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136 Código Penal Militar y Policial Ley 1407 de 2010 156872–6860-XIII–474-010-PONAL M. P. Teniente Coronel Fabio Enrique Araque Vargas, cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011). JURISPRUDENCIA. TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Acción y su evolución en la dogmática penal. “Olvida la instructora que los causalistas soportaron la noción de acción en discernimientos emitentemente naturalísticos, tanto, que el sólo nexo causal era el presupuesto mínimo de imputación, y per se explicaba el punible, generándose la sentida dificultad para encontrar solución a los delitos de comisión por omisión, que dicho sea no remedió, ya que sólo era dable la imputación de tipos penales de omisión propia en los que se hacía palmario el incumplimiento del deber. En tanto, que el finalismo propuesto por Hans Welzel y su evolución destacada por Armin Kaufmann, concibió en su arquitectura un concepto ontológico de acción, lo que sugiere que la acción humana es la idea central de la teoría del delito…(…).El esquema propuesto se postuló de un tipo complejo a mixto, donde el tipo objetivo lo conforma la parte externa de la acción y el tipo subjetivo la interna, destacándose los elementos del mismo como la culpa, el dolo y la preterintención; por ello, si la esencia de la acción es la voluntad, en las acciones típicas la voluntad final, que es el dolo, debe estar en el tipo…(…) Por ello, si la esencia de la acción es la voluntad, en las acciones típicas la voluntad final, que es el dolo, debe estar en el tipo. Ahora bien, cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado el juicio de imputación se hará a título de culpa, debiéndose verificar el vínculo normativo que determine cuál es la regla que se infringe y cuál la que se dejó de observar; por ello para el finalismo el sólo nexo causal, visto desde la perspectiva naturalística, no explica el delito sino que se requiere acreditar el vínculo normativo…(…) En cuanto hace a los punibles de comisión por omisión, la corriente de pensamiento penal que se viene sucintamente comentando permite que se pueda imputar el resultado y no la simple desatención del deber, siempre y cuando el sujeto agente tuviere el deber jurídico de impedir un resultado y no lo llevare a cabo estando en posibilidad de hacerlo”. TSM. RAD: 041-157036-7082-XIV-444-PNC. M. P. TC Camilo Andrés Suárez Aldana, veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). JURISPRUDENCIA. TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Dominio del hecho en el coautor. “Igualmente es viable hacer la diferenciación respecto del dominio del hecho, partiendo de que el coautor tiene el dominio del hecho, en tanto que el cómplice, por no realizar la acción descrita en el tipo, participa sin tener el dominio propio del hecho”.TSM. Rad. 155609-XI-550 (16) Policía CR. Ismael Enrique López Criollo. Veintidós de mayo de 2013. JURISPRUDENCIA. TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Omisión propia e impropia en el derecho penal militar. “De manera general la mayoría de los tratadistas en esta materia, convergen en la existencia de comportamientos puramente activos, puramente omisivos y aquellos comportamientos con una faz positiva (acción) y una negativa (omisión), éstos últimos con una característica muy particular que no permite a priori, clasificar la conducta dentro del grupo de la acción o de la omisión, además de ello, suelen tratarse de comportamientos imprudentes, de donde nace entonces la responsabilidad de comisión por omisión u omisión por garantía traída a nuestra legislación penal, considerada como un delito de omisión impropia…(…) En la legislación penal doméstica, la distinción básica entre un delito de omisión propia y uno de omisión impropia radica, básicamente en que el primero de los citados el propio tipo penal lo consagra expresamente, como la omisión de socorro (artículo 131 CP), omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402), el prevaricato por omisión (artículo 414), entre otros; mientras que la omisión impropia no está consagrada explícitamente en un tipo penal y se hace necesario inferirla de un tipo penal de resultado previsto en la parte especial, al cual la doctrina ha denominado de comisión por omisión..(…) El sujeto activo de un delito de omisión impropia o comisión por omisión, es especial o cualificado, en la medida que solo puede serlo quien ostenta la condición de garante, entendido como tal, aquel sujeto que tiene el deber jurídico, no moral, de vigilar y garantizar la indemnidad de uno o varios bienes jurídicos, con límites temporales y espaciales, para lo cual, además de abstenerse de iniciar procesos que conduzcan a la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos a su cuidado, debe evitar que un proceso causal en curso también los produzca, y, por ello debe anular o desviar esos cursos causales, de lo contrario se le imputará el resultado como si el mismo lo hubiere causado. En palabras diferentes, la omisión impropia o comisión por omisión se presenta cuando, el resultado que por antonomasia es producido mediante una conducta activa, se materializa como consecuencia de una omisión, esto es, mediante una conducta pasiva, inactiva o en otras palabras, un no hacer que produce el resultado típico descrito en la ley, eventos para los cuales, para efectos de la imputación de la conducta punible en concreto, se requiere utilizar como regla general, las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión..(…) el Código Penal al recoger la teoría material de las funciones exige posición de garante material y no formal, que si bien no llega al extremo de exigir igualdad o identidad entre acción y omisión, establece patrones para determinar cuándo las personas tienen funciones de vigilancia o control y correlativamente debe evitar resultados lesivos, y, en caso de no hacerlo pudiendo impedir la producción de ese resultado, quedaran sujetos a la pena consagrada para ese delito, como si lo hubiesen realizado…(…) la posición de garante (“Garantenstellugen”), debe ser entendida como la ubicación del sujeto frente al deber jurídico de evitar un resultado típico, condición que le impone la obligación de actuar para impedir que este se produzca cuando es evitable…(…).Sin mayor esfuerzo, del contenido del artículo 25 del código penal arriba transcrito, se infiere que esta norma consta de dos disposiciones, en la primera regula tanto la forma de realización de las conductas relevantes para derecho penal (acción y omisión), e igualmente, los delitos por comisión por omisión, y la segunda parte, determina las fuentes en las que se estructura la posición de garante…(...) Finalmente, se debe recordar que de manera general, para
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