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MANUAL PROCESAL 1 PROCESO JURISDICCIONAL √ INTRODUCCIÓN En todas las sociedades suelen haber ciertas personas ante las cuales se plantean problemas jurídicos, problemas relacionados con la efectividad de las 2 reglas de Derecho que rigen la vida familiar, civil, comercial, laboral, etc., de la correspondiente comunidad, y esos conflictos se solucionan a través de un proceso jurisdiccional. En nuestro país existen alrededor de 500 órganos del Estado ante los cuales se desarrollan tales procesos. A ellos acuden todas las personas que entienden que se encuentran afectados por la falta de correlación entre lo que las normas jurídicas dicen que debe ser, y lo que ocurre en la realidad de la vida: insatisfacción jurídica. Existe a menudo una cierta distancia entre las conductas que imponen las normas y las que se verifican en la vida de la comunidad, distancia que suele presentarse entre el proceso concebido por la normativa vigente y el proceso que realmente se lleva adelante en los tribunales. Y es la necesidad de o bien corregir esa práctica o bien de cambiar las normas (cuando insistentemente ellas no se cumplen) lo que torna imprescindible el análisis del proceso jurisdiccional. √ CONCEPTO El proceso es una secuencia ordenada de actos jurídicos regulados por la ley, que a través de un modelo legal, una estructura cumple una finalidad. Es una secuencia dirigida a cumplir con algo. Y para que esa ordenación de actos se cumpla en forma coactiva requiere de un sistema normativo que así lo imponga, necesariamente debe estar dada por la ley. Esto está establecido por la Constitución en el artículo 18, el cual establece: “ las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios” . La propia Constitución reconoce la necesidad de un orden en el proceso. El proceso sirve como instrumento al servicio de un derecho sustantivo. Es un instrumento mediante el cual el Estado cumple con un deber institucional de tutela de los derechos de los sujetos que se revisten de un gran derecho constitucional: el derecho a la acción, y correlativamente, espejo de la acción, el derecho de la excepción o la defensa. El sistema no reconoce el derecho de la persona si no tiene el respaldo del Estado. ● Según Arlas (basado en las ideas de Carnelutti), el proceso jurisdiccional es “aquel conjunto de actos (caracterizados por una unidad de estructura) dirigidos a la formación o a la aplicación de mandatos jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas” . Analizando dicho concepto, puede decirse que cuando el actor dice que el proceso es un “ conjunto de actos” , hace referencia a los actos jurídicos realizados por los sujetos de derecho creando, extinguiendo o modificando situaciones jurídicas. 3 Este conjunto de actos se caracteriza por una unidad de estructura que se logra a través de la forma que en cada caso concreto asume el proceso, siendo este entonces por ejemplo ordinario, extraordinario, monitorio, etc. A su vez, estos actos se caracterizan por una “ unidad de fin” , en cuando se dirigen a formar o aplicar mandatos jurídicos, es decir, a dictar sentencia, a juzgar, y a hacer ejecutar lo juzgado. Esta finalidad, se logra a través de “ la colaboración de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas” , esto significa que para obtener el resultado la tarea la realizan por un lado las partes y por otro lado un tercero imparcial que es el tribunal. ● Por su parte, Barrios de Angelis nos otorga un concepto de proceso jurídico, para luego brindarnos un concepto de proceso jurisdiccional. El autor dice que el proceso jurídico (del cual el jurisdiccional constituye una variedad) es “la sucesión de actos jurídicos interdependientes coordinados para la obtención de un fin común” . Planteando luego que el proceso jurisdiccional “ es una sucesión de actos interdependientes, coordinados a la eliminación de la insatisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción” . De aquí podemos extraer que el proceso es una secuencia de actos jurídicos los cuales dependen unos de otros, estos no se presentan en forma aislada ni desconectados, tal es su conexión que puede decirse que están coordinados. Y están coordinados para eliminar la insatisfacción jurídica: perjuicio que un individuo siente que está sufriendo y que está originado por la diferencia que según el mismo existe entre una situación de hecho que se presenta porque no se cumplió con la normas jurídica y la situación de hecho que debería presentarse si se hubiera cumplido tal norma. Es el perjuicio generado por la tensión entre el ser y el deber ser. Es decir, ese perjuicio al que refiere la insatisfacción jurídica, pueda darse: 1. porque para el actor hay ausencia de certeza oficial sobre la existencia de ciertos hechos y sobre la existencia de ciertas normas que los contemplan. En este caso, dicha insatisfacción se puede eliminar, pidiendo el actor una declaración oficial que indique que al existir tales hechos y tales normas debe darse la consecuencia prevista en estas últimas. Esta clase de insatisfacción da lugar al proceso de conocimiento. 2. porque además de esa ausencia de certeza oficial para el actor existe una falta de adecuación de la voluntad de la otra parte al deber ser. En este caso para eliminar la insatisfacción se requiere además de la declaración del actor, un acto de que no fuere la voluntad de quien la a lo que el derecho impone. Esta clase de insatisfacción da lugar al proceso de ejecución. 4 Para que pueda decirse que esa sucesión de actos constituye un proceso jurisdiccional resulta menester que la eliminación de la insatisfacción jurídica se logre mediante el ejercicio de la jurisdicción. Concepto que se verá más adelante. √ OBEJTO DEL PORCESO ● De acuerdo con Arlas, el objeto del proceso jurisdiccional es aquello que se procesa: o bien un litigio o bien un simple interés para cuya protección es necesario este proceso. - El objeto del proceso contencioso es el litigio. Define al litigio como el “ conflicto intersubjetivo de intereses, calificado por una pretensión resistida o insatisfecha, sometido a resolución del juez” . Este conflicto de intereses debe ser intersubjetivo (entre distintos sujetos) y no un conflicto de intereses planteado en el interior de un mismo sujeto (el mismo sujeto tiene dos intereses que se contraponen), porque en el último caso ese conflicto no es el que interesa al Derecho. Además tal conflicto deberá estar calificado por la existencia de una pretensión, definida por Guaso como una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante un tercero supreordenado a ambas, un bien de la vida, formulando al mismo tiempo una petición fundada en ciertos hechos. Esta pretensión debe ser resistida por el otro sujeto con quien se plantea el conflicto (ese otro sujeto afirma que no se debe subordinar su interés al del pretensor) o, en ciertos casos, aunque no sea resistida tal pretensión debe ser al menos insatisfecha. Por lo tanto según este autor, para que exista litigio la pretensión debe no solo formularse ante la otra persona sino que también debe plantearse ante el juez. Si no se hiciere así, no se estaría ante un litigio jurídico sino simplemente frente a un litigio sicológico. El objeto del proceso voluntario es el simple interés para cuya protección es necesario el proceso. Se refiere al interés de un sujeto que no puede hacerse efectivo si, previamente y a través de un proceso, un tribunal no lo acepta como legítimo. ● En consideración a Barrios el objeto es aquello que se encuentra sometido a la actividad o eficacia de otra cosa. Es aquello que vaa ser tratado, afectado o modificado, en alguna forma en el proceso jurisdiccional. Y lo que va a ser tratado afectado o modificado, es un problema planteado por el interesado o en ocasiones asumido directamente por el tribunal (vale decir, incluso sin que lo plantee el mismo interesado); problema consistente en una insatisfacción jurídica debida solamente a una falta de certeza oficia o debida, además, a una falta de adecuación de la voluntad de otro sujeto. 5 Para Barrios el objeto del proceso no puede consistir en un litigio (jurídico); ya que desde antes de que se inicie cualquier proceso el Derecho ya ha indicado cual interés está protegido y cual no; de donde ni para el Derecho ni para quien lo aplica puede haber conflicto de intereses a resolver (los conflictos de intereses que muestra la realidad ya están resueltos antes de comenzar el proceso: por lo tanto el objeto del proceso jurisdiccional no podría consistir en algo que para el Derecho no existe). Se trataría solo de declarar como es que el derecho resolvió, dese antes de que se inicie el proceso que interés tiene que prevalecer. √ FINALIDAD Siguiendo a los mismos autores puede decirse que la finalidad del proceso consiste: ● Según Arlas en aquello que con el mismo se persigue; siendo bueno aclarar que no cosiste en lo que una persona concreta podría perseguir al intervenir en un determinado proceso, que puede no coincidir exactamente con la finalidad que el Derecho asigna al proceso en general, sino en lo que según el Derecho (con independencia de las motivaciones reales de los sujetos) se persigue al iniciar un proceso. Para el Derecho el proceso jurisdiccional tendría una finalidad variable: solucionar el litigio en el proceso contencioso y determinar si corresponde hacer lugar a la solicitud de protección del simple interés, en el proceso voluntario. ● Según Barrios en la eliminación de la insatisfacción jurídica, no existiendo diferencias entre la finalidad de los procesos contenciosos y voluntarios, etc. De acuerdo con Cardinal, la finalidad del proceso es la exclusión de la insatisfacción jurídica o la solución del conflicto de intereses sustantivos que subyace al proceso. El proceso es un instrumento para resolver conflictos o litigios, como lo es una insatisfacción jurídica. La misma consiste como ya he expresado, en el desacuerdo entre la norma y la realidad. Aquí gira todo el entorno del proceso. Hay proceso siempre que se requiere que el Estado a través de una función jurisdiccional restablezca el equilibrio cuando existe una diferencia entre lo que sucede en la realidad y lo que las normas dicen que debe suceder: entre el ser y el deber ser. Hay una tensión entre la realidad y la norma y el proceso trata de restituir este desacomodo. No es necesario que efectivamente exista esta disociación para que haya proceso, basta que el sujeto la postule. Para que haya función jurisdiccional de los tribunales, se requiere que alguien reclame la tutela del Estado. Es de aquí que proviene la gran regla procesal: no hay jurisdicción sin acción, siempre debe haber un sujeto que establezca la acción; no hay actuar 6 del Estado sin que alguien lo diga y lo pida, y quien hace esto es un sujeto que tiene el derecho para hacerlo. El pedir la tutela del Estado genera la composición de situaciones jurídicas. La acción es un derecho sustantivo, humano y constitucional. Se puede exigir al Estado que proteja el derecho de un individuo frente a los demás. Con el reconocimiento del Estado este derecho es erga omnes, el Estado hace que todo sea oficial. Una vez resuelta la insatisfacción, esta no se puede volver a plantear al Estado por el mismo sujeto. √ CARACTERÍSTICAS a) La primera referencia para la ordenación de los actos del proceso es cumplir con la insatisfacción jurídica del objeto. Todo depende del objeto que se esté tratando; éste determinada la velocidad del proceso y también puede llegar a determinar el orden. Por ejemplo la acción de amparo es un proceso ligero, como máximo dura 3 días; en cambio por ejemplo la reivindicación de un bien tiene un proceso largo, en donde el interés patrimonial es el único interés. Existe otro punto referencial que no es visualizable que es el cumplimiento y el respeto de las garantías, que son en sí mismas un derecho sustantivo. Son las garantías que emergen de los principios generales del proceso y de la Constitución. Por ejemplo el debido proceso, el derecho al juez imparcial, el derecho a la defensa, a probar y a impugnar, derecho a la igualdad. En el proceso debe tratarse de mantener un equilibrio. Vemos el principio de la bilateralidad: acto de correlatividad para asegurar un control. También vemos el principio de contradicción: oponerme a lo que él otro diga siempre. Así como otra cantidad de principios procesales. Cuando la Constitución dice que la ley fija el orden de los juicios, la ley está sujeta al cumplimiento de estas dos cosas, estos dos puntos referenciales para que sea aplicable y válida. Y esta ley debe ser constitucional, para ellos debe cumplir con estos dos principios recién mencionados. b) Por otro lado para que el proceso sea válido y eficaz, es necesario que sea adecuado al objeto. No sirve una estructura que no permita cumplir con la finalidad del proceso. c) El proceso no se agota en sí mismo, está al servicio de otra cosa, es instrumental. El derecho al proceso es un derecho humano. d) El proceso se caracteriza por la imparcialidad: existencia de un algo o un alguien que represente al Estado en el mismo: la jurisdicción, al tribunal, su rol es el de dictar sentencia siendo imparcial. No puede fallar más allá de lo que 7 se pide en el proceso. Debe haber imparcialidad estructural y funcional del juez: esto significa que los intereses específicos del objeto de determinado proceso son ajenos a los intereses que detenta el tribunal. La resolución que adopte debe serle personalmente indiferente. A su vez, significa que no debe encontrarse sujeto a instrucciones de otra persona, debiendo adoptar su decisión exclusivamente en atención al valor de los argumentos y pruebas que resulten del proceso. e) El proceso es la forma que tiene el Estado de actuar el Derecho. Es imparcial y está limitado por lo que las partes piden. Tiene un contenido axiológico: tiende al valor de justicia y al valor de certeza. Esto genera tensión y es en esta tensión que el proceso empieza a funcionar. La justicia está en el tercero y la certeza, en el imperium (poder coactivo de actuar) de quien dicta la resolución y en la inmodificabilid de lo resuelto: cosa juzgada. Es difícil concebir un proceso sin contenido axiológico. f) A través de este sistema axiológico también hay un sistema ideológico: los sujetos que están juzgando tienen un sistema de valores en el colectivo. Se considera que en la función jurisdiccional hay contenido ideológico. Por ejemplo esto lo podemos ver en que los fallos en una época sobre cierto tema son de una manera y en otra época distinta sobre el mismo tema se falla algo diferente. Esto es porque los valores de la sociedad van cambiando en el tiempo. Es el colectivo quien constituye la ideología que va modificándose y cambiando a través del tiempo. Es difícil desprender lo ideológico de un proceso, porque siempre se responde a un sistema que incluye los valores, la moral, la ética, etc. Prevalece la ideología del colectivo y sobre ella se debe actuar. El juez siempre va a responder a este sistema. g) Inserción del proceso en un sistema social: el proceso debe ser lo más aséptico posible y debe estar supervisado por el Estado. Si el mismo no interviene ganaría “ el más fuerte” . El sistema ve que eso no era justo, y es por ello que se aplica la justicia de que participe el Estadoen los procesos. El Estado ve que la autotutela es peligrosa, no es una solución acorde al “ contrato social” . El grupo social Estado dice que no es justo que gane el más fuerte, eso no es lo correcto, por lo tanto deben aplicarse normas y reglas parejas para todos. Es así que se va creando un sistema regulado por el Estado y este empieza a tener capacidad decisoria en los conflictos. Se deja la decisión del conflicto auto tutelado a un tercero. La nueva regla es que todo se resuelva por un tercero. h) Proceso como solución de los conflictos superada la autotutela. La autotutela es cuando las partes se ponen de acuerdo entre sí sin llegar a juicio, mediante la construcción de una norma jurídica que regule la situación entre ambos. Pero hay diferentes casos, en los que es necesaria la realización de un proceso. Hay determinados casos en los que se impone que el Estado 8 actúe. Ejemplo en el caso de homicidio, donde hay una víctima y un victimario; en el caso de un divorcio; en las sucesiones, etc. Estos son los llamados procesos necesarios. No hay forma de resolver la insatisfacción si no es a través de un proceso. Están también los procesos no necesarios, donde las partes auto recomponen la situación sin la participación de un tercero. O encontramos a un tercero distinto al Estado: heterocomposición. El tercero realiza una actividad de mediación que intima arreglar a las partes. Estos son todos procesos. Hasta la conciliación constituye un proceso. i) el proceso es contradictorio. Es contradictorio en el sentido que hay un gran sistema de control. Todo lo actuado por el sujeto principal del proceso puede y es controlado por el otro sujeto. Pero por otro lado el objeto del proceso se define por la contradicción de la insatisfacción jurídica del ser y del deber ser. Conceptualmente cuando postulo la acción estoy presuponiendo la resistencia del otro. Esto es lo contradictorio, un método de actuación. Debe controlarse que el otro se pueda defender. i) El proceso es contradictorio. Es contradictorio en el sentido que hay un gran sistema de control. Todo lo actuado por cada sujeto principal del proceso puede y es controlado por otro sujeto. Peor por otro lado el objeto del proceso se define por la contradicción de la insatisfacción jurídica, del ser y el deber ser. Conceptualmente cuando postulo la acción estoy presuponiendo la resistencia del otro. Eso es lo contradictorio, un método de actuación. Se debe controlar que el otro se pueda defender. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CONCEPTO Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos estamos preguntando qué origen tiene la norma jurídica; esto es: de dónde emana, de dónde surge. De la misma manera, cuando nos referimos a fuentes del derecho procesal, nos preguntamos de dónde surgen las normas procesales. Dicha interrogante es la que trataremos de responder. Tradicionalmente y a los efectos de facilitar el estudio de las fuentes, se las clasifica en fuentes formales y fuentes no formales (sin perjuicio de que algunos autores no comparten dicha clasificación). Se entiende por fuente formal el procedimiento a través del cual se crean normas jurídicas. La fuente formal es una vía mediante la cual las normas adquieren fuerza jurídicamente obligatoria. 9 Por otra parte, se habla de fuente no formal para referirse a aquella que proporciona el contenido de una norma o de un conjunto de normas jurídicas. También se las suele denominar como fuente material o fuente de inspiración. ENUMERACIÓN Dentro de las fuentes formales, encontramos: 1. EL BLOQUE DE DERECHOS HUMANOS Este conjunto normativo que tiene su origen en las declaraciones, hace referencia a los derechos que en un momento y tiempo determinados constituyen derechos básicos que bajo ningún concepto se pueden no respetar. Por eso se dice que formalmente el conjunto como tal es intocable, pero su contenido puede variar en el tiempo. Dentro de los textos normativos que consagran estos derechos, debemos mencionar: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos del año 1966) y la Convención americana de Derechos Humanos (1969). El artículo 14 de nuestro Código General del Proceso, establece expresamente que siempre y más allá de la finalidad del proceso, existe un conjunto de derechos sustantivos que se deben respetar. Artículo 14 CGP: “ Interpretación de las normas procesales. Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo” . 2. LA CONSTITUCIÓN Jerárquicamente, luego del conjunto de derechos humanos, la fuente formal más importante es sin dudas la Constitución. Decimos esto ya que todas las demás normas responden siempre al desarrollo de un principio constitucional; esto es: detrás de toda norma hay un principio fundamental que la enmarca y la legitima sustancialmente; un principio consagrado constitucionalmente. 10 Cuando hablábamos del concepto de fuente formal decíamos que era el procedimiento por el cual se crean normas jurídicas; en este caso normas jurídicas procesales. Corresponde entonces mencionar que la creación de normas constitucionales se encuentra regulada por el artículo 331 de nuestra Carta, en el cual se prevén cuatro procedimientos distintos para reformar la Constitución (vale decir, para crear normas constitucionales). Ellos son: el procedimiento de iniciativa popular; el de iniciativa legislativa; el procedimiento de la Convención Nacional Constituyente y el procedimiento de las leyes constitucionales. En la actual Constitución uruguaya, se encuentran muchas normas que integran el Derecho Procesal nacional. Entre ellas, cabe distinguir dos grupos o clases: - Un primer grupo integrado por normas que indudablemente pertenecen al Derecho Procesal porque regulan directamente el proceso. Tal es el caso del artículo 12 de la Constitución que establece que no es posible aplicar una sanción penal antes de concluido un proceso jurisdiccional tramitado con todas las garantías que se estiman pertinentes (“ Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal” ). Otro ejemplo es el artículo 255 del mismo cuerpo normativo, que impone la necesidad de intentar la conciliación ante un Juez de Paz antes de iniciar un proceso contencioso civil (“ No se podrá iniciar ningún pleito en materia civil sin acreditarse previamente que se ha tentado la conciliación ante la Justicia de Paz, salvo las excepciones que estableciere la ley” ). - Un segundo grupo, compuesto por aquellas disposiciones cuya pertenencia al Derecho Administrativo o al Derecho Procesal es discutible. Nos referimos a todos los artículos constitucionales que establecen cuáles son los órganos jurisdiccionales del Estado, cuál es su competencia y cuál es el estatuto de sus funcionarios; como por ejemplo el artículo 239 que determina la competencia de la Suprema Corte de Justicia. Artículo 239 Constitución: “ A la Suprema Corte de Justicia corresponde: 1º) Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional.Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte jurisdicción originaria será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán 11 públicos y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique. 2º) Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial. 3º) Formular los proyectos de presupuestos del Poder Judicial, y remitirlos en su oportunidad al Poder Ejecutivo para que éste los incorpore a los proyectos de presupuesto respectivos, acompañados de las modificaciones que estime pertinentes. 4º) Con aprobación de la Cámara de Senadores o en su receso con la de la Comisión Permanente, nombrar los ciudadanos que han de componer los Tribunales de Apelaciones, ciñendo su designación a los siguientes requisitos: a) Al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenezcan a la Judicatura o al Ministerio Público, y b) al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades del párrafo anterior. 5º) Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones, necesitándose, en cada caso, la mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte. Estos nombramientos tendrán carácter de definitivos desde el momento en que se produzcan, cuando recaigan sobre ciudadanos que ya pertenecían, con antigüedad de dos años, a la Judicatura, al Ministerio Público y Fiscal o a la Justicia de Paz, en destinos que deban ser desempeñados por abogados. Si los mismos funcionarios tuviesen menor antigüedad en sus respectivos cargos serán considerados con carácter de Jueces Letrados interinos, por un período de dos años, a contar desde la fecha de nombramiento, y por el mismo tiempo tendrán ese carácter los ciudadanos que recién ingresen a la Magistratura. Durante el período de interinato, la Suprema Corte podrá remover en cualquier momento al Juez Letrado interino, por mayoría absoluta del total de sus miembros. Vencido el término del interinato, el nombramiento se considerará confirmado de pleno derecho. 6º) Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia. 12 7º) Nombrar, promover y destituir por sí, mediante el voto conforme de cuatro de sus componentes, los empleados del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 58 a 66, en lo que corresponda. 8º) Cumplir los demás cometidos que le señale la ley.” 3. LAS NORMAS DE RANGO LEGAL Las normas legales son todas aquellas disposiciones que tienen valor y fuerza de ley, es decir: leyes sancionadas por el Poder Legislativo y promulgadas por el Poder Ejecutivo. Entre ellas ubicamos: las leyes ordinarias, los Códigos y los Tratados. Nuestra Constitución establece el procedimiento de creación de las leyes en el artículo 133 y siguientes. Existe sin embargo, una particularidad respecto a la creación de normas procesales, prevista en el artículo 18 de la Constitución: “ Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios” . Quiere decir que cuando se trata de la creación de normas procesales, la propia Constitución establece una especial relevancia a la ley como fuente válida para crearlas. Autores como Abal, entienden que a lo que realmente apunta esta disposición es a impedir la práctica histórica que consistía en que cada tribunal era el encargado de establecer el procedimiento a seguir en un proceso jurisdiccional concreto. Con la consagración de este artículo, los constituyentes trataron de asegurar que lo que hoy denominamos el “ derecho al debido proceso” sea respetado por todos los tribunales. La mayor parte de las reglas generales que regulan el proceso jurisdiccional en nuestro país, se han creado a través de esta fuente formal. Cabe mencionar: la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales (LOT) Nº 15.750 y la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal (Decreto-ley Nº 15.365). También ubicamos dentro de las normas con rango legal a los Códigos. En materia procesal, son de relevante importancia el Código General del Proceso (CGP) y el Código del Proceso Penal (CPP). Por último, debemos hacer mención a los tratados, los cuales son asimilados al rango de ley por nuestra Constitución. Así se infiere del artículo 85, ordinal 7º: “ A la Asamblea General compete: (…) 7º) Decretar la guerra y aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos 13 de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras” . Los tratados han dado origen a numerosas normas procesales que integraron o integran nuestro Derecho positivo; por ejemplo, las normas incluidas en el Protocolo de Brasilia (año 1991) relativas a la solución de controversias en el ámbito del MERCOSUR. 4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO Podemos considerarlos una verdadera fuente formal en el sentido que emergen del propio sistema normativo. Los principios generales del Derecho, son normas de máxima generalidad, que, o bien se deducen o bien se inducen del ordenamiento jurídico. Son conceptos, ideas, directivas que tienen una doble función: por un lado formar la norma en su proceso de creación, y a su vez, sirven para interpretar la norma ya sea teóricamente o frente al caso concreto; dicho con otras palabras: sirven para integran e interpretar el derecho procesal. 5. LAS ACORDADAS La Suprema Corte de Justicia es el órgano encargado de reglamentar las leyes en el ámbito del Derecho Procesal. Esta competencia es dada por la propia Constitución. Tales reglamentaciones las hace mediante las Acordadas. Un ejemplo de Acordada es la número 7637 del 17 de setiembre de 2008 que dispuso un nuevo sistema de notificaciones procesales: las electrónicas. 6. LAS SENTENCIAS Las sentencias también constituyen fuente formal del derecho procesal, siempre que establezcan procedimientos. Antiguamente, resultaba común que las reglas que regulaban el proceso fueran dictadas por cada tribunal concreto; por lo que resultaba que había tantos procesos como tribunales existían. Como ya hemos dicho, precisamente para evitar este resultado, es que se estableció una disposición con el texto del actual artículo 18. Existen varias disposiciones en nuestro CGP que constituyen un marco dentro del cual se otorga cierta discrecionalidad al tribunal y en virtud de ello el mismo puede adoptar medidas, que, en definitiva, constituyen verdaderas 14 normas jurídicas que regulan el proceso concreto. Constituyen ejemplos de dichas normas, el artículo 3 y 9 del CGP. Artículo 3 CGP: “ Impulso procesal. Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible” . Artículo 9 CGP: “ Pronta y eficiente administración de justicia. El tribunal y bajo su dirección, los auxiliares de la Jurisdicción, tomarán las medidas necesarias para lograr la más pronta y eficiente administración de la justicia, así como la mayor economía en la realización del proceso” . Es importante recordar que las normas creadas por el tribunal para un proceso determinado, aún si el tribunal tiene discrecionalidad, sólo son admisibles si se ajustan a lo establecido por la ley y la Constitución misma. 7. LAS CONVENCIONES Esta fuente refiere a los acuerdos de particulares, quienes pueden, en determinadas situaciones establecer normas que los regulen durante el proceso. Por ejemplo el artículo 92 del CGP permite que por un acuerdo de partes y enun proceso determinado, se suspenda el transcurso de los plazos procesales. Artículo 92 CGP: “ Salvo disposición en contrario, los plazos señalados a las partes para realizar los actos procesales son perentorios e improrrogables. Pero las partes, expresamente y de común acuerdo, podrán suspender el curso de los plazos de modo previo o durante su desarrollo, por el tiempo que estimen conveniente. Vencido el plazo, el secretario o actuario dará cuenta inmediata y el tribunal, sin necesidad de petición alguna, dictará la resolución que corresponda al estado del proceso.” El artículo 472 del mismo Código, permite que, por igual acuerdo de partes, en todos los procesos donde ellas intervengan como tales, el tribunal sea un árbitro. Artículo 472 CGP: “ Procedencia. Toda contienda individual o colectiva, podrá ser sometida por las partes a resolución de un tribunal arbitral, salvo expresa disposición legal en contrario. La ley reconoce de pleno derecho los laudos emitidos por árbitros designados, ya sea por las partes, o por un tribunal judicial, así como los dictados 15 por los tribunales formados por las cámaras de arbitraje, a los que se sometan las partes” . Dentro de las fuentes no formales, ubicamos: 8. LA COSTUMBRE Cuando hablamos de la costumbre como fuente del derecho, nos referimos a la reiteración generalizada de una determinada conducta (elemento material), con la convicción cada vez más acentuada de que tal conducta es obligatoria (elemento psicológico). En latín: usus inveteratus y opinio juris, respectivamente. Si bien en otros sistemas jurídicos, la costumbre es una importante fuente formal del Derecho; ello no ocurre en nuestro país; donde esta fuente la ubicamos dentro de las no formales; de manera que no obliga directamente. Como dice Vescovi, esos usos y costumbres procesales, no son obligatorios y su apartamiento no da lugar a reclamación alguna. No obstante, hay normas procesales que remiten a la costumbre. Citamos como ejemplo el artículo 387.3 del CGP: “ El rematador informará al tribunal, por lo menos diez días antes del remate, la fecha de éste y la publicidad que se hará, la que deberá adecuarse a los usos y costumbres; la omisión de este requisito aparejará la responsabilidad del rematador por los daños y perjuicios causados” . Como ejemplo de norma procesal originada en la costumbre podemos mencionar el tiempo de espera para iniciar una audiencia; que si bien no está previsto en ninguna disposición legal, a través de una costumbre procesal se fijó entre 15 y 20 minutos. 9. LA DOCTRINA La doctrina procesal tampoco constituye fuente formal en nuestro derecho procesal; pero su autoridad es fundamental y depende básicamente de dos factores: de la mayor o menor categoría del autor que opine y de la mayor o menor cantidad de pareceres que exista en un mismo asunto. La principal función de la doctrina es la sistematización, actuando de nexo entre la norma general y el caso concreto. Para ello, elabora conceptos, definiciones, compara, fija la naturaleza jurídica de los distintos institutos, etc. 16 Un ejemplo de creación doctrinaria en materia procesal es el concepto de inasistencia no justificada, que surge del artículo 340 del CGP: “ Audiencia preliminar. 340.1 Las partes deberán comparecer a la audiencia en forma personal, salvo motivo fundado, a juicio del tribunal, que justificare la comparecencia por representante. Las personas jurídicas y los incapaces, comparecerán por intermedio de sus representantes (artículo 32). Todo, sin perjuicio del patrocinio letrado obligatorio (artículo 37). Si por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, una de las partes no pudiere comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez. 340.2 La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar, se tendrá como desistimiento de su pretensión. 340.3 Si el inasistente fuere el demandado el tribunal dictará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refiriese a alguna de las cuestiones mencionadas en el inciso segundo del artículo 134, en cuyo caso se estará a lo que allí se dispone. 340.4 Lo dispuesto en los ordinales 2 y 3 será aplicable, en lo pertinente, cuando mediare reconvención” . 10. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales dictadas por los tribunales, mediante la aplicación de la ley a las pretensiones planteadas ante ellos por las partes. En nuestro país – a diferencia de otros estados- rige el sistema del caso concreto. Esto quiere decir que la cosa juzgada tiene un alcance limitado. Así lo establece el artículo 218.1 del CGP: “ La cosa juzgada alcanza a las partes y a sus sucesores a título universal” . Queda descartado entonces, el denominado “ precedente obligatorio” ; típico de los países anglosajones que se rigen por el “ Common low” donde la jurisprudencia es fuente formal y por tanto obligatoria del derecho. Este sistema consiste en que en casos iguales el juez ha de fallar lo mismo. Para poder fallar distinto y separarse del precedente, el juez deberá probar al menos un elemento diferente. De manera que en el régimen de la jurisprudencia obligatoria, la 17 decisión de un tribunal en un nuevo caso, obliga para el futuro a los demás. De ahí que muchos autores dicen que, en este sistema, el Juez es “ un esclavo del pasado y un tirano del futuro” . Pero, si bien en Uruguay la jurisprudencia no es fuente formal, constituye una constante fuente de inspiración tanto de la doctrina como de las propias sentencias; y en la práctica, el antecedente jurisprudencial pesa mucho en las decisiones de los jueces. Un ejemplo de norma procesal que tiene su origen en la jurisprudencia es la que determina que el daño moral es resarcible. 18 19 APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL El derecho procesal (como conjunto normativo) es el conjunto formado por las normas que regulan el proceso jurisdiccional. Es muy discutida la inclusión de cierta clase de normas dentro del ámbito del Derecho Procesal. En primer lugar el problema se plantea con aquellas normas que regulan la actuación del Estado como tribunal (las normas que regulan la organización y competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado); y con aquellas normas que regulan la actuación del Estado como actor o tercero (las normas que regulan la organización y competencia del Ministerio Público, la procuración y la abogacía del Estado). En opinión de Abal las normas cuestionadas no pertenecen al Derecho Procesal sino al Derecho Constitucional o Administrativo. Estas dos ramas regulan que órganos actúan por el estado; y la circunstancia de que dicha actuación sea procesal no le quita pertenencia a las dos ramas ya mencionadas. Un segundo sector lo constituye la regulación de los medios de prueba acerca de los hechos comprendidos en el objeto del proceso. Para el Dr. Abal resulta más adecuado considerar estas reglas sobre medios de prueba como normas procesales que como normas sustantivas; en cuanto ellas solamente encuentran razón de ser en el marco de un proceso y están exclusivamente a su servicio. Resta señalar otros sectores que se discute si pertenecen al Derecho Procesal, al Derecho Internacional Público, o la Derecho Internacional Privado. Encontramos aquí las normas que disciplinan los procesos en los que intervienen como partes los Estados (como entes soberanos) y las organizaciones reguladas por el Derecho Internacional Público y finalmente, las que determinan cuál Derecho Procesal nacional rige en un proceso concreto cuando en ese proceso se presentan elementos que interesan a más de un Estado. Caracterizan especialmente al Derecho Procesal frente aotras ramas del Derecho, su instrumentalidad, su publicidad, su autonomía y su unidad: - La instrumentalidad consiste en estar integrado por normas que regulan el proceso jurisdiccional, y tener este razón de ser solamente como instrumento para asegurar la efectividad de los llamados Derechos sustantivos. El Derecho Procesal supone pues, necesariamente, la existencia simultanea de otras ramas del Derecho Positivo, frente a las que el mismo es un instrumento. - La publicidad consiste en que el Derecho Procesal forma parte, integra el Derecho Público. 20 La regulación de la intervención del Estado en el proceso, el Derecho Procesal no se ocuparía directamente de regular los intereses de los particulares sino los intereses generales de la comunidad, a lo que se agrega la general inderogabilidad de sus disposiciones por voluntad de los particulares (la vigencia de sus normas escapa a la autonomía de la voluntad de las partes), serian los factores determinantes de dicho carácter publico. Lo importante es retener la cualidad de orden público de sus disposiciones, artículo 16 del CGP: indisponibilidad de las normas procesales. Los sujetos del proceso no pueden acordar, por anticipado, dejar sin efecto las normas procesales, salvo en el proceso arbitral. - Hasta mediados del siglo XIX se consideraba al Derecho procesal como un complemento de las dos grandes ramas históricas del Derecho Positivo: el Derecho Civil y el Derecho Penal. Luego se comienza a considerar como una rama autónoma de los demás derechos sustantivos (civil, penal, laboral, etc.); siendo su fundamento la existencia de un conjunto importante de conceptos, instituciones y principios propios y distintos de los correspondientes a las demás ramas autónomas del Derecho. De este carácter deriva su regulación en leyes autónomas y su estudio por una disciplina diferente: la ciencia del derecho Procesal. En la actualidad esta autonomía del Derecho Procesal es universalmente reconocida. - La unidad: existe un único Derecho procesal, no hay un Derecho Procesal para cada derecho sustantivo. Esta unidad es la que permite que las instituciones, los conceptos y los principios especiales del Derecho Procesal sean aplicables a todos los procesos; sin perjuicio de las especialidades que, excepcionalmente y en atención al Derecho sustantivo en cuestión, puedan tener algunos de esos procesos. Esta unidad de dicha rama todavía es discutida por algunos autores, como consecuencia de que la materia a la cual refiere el objeto de cada proceso, exige en ciertos casos la adopción de normas procesales especiales. Se coincide en que aún cuando esas especialidades ocasionalmente deban establecerse, ellas no justifican en forma alguna una conclusión que permita hablar de la existencia de varios derechos procesales autónomos, sino de la existencia de alguna normativa especial dentro de un único Derecho Procesal. Esta unidad que se defiende es la que permite que instituciones, conceptos y principios especiales del Derecho Procesal sean aplicables a todo proceso. 21 Siguiendo a Carnelutti, la norma procesal es aquel mandato jurídico general y abstracto que tiene como finalidad regular el proceso. Como toda norma jurídica se compone de un supuesto de hecho (si tal cosa es) y de un mandato, o como dice este autor, de una estatuición (debe ser tal otra cosa). Para aplicar una norma procesal a un determinado caso, debo buscar, identificar la norma que debo aplicar para ese caso concreto Siguiendo aquí a Guasp, podemos afirmar que aplicar una norma significa confrontar sus hipótesis con una situación práctica, para deducir si, dada la conformidad de una con otra, ha de ser observado el precepto que la norma contiene. La aplicación de la norma es, por tanto, una confrontación entre el hecho y la norma. Ello puede implicar las dificultades siguientes: - Escoger una, entre varias normas posibles y diferentes, aptas todas ellas en principio, para regular la misma situación de hecho. - Escoger entre varios significados posibles de una misma norma. - Puede suceder que no exista una norma expresa que corresponda al caso concreto. A estas tres dificultades, corresponden tres categorías de normas de aplicación: a la primera le corresponden las normas de elección, a la segunda hipótesis le corresponden las normas de interpretación y a la última las normas de integración. 22 INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PROCESAL La integración es el reconocimiento de esa norma procesal que no esta específicamente redactada, esto es lo que se conoce como vacío legal o lagunas del derecho. Vale destacar que ningún caso concreto esta regulado por la norma, ya que esta es general y abstracta. En el pensamiento de Barrios de Angelis la estructura elemental de una norma jurídica: se compone de lo que se denomina un supuesto de hecho descripción de ciertos acontecimientos que constituyen un antecedente; que se une, mediante la cúpula “ debe ser” con la llamada consecuencia jurídica. Para este autor la integración es la actividad que consiste en la aplicación de la consecuencia o consecuencias de una o más normas a un caso no previsto. La integración es la realización de cinco pasos mentales, a saber: - Verificación de que el caso no corresponde al supuesto literal, ni al espíritu, de norma alguna; es un caso no previsto. - Verificación de la existencia de supuestos normativos análogos. - Verificación de que los mismos no tiene carácter excepcional. - Apreciación de que la aplicación de la consecuencia prevista al caso no previsto no conduce a la producción de efectos irracionales. - Aplicación de la consecuencia al caso. La integración analógica, que se acaba de describir, es una operación diversa de la aplicación analógica pura y simple. La primera tiene como presupuesto la verificación de la existencia del caso no previsto; la segunda consiste en la aplicación de normas por la analogía entre supuestos, ordenada de forma directa por el legislador. La integración analógica parece dar vida a una norma inexistente, la que comprende el caso no previsto; o lo que es igual, agrega un supuesto, antes inexistente, a la norma aplicada. Nos lleva a pensar que la norma aplicada no es solamente una disposición de especie sino un principio. El cual se hallaba particularizado en el caso que preveía y que ahora, luego de la integración analógica, adquiere su verdadero carácter general, con aptitud para comprender nuevos casos particulares. Hay diversos tipos de lagunas de derecho: 23 - Laguna de conocimiento: cuando no esta previsto en esas normas generales que en forma inmediata se me permita colocar el caso. Ejemplo artículo 44 LOT. - Laguna de reconocimiento: reconocer cual de todas las soluciones se aplica al caso, porque todas son de posible aplicación. Ejemplo: artículo 99: Traslados y visitas. En atención de las circunstancias del caso, el tribunal podrá sustanciar los petitorios de las partes confiriendo traslados o visitas. Salvo disposición contraria, los traslados deben ser evaluados dentro de seis días y las vistas dentro de tres días. - Laguna axiológica: estando solucionado el caso, es evidente que el legislador al crear esa norma no tuvo en cuenta las particularidades de lo que yo estoy tratando de solucionar. El legislador me permite que rearme la norma teniendo en cuenta esa particularidad. Las formas de llenar lagunas de derecho son: los fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de derecho, los principios constitucionales y los especiales del proceso y las doctrinas más recibidas; atendiendo las circunstancias del caso, pensamiento en base al caso concreto, debo tener un procedimiento de razonamiento. Artículo 15 CGP: Integraciónde las normas procesales. En caso de vacio legal, se deberá recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y a las doctrinas más recibidas, atendidas las circunstancias del caso. El Dr. Abal sostiene que aún cuando la doctrina más recibida indica que las lagunas o vacíos de derecho estrictamente no existen, varias disposiciones de nuestro derecho positivo se refieren a ello (el artículo 322 de la Constitución, el artículo 16 del Código Civil, el articulo 15 del CGP y el articulo 16.2 del CPP) debemos indagar a que supuestos se dirige el legislador cuando menciona dichas lagunas. Por ello nos debemos detener en las nociones de la laguna lógica y la laguna técnica. Las primeras se tratan solamente de ciertas situaciones que describe la ley y en las cuales debe prescindirse de la aplicación, en un caso concreto, de la regla que surge de una disposición no especifica que lo comprende, para aplicar al mismo la regla establecida por una disposición que regula mas específicamente un caso análogo, o la regla que debería haberse dictado para el caso especifico si se hubiera seguido determinado principio 24 general del derecho, o la regla que debería haberse dictado para el saso especifico si se hubiera seguido la opinión de la doctrina mas recibida. Las segundas son ciertas situaciones que describen la ley y en las cuales debe dejarse de lado, para un caso concreto, la regla más amplia, para aplicar la mismo la regla más restrictiva establecida por una disposición que regula un casa análogo, o la regla más restrictiva que debería haberse dictado si se hubiera seguido determinado principio general de derecho o, por ultimo, la regla mas restrictiva que debería haberse dictado si se hubiere seguido la opinión de la doctrina mas recibida. Análisis particular de la integración a través de la analogía. Un ejemplo de norma creada por integración a través de la analogía lo constituye el caso de aquella regla que permite, a quien no recurrió, adherir al recurso de casación. Análisis particular de la integración a través de los principios generales. Un ejemplo de norma creada por integración a través de los principios generales lo constituye el caso el caso de aquella regla que habilita al recurrente de una medida cautelar a proponer, en el momento de formar su impugnación, cualquier medio probatorio. Análisis particular de la integración a través de las doctrinas más recibidas. Un ejemplo de norma creada por integración a través de las doctrinas mas recibidas lo constituye el caso de aquella regla que establece la presunción relativa de que quien realiza un acto procesal tiene capacidad procesal para ello. Para Barrios De Angelis la interpretación es la actividad dirigida a obtener la significación (del supuesto y la consecuencia) de una norma. Se debe distinguir entre. ▪ Interpretación estricta, ocurre si el supuesto de hecho se ajusta claramente al caso, de acuerdo con la letra de la norma. ▪ Interpretación extensiva, acontece cuando la identidad con el supuesto literal es dudosa; pero puede admitirse tal identidad con la intención o espíritu normativos. ▪ Interpretación restrictiva, consiste en una combinación de la estricta y una negativa de la extensiva. Corresponde en los casos de los artículos que prevén supuestos sin inmediación, o la eficacia de la conciliación frente a terceros, etc. Para el Dr. Abal: Interpretar una disposición consiste en descubrir la voluntad que se quiere trasmitir con los signos que la expresan. 25 La interpretación puede ser literal (o gramatical) o teleológica, esta ultima se realiza en base a la lógica, o a lo que resulta del contexto de la disposición o a los antecedentes de la misma. Artículo 14 CGP: Interpretación de las normas procesales. Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo. APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO Artículo 12 CGP: Aplicación de la norma procesal en el tiempo. Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan, incluso, a los procesos en trámite. 26 No obstante, no regirán para los recursos interpuestos, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente. Asimismo, el tribunal que éste conociendo en un asunto continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia. La regla general es la aplicación inmediata de la norma. El segundo inciso establece que no regirá para los recursos interpuestos, para los procesos en tramite (sector del procedimiento en curso), ni para las diligencias (actuaciones, tiene que operar el gran principio del debido proceso y sus derivados) entre otros. Se exceptúa a todos los actos y estructuras internas del proceso (recursos, trámites, diligencias o plazos), que han comenzado a ejecutarse o transcurrir según los casos. En esos casos se consagra la ultraactividad de la norma derogada. Lo mismo ocurre con la competencia del tribunal, que no es modificada, aunque el nuevo texto cambie o extingue su competencia, para el futuro. Artículo 13: Aplicación de la norma procesal en el espacio. Este Código regirá en todo el territorio nacional sin perjuicio de lo dispuesto por las convenciones internacionales suscriptas y ratificadas por el Estado. El principio general es la territorialidad de la norma procesal, todo lo que sea procesal y dentro del ámbito de nuestro territorio se va a regir por el CGP, excepto en las convenciones internacionales. Por ejemplo en materia cautelar (incidentes) y probatoria se cede al régimen internacional. Cuando todos los elementos de un proceso se encuentran situados en un mismo país o sujetos a un mismo ordenamiento jurídico, no se presenta problema alguno. En principio el CGP solo rige en nuestro territorio nacional, y lo hace de modo exclusivo, sin la participación de otras normas. Pero la experiencia de las relaciones internacionales muestra que algunos casos quedan sometidos a otras normas. Limites espaciales del CGP, puede decirse que la regla es su dominio total en nuestro territorio y su falta de eficacia fuera del mismo (principio de la territorialidad de la ley procesal). 27 PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL √ CONCEPTO El proceso civil está inspirado, desde siempre, por un conjunto de principios, esto es, de criterios de carácter general cuya aplicación a cada solución concreta contenida en las diversas normas procesales determina que éstas supongan un orden coherente y homogéneo. Es decir que los principios son reglas generales seguidas por numerosas disposiciones que establecen reglas concretas. Son aquel grupo de verdaderas normas que aún cuando no están enunciadas como tales en el derecho positivo escrito, subyacen al mismo de tal forma que justifican la existencia de cada uno de esos preceptos legales. Las normas son desarrollos de los principios; para lograr reconocerlos cuando no están expresos, debo inferirlos del ordenamiento (método inductivo deductivo). Los principios son lo que está atrás de la norma. A lo que accedo es a la representación del principio que está planteado en esa norma. O sea que de la norma extraigo a los principios. Tarigo expresa que estos principios tienen la calidad de normasjurídicas, son principios normativos. Abal dice que son verdaderas definiciones de política procesal. Son criterios generales que luego se concretan en numerosas disposiciones específicas. Couture por su parte agrega que toda ley procesal, todo texto que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal, y ese principio es, en sí mismo, un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace. √ CARACTERES ● Estos principios se presentan generalmente en parejas, es decir, cada principio general tiene su opuesto; así al principio dispositivo se contrapone el inquisitivo; al de oralidad el de escritura; al de publicidad el de secreto o reserva. A esto se le llama bifrontalidad. ● Los principios no se configuran aislados unos de otros, sino que por el contrario fuertemente unidos o entrelazados, de modo tal que cualquiera de ellos y, especialmente, los principales, los más importantes, implican o suponen la 28 existencia de otros que en cierta medida son consecuenciales o complementarios. Así por ejemplo la oralidad supone necesariamente la existencia de principios tales como lo es inmediación, concentración, publicidad, etc. Esto es lo que se conoce como complementariedad. ● Detenerse en el estudio y análisis de los principios generales que rigen en el ordenamiento procesal tiene una norme utilidad para la labor del legislador cuando se trata de organizar un determinado ordenamiento procesal; labor que se verá claramente facilitada si al redactar normas específicas se tienen presentes cuales son las principales opciones que se deberían realizar , etc. Además, los principios generales tienen una obvia trascendencia para determinar cuales son las normas que existen en virtud del mecanismo de integración. Por lo tanto conocer cuales principios rigen en nuestro derecho procesal es imprescindible para conocer todas las normas que, por integración forma parte de dicho derecho. Dichos principios sirven también para optar entre una u otra interpretación. Solamente el conocimiento de cuáles son estos principios permitirá, en tales supuestos, llegar a la interpretación más correcta. O sea que los principios del derecho tienen interés en tres planos: en la organización por el legislador de un determinado ordenamiento procesal, en la integración normativa y en la interpretación del derecho. ● Los principios del derecho se identifican ya sea por su explicitación en el ordenamiento positivo, ya sea por inducción o incluso por deducción de normas concretas que integran dicho ordenamiento. √ PRINCIPIOS PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL Este es el gran principio procesal. Todos los sujetos tienen derecho a un proceso y a un debido proceso. Lo encontramos consagrado en el art. 11 del CGP; art. 12 de la Constitución; art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (allí está el concepto de Derecho al debido proceso más aceptado); y en el art. 8 numeral 1 del Pacto de San José de Costa Rica. En la primera aproximación al debido proceso vemos el derecho a ser oído, el derecho a ir ante alguien a pedir algo que es un derecho de todo sujeto o a pedir amparo ante el propio Estado o un particular o a que se le garantice un derecho determinado como por ejemplo la libertad física. Es la posibilidad de ir ante un tribunal a plantear lo que el sujeto postula como un derecho; y esto es posible porque el sujeto tiene el amparo del Estado tutelando esos derechos sustantivos a través de la tutela a la acción y al debido proceso. Se debe asegurar la efectividad de la tutela, sino nada tiene sentido. 29 - Art. 12 de la Constitución – “ Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal” . Compete a la ley ordenar las formas de los procesos (principio de legalidad) pero no de cualquier manera, sino de manera que asegure a cada una de las partes su día ante el tribunal. - Couture señala que el debido proceso legal implica que el demandado haya tenido debida noticia del proceso que se ha iniciado contra él, que se le haya otorgado una oportunidad razonable de comparecer y exponer sus derechos, de aportar los medios de prueba con los que justificar sus afirmaciones, que el tribunal que sustancia el proceso esté dotado de jurisdicción y que ofrezca seguridad razonable de su imparicalidad. ● Este gran principio procesal encuentra estrecha vinculación con el PRINCIPIO DE LEGALIDAD. El mismo es un principio de raigambre constitucional, ya que a tenor del art. 18 de la constitución “ las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios” . Esto supone que nuestro proceso civil es un proceso de ordenación legal, esto es, un proceso que por un lado está regulado por la ley y solo por la ley y por otro lado, es un proceso que se desenvuelve o se desarrolla desde su inicio hasta su cumplimiento en forma ordenada, según un orden fijo y predeterminado por la ley procesal misma. Así entendido el proceso aparece sujeto a una serie de reglas que configuran una disciplina propia. Este principio de legalidad o de ordenación legal se contrapone a otro: el llamado desenvolvimiento libre o discrecional. ● A su vez, el principio de legalidad implica, necesariamente, la vigencia de otro que le es consecuencial, el PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD de las normas procesales, recogido en el art. 16 del CGP al establecer que “Los sujetos del proceso no pueden acordar, por anticipado, dejar sin efecto las normas procesales, salvo en el proceso arbitral” . El sistema de preordenación legal impide, naturalmente, que las partes puedan, anticipadamente, modificar en cualquier sentido que fuere, las normas procesales. Esta es la regla de principio, regla que sufre una excepción a texto expreso en el propio art. 16 por lo que refiere al proceso arbitral, en el cual por el contrario, “ Las partes pueden convenir el procedimiento que consideren más conveniente” (art. 490 del CGP), rigiendo las normas procesales correspondientes al proceso ordinario solamente en caso de que las partes nada hubieran previsto al respecto. El principio de indisponibilidad se refiere a la renuncia o a la modificación anticipada de las normas procesales, no a la renuncia de una facultad procesal ya nacida, como sería, por ejemplo, la renuncia de la parte a interponer el recurso de apelación contra la sentencia. 30 En otro plano y como excepción que confirma la regla, el art. 92 del CGP permite a las partes, de común acuerdo, “suspender el curso de los plazos de modo previo o durante su desarrollo, por el tiempo que estimen conveniente”. ● También el principio de legalidad supone un vínculo estrecho con el principio de preclusión, analizado más adelante. ● Como gran desmembramiento del Principio del Debido Proceso se encuentra el PRINICPIO DE DERECHO AL PROCESO, a que este tenga una duración razonable y a que él resuelva las pretensiones que configuran su objeto, que es menester analizarlo. Está contenido en el art. 11 numeral 1 del CGP – “ Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de una u otra posición procesal y el tribunal requerido tiene el deber de proveer sobre sus peticiones” . El derecho al proceso, es decir, el derecho a comparecer a reclamar ante el tribunal competente la tutela jurisdiccional del Estado constituye el derecho de acción (art. 11 numeral 2 y 3). El art. 111 numeral 4 agrega que “ Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones” . Este concepto de que el derecho al proceso no se agotaen sí mismo, sino que este debe tener una duración razonable, aparece inspirado en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El concepto de razonabilidad en la duración del proceso no puede ser, naturalmente, un concepto determinado, ni siquiera fácilmente determinable. Ello dependerá de un conjunto de circunstancias variables de un proceso a otro, según su naturaleza. Además de que el proceso tenga una duración razonable, el art. 11 dispone también la necesidad de que el proceso resuelva las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Se pone énfasis así en que la finalidad del proceso es emitir en definitiva una sentencia de mérito, esto es, una sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada, que solucione o componga el litigio o que satisfaga la pretensión y se evite de esta manera que la sentencia definitiva por una u otra razón de carácter estrictamente procesal no llegara a emitir ese pronunciamiento sobre el fondo. Este perfil del derecho a un proceso que resuelve efectivamente el litigio debe completarse con lo que prevé el art. 14 de CGP al consignar que “ Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales” . PRINCIPIO DE IGUALDAD 31 ● Este principio es consecuencia del principio constitucional de igualdad de las personas ante la ley – “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ella sino la de los talentos o las virtudes” (art. 8). El CGP ha consagrado expresamente este principio de igualdad por lo que refiere al proceso, disponiendo en su art. 4 que “ El tribunal deberá mantener la igualdad de las partes en el proceso” . Se encuentra exclusivamente vinculado al proceso contencioso, y según el mismo los interesados principales del proceso contencioso (las partes) deben ser tratados en forma igualitaria. ● La igualdad como principio debe ser tendente a generar un equilibrio diverso: se debe compensar la desigualdad (concepto aristotélico). El juicio debe ser equitativo, las partes del sujeto deben tener las mismas posibilidades frente al tribunal: uno demanda y el otro se defiende, por lo que tenemos un demandante y un demandado. Quien formula la demanda tiene la carga de los hechos en que se basa su derecho, debe fundar esos hechos. Por su parte, el demandado tiene la carga de contradecir las afirmaciones que realiza el demandante. Allí se visualiza el principio de igualdad: a uno se le impone la carga de afirmar y a otro la carga de contradecir. Toda vez que haya un acto de una de las partes ha también de escucharse a la otra parte. Así como uno tiene derecho a la acción, el otro tiene derecho a la defensa. Esto es el principio de bilateralidad. Pero esto no es un principio absoluto. Puede ser que en el medio haya otra actuación, por ejemplo caso del proceso monitorio. Se altera el orden: se demanda, dicta sentencia y luego se escucha al otro cuando objeta. Siempre el contrario al que pide tiene la posibilidad de controvertir. O sea que en el derecho procesal, la aplicación del principio constitucional de igualdad de las personas ante la ley se traduce en el principio de bilateralidad. La bilateralidad es consecuencia necesaria del principio de igualdad. Supone que si una parte está habilitada para realizar una actividad procesal, la otra parte debe tener siempre la misma posibilidad; por ejemplo si una parte puede proponer pruebas también lo podrá hacer la otra; si una parte puede alegar también la otra deberá tener oportunidad de hacerlo, etc. Este principio tiene su máxima expresión en los procesos ordinarios de conocimiento, en donde la alternancia de las partes aparece como perfecta: a la demanda del actor, corresponde la contraprestación del demandado; ambas partes producen los medios de prueba; ambas alegan por su orden de bien probado, etc. 32 Así mismo este principio de atenúa en algunos procesos extraordinarios, los dotados de estructura monitoria, tales como por ejemplo, el juicio ejecutivo o el juicio de desalojo. Y este principio de bilateralidad genera a su turno, un método que es el contradictorio, método por el cual ante cada oportunidad procesal que la ley confiere a una de las partes, otorga una similar a su contraparte. ● Del principio de igualdad deriva también, el principio de imparcialidad. La exigencia de imparcialidad del tribunal, es otra necesaria consecuencia del principio de igualdad: un tratamiento igualitario de las partes en un proceso contencioso exige que quien va a dirigir el proceso y dictar la sentencia sea tan ajeno a los intereses del actor como a los del demandado. ● El fundamento del principio de igualdad se encuentra en la experiencia conforme a la cual no dar intervención al demandado supone privar al tribunal de la oportunidad de instruirse más adecuadamente, aumentando por otro lado las posibilidades de que dicho tribunal actúe en forma no imparcial. ● Excepciones: Constituyen excepciones que no contradirían la esencia del principio de igualdad, las de aquellos casos en que la tramitación unilateral está fundada en la posibilidad de que la resolución judicial se pueda frustrar en su ejecución, si el demandado tiene conocimiento de ella previamente a su dictado; o aquellos otros en los que no se justifica diferir la decisión del tribunal (otorgando previo traslado) en razón de la especial certeza de que la pretensión del actor es ajustada al derecho. Sin procesal penal, principalmente en cuanto se admitió que en el presumario (que es una actividad jurisdiccional) participara ampliamente el actor y no lo pudiera hacer el demandado. Tampoco es respectado cuando en nuestro derecho se establecen algunos tribunales que no son estructuralmente imparciales. Existen, finalmente, ciertos casos en los que la desigualdad no es más que aparente, desde que con el tratamiento procesal desigual se trata precisamente de igualar las situaciones reales de las partes. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Deriva del principio de igualdad. Consiste en que ante toda alegación de una parte, antes de adoptar una decisión de debe escuchar la opinión de la otra. Este principio se parece al principio de bilateralidad pero tiene un plus. El primero es la necesidad de oponerse, supone oponerse a la postura de la otra parte pero también a la decisión del tribunal. Aquí viene la impugnación: cuestionar lo que dice el tribunal. 33 La contradicción es la posibilidad de oponerse, la efectivización de la contradicción es lo contradictorio. Todo el sistema funciona en base a la posibilidad de contradicción. El plus es el estatuto propio del proceso: hay contradicción y sistema de controles aún cuando no se efectiviza. Por lo tanto la contradicción se vincula a la posibilidad de control. Ejemplo: el propio tribunal controla la decisión de las partes y estas a su vez controlan al tribunal. Por lo tanto la bilateralidad hace el escuchar a los sujetos, con esto plasma la igualdad de oportunidades. Y la contradicción es la posibilidad de controlar a los otros sujetos. No requiere la efectividad, basta la posibilidad. La contradicción surge de la propia ley, es el método de cómo funciona el proceso. Siempre debe haber una postulación contraria a lo que se demanda. Debe haber una demanda y una contradicción. Si se afirma en la contradicción lo que dice la demanda no hay contradicción y rige el principio de autonomía de la voluntad. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL Con el rito menor de actos, la mínima actividad, se logra la mayor eficacia; no solo por un tema económico sino por la salvaguarda de la duración razonable. O sea que el principio de economía procesal se liga a la duración razonable que es un derecho que integra el debido proceso.Art. 9 del CGP – Pronta y eficiente administración de justicia – El tribunal y bajo su dirección, los auxiliares de la Jurisdicción, tomarán las medidas necesarias para lograr la más pronta y eficiente administración de la justicia, así como la mayor economía en la realización del proceso. El principio de economía procesal establece que la actividad procesal debe realizarse en la forma que genere la mayor economía de tiempo y de costos. A tal principio de opone el que podemos llamar “ principio de la desatención de la economía procesal” , de acuerdo al cual no sería necesario, al determinar la forma en que se debe realizar la actividad procesal, el buscar aquella que implique una mayor economía de tiempo y costo. ● Recepción en el Derecho Procesal uruguayo: El principio de la economía de tiempo se encuentra recogido explícitamente en diversos artículos 3, 9 y 11.4 del CGP e incluso en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Este art. Expresa que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez y tribunal competente, independientemente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación 34 penal formulada en ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” . Encuentran su fundamento en este principio todas las normas de nuestro Derecho Procesal que establecen, para el trámite de ciertas pretensiones, estructuras procesales más ágiles que el proceso ordinario; como las que regulan los procesos extraordinario y monitorio, y aquellas otras que admiten un proceso incidental para la resolución provisoria de una pretensión en forma paralela a la tramitación del proceso principal donde la misma resolverá en definitiva. En cuanto al principio de la economía de costos, surge implícitamente del art. 9 del CGP, induciéndose además de diversas normas que propician la economía de tiempo y de ciertos artículos concretos del CGP como el art. 178 (sobre prueba parcial, donde en principio se establece que el informe lo realizará un solo perito), el art. 384.1 (donde se establece que el valor de un bien que servirá de base para un remate judicial, se fijará, en principio, sin necesidad de recurrir a un peritaje), el art. 323 de la ley 16.226 y 345 del Código Civil (donde se excepciona de la necesaria defensa letrada a la actuación de las partes en el proceso conciliatorio previo y en los procesos vinculados a ciertos menores infractores). ● Fundamento de la opción: El fundamento se encuentra en que la demora para obtener una resolución y el costo que debe soportarse para ello son un menoscabo de los derechos que esta resolución ampara. ● Excepciones: Numerosas excepciones se encuentran en lo que refiere a economía de tiempo y a la economía de costos. ● ¿Cómo se plasma en otros principios? Principio de consentración Art. 10 del CGP – Concentración procesal – Los actos procesales deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos, cuando se faculta para ello por la ley o por acuerdo de partes, y de concentrar en un mismo acto todas las diligencias que sea menester realizar. La actividad procesal se fracciona en la menor cantidad de veces posible. Se concentra toda la contradicción. Ejemplo: - en la misma demanda se debe formular la pretensión y pedir la prueba. Aquí encontramos el derecho a pedir y a probar. Y a este derecho se le impone una carga: el juntar en la demanda el pedido y la prueba. 35 - oponer todas las defensas de que uno se puede hacer valer en la contestación de la demanda. - audiencia preliminar: todo se realiza en un solo acto (art. 341 del CGP). Principio de eventualidad Se trata de pedir todo junto, aún las cosas eventuales. Es el que ordena de una sola vez aportar todos los medios de ataque o defensa que posea una de las partes. Este principio lo dispone estrictamente el art. 132 del CGP cuando dispone que el demandado si quiere adoptar más de una de las actitudes que el propio artículo le reconoce (y siempre que ellas fueran compatibles entre sí, naturalmente) frente a la demanda del actor deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo acto. Art. 132 del CGP – Actitudes del demandado – El demandado puede, eventualmente, allanarse a la pretensión, plantear excepciones previas, asumir actitud de expectativa, contestar contradiciendo o deducir reconvención. Si aportara más de una de estas actitudes, deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo acto. Aunque sean aparentemente contradictorias deben formularse juntas. Principio de celeridad El ordenamiento le da al tribunal la posibilidad de determinar los plazos, los términos. La celeridad o prontitud del proceso está inspirada en la concepción tan divulgada de que la justicia que tarda demasiado ya no es justa. Principio de impulso procesal Art. 3 del CGP – Impulso procesal – Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible. Compete al tribunal adoptar la medidas consiguientes para que el proceso se desenvuelva rápidamente y para evitar su paralización. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN O PRINCIPIO PRECLUSIVO Tensión entre justicia (acorde a derecho) y certeza. La certeza se soluciona con este principio. Preclusión: existe una oportunidad legalmente prevista para le ejercicio de cualquier derecho, es una oportunidad de tiempo y forma (refiera a la actividad). Por ejemplo: si una parte no contesto en determinado plazo, precluye su derecho. La máxima preclusión es la cosa juzgada, se dicto la sentencia y no se impugno. 36 Preclusión por consumación del acto: se da mediante la consumación del acto, cuando aún tenía plazo, cuando aún no ha vencido. Preclusión por consumación de un acto incompatible: es un acto incompatible con el acto que posteriormente se quiere hacer. Por ejemplo: cuando se cumple la sentencia voluntariamente no se puede apelar. Para el Dr. Abal: el principio de preclusión establece que cuando un acto procesal debió realizarse en determinado momento y ello no tuvo lugar, ya no será posible hacerlo luego. Su contrario, el principio de no preclusión, admite que aquel acto pueda realizarse incluso luego del momento originariamente previsto. La opción en nuestro derecho de este principio se fundaría en la convicción de que sin su consagración no se asegurarían los efectos perseguidos al aceptar el principio de la predeterminación del orden del procedimiento (atentándose además contra el principio de economía procesal). Este principio no admite aparentemente excepciones, salvo indirectamente en ciertos supuestos, particularmente los derivados del acogimiento del recurso de revisión. Para Tarigo. El principio de legalidad supone un vínculo estrecho con el principio de preclusión. Este último, impone que los actos procesales sean cumplidos en cada etapa procesal correspondiente sin que pueda volverse atrás para realizar lo que se omitió cumplir a su debido tiempo. En aplicación de este principio de preclusión es que nos enfrentamos, según los casos, a situaciones de pérdida, de extinción o de consumación de una determinada facultad procesal. Por ejemplo: la parte a quien la sentencia le resulto desfavorable, puede apelar dicha sentencia para ante un tribunal superior dentro de determinado plazo; si tal parte deja transcurrir el plazo sin interponer el recurso de apelación, habrá perdido la oportunidad de hacerlo y la sentencia quedará consentida tácitamente. Otro ejemplo seria: si la parte tiene la posibilidad de realizar simultáneamente dos actos procesales, contestar la demanda y oponer una de las excepciones previas, si solo