Responsabilidad Precontractual (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XI – GAMARRA. 
 
• CAPITULO II: LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. 
 
INTRODUCCIÓN. 
 
Mientras en el período romano clásico se concedía una actio doli (lo 
cual ubicaba el tema en la responsabilidad extracontractual), los bizantinos 
recurrieron a una actio ex contractu, otorgada aun en caso de nulidad de 
contrato. 
 
DELIMITACIÓN. 
 
A esta responsabilidad se le llama precontractual, porque es aquella 
que tiene lugar en el período anterior al perfeccionamiento del contrato, 
fundamentalmente en el período de las tratativas. Es responsabilidad 
precontractual porque, cuando el contrato se forma, rigen los principios 
generales sobre incumplimiento, abundantemente disciplinados por el 
legislador, según se dijo al comienzo. 
Se trata de una responsabilidad que se origina en el comportamiento 
de los sujetos antes de la formación del contrato. A este límite temporal se 
agrega un segundo, que atañe a la naturaleza de la relación que se crea entre 
dos sujetos con motivo de las tratativas. La responsabilidad precontractual se 
caracteriza porque considera este tipo de vinculación como fuente de 
responsabilidad en cuanto el contacto que se produce entre dos sujetos cuando 
entran en relación con el propósito de estipular un futuro contrato queda regido 
por una normativa de conducta específica, inspirada en el principio de la buena 
fe. 
El límite fundamental de esta responsabilidad se encuentra, por una 
lado, en el perfeccionamiento del contrato; si la conducta ilícita que es fuente 
de responsabilidad tiene lugar después de perfeccionado el contrato, la 
responsabilidad deja de ser precontractual. Por otro lado, debe ser un 
comportamiento ilícito que sea anterior al contrato es responsabilidad 
precontractual, sino tan solo aquella que tiene que ver con la materia propia de 
la preparación del contrato. 
 
LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA – LA DOCTRINA DE IHERIUNG. – 
 
Según Ihering, se trata de una responsabilidad de índole contractual, 
porque está basada en un pacto tácito de garantía, relativo a las condiciones 
de validez del contrato. Cada contratante debe verificar que no haya nada que 
se oponga a la validez del contrato, ya sea por incapacidad, imposibilidad de la 
presentación, o vicios en la voluntad contractual. 
 
CRÍTICA. 
 
Era insuficiente en cuanto contemplaba tan sólo el caso de nulidad. Hay 
otros casos de responsabilidad precontractual, que pueden producirse incluso 
cuando el contrato llega a perfeccionarse válidamente. 
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En cuanto al fundamento mismo de la responsabilidad precontractual la 
doctrina de Ihering ha sufrido también rectificaciones. Este autor basaba esta 
responsabilidad en la culpa, aduciendo que se debía prestar in contrahendo 
(durante la formación del contrato) la misma diligencia que se requiere en el 
período de la ejecución del contrato. Pero la doctrina actual recurre a un 
principio distinto, cuya aplicación constituye una de las características más 
salientes de esta responsabilidad: la buena fe. 
 
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. 
CONCLUSIONES. 
 
En el sentir de la doctrina moderna más prestigiosa la responsabilidad 
precontractual está fundada en la violación del principio de la buena fe. Se 
trata de un tipo especial de responsabilidad que nace de la violación de la 
obligación de comportarse según la buena fe en el período de formación del 
contrato. Estos dos elementos son los que aportan los rasgos típicos de 
nuestra categoría, y le confieren individualidad y autonomía, conformando un 
sub-tipo de la responsabilidad civil. 
Estamos ante una responsabilidad que tiene un ámbito temporal 
preciso y determinado: el período precontractual, delimitado. Esto es, un 
período de tiempo que va desde el inicio de las tratativas hasta el momento en 
que el contrato se perfecciona. Pero además, la responsabilidad está basada 
en la violación del principio de la buena fe. 
La responsabilidad civil se divide en dos especies: contractual y 
extracontractual. No hay, entre ellas, lugar para una tercera. Por consiguiente, 
la naturaleza de la responsabilidad precontractual solo podrá ser contractual o 
extracontractual. 
Pero, ya se incluya la responsabilidad precontractual dentro del campo 
de la responsabilidad aquiliana, o ya se entienda que se trata de una 
responsabilidad contractual, la figura tiene siempre especiales características, 
que le confieren individualidad propia. 
 
EL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA. 
 
Mediante la teoría de la responsabilidad precontractual se buscaba 
tutelar al contratante que había sido engañado o defraudado en sus legítimas 
expectativas, por haber confiado razonablemente en la adquisición que le 
prometía la otra parte. 
Complementa en cierto modo el principio de la buena fe, porque la 
confianza no es más que el estado subjetivo de aquel que espera que el 
comportamiento de otro sujeto se ajuste a la buena fe. 
 
 
* CONTENIDO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD 
PRECONTRACTUAL. 
 
 
NOCIÓN DE LA BUENA FE. 
 
La doctrina distingue dos especies de buena fe. Por un lado, la buena 
fe llamada subjetiva, que se refiere a un estado psicológico de un sujeto, 
caracterizado por el error o la ignorancia. 
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En cambio, la buena fe llamada objetiva consiste en una norma de 
conducta, que impone la obligación de comportarse lealmente. 
La buena fe que puede tener relevancia, como fundamento de la 
responsabilidad precontractual, es aquella que impone a los individuos la 
obligación de comportarse de determinada manera. 
La buena fe objetiva es un modelo típico de conducta, una noción 
prejurídica que el derecho toma en préstamo a la conciencia social. Por ello se 
trata de una de las zonas donde el derecho se acerca más a la moral. Gallo 
dice que se han transformado en verdaderos y propios deberes jurídicos 
aquellos que son solamente deberes morales y sociales de corrección y 
respecto de la palabra dada. 
 
AMBITO DE LA BUENA FE OBJETIVA. 
 
El Código Civil uruguayo se refiere a la buena fe en sede de contratos, 
pero limita claramente su aplicación al período de ejecución o cumplimiento 
(Art. 1291). El ámbito del principio de la buena fe parece circunscrito, por 
mandato expreso del legislador, a una etapa posterior al período de las 
tratativas. La normativa de comportarse según buena fe está prevista para la 
ejecución del contrato, y por tanto, presupone un contrato ya perfeccionado; en 
consecuencia, la esfera de aplicación de esta regla de conducta resulta ajena 
al período precontractual, donde – por hipótesis – no hay contrato todavía. 
La ausencia de una norma positiva que otorgue relevancia a la buena 
fe, también en sede precontractual; rechazo de una interpretación analógica 
que extienda, al período de las tratativas y formación del contrato (período 
precontractual), el principio consagrado por el artículo 1291, para la etapa de 
ejecución. 
 
APLICACIÓN ANALÓGICA DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. 
 
La aplicación analógica del principio de la buena fe no se realiza, por 
extensión desde el período de ejecución del contrato hacia el período de la 
formación, sino que tiene lugar en el seno mismo del período precontractual. Y 
aquí no puede alegarse que las situaciones son muy diversas, porque no se 
sale fuera del ámbito propio que delimita este tipo especial de responsabilidad. 
Aplicación analógica si, porque no hay más remedio que recurrir a ella 
en ausencia de una disciplina de carácter sistemático, que el Código no estaba 
en condiciones de plasmar en la época en que fue sancionado. Pero también 
aplicación analógica sobre la base de normas que estatuyen en el ámbito 
propio del período precontractual. Por fortuna, el Código Civil uruguayo tuvo 
una intuición bastante afinada del fenómeno de la responsabilidad 
precontractual, porque la ausencia de una disciplina general no le impidió 
introducir una serie de normas que otorgan carta de ciudadanía legal a la figura 
en cuestión. 
 
CONTENIDO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.La normativa de comportamiento que disciplina el principio de la buena 
fe, cuando se la aplica al período de las tratativas, tiene un contenido muy 
concreto, que está dado por la materia sobre la cual recae la actividad de las 
partes. Aquí se trata de regular un comportamiento determinado: el 
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comportamiento que deben observar los sujetos que se ponen en contacto con 
el propósito de estipular un futuro contrato. 
La normativa de la buena fe contractual, tal como aparece regulada 
por el derecho positivo uruguayo, dedica su atención, casi exclusiva, a este 
ámbito. Así el artículo 1672 tiene por finalidad adecuar la representación de los 
contratantes en cuanto al elemento objeto del contrato. Cuando un sujeto 
piensa que el objeto existe, siendo que, en la realidad de las cosas, ha 
perecido, la otra parte, que conoce este hecho, tiene la obligación de informarlo 
al respecto. Aquí el deber de comportarse según el principio de la buena fe, 
que impone esa obligación, procura eliminar una errónea representación 
acerca de uno de los elementos esenciales del contrato. 
En el radio del artículo 1672, interpretado extensivamente de acuerdo 
con el criterio que se adopta, el sujeto que conoce la causa de invalidez se ve 
alcanzado por la responsabilidad precontractual en un doble aspecto: resulta 
obligado a reparar los daños y perjuicios que pueda haber sufrido la otra parte 
(interés negativo); queda privado de la acción de nulidad que le corresponde en 
caso de nulidad absoluta del contrato (Art. 1561). 
Las previsiones expresas del legislador sobre el objeto, los sujetos, y 
la legitimación, que acaban de referirse, están inspiradas en su totalidad en el 
propósito de conferir a quienes entran en tratativas un conocimiento de la 
realidad negocial (referida a sus elementos, requisitos y presupuestos), que 
corresponda plenamente a la realidad de las cosas. Y para que este ajuste 
(entre lo que el sujeto cree o piensa y la verdad tal cual es) se produzca., crea 
una serie de obligaciones que encuentran su fundamento en el principio de la 
buena fe. 
 
FUNDAMENTO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL. 
 
Por disposición expresa del artículo 1291 las partes deben 
comportarse de buena fe en la etapa de ejecución del contrato. 
Lo que vuelve aplicable el principio de la buena fe no es el surgimiento 
del haz obligacional (que es consecuencia del perfeccionamiento del contrato), 
sino una relación social que tiene lugar entre dos sujetos; esta relación no solo 
se produce a contrato perfeccionado; es anterior al contrato mismo y se inicia 
con el comienzo de las tratativas, que es el hecho que pone en contacto a dos 
individuos. La buena fe como norma de conducta social es de aplicación 
siempre que exista una determinada relación entre dos o más sujetos. 
La aplicación del concepto de buena fe se debe a que aquí, no 
estamos ate las situaciones de “no-relación” que caracterizan la 
responsabilidad extracontractual, sino ante relaciones verdaderas y propias, 
regidas por la normativa del deber de actuar correctamente. 
 
BUENA FE Y CULPA. 
 
Si actuar sin culpa es obrar con la diligencia del buen padres de 
familia, el que actúa sin culpa está actuando de buena fe, porque no es posible 
referir la mala fe al buen padre de familia. Por lo tanto, la buena fe objetiva 
parece coincidir, en una aproximación primaria de los dos conceptos, con la 
falta de culpa. 
En segundo lugar, ya que la responsabilidad precontractual forma 
parte de la responsabilidad civil (fundada en la culpa), la doctrina que recurre a 
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la buena fe parece superfetatoria o, por lo menos, introduce un nuevo principio 
rector, que debe autonomizarse y delinearse concretamente. 
Para Gamarra, la buena fe objetiva no es más que una concreción o 
especificación particular de un principio más vasto, que es el de la culpa. La 
norma que impone obrar diligentemente (sin culpa) es un principio genérico; 
una de sus aplicaciones específicas es el principio de la buena fe objetiva. 
La primera diferencia que aparece entre el principio de la culpa y el de 
la buena fe objetiva es que la que va desde un principio específico que rige una 
situación concreta que se presenta con caracteres propios o especiales. 
El sujeto que entra en tratativas con otro tiene la obligación de 
observar las normas de la buena fe respecto del otro sujeto determinado que 
se ha puesto en contacto con él. 
La segunda diferencia radica en que el neminem laedere impone un 
comportamiento negativo, abstenerse de causar un daño a otro. En cambio, en 
la relación creada por las tratativas, predominan los deberes positivos, 
impuestos por la cooperación social y el principio de la solidaridad. Aquí no 
basta con abstenerse de causar un daño, sino que se requiere el 
comportamiento franco de cooperación. 
 
HARMONIZACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE BUENA FE Y CULPA EN EL 
ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. 
 
Aceptando en nuestro derecho el concepto amplio de la ilicitud, según 
el cual es ilícito lo que va, no sólo contra la ley, sino también contra la moral y 
las buenas costumbres, la conducta que viola el principio de la buena fe en el 
período precontractual entra fácilmente dentro de la ilicitud. 
Dentro de la concepción normativa de la culpa ésta queda fuera de los 
elementos de la responsabilidad precontractual; no es sustituida por el principio 
d la buena fe, porque la culpa es la violación de un deber preexistente. Que 
este deber lo imponga el principio de la buena fe no cambia las cosas; siempre 
hay un deber incumplido (esto es, culpa). 
La norma de conducta que rige el período precontractual es una norma 
de conducta que corresponde al principio de la buena fe. Pero no hay 
sustitución de la culpa por la buena fe, sino que incurre en culpa aquel que 
viola el principio de la buena fe en las tratativas. 
 
*NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. 
 
 
Amézaga: “Si el derecho violado tiene su fuente en un contrato la culpa 
se llama contractual y si, por el contrario, el derecho violado se halla 
establecido en la ley, la culpa se llama extracontractual o aquiliana”. 
Polacco señala que la culpa contractual presupone una obligación 
preexistente (no un contrato) y por tanto, hay responsabilidad contractual 
siempre que se viole una obligación, ya sea que provenga de un contrato, de 
un cuasi contrato o de la ley. En cambio, la culpa es extracontractual cuando se 
viola el deber genérico que se tiene respecto de los demás y se concreta en el 
principio neminem laedere. 
Hay responsabilidad contractual cuando se viola un derecho personal y 
responsabilidad extracontractual con la violación de un derecho absoluto 
(derechos de la personalidad, derechos reales). 
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En Uruguay, Peirano Facio, define a la responsabilidad 
extracontractual es el hecho de haberse infringido un deber de carácter 
general, en tanto que la responsabilidad contractual se caracteriza por la 
violación de “un deber de carácter concreto, específico, esto es, una obligación 
propiamente dicha”. 
Tratándose de incumplimiento de obligaciones preexistentes, la 
responsabilidad ha de calificarse como contractual. 
La conexión tan estrecha entre el período precontractual y la 
responsabilidad que puede tener origen dentro del mismo, debe ser valorada 
como coadyuvante para otorgarle naturaleza contractual. El período 
precontractual es algo así como un apéndice o prólogo del contrato, y las 
normas que lo rigen, o bien están impuestas por el futuro contrato que se trata 
de celebrar, o bien son como la irradiación hacia el exterior de ciertos principios 
del derecho contractual. 
 
*EFECTOS Y EXIMIENTES. 
 
EFECTOS. 
 
La obligación de reparar los perjuicios es el efecto típico de la 
responsabilidad precontractual. La ley lo menciona en casi todas las 
disposiciones que corresponden al tema. 
Los perjuicios que deben indemnizarse, en materia de responsabilidad 
precontractual, son aquellos que Ihering precisó con la fórmula del interés 
negativo.Aquí no se trata de resarcir los daños y perjuicios causados por el 
incumplimiento del contrato, sino de reparar los perjuicios que la no formación 
del contrato pudo ocasionar. 
Pero el efecto de la responsabilidad precontractual no se reduce a la 
reparación de daños y perjuicios. A veces puede dar lugar también, a una 
acción de resolución del contrato, como sucede en los artículos 1717, 1804, 
etc. E incluso la responsabilidad precontractual produce otro efecto de 
naturaleza muy particular: priva del ejercicio de la acción de nulidad al sujeto 
que está legitimado para promoverla. 
 
BUENA FE OBJETIVA Y CONFIANZA. CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE 
LA RESPONSABILIDAD. 
 
La obligación de comportarse según la buena fe tutela el estado de 
confianza que un sujeto tiene en cuanto a la conducta del otro. La buena fe 
objetiva – dice Mengoni – está dirigida a proteger el estado de confianza en la 
lealtad, probidad o corrección de procederes del otro sujeto. 
Se advierte así que la ley proyecta sus normas de conducta o 
comportamiento social respecto de los dos sujetos que entran en tratativas, y 
por tanto, no sólo es menester observar la conducta de aquel que violó la 
obligación de comportarse según buena fe, sino que, además, es necesario 
examinar el comportamiento del acreedor de esta obligación para determinar si, 
a su vez, está libre de culpa. Solo en el caso de que se responda 
afirmativamente a esta pregunta puede reclamar la responsabilidad de la otra 
parte.