificultades prácticas se 
presentan a menudo en el contrato de arrendamiento de cosas. Es fácil 
comprender que así sea, porque tanto en la cesión del contrato de 
arrendamiento, como en el subarrendamiento, aparece un nuevo sujeto 
ocupando la cosa. Lo que importa, entonces, es determinar el título que justifica 
esa intromisión del tercero en la relación arrendaticia, porque la misma puede 
configurar una violación del contrato de arrendamiento. 
La distinción surge nítida del Art. 1791: el inc. 1º se refiere a la cesión 
de arrendamiento; el inc. 2º legisla sobre subarrendamiento. 
No es cierto que el inc. 1º prohíba ceder el arrendamiento. Así lo 
entendían equivocadamente SECCO ILLA y BAYLEY, pero basta leer el 
precepto para comprender el error: “El arrendatario no tiene la facultad de 
ceder el arriendo”. La norma solo significa que el negocio de cesión requiere, 
para su formación, también la voluntad del arrendador. El estudio de los 
antecedentes del precepto ratifica el criterio adoptado. 
Este consentimiento del arrendador, necesario para que pueda 
verificarse la cesión del contrato, puede prestarse por anticipado, en el propio 
contrato de arrendamiento, con una cláusula que otorgue al arrendatario la 
facultad de ceder el arrendamiento. En defecto de ella, si el arrendador no 
consiente, la cesión es ilícita, y la presencia del tercero que ocupe el bien en 
calidad de cesionario (de hecho) prueba el incumplimiento del arrendatario y 
justifica la resolución del contrato de arrendamiento. 
El subarrendamiento estaba permitido originariamente, a menos que 
existiera una prohibición expresa (Art. 1791 del Código Civil); a partir de la ley 
de 1953 el régimense modificó para evitar abusos a que daba lugar la 
estipulación; el Art. 26 exigió que la facultad de subarrendar se estableciera por 
escrito y este sistema se mantuvo en las leyes posteriores (1964 y 1968). 
En este plano de diferencias atañen a la formación de los contratos. La 
cesión de arriendo, ya que es un negocio trilateral, no puede perfeccionarse sin 
la voluntad del arrendador. En cambio, el subarrendamiento (negocio bilateral) 
se estipula con el acuerdo de voluntades de arrendatario y tercero, aunque no 
exista autorización (por escrito) para subarrendar; la falta de autorización tiene 
la trascendencia que acaba de puntualizarse en el número anterior (resolución 
del contrato base por incumplimiento, con la consiguiente extinción del contrato 
derivado). 
Si el arrendatario hace cesión del contrato, prescindiendo de la 
voluntad del arrendador, o contra la expresa voluntad de éste, y coloca a un 
tercero en su lugar, este comportamiento no atribuye derecho alguno al tercero, 
y determina también una violación del contrato base. Aquí tiene lugar una 
cesión de hecho, una cesión ilícita. 
En la práctica se han suscitado dificultades para calificar el llamado 
“traspaso”, que se produce dificultades de inquilino abandona la cosa 
arrendada y deja en su lugar a un tercero, que continúa pagando el alquiler al 
arrendador (generalmente por intermedio de un banco) a nombre del 
arrendador originario. Refiere GORFINKIEL que esta especie fue interpretada 
de dos maneras distintas. Para CHAVES MIRANDA es un subarrendamiento, 
porque “no hay sustitución de arrendatario, sino un desplazamiento hacia un 
tercero del uso y goce dela cosa arrendada a cambio del mismo o de distinto 
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precio que el de arriendo originario, aunque por razones de comodidad el pago 
sea efectuado por el tercero directamente al Banco arrendador o administrador, 
quien continúa expidiendo los recibos a nombre de su arrendatario”. En 
cambio, los Tribunales de Apelaciones entienden que se trata de una cesión, 
porque quien usa y goza del bien y paga el alquiler arrendador es el ocupante, 
y no el arrendatario. El punto tiene trascendencia por la correspondencia 
necesaria entre demanda y sentencia, que obliga a precisar en la primera cual 
es la violación contractual que se denuncia. 
A juicio de Gamarra es un problema estrictamente de hecho; en la 
hipótesis mencionada, hay duda que se trata de una cesión. Hay 
subarrendamiento, en cambio, si arrienda a su vez la cosa a un tercero, y 
percibe él mismo alquileres (en su calidad de arrendador). 
La distinción puede resultar dificultosa para el arrendador originario, 
puesto que ella depende de la prueba de un contrato celebrado entre su 
arrendatario y un tercero. En su ayuda acude el Art. 1587, ya que estos 
contratos no le son oponibles, a menos que tengan fecha cierta. 
La distinción entre cesión y subarrendamiento fue precisada por la 
jurisprudencia a través de varios pronunciamientos. La sentencia Nº 145/968 
del Tribunal 1º reiteró la distinción teórica en el plano de los efectos: la cesión 
requiere que el arrendatario desocupe el bien y coloque en él a otra persona; el 
subarrendamiento “supone un arrendamiento posterior al primitivo y en el que 
el inquilino se hace a su vez arrendador”. El mismo Tribunal sostuvo que no 
existió cesión de arrendamiento cuando el inquilino permite que vivan con él 
personas extrañas al arriendo, porque no hay creación de un vínculo jurídico 
entre el tercero y la cosa arrendada”. 
Otras sentencias, emanadas de los Jueces en lo Civil, fueron 
delineando la figura del subarrendamiento, mediante la aplicación del concepto 
de subcontrato. SILVA DELGADO destacó que el subarrendamiento vincula al 
arrendatario y al subarrendatario en calidad de parte, y el arrendador originario 
es un tercero respecto de ese contrato. Principio que fue ratificado por 
GALAGORRI PAZ, en fallo que destaca, además, la dependencia unilateral del 
subarrendamiento con referencia al contrato base (arrendamiento). 
Algunos juicios plantearon la controversia sobre la existencia misma 
del subarrendamiento. De esta manera se dio oportunidad de precisar la figura 
recurriendo a los principios generales del subcontrato, dentro de los cuales se 
encuadra el subarrendamiento, como sub-tipo o especie. 
En cuanto contrato derivado, el subarrendamiento proviene del 
contrato base de arrendamiento; el derecho del subarrendatario debe ser, 
pues, un derecho de la misma especie que el derecho del arrendatario, aunque 
puede tener un contenido igual o menor. 
Recientes fallos, que el Tribunal de Apelaciones de primer turno debe 
a la sabia pluma de GARCÍA OTERO, afinaron más el concepto. En sentencia 
Nº 54, del 24 de marzo de 1969, el Tribunal afirmó que la ocupación del local 
arrendado por una sociedad, de la que es primera y principal figura el inquilino, 
no implica cesión ni subarrendamiento. Sólo ocurre que el locatario usa del 
local para hacer funcionar una empresa dela que es principal partícipe. El 
funcionamiento de la corporación comercial es el medio que se vale el 
arrendatario para gozar él del local. 
Un pronunciamiento posterior (Nº 163, del 12 de agosto de 1970) 
señaló que si bien el subarrendamiento mantiene la presencia del arrendatario 
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como contratante del arrendador, autoriza a un tercero a disfrutar de la cosa, 
en forma directa, no con actos que sean imputables al inquilino. A continuación 
la Sala inscribe el principio cardinal: es de la esencia del subarrendamiento que 
el arrendatario haya conferido a otro el uso y el goce de la cosa arrendada, en 
sustitución suya (total o parcial). Esta es la regla básica, que servirá de pauta 
para detectar la presencia del contrato derivado. En la especie, concluye el 
Tribunal, los arrendatario continuaron como tales usando de la cosa locada, y 
lo hace mediante el funcionamiento de una clínica médica, sin que se verifique 
el desplazamiento o sustitución de los arrendatarios de la finca.