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Abg. Luis Guillermo Rojas García Derecho Empresarial II PROESAD Dirección de Programas de Educación Superior a Distancia Título : DERECHO EMPRESARIAL II Autor: Abg. Luis Guillermo Rojas García Diseño interior: Jacob Alex Condori Ito Diseño de tapa: Jacob Alex Condori Ito Responsables: David Palacios Pinedo, Christian Vallejos Angulo, Lizardo Vásquez Villanueva, Anita Acuña Huamán. Primera edición, marzo 2013 El contenido de esta publicación (texto, imágenes y diseño), no podrá reproducirse total ni parcialmente por ningún me- dio mecánico, fotográfico, electrónico (escáner y/o fotoco- pia) sin la autorización escrita del autor. UNIVERSIDAD PERUANA UNIÓN - Facultad de Ciencias Empresariales Dirección de Programas de Educación Superior a Distancia PROESAD Centro de Producción de Materiales Académicos CEPMA Sede Central - UPeU Carretera Central km. 19 Ñaña-Lima / Telf. (01) 618-6336 / 618-6300 / Anexo: 3084 www.upeu.edu.pe e-mail proesad@upeu.edu.pe http://proesad.upeu.edu.pe Este libro se terminó de imprimir en los talleres gráficos del Centro de Aplicación Editorial Imprenta Unión de la Universidad Peruana Unión, Km. 19 Carretera Central, Ñaña, Lima-Perú Telf.: 618-6301, Telefax: 618-6339 JOB 12800-11 UNIÓN® E-mail: union@imprentaunion.com Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº XXXXXXXXXXX IMPRESO EN EL PERÚ PRINTED IN PERU PRESENTACIÓN La asignatura corresponde al área de Formación Profesional y es de na- turaleza teórica. Los temas a desarrollar en la presente asignatura de De- recho Empresarial II introducen al participante en el mundo del Derecho Administrativo y la Administración Pública, como se estructura el Estado Peruano en sus distintos órganos de gestión y cuál es el modo de actuar del mismo y la repercusión de dichos actos en los administrados, en los que se circunscribe el negocio o la empresa esta última como persona jurídica y su relación frente a los actos y decisiones gubernamentales; además estu- diaremos una de las Potestades inherentes al Estado el del Poder Tributario la facultad que le permite aplicar tributos a los administrados quienes en esta etapa adquieren el nombre de contribuyentes – por su contribución al soste- nimiento del Estado – ligando de esta manera dos asignaturas la del Derecho Administrativo como preámbulo y la del Derecho Tributario. UNIDAD I INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTOS GENERALES SESIÓN 1: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................. 15 1.1. Etimología ................................................................................................................. 15 1.2. Concepto .................................................................................................................... 15 1.3. Ramas del derecho ................................................................................................... 16 1.4. El derecho administrativo ......................................................................................... 16 1.5. Importancia ............................................................................................................... 16 1.6. Fuentes ...................................................................................................................... 17 1.7. Relación con otras disciplinas jurídicas .................................................................... 17 1.8. La Administración ..................................................................................................... 17 SESIÓN 2: EL ESTADO ............................................................................................................ 19 2.1. El Estado .................................................................................................................... 19 2.2. Etimología ................................................................................................................. 19 2.3. Concepto .................................................................................................................... 19 2.3.1. ¿Para qué sirve? ..................................................................................................... 20 2.3.2. ¿Cuáles son los elementos constitutivos del Estado? .......................................... 20 2.4. Principios que rigen un Estado de derecho ............................................................. 21 2.5. Estructura del Estado peruano .................................................................................. 21 2.6. División de poderes .................................................................................................. 21 2.7. Gobierno nacional, regional, y local ........................................................................ 22 2.7.1. Gobierno nacional .................................................................................................. 23 2.7.2. Gobierno regional .................................................................................................. 23 2.7.3. Gobierno local ........................................................................................................ 23 AUTOEVALUACIÓN ............................................................................................................. 24 SESIÓN 3: LOS SERVICIOS PÚBLICOS ...................................................................................... 27 3.1. Introducción ............................................................................................................... 27 3.2. Definición ................................................................................................................. 27 3.3. Clasificación de los servicios públicos ...................................................................... 27 3.4. El interés público y el interés colectivo ................................................................... 28 ÍNDICE 13 43 SESIÓN 4: LA FUNCIÓN PÚBLICA ........................................................................................... 29 4.1. Introducción ............................................................................................................... 29 4.2. Concepto .................................................................................................................... 29 4.3. Los servidores públicos ............................................................................................. 30 4.4. Funcionarios .............................................................................................................. 30 4.5. Servidor público ........................................................................................................ 30 AUTOEVALUACIÓN ............................................................................................................. 32 SESIÓN 5: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................. 35 5.1. Concepto .................................................................................................................... 35 5.1.1. Definición legal ...................................................................................................... 35 5.2. Definiciones doctrinales ........................................................................................... 35 5.3. El acto jurídico, legislativo, administrativo y de trámite regular ........................... 36 5.3.1. Acto Jurídico ........................................................................................................... 36 5.3.2. Acto Administrativo .............................................................................................. 37 AUTOEVALUACION ............................................................................................................. 40 UNIDAD II INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS Y AL DERECHO TRIBUTARIOSESIÓN 6: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS .................................. 45 6.1. Introducción ............................................................................................................... 45 6.2. Ingresos públicos ...................................................................................................... 46 SESIÓN 7: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO TRIBUTARIO ...................................... 49 7.1. Introducción ............................................................................................................... 49 7.2. Principio de legalidad ............................................................................................... 50 7.3. La potestad tributaria ............................................................................................... 50 7.4. Producto Bruto Interno (PBI) .................................................................................... 50 7.5. Presión tributaria ...................................................................................................... 50 7.6. Población Económicamente Activa (PEA) ............................................................... 51 7.7. Conclusión ................................................................................................................. 51 7.8. El derecho tributario ................................................................................................. 51 7.8.1. Concepto ................................................................................................................. 51 7.8.2. Fuentes del Derecho Tributario ............................................................................. 51 7.9. Otros datos ................................................................................................................ 52 AUTOEVALUACION ............................................................................................................. 53 SESIÓN 8: LA RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA ..................................................................... 55 8.1. La obligación tributaria ............................................................................................. 55 8.2. Sujetos de la relación jurídica tributaria .................................................................. 55 8.2.1. Sujeto activo........................................................................................................... 55 8.2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................................... 55 8.2.3. Hecho generador ................................................................................................... 56 8.2.4. Base imponible ...................................................................................................... 56 8.2.5. Tributo .................................................................................................................... 56 8.2.6. Impuesto ................................................................................................................ 56 8.2.7. Contribución ........................................................................................................... 57 8.2.8. Tasas ....................................................................................................................... 57 8.3. Sobre impuestos ....................................................................................................... 57 8.4. Clasificación de los impuestos.................................................................................. 57 8.5. Nota ........................................................................................................................... 58 8.6. Comentario ................................................................................................................ 58 SESIÓN 9: LA CAPACIDAD JURÍDICO TRIBUTARIA .................................................................. 59 9.1. Definición .................................................................................................................. 59 9.2. Extinción de la obligación tributaria ........................................................................ 60 9.2.1. Pago ........................................................................................................................ 60 9.2.2. Compensación ........................................................................................................ 60 9.2.3. Consolidación ......................................................................................................... 60 9.2.4. Condonación ........................................................................................................... 60 9.2.5. Deudas de recuperación onerosa o de cobranza dudosa .................................... 60 9.2.6. Prescripción ............................................................................................................ 61 AUTOEVALUACION ............................................................................................................. 61 SESIÓN 10: LA DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ....................................................................... 65 10.1. Preámbulo ............................................................................................................... 65 10.2. Determinación......................................................................................................... 65 10.3. Clases de determinación ........................................................................................ 65 10.3.1. De oficio ............................................................................................................... 65 10.3.2. De parte ............................................................................................................... 65 10.3.3. Mixta ..................................................................................................................... 66 10.4. Facultad de fiscalización ......................................................................................... 66 10.5. Determinación de la obligación tributaria sobre base cierta o sobre base presunta ....................66 SESIÓN 11 : LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU RELACIÓN CON LOS ADMINISTRADOS .........69 11.1. Introducción ............................................................................................................ 69 11.2. La resolución de determinación ............................................................................. 69 11.3. La orden pago ......................................................................................................... 69 11.4. Orden de pago presuntiva ...................................................................................... 70 11.5. La resolución de multa ........................................................................................... 71 SESIÓN 12: LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS .................................................................. 73 12.1. Introducción ............................................................................................................ 73 12.2. Procedimientos tributarios ..................................................................................... 73 12.3. Procedimiento de cobranza coactiva. .................................................................... 73 12.4. Procedimiento contencioso tributario .................................................................. 74 12.5. Formalidades del reclamo ...................................................................................... 74 12.6. Medios probatorios ................................................................................................. 74 12.7. Resoluciones ........................................................................................................... 7512.8. Casuística ................................................................................................................. 75 12.9. Procedimiento No Contencioso .............................................................................. 75 AUTOEVALUACION ............................................................................................................. 76 UNIDAD III: LOS DELITOS TRIBUTARIOS Y EL IMPUESTO A LA RENTA SESIÓN 13: LAS INFRACCIONES ............................................................................................. 81 13.1. Preámbulo. ............................................................................................................. 81 13.2. Definición de infracciones ...................................................................................... 81 13.3. Características de la facultad sancionadora de la Administración tributaria ....... 82 13.4. Internamiento del vehículo .................................................................................... 83 13.5. Comiso de bienes.................................................................................................... 83 SESIÓN 14: LOS DELITOS TRIBUTARIOS ................................................................................. 85 14.1. Los delitos tributarios ............................................................................................. 85 14.1.1. Preámbulo ............................................................................................................ 85 SESIÓN 15: EL IMPUESTO A LA RENTA .................................................................................. 89 15.1. Introducción ............................................................................................................ 89 15.1.1. Rentas del capital ................................................................................................ 89 15.1.2. Rentas del trabajo ............................................................................................... 89 15.2. Renta de primera categoría ................................................................................... 89 15.3. Pagos a cuenta ........................................................................................................ 90 15.4. Otras rentas de primera ......................................................................................... 90 15.5. Renta de segunda categoría .................................................................................. 91 15.6. Rentas de cuarta categoría .................................................................................... 92 15.7. Nota ......................................................................................................................... 92 15.8. Renta de quinta categoría ...................................................................................... 93 15.8.1. Caso de retención por impuesto a la renta de quinta categoría ..................... 93 AUTOEVALUACIÓN ............................................................................................................. 95 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................97 79 SUMILLA Comprende el estudio de derecho en relación con la actividad humana conocida como trabajo, sus aspectos doctrinarios, normativos y procesales en sus dos modalidades o divisiones: Derecho individual del trabajo y Derecho colectivo del trabajo. Asimismo desarrolla el tributo y la obligación tributaria; las clases de tributos, la ley tributaria, las fuentes y principios tributarios, los tributos que integran el sistema tributario peruano, la Administración Tributaria, los procedimientos tributarios, las infracciones y sanciones, y los delitos tributarios. Además, desarrolla los conocimientos generales del Derecho Tributario Internacional a efectos de capacitar al alumnado frente al fenómeno de la globalización. El objeto es que el estudiante conozca, comprenda y aplique exitosamente la legislación tributaria en su desempeño profesional integrándolo en la parte ética a los valores y principios cristianos. CÓMO ESTUDIAR LOS MÓDULOS DIDÁCTICOS O TEXTOS AUTOINSTRUCTIVOS AnTES DE lA lECTURA DURAnTE lA lECTURA DESpUéS DE lA lECTURA El método A2D para autodidactas, de Raúl Paredes Mo- rales, es un método de fácil aplicación para la mayoría de los estudiantes, inclusive para los no autodidactas. Si el estudiante aplica este método, su trabajo intelectual será más rápido y eficaz. A2D responde a las letras iniciales de los 3 pasos que se propone para la lectura de un módulo didáctico o cualquier otro texto. Consiste en la exploración preliminar y se debe: ÂÂ Echar un vistazo general empezando por el índice, reconociendo unidades y lecciones que se van explicando en el módulo didáctico. ÂÂ Anotar tus dudas que van surgiendo durante el vistazo general, para esclarecerlos durante la lectura o después de ella. ÂÂ Adoptar una actitud psicológica positiva. Ésta es la fase más importante del método, el ritmo de lectura lo pone cada lector. Debes tener presente los siguientes aspectos: ÂÂ Mantén la actitud psicológica positiva. ÂÂ Participa activamente en la lectura: Tomando apuntes, subrayando, resumiendo y esquematizando. ÂÂ Si no entiendes lo que lees o encuentras una palabra desconocida, consulta con tu profesor tutor o un diccionario. Esta fase va afianzar tu lectura, mejorando tu comprensión lectora, para ello debes tener en cuenta lo siguiente: ÂÂ Repasa los apuntes tomados durante la lectura. ÂÂ Organiza el trabajo y planifica el horario de estudio. Trata de que sea siempre a la misma hora. ÂÂ Realiza los trabajos diariamente. No dejes que se te acumulen las tareas. ÂÂ Procura ampliar las lecciones con lecturas complementarias. ÂÂ Al final de cada capítulo, haz tu cuadro sinóptico o mapa conceptual. ÂÂ Elabora tu propio resumen. Antes de la lectura Durante la lectura Después de la lectura A2D Enriquece tu vocabulario para entender mejor las próximas lecturas. MéTODO A2D ORIEnTACIOnES METODOlÓGICAS Derecho Empresarial II P R O E S A D 13 UNIDAD I INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTOS GENERALES • Conoce las nociones jurídicas vinculadas al Derecho, en especial al Derecho Admi- nistrativo relacionadas a dos aspectos fundamentales el Estado y su relación con los administrados. • Ejercita la toma de decisiones administrativas vinculadas a los negocios unipersonales como a las empresas relativas al cumplimiento de las obliga- ciones administrativas. • Aplica sus conocimientos en su relación con los distintos órganos del Estado, obser- vando el respeto irrestricto a la ley de la materia en todos los ámbitos del quehacer de su desarrollo profesional. CONCEPTUAL PROCEDIMENTAL ACTITUDINAL Competencias SESIÓN 1 Introducción al estudio del Derecho Administrativo SESIÓN 2 El Estado SESIÓN 3 Los servicios públicos SESIÓN 4 La función pública SESIÓN 5 Los actos administrativos U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 14 Derecho Empresarial II P R O E S A D 15 Sesión 1 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.1. ETIMOLOGÍA Decía San Isidoro de Sevilla en su obra Etimología: “cuando se ha visto de donde viene un nom- bre, se comprende más rápidamente su valor, porque el estudio de las realidades es más fácil una vez conocida la etimología1.” Etimología proviene de la raíz griega étymos que significa verdadero, está ligado a la concep- ción antigua de que en el origen de las palabras, ésta halla su verdadero sentido de acuerdo a la naturaleza del objeto designado. Etimológicamente la palabra derecho proviene de los vocablos latinos dirigere y regere que sig- nifican dirigir, gobernar. En el sentido metafórico o figurado deriva de la voz latina directum, lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual, a su vez proviene del adjetivo directus quesignifica dirigir, conducir lo derecho, lo recto, lo rígido. Ello da una idea de dirección, rectitud, disciplina conducción, así pues desde el punto de vista etimológico, la palabra derecho proviene del latín directum, la cual deriva de Dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez de regere, rexi, rectum (conducir, guiar, conducir rectamente, bien). La palabra latina que corresponde a derecho es ius, de antigua raíz indoirania. Cabe señalar que los romanos usaron ius que significa el lugar o acto de administrar justicia y cuya raíz lo encon- tramos en nuestro lenguaje moderno en la palabra jurisprudencia. En la perspectiva lingüística derecho proviene de la sánscrita riyat de la palabra griega erektos, la celta y germánica raitht o raith, de la escandinava ret, de la inglesa right, del francés droit, del rumano drept o del italiano diritto. 1.2. CONCEPTO El Derecho es el sistema de normas, principios e instituciones que rigen de manera obligatoria el actuar del hombre en sociedad; para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común. De aquí obtenemos el siguiente esquema: ¿Qué es?, ¿Qué hace? y ¿Qué finalidad cumple? U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 16 1.3 RAMAS DEL DERECHO La gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el Derecho Privado, co- nocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de Ulpiano contenida en El Digesto de Justiniano, el Derecho Público hace referencia al “estado de la cosa pública de Roma” mientras que el Derecho Privado se refiere “al interés de los particulares”. En el Derecho Público, las partes de la relación no están en plano de igualdad, una está sometida al poder de la otra. Si bien contemporá- neamente la división no se hace tan marcada, ya que el Estado tiene injerencia de una u otra manera en el quehacer jurídico, podemos esbozar un cuadro que ejemplifica la división: DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO Derecho Administrativo Derecho Tributario Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Laboral 1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Rafael Entrena Cuesta, citado por Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya, define el Derecho Administrativo como “el conjunto de normas de derecho público Interno que regulan la organi- zación y actividad de la administración pública.” A su vez, otro tratadista -Rafael Bielsa- nos dice que el Derecho Administrativo “es el conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a las instituciones y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Admi- nistración Pública”. En síntesis, podemos decir que para que todo el engranaje del Estado (administración pública) funcione de manera eficiente; se necesita normas, principios, objetivos y fines. Para ello se estructura una ciencia, una disciplina jurídica, una rama del derecho en general abocada ex- clusivamente al estudio e implementación de las normas que regulan el funcionamiento de la Administración Pública. Alberto Ruiz Eldredge ensaya una definición un tanto más amplia al sostener que el Derecho Administrativo “es el sistema jurídico de principios, normas y categorías de derecho público que estudia, promueve y regula la actividad de la administración pública, los servicios públicos, la función y potestades de los órganos y personas que la ejercen, en las relaciones: con los administrados; interadministrativas e interorgánicas; y de las de derecho administrativo inter- nacional; así como las garantías internas y las de una alta jurisdicción que asegure la justicia administrativa.” 1.5. IMPORTANCIA Es importante ya no decir el estudio sino la existencia de esta disciplina jurídica la respuesta obvia si es independientemente del tamaño o función del Estado como veremos más adelante aun en los Estados de orientación neoliberal donde la función de este se circunscribe a aspectos puntuales – educación, justicia, salud – dejando todo lo demás al manejo del mercado; o a los Estados donde el aparato administrativo es el motor de la economía y de la sociedad en su con- junto, es importante la existencia de esta disciplina jurídica. Derecho Empresarial II P R O E S A D 17 Es importante en la medida que la norma administrativa conforme lo expresa. El artículo III del Título preliminar de la ley 27444 Ley de procedimientos Administrativo General tiene como propósito: “establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico general.” 1.6. FUENTES La pregunta es ¿De dónde se nutre el derecho Administrativo en nuestro país? En una realidad donde predomina el derecho escrito es obvio que la fuente principal y obligatoria es la ley, la normatividad legal, como diría Pedro Patrón Faura “es el Derecho escrito o positivo que está integrado por toda la gama de dispositivos que constituyen nuestro ordenamiento jurídico. Te- niendo en cuenta su orden jerárquico se clasifica en: 1) la constitución, 2) las leyes, 3) los demás actos legislativos, y administrativos decretos y resoluciones.” Existen dos tipos de fuentes: las fuentes principales y obligatorias, y las secundarias o supleto- rias; siendo estas últimas referenciales. Principales: La ley. Secundarias: la doctrina, la jurisprudencia, la decisión discrecional del funcionario público y la costumbre. 1.7. RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS El Derecho Administrativo tiene relación con otras disciplinas jurídicas por ejemplo cuando con- trata trabajadores bajo el régimen del servicio público se relaciona con la rama del Derecho Laboral desarrollando una variante singular de derecho laboral-administrativo; o cuando los funcionarios cometen delitos contra la administración Pública se relaciona con otra disciplina jurídica como el Derecho Penal; o cuanto se relaciona con el Derecho Registral es cuando nos relacionamos con servidores públicos llamados registradores (Sunarp) hay dos derechos implí- citos en la regulación de sus actividades por un lado el derecho Administrativo y por otro lado el derecho registral. 1.8. LA ADMINISTRACIÓN Administración deriva de la voz latina “ad ministrare” que significa a servir. El término se utiliza indistintamente tanto para la Administración Privada como cuando se administra una sociedad comercial, un negocio etc. o en la admi- nistración pública es decir aquella que se realiza dentro del ámbito del estado (Mi- nisterios e Instituciones) lleva intrínseca también la noción de servicio, por consi- guiente a quienes trabajan en el ámbito público se les llama servidores. Juan Felipe Isasi, profesor de Derecho Ad- ministrativo de la Universidad de Lima, en www.porticolegal.com nos manifiesta “que desde su origen se ha identificado a U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 18 la Administración como el objeto de estudio del Derecho Administrativo”; por consiguiente, si es objeto de estudio de esta disciplina jurídica, bien vale la pena definir o ensayar un concepto de este objeto de estudio. Para ello tenemos que ir al Estado, el mismo que manifiesta su actividad mediante legislativa, ejecutiva y jurisdiccional –judicial – por la primera da leyes y establece el ordenamiento jurídico; por la segunda, es un órgano de ejecución, es decir, implementa las polí- ticas necesarias tendientes a satisfacer las necesidades publicas por intermedio de los servicios que presta, y el tercero es el guardián del cumplimiento del ordenamiento jurídico dirimiendo las controversias que se generan entre los distintos actores de una sociedad. Por consiguiente, estamos seguros en afirmar que el Poder Ejecutivo es el poder administrador por excelencia dentro del aparato estatal, aunque no se restringe a este poder exclusivamente. "(...) Subjetivamente -para Roberto Dromi- la Administraciónimplica una estructura orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar. En otros términos, Administración Pública en sentido subjetivo, equivale al "aparato administra- tivo", dentro del ámbito más general del aparato estatal (Alessi y Giannini) que integra también el aparato legislativo y jurisdiccional; de allí que se hable en ocasiones de un Estado Administra- dor, frente a un Estado Legislador y a un Estado Juez. Con más propiedad, la Administración en sentido subjetivo está integrada por el conjunto de órganos que es el centro de la función ad- ministrativa. El concepto de "Administración Pública" no se restringe, pues, al Poder Ejecutivo, sino que se extiende a todo órgano estatal, incluyendo a los otros poderes del Estado, en tanto que cumplan una función administrativa. La Administración como órgano realiza una función –actividad–. De ahí nace el concepto de función administrativa, Pedro Patrón Faura nos dice “que la administración es esencialmente dinámica y se aplica a todo esfuerzo de grupo público o privado, civil, policial, militar en grande o pequeña escala.” (Derecho Administrativo y Administración Pública, pg. 6). Ernest Forsthoff nos dice que “la Administración es la actividad que realiza el Estado para el cumplimiento de sus fines” (Tratado de derecho Administrativo, Ed. Instituto de estudios políticos de Madrid, quinta edición traducida del Alemán, pg. 11). Derecho Empresarial II P R O E S A D 19 Sesión 2 EL ESTADO 2.1. EL ESTADO ¿Qué es? ¿Para que existe? ¿Cuáles son sus elementos constitutivos? Estas son las tres preguntas fundamentales que debemos responder cuando nos adentramos en el estudio del Estado. 2.2. ETIMOLOGÍA El origen de la palabra Estado nos remonta hasta Roma; para quienes lo entendían como res pública o civitas. Posteriormente, acuñaron la palabra “imperium” como concepto de Estado que es imperio o potestad de mandar. En el Derecho Germano se denominó al Estado “Reich” que significa mando de un príncipe. Como palabra “Estado”, en sentido moderno fue acuñada por Nicolás Maquiavelo en su obra “El Príncipe”: “Tal acepción de la palabra “stato”, derivada de la voz latina “status”, que expresa un orden; el término “stato” dio expresión a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas ó tiránicas, o bien aplicadas a solo una ciudad o a toda una región sometida a una misma autoridad.” Históricamente fue el poder quien creó el Estado, éste ha pasado por las fases de Estado-Imperio (pueblos sometidos por grandes imperios para la lucha u organización social), Ciudad-Estado (aparece en Grecia y Atenas, donde cada ciudad forma un Estado soberano y el individuo per- manece inactivo ante el poder) y Estado-Nación (nacimiento del Estado de Derecho). 2.3. CONCEPTO La forma clásica de definir al Estado es decir que es la nación jurídicamente organizada. Raúl Chaname Orbe y otros, en su Manual de Derecho Constitucional nos dice que “el Estado es la forma institucional en que se han organizado las sociedades más evolucionadas y desarrolla- das”, Agrega que el hombre ante una situación de precariedad ante la naturaleza busca una forma de organización que establezca una forma de integración social que permitirá, en primer lugar, defender a sus integrantes de la naturaleza hostil, de otras tribus, de su propia anarquía interna. (Ob. Cit. págs. 47, 48) Aristóteles, advirtió en el Estado una manifestación superior de la naturaleza social del hombre; una asociación de los individuos conscientes de la necesidad de aliarse para la consecución de la U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 20 felicidad común. Decía Aristóteles que el hombre para vivir aislado fuera de la sociedad debería ser "un bruto o un dios", esto es, algo menos, o algo más que un hombre. Siendo como es, tiene la necesidad de asociarse, de pertenecer a una sociedad. Entre el Estado y los individuos, Aristó- teles sitúa a los "cuerpos intermedios" como la familia y la aldea, organismos que no reconoce Platón porque representan límites a lo que éste considera el poder absoluto del Estado. En Roma, siguiendo en consecución al pensamiento de Aristóteles, Cicerón sostiene que el Esta- do es un orden creado por la naturaleza, por el instinto humano que lleva al hombre a vivir social y políticamente en orden. Dice Cicerón que el Estado es una multitud de hombres reunidos por el sometimiento a la ley y asociado con el objeto de un bien común. Dentro del pensamiento Católico, Santo Tomás De Aquino define al Estado como la institución fundamental y necesaria que deriva de la naturaleza social del hombre, cuya finalidad es esta- blecer un orden de vida en el que sea posible lograr la satisfacción de las necesidades humanas determinadas por la "providencia". En tal medida, el Estado es un organismo necesario y natural que representa el reino de Dios en la Tierra. De otro lado, la Escuela Epicúrea, opuesta a la Escuela Estoica, fundada por Epicuro desarrollada entre los años 340 al 270 a.C, miembro de una familia de colonizadores Atenienses en Samos descarta la naturaleza social del hombre. Concibe al Estado como un instrumento convencional creado por el hombre con la única finalidad de poner fin a las luchas del hombre con el hombre y de promover la coexistencia pacífica. Desaparecida esta necesidad, el Estado puede desaparecer por carecer de finalidad. En conclusión, el Estado es un ente político jurídico creado por el hombre para promover el bien común de la comunidad a la que asocia. 2.3.1. ¿Para qué sirve? Aun cuando en la última parte de la definición anterior hemos dado una vislumbre del propósito que anima la existencia del Estado, esto es, para promover el bien común de la comunidad a la que asocia; su finalidad hemos de extraerla del texto de la Constitución Política del Estado de 1993; cuyo artículo 44 nos dice textualmente: “Son deberes primordiales del estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en desarrollo integral y equilibrado de la Nación.” La finalidad última del Estado y su causa final es el bien común entendiéndose por este concepto a la integración de dos elementos fundamentales del mismo: la seguridad –tanto interior como exterior– y el bienestar general que lo encontramos en el texto constitucional. 2.3.2. ¿Cuáles son los elementos constitutivos del Estado? Son tres los elementos constitutivos del estado: autoridad, población y territorio. a. Autoridad Se entiende por autoridad a la potestad que tienen los órganos Administrativos el ius imperii o potestad de dominio para imponer las reglas sobre las cuales va a discurrir la vida en socie- dad dicha potestad puede ejercerse aun coactivamente es decir mediante el uso de la fuerza. Derecho Empresarial II P R O E S A D 21 b. Territorio El territorio es el espacio geográfico sobre el cual se asienta la población está comprendido en este concepto el suelo, subsuelo, espacio aéreo y marítimo. c. Población La población es el elemento humano del estado entendiéndose como tal a la colectividad 2.4. PRINCIPIOS QUE RIGEN UN ESTADO DE DERECHO La expresión Estado de Derecho según Chaname Orbe se debe al alemán Roberto Von Mohl (1832) que la emplea para designar una forma de Estado en la que existe un ordenamiento que reconoce y garantiza determinados derechos subjetivos a los ciudadanos y que sucede a otras formas de estado. Para Mario Alzamora Valdez (citado por Chaname, pág. 80.) el Estado de Derecho es aquel que garantiza al hombre su dignidad de persona mediante un sistema de normas de derecho inspi- radas en la justicia, el bien común y la seguridad. Todo esto nos lleva a expresar que los principios que inspiran a un estado de derecho son: la justicia, el bien común y la seguridad. Pedro PatrónFaura (Ob. cit. Pág. 28) nos da otra relación de principios: la libertad, la igualdad ante la ley, la legalidad y la democracia. 2.5. ESTRUCTURA DEL ESTADO PERUANO El artículo 43 de la Constitución Política del Estado Peruano de 1993 define a la República del Perú, como “democrática, social, independiente y soberana; agregando su condición de uno e indivisible, siendo su gobierno unitario, representativo y descentralizado, organizado según el principio de separación de poderes”. Teniendo este marco podemos conceptualizar al estado peruano partiendo de los elementos señalados en el texto constitucional: Democrático, viene de dos raíces griegasb demos y cratos: poder del pueblo, o también po- dríamos traducirlo como poder que emana del pueblo; social: basado en una sociedad que la sustenta y a la cual sirve ya que su propósito final es este. Independiente y soberano ya que no depende de otra entidad nacional o supranacional, aunque, a riesgo de recibir mucho “calor” por las apreciaciones que voy a expresar, pero que las hago sin el más mínimo resquicio de te- mor, diré que esa independencia y soberanía no se expresa únicamente en las determinaciones de nuestro órgano estatal o de nuestras instituciones que la conforman, ni la soberanía se en- tiende tan solamente como la intangibilidad territorial; es menester señalar que en estas épocas de “globalización” la institución de organismos supranacionales sean económico, financieros, o legales ha mermado en gran manera los conceptos de independencia y soberanía. Por poner un ejemplo, la adscripción del Perú a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos de San José de Costa Rica en virtud a los acuerdos interamericanos de los cuales el Perú es parte, ha determinado en materia jurisdiccional – judicial – que los fallos (sentencias) emitidas por el Perú a través de sus órganos judiciales puedan ser revocados por estos órganos suprana- cionales. Validos o no sus argumentos, sin desdeñar la función de este organismo internacional, ¿no es esta una abdicación de la independencia y soberanía de la Función judicial del Estado? O por poner un ejemplo reciente el del caso Húngaro donde el Primer Ministro elegido en elec- ciones libres con un parlamento mayoritario decide dictar leyes entre otras que determinen un U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 22 control subordinado al Estado de su Banco Central lo que determinó que un organismo suprana- cional como la Unión Europea (UE) amenace inmediatamente con sanciones a un país soberano si no adecúa su legislación a los cánones del Tratado Europeo del que forma parte. Esto son solo dos ejemplos de los muchos que hay en la actualidad y que siempre hubo, o las directrices en materia económica que el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional “recomiendan” en materia económica a los países que solicitan su ayuda. 2.6. DIVISIÓN DE PODERES En el Perú existe la división de Poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial como un equilibrio de poder entre los diversos estamentos del Estado ya señalado por Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes” que “este poder delegado es ejercido por el Estado a través de tres de sus manifesta- ciones” delimitándose claramente la función primordial de cada uno de ellos: a. Poder Legislativo La del poder Legislativo – Congreso – representado por 130 parla- mentarios elegidos en votación universal, secreta, y directa con un periodo lectivo de cinco años cuya función primordial es dar leyes que rijan en toda la Nación. b. Poder Ejecutivo La del Poder Ejecutivo cuya cabeza visible y emblemática es el Presi- dente de la República cuya función es conducir al país bajo los cánones de la Política Gubernamental, administrar esencialmente, con sus or- ganismos públicos conocidos por el nombre de Ministerios encargados de cada área específica del quehacer del Estado: Agricultura, Industria, Comercio, trabajo, Salud, educación, Justicia entre otros. c. Poder Judicial El Poder Judicial es el encargado de administrar justicia, a través de sus tres instancias o estamentos: Juzgados, Corte Superior y Corte Suprema de la República, y en todas las áreas; civil, penal, laboral, familia, comercial, contencioso administrativo. NOTA: No obstante, esta división de poderes cuyas funciones están delimitadas conforme lo expresa Pedro Patrón Faura (ob. Cit. Pág. 27) hay función administrativa, legislativa o judicial en los distintos Poderes del Estado, por ejemplo: si bien el poder legislativo es el encargado de dar leyes pero el po- der ejecutivo también emite normatividad legal ( de menor jerarquía) llamadas resoluciones supre- ma, resoluciones ministeriales, resoluciones vice-ministeriales, resoluciones directorales; o el poder Judicial emite su reglamento interno de funciones; o cuando hablamos de que los juicios se desarro- llan en el poder judicial no s excluyente cuando hablamos del poder legislativo los juicios políticos a los que son sometidos por ejemplo los Presidentes ( caso Fujimori que fue vacado por incapacidad moral ) o los juicios políticos a Congresistas, que en el fondo son juicios pero efectuados en este poder del estado; o cuando el poder ejecutivo a través de sus órganos administrativos desarrolla procedi- mientos donde hay controversia y resuelve los mismos a través de los tribunales Administrativos son también juicios aunque se desarrollan dentro de este Poder fuera del ámbito del Poder judicial. Derecho Empresarial II P R O E S A D 23 2.7. GOBIERNO NACIONAL, REGIONAL, Y LOCAL 2.7.1. Gobierno nacional Dentro del capítulo XIV titulada descentralización y que corre a partir de los artículos 188 al 1999 la Constitución Política del Estado Peruano establece claramente la demarcación territorial en regiones y sus órganos de Gobierno así como la competencia de los mismos, para hacer inteli- gible el tema diremos que el Gobierno Nacional es el que tiene su sede en Lima la capital de la República dirigida por el Presidente de la República y sus Ministros de Estado cuya jurisdicción – es a nivel nacional – y cuya competencia – es a nivel nacional es decir sus actos de política rigen en todo el territorio nacional llámese esta por poner un ejemplo establecer una remuneración mínima vital; dictar una reglamentación educativa o una norma de salud.- campaña de vacuna- ción a nivel nacional. 2.7.2. Gobierno regional El caso de los Gobiernos Regionales su jurisdicción está limitada por la demarcación territorial de la Región, ejemplo la Región Cajamarca, es llamada oficialmente Gobierno Regional Cajamarca y se circunscribe a la delimitación territorial del ex departamento de Cajamarca ver página Web http://www.regioncajamarca.gob.pe/ para poner un ejemplo las normas administrativas dictadas por el Gobierno regional dentro de sus atribuciones solo tienen jurisdicción dentro de Cajamarca y de acuerdo a la competencia correspondiente, sobre este último punto vamos a dar un ejemplo recientemente en diciembre del 2011 a raíz de los sucesos de la explotación Minera en la jurisdicción de Conga y los problemas suscitados con el posible daño medio ambiental con- tra las lagunas de la región el Gobierno regional de Cajamarca dictó una resolución declarando Cajamarca libre de minería si bien podría pensarse que está en libertad de hacerlo dentro de su jurisdicción no es su competencia el determinar sobre la Minería ya que de acuerdo a la consti- tución si bien la tierra – suelo – es propiedad de quien la detenta el sub suelo y sus recursos son propiedad de todos los peruanos por tanto es de competencia del Gobierno Nacional – y no del Regional – determinar si hay o no Minería en una determinada circunscripción territorial dentro del ámbito del territorio nacional a eso llamamos competencia. Otro ejemplo lo tenemos en las disposiciones de los Órganos administrativos regionales por ejemplo la máxima autoridad en salud de la región Cajamarca es la Dirección Regional de Salud las disposicionesde este órgano administrativo solo tienen jurisdicción en Cajamarca y su com- petencia está delimitada a las políticas propias de una Dirección General no tendría competencia a nivel nacional en actos o determinaciones que solo puede tomarlos el ministerio de Salud por ejemplo. 2.7.3. Gobierno local Al hablar de Gobierno Local hablamos de las Municipalidades sean estas distritales, o provincia- les, los artículos 194, 195 y 196 de la Constitución Política del Estado fija las pautas, atribuciones y competencia de estos órganos de Gobierno es obvio que su jurisdicción es más restringida al ámbito de un distrito o al de una ciudad según corresponda. U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 24 AUTOEVALUACIÓN CONCEPTUAL 1.- ¿Para qué existe la disciplina jurídica llamada derecho Administrativo? __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ 2.- ¿Qué relación existe entre Administración Pública y derecho Administrativo? __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ 3.- ¿Qué, entes que conforman el estado como organización pueden denominarse Admi- nistración Pública? __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ PROCEDIMENTAL 1. Grafique la estructura actual del Estado Peruano como Organización según su división funcional. Derecho Empresarial II P R O E S A D 25 5.- Grafique la estructura del Estado Peruano como organización según su división territorial. U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 26 Derecho Empresarial II P R O E S A D 27 Sesión 3 LOS SERVICIOS PÚBLICOS 3.1. INTRODUCCIÓN La finalidad última del Estado y su causa final es el bien común entendiéndose por este concepto la integración de dos elementos fundamentales del mismo: la seguridad –tanto interior como exterior– y el bienestar general que lo encontramos en el texto constitucional. Ahora bien, para proporcionar bienestar general, el Estado debe atender las necesidades publi- cas a través de los servicios que presta a estos los llamamos servicios públicos. 3.2. DEFINICIÓN El portal Wikipedia nos da la siguiente definición de Servicio Público: “•es el conjunto de presta- ciones reservadas en cada Estado a la órbita de las administraciones públicas y que tienen como finalidad la cobertura de determinadas prestaciones a los ciudadanos”. Son brindados por determinadas entidades (por lo general el Estado), y satisfacen primordialmente las necesidades de la comunidad o sociedad donde estos se llevan a cabo. Los servicios públicos pueden cumplir una función económica o social (o ambas), y pueden ser prestados de forma directa por las administraciones públicas o bien de forma indirecta a través de empresas públicas o privadas. Benjamín Villegas Basavilbaso, define al Servicio Público como “toda actividad directa o indi- recta de la Administración Pública cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público ”1. SARMIENTO GARCÍA, la entiende como “la actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones, materiales, en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una correcta relación jurídica con el administrado y asegu- rada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quienes las cumplen para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas ”2. 3.3. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Existen diferentes criterios en la doctrina para clasificar los servicios públicos. Se clasifican en esen- ciales o no esenciales, permanentes o esporádicos, obligatorios u optativos, directos o por concesión. 1 Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, 1950. 2 Sarmiento García, Temas de Introducción a las Instituciones de derecho Público, Universidad nacional de Cuyo, Facultad de Ciencias económicas, Mendoza, 1996. U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 28 Los servicios esenciales son aquellos de los cuales no se pueden prescindir ejemplo la seguri- dad está consagrada en la norma constitucional artículo 44 de la Constitución Política del estado son deberes primordiales...Garantizar la seguridad (proteger a la población de las amenazas contra la seguridad). Otro servicio público esencial es la educación, la salud etc. Los servicios públicos no esenciales son aquellos que a pesar de satisfacer necesidades de interés general su atención no pone en peligro la existencia misma del Estado. Los permanentes son aquellos que por su frecuencia en el tiempo se suceden ininterrumpida- mente es decir no pueden dejar de prestarse a diferencia de los esporádicos que se prestan sin regularidad. Los obligatorios son los señalados en la constitución; los optativos son aquellos que no obstante ser servicios para la colectividad no están sujetos a prestación obligatoria por no estar conside- rados en la ley. Los directos son aquellos que son prestados directamente por el Estado; los efectuados por con- cesión son prestados por terceros vía delegación por parte del Estado. Pedro Patrón Faura (Ob. cit págs. 82, y 83) nos da la clasificación de servicios puros, propios e impropios; siendo los puros los prestados por el Estado sin costo alguno a resarcir por la colecti- vidad, los propios son prestados por el Estado con un costo mínimo y los impropios son prestados por terceros vía delegación por el Estado. Para ilustrar este asunto, daremos el siguiente ejemplo: En la ciudad de Lima, el servicio de agua potable lo presta una empresa pública llamada SEDA- PAL, vendría a ser un servicio esencial, permanente, obligatorio, directo, propio. En la ciudad de Tumbes, el servicio de agua potable es prestado por una concesionaria privada. Según la clasificación establecida es esencial, permanente, obligatorio, concesionado, e impropio. 3.4. EL INTERÉS PÚBLICO Y EL INTERES COLECTIVO El interés público es el interés común que el Estado asume como propio bajo un régimen de derecho público, mientras que el interés colectivo lo es de la colectividad en contraposición al interés particular. Explicación: El Sr. Torres requiere que en lugar de tres postes de luz alternados en su calle haya seis. Es obvio que este interés es individual puesto que no responde más que al querer de un solo individuo por mas loable que sea; en el caso del interés colectivo vendría a ser que todos los vecinos de esa calle soli- citen seis postes de luz para su iluminación en lugar de tres, pero el hecho de que una colectividad lo requiera no lo constituye en interés público, sigue siendo interés colectivo pero privado; es interés público cuando el Estado lo eleva a esa categoría a través de una ley –“declárese de necesidad y utilidad pública el servicio de…”– más de una vez hemos escuchado una disposición del Gobierno en este sentido es cuando se da a un interés colectivo el carácter de público. Derecho Empresarial II P R O E S A D 29 Sesión 4 LA FUNCIÓN PÚBLICA 4.1. INTRODUCCIÓN El capítulo IV, artículo 39 al 42 de la Constitución Política del Estado nos habla de la Función Públi- ca, entendiéndose como tal a todo acto desarrollado por los funcionarios y demás trabajadores públicos alservicio de la Nación. La Función Pública, es la actividad que realiza el Estado a través de sus diferentes órganos, cabe enfatizar que esta función implica actos soberanos de poder relacionados a función política, función legislativa, función jurisdiccional, función administrativa y funciones especiales. Si bien el campo constitucional es muy amplio como hemos visto en los párrafos anteriores mer- ced a la aplicación de la norma constitucional en nuestro presente capítulo hemos de restringir- nos al concepto de función pública dentro del ámbito de la Administración Pública. 4.2. CONCEPTO Comité Jurídico Interamericano (Guía para el Legislador [http://www.oas.org/jurídico/ spanish/legmodel.htm]) Determina que "Función Pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u hono- raria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos Esta definición nos da las principales características que vamos a utilizar en nuestro estudio de esta unidad. Nos habla que la Función Pública es una actividad, la misma que se realiza dentro del ámbito administrativo – estudio restringido – y en sentido más amplio en el Estado en su conjunto –función legislativa, función judicial etc.– ; puede ser temporal como en el caso de las autoridades: presidentes, congresistas, presidentes de región, alcaldes que son elegidos para un periodo de tiempo determinado en la ley ( cinco años caso de presidentes, congresistas o de tres años caso de alcaldes.) o también el caso de los funcionarios de confianza que no siendo elegidos son designados para tal función caso los ministros; o puede ser permanente caso de los funcionarios adscritos a la carrera pública administrativa; remuneradas en el 90% de los casos o honorarias – sin remuneración podemos agregar que la función ejercida por los servidores públicos en su conjunto tiene además características particulares que veremos a continuación. U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 30 4.3. LOS SERVIDORES PÚBLICOS Es el elemento humano que trabaja al servicio del Estado y está constituido por los llamados funcionarios públicos y servidores públicos propiamente dichos. El artículo 39 de la Constitución Política del estado establece “Todos los servidores públicos es- tán al servicio de la Nación...” enumerando seguidamente en su condición de servidores públicos al Presidente de la República, representantes al Congreso, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, Magistrados Supremos, Fiscal de la Nación, Defensor del pueblo en igual categoría y los representantes de los organismos des- centralizados y Alcaldes de acuerdo a ley. Sobre este acápite podemos extraer algunas conclusiones valiosas sin bien todas las personas tienen la condición de servidores públicos por su condición de servicio a la Nación no todos tienen la misma jerarquía; en la doctrina diferenciamos a los Funcionarios de los servidores propiamente dichos. 4.4. FUNCIONARIOS Pueden ser políticos o administrativos por ejemplo dentro de la categoría de funcionario Político estaría el Presidente de la República, los representantes del Congreso, los Presidentes Regio- nales, los Alcaldes provinciales y Distritales con un común denominador todos son elegidos; mientras los hay funcionarios administrativos que no son elegidos sino designados estamos en el caso de los Ministros de estados, los Vice Ministros, los Directores Generales, los Directores Regionales; entre ambos hay un común denominador tienen poder de decisión, quiere decir que pueden obligar con sus actos a los administrados. Ruiz Eldredge manifiesta que los funcionarios ejercen representación y además están investidos de poder de imperium estableciendo una distinción entre los funcionarios que realizan actos de autoridad de los funcionarios que realizan actos de gestión. Otro punto es el que nos presenta el artículo 40 de la Constitución Política del Estado que es- tablece que no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios políticos o de confianza; esto nos lleva a ver otra diferencia entre los distintos funcionarios entre los de carrera – carrera administrativa, permanentes – y los que no están considerados dentro de la carrera administrativa que son los funcionarios políticos o de confianza, por ende temporales. En conclusión: el funcionario es un servidor público que tiene como característica fundamental el uso del ius imperium o también llamado poder de decisión, por sus actos obliga a los adminis- trados – expresa la voluntad del Estado; aunque también existen los funcionarios de gestión que aunque representan al estado no realizan actos de poder –funcionarios de gestión–. 4.5. SERVIDOR PÚBLICO Aun cuanto el término genérico engloba al de funcionario este tipo de servidor se refiere a las personas que trabajan para el Estado como empleados u obreros y cuyos actos no obligan a los administrados, carecen del denominado ius imperium o poder de decisión, El servidor no representa al estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad, accede al puesto mediante concurso y están bajo contrato laboral administrativo, ingresan a la administración Pública bajo ciertos requisitos y bajo los cánones de la Carrera Administrativa, Gustavo Bacacorzo (Tratado Derecho Empresarial II P R O E S A D 31 de derecho Administrativo, Gaceta Jurídica , año 1997, Tomo I pág. 396, 399) que “el Servidor Público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pú- blico” Es este mismo autor quien nos manifiesta que el termino trabajador público seria el más ideal para comprender tanto a los servidores públicos, funcionarios como a los que desempeñan cargos de confianza. Para Villegas Basavilbaso (citado por Alberto Ruiz Eldredge) (ob. cit. Pág. 135) “el empleado público es un trabajador de base, es un empleado dependiente cuya labor no implica represen- tación del poder Público.” Ejemplo: Mi empresa fue visitada por un Inspector de Trabajo quien es un servidor del Ministerio de Traba- jo y Promoción del Empleo; el motivo de la visita inspectora es verificar el cumplimiento de las Obligaciones Laborales por parte de mi empresa para con mi personal, realiza su labor y levanta un acta en donde consigna las observaciones firmando la misma conjuntamente con un repre- sentante de la Empresa; suponiendo que dentro de las observaciones figura el incumplimiento a las obligaciones laborales- hay empleados sin contrato, no se consigna en la Boleta el Pago de Horas Extras – dicho servidor no puede más que consignar dichas omisiones en el Acta e Informar a su superior jerárquico; en el Ministerio en la Sub. Dirección de Inspecciones Laborales es el Sub. Director quien emite una resolución sub. Directoral determinando Multar a mí representada por el incumplimiento de mis Obligaciones Laborales, en este caso se ve la actuación de dos tipos de servidores públicos: el inspector y el Sub. Director y la facultad del ius imperium del último. Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya (Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, Editora Jurídica Grijley octava edición año 2004 páginas 159 a 165) nos dejan una clasificación a tener en consideración para nuestro estudio, por ejemplo, clasifican a los servi- dores: – Por su responsabilidad: en funcionarios y servidores. – Por la naturaleza de su labor: Magistrados, Diplomáticos, Docentes, Administrativos y téc- nicos, Empleados de Carrera, Empleados a Contrata, Empleados adscritos, Personal del servi- cio interno, profesionales de la salud. – Políticos: pueden ser designados. Ministros, Funcionarios de Confianza, Autoridades Políticas. – Elegidos: Presidente. Congresistas, Alcaldes. – Otros funcionarios no dependientes: Notarios, secretarios de Juzgado, Agentes de Aduana, traductores oficiales, martilleros Públicos, peritosPersonal de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 32 AUTOEVALUACIÓN CONCEPTUAL 1. ¿Cuál es la finalidad del Estado como organización con relación a la colectividad? ¿Expli- que su respuesta? __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ 2.- ¿Qué dice la Constitución Política sobre los Fines del estado Peruano? __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ 3. ¿Cómo se atienden las necesidades públicas en el país? ¿Quién las atiende según la cla- sificación de servicios dada en la Unidad III? __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ Derecho Empresarial II P R O E S A D 33 PROCEDIMENTAL 1. ¿Es lo mismo decir interés público e interés colectivo? ¿Que las asemeja? ¿Que las dife- rencia? Completa el siguiente cuadro con esta información. INTERÉS PÚBLICO INTERÉS COLECTIVO SIMILITUDES DIFERENCIAS 2. Dé con un ejemplo de la diferencia existente entre un funcionario y un empleado público. __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 34 Derecho Empresarial II P R O E S A D 35 Sesión 5 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 5.1. CONCEPTO 5.1.1. Definición legal La Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 – en el Título I Del Régimen Jurídico de los Actos Administrativos, capítulo I De los actos administrativos establece en su artículo 1 numeral 1.1. “Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de derecho público están destinadas a producir efectos jurídicos, sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, dentro de una situación concreta.” Esta es la que llamaríamos la definición legal por que emana de la Ley, pero podemos y debe- mos ampliar nuestro panorama consultando a la Doctrina del Derecho, dentro de este acápite citaremos a algunos expertos en la materia. 5.2. DEFINICIONES DOCTRINALES Alberto Ruiz Eldredge nos manifiesta que “el acto administrativo es una decisión o expresión de voluntad de un funcionario o un ente colegiado de la administración pública que, ejerciendo las funciones que le son propias, crea, genera, modifica o extingue un derecho o intereses de- terminados o también establece una normatividad administrativa.” Teniendo al frente esta definición tenemos que ejemplificar cada uno de los ítems mencionados por el autor. En primer lugar nos habla que es una decisión o expresión de voluntad de un funcionario o ente colegiado de la administración pública; es la manera como el estado a través de sus órganos com- petentes habla y se deja escuchar por los ciudadanos a través de los llamados actos administrativos. Nos habla la definición de este gran maestro universitario - quien fue profesor principal de la cátedra de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y profesor de quien escribe este Módulo - que dicha expresión de voluntad puede manifestarse a través de un funcionario o un ente colegiado veamos el primer caso: el Sub. Director de la Intendencia Regional de la SUNAT de Ayacucho, es un funcionario que emite una resolución sub. Directoral U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 36 esta resolución es un acto administrativo emitida por un funcionario; mientras que cuando el que se pronuncia es el Jurado nacional de Elecciones donde está integrado por un grupo colegiado de Magistrados las decisiones que pronuncia lo son de un Órgano Colegiado – compuesto por varias personas. Las decisiones emanadas de los órganos colegiados o de los funcionarios de manera individual deben ejercerse dentro de las atribuciones que le son propias, es decir La Ley establece cuales son las atribuciones por ejemplo del Director Regional de salud, de un Ministro de Estado deli- mita su competencia y señala sus facultades; la extralimitación de las mismas determinaría la Nulidad del acto administrativo (artículo 3 de la Ley 27444). Estos actos tienen un propósito: crear, modificar, o extinguir derechos; por ejemplo cuando el Municipio está otorgando una Licencia de Funcionamiento de un local Comercial está creando un Derecho; cuando dicta una resolución decretando una amnistía para el pago del impuesto predial está modificando un derecho –puesto que la ley señala el plazo para el pago y las con- secuencias de su incumplimiento tales como la generación de intereses y el pago de multas–, o cuando dicta una resolución decretando la clausura de un establecimiento está extinguiendo un derecho –se le concedió una licencia de funcionamiento ahora le estoy poniendo fin –. 5.3. EL ACTO JURÍDICO, LEGISLATIVO, ADMINISTRATIVO Y DE TRÁMITE REGULAR Debemos expresar una aclaración por que puede ser que nos encontremos con estos conceptos sobre el particular Pedro Patrón Faura Y Pedro Patrón Bedoya tienen un cuadro muy interesante: ACTO LEGISLATIVO - CONGRESO - LEYES ACTO JURÍDICO: ACTO ADMINISTRATIVO - MINISTERIOS - RESOLUCIONES ACTO DE TRÁMITE - INFORMES, CIRCULARES. 5.3.1. Acto Jurídico El Acto Jurídico es todo acto que tiene significado para el mundo del Derecho.- Es una manifestación de voluntad con el objetivo de generar consecuencias de derecho, consecuencias que son reconoci- das por el ordenamiento jurídico, podemosconcluir que todo acto administrativo es un acto jurídico pero no todo acto jurídico es un acto administrativo, hablamos de lo genérico y de lo específico. El acto Legislativo se genera en el Congreso y se expresa en la dación de una Ley o en una re- solución legislativa. El acto administrativo es generado por funcionarios administrativos – dentro del ámbito del po- der ejecutivo generalmente – que se expresa en resoluciones ministeriales, viceministeriales, resoluciones de alcaldías, decretos de alcaldía etc. Y los actos de trámite regular que sin tener poder de decisión sobre los administrados se genera dentro de la administración pública pero son considerados de trámite por ejemplo un informe, un circular etc. Derecho Empresarial II P R O E S A D 37 No nos hemos olvidado de los actos judiciales que son los emitidos por un juez o un ente colegia- do como la Corte Superior – tres miembros – o la Corte Suprema – cinco miembros– que expresan sus decisiones a través de las sentencias y demás resoluciones judiciales. 5.3.2. Acto Administrativo a. Elementos del acto administrativo Marienhoff citado por Ruiz Eldredge (ob. Cit. Pág. 171) nos habla de los elementos esenciales de acto administrativo que son sujeto, causa, objeto, finalidad forma y moralidad. - Sujeto.- se refiere al funcionario u órgano colegiado quien tiene competencia por razón de la materia, grado, territorio, tiempo y cuantía conforme lo establece el artículo 3 de la Ley de procedimiento Administrativo General Ley 27444, ya hemos visto un ejemplo anterior del Director Regional de Salud de la Región Ancash tiene competencia en el área de im- plementación de políticas de salud pública (materia), siendo las más alta autoridad de la Región (grado) en el territorio de la Región Ancash (territorio), en el periodo 2012 año de su nombramiento o ejercicio de sus funciones (tiempo) y dentro de los márgenes económicos de ejecución presupuestal que le asigna la ley (cuantía). - Causa.- ¿qué motiva el acto administrativo? Obviamente un interés público. - Objeto.- es el contenido del acto es decir la disposición concreta de administrador- numeral 2 del artículo 3 de la ley 27444. - Finalidad.- es el propósito del acto administrativo que es resolver un hecho de interés pú- blico, numeral 3 del artículo 3 de la ley 27444. - Forma.- es la establecida por la ley, el artículo 4 de la ley 27444 establece que los actos administrativos deberán emitirse por escrito no hay acto administrativo oral, debe indicar el lugar, fecha y funcionario que la emite etc. - Moralidad.- Ruiz Eldredge nos dice que se basa “en el recto comportamiento y la buena fe, la pureza de intención, el respeto a orden jurídico y la presencia del interés público ilumina- do en el acto.” (ob. Cit. Pág. 171). b. Clasificación de los Actos Administrativos Los actos administrativos pueden ser Unilaterales o Bilaterales. - unilaterales Cuando parten de la administración estos actos a su vez pueden ser sub clasificados en unipersonales cuando es un solo funcionario el que la emite, o Institucionales o colegiados como los llama la ley cuando es un órgano integrado por varios funcionarios el que emite el acto; simples si resuelven un caso de una sola personas; complejos si resuelven para una colectividad. - Bilaterales Cuando intervienen tanto la administración como los administrados, caso de la suscripción de los contratos administrativos (de personal, para obras, para suministros, de concesión entre otros). U n i v e r s i d a d P e r u a n a U n i ó n Unidad I 38 c. Ley de procedimiento administrativo general (ley 27444) Es como su nombre lo indica una ley general, por cuanto puede emitirse textos únicos de pro- cedimientos en cada entidad estatal; esta ley señala las pautas generales de procedimiento que se desarrolla frente a reclamo de los administrados contra un acto de la administración, nos habla del acto administrativo definiéndolo, a conocer sus elementos constitutivos, la nulidad de los mismos, y la eficacia, por ejemplo tuvimos un caso de un personaje público que contrajo segundas nupcias pero cuyo matrimonio civil y la consiguiente declaración fue objetada por dos supuestos no hubo publicaciones (edictos) conforme manda la ley y la ceremonia no fue realiza- da por funcionario competente llámese el alcalde o el jefe de registro Civil de la municipalidad frente a este hecho quien se sienta afectado en sus intereses puede reclamar este acto de la administración. O cuando se dispone el cierre de establecimiento comercial por parte del Municipio o se nos impone una multa o el cobro de impuesto predial ya prescrito. Frente al reclamo se genera un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO cuyo desarrollo está estableci- da en la ley de manera general o el los TUPA (Texto Único de Procedimientos Administrativos) de cada entidad administrativa. En este tipo de procedimiento administrativo es esencialmente escrito, prima la prueba docu- mentaria, informes técnicos, pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas por la ley – artículo 162 de la ley – audiencias públicas, y fin del procedimiento el mismo que puede acabar con un pronunciamiento de la autoridad administrativa declarando procedente el reclamo, improcedente o nulo lo actuado por vicio incurrido o puede concluir con la aplicación el silencio administrativo positivo o silencio administrativo negativo. - Silencio administrativo positivo Se presenta cuando vencido el plazo del procedimiento no hay pronunciamiento de la au- toridad administrativa. El administrado da por aceptado su reclamo, este caso se presentó en una solicitud de cambio de zonificación –a uso residencial- que una empresa inmobiliaria presento a un Municipio Distrital, aun cuando del Informe técnico no se recomendaba acep- tar la solicitud por cuanto el área era de uso agrícola no obstante ya había vencido con exce- so el plazo para que la administración resuelva el pedido sin hacerlo, el solicitante invoca el silencio administrativo positivo, es decir, se acepta su pedido en forma positiva, se le dé el cambio de zonificación a uso residencial. - Silencio administrativo negativo Se da cuando vencido el plazo del procedimiento la autoridad no se ha pronunciado, entonces el solicitante tiene por denegada su petición y puede recurrir a un ente superior con su reclamo. Frente a un pronunciamiento contrario a mi solicitud por parte de la autoridad ahí no termina el procedimiento administrativo, el administrado tiene la facultad de contradicción para ello conforme lo dispone el artículo 207 de la ley 27444 dispone de los llamados recursos adminis- trativos: reconsideración, apelación, y revisión, a esto cabe agregar que los administrados con- tamos con una garantía constitucional– contenida en la Constitución– la pluralidad de instancias, es decir, que frente a un reclamo interpuesto ante un órgano administrativo, el procedimiento no termina con el pronunciamiento de dicha autoridad sino que podemos recurrir a instancias superiores (órganos jerárquicamente superiores por ejemplo). Derecho Empresarial II P R O E S A D 39 La intendencia regional Lima – de la SUNAT – deniega mi reclamo contra la aplicación de una resolución la determinación, puedo recurrir ante un órgano superior que es el Tribunal Fiscal. Si mi reclamo lo interpuse ante una Municipalidad Distrital puedo recurrir ante la Municipalidad provincial en segunda instancia. - La reconsideración: es el recurso administrativo que interpongo ante el mismo órgano que denegó mi reclamo a fin de que reconsidere su decisión. - La apelación: es el recuso administrativo que interpongo ante el órgano que denegó mi reclamo a fin de que esta dependencia remita – eleve – mi expediente a un Superior quien en última instancia resuelve. - La revisión: es el recurso administrativo que se interpone a manera del recurso de nulidad en la vía judicial – ante una tercera instancia cuando las dos
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