Derecho Penal - Parte General Módulo 2

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MÓDULO 2 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL.
AUTOR: DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO:
Para la configuración de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre el aspecto objetivo
y subjetivo. Normalmente la congruencia es, además, simétrica, en el sentido de que el dolo recae sobre
los componentes objetivos del tipo. Pero ocurre que, ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con
algo más que el dolo: Exigen cierto contenido subjetivo en el obrar del agente. A tales elementos se los
denomina: elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
En tales supuestos, la tipicidad sólo podrá afirmarse si en el caso el autor obró con un contenido
subjetivo que responda a lo exigido en el tipo penal.
Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio críminis causa), el
dolo del agente se agota en el conocimiento de que se está matando a un hombre. Que se mate “Para”
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o
para otro, constituyen todos elementos subjetivos del tipo distinto del dolo.
Por lo que, para afirmar la configuración de este tipo penal calificado, se requiere que además del dolo
de homicidio se actúe con tal objetivo, de lo contrario sólo habrá homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por
otra parte, no será necesario que el autor logre el fin propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad),
basta conque haya actuado con tal componente subjetivo aunque objetivamente no se logre lo por él
buscado (por ejemplo, porque igualmente es descubierto y sometido a proceso).
Como la explicación de este tema y la clasificación y ejemplificación de estos elementos, está muy bien
tratada en el manual de Zaffaroni, remito a la lectura de la referida obra.
EL TIPO ACTIVO CULPOSO.
Como vimos, los tipos penales pueden ser activos u omisivos y cada uno de ellos, a su vez, dolosos o
culposos. Al igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley penal no define al accionar
culposo, correspondiendo a la doctrina y jurisprudencia la delimitación conceptual de esta forma
delictiva. Una clara caracterización del accionar culposo (materia de prohibición del tipo culposo),
resulta imprescindible en sistemas como el nuestro, en los que la responsabilidad objetiva (por la simple
causación del resultado) está vedada, por lo que, si el accionar no puede ser catalogado al menos como
culposo, no habrá responsabilidad penal. En otras palabras, el ámbito del delito imprudente constituye
una de las fronteras de la responsabilidad penal, pues un hecho puede ser imputado a su autor a título de
dolo, a título de culpa o bien se considerará desgracia, y esto último ya no forma parte del derecho
penal.1
1 Se podría pensar que una adecuada caracterización del accionar culposo es también necesaria para su delimitación
conceptual del comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una adecuada conceptualización del
dolo. Esto es así, pues también los delitos dolosos son a la vez conductas altamente imprudentes. ¿Alguien dudaría que
disparar intencionalmente con un arma de fuego a zonas vitales de un hombre constituye una acción infractora de
elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es que en los delitos dolosos se da todo ello más la voluntad realizadora por
parte del autor, con plena conciencia del riesgo concreto que genera su acción.. Como se verá en su oportunidad al tratar el
concurso aparante de tipos penales, lo señalado no debe interpretarse en el sentido de que quien mata dolosamente a otro
deba ser considerado autor de un delito de homicidio doloso y simultáneamente autor del delito de homicidio culposo, pues
en estos casos se produce una subsunción en la forma más grave (en la dolosa), quedando desplazada la forma más leve de
ilicitud. Lo contrario significaría una flagrante violación al principio del “non bis in idem” material.
Esta circunstancia es muy importante en materia procesal, particularmente en la cuestión de si una acusación fiscal por un
hecho doloso habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configuró el dolo-por un delito culposo, cuando en la
Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo denominado “númerus
clausus” o número cerrado en materia de delito culposo. El sistema de número cerrado se contrapone a
la modalidad legislativa seguida por otros países en materia de delitos culposos, consistente en
establecer en forma expresa la tipificación de los delitos sólo en su forma dolosa e incorporar en el
código penal, dentro del título correspondiente a los principios generales del delito, una cláusula general
ampliatoria de punición para abarcar las afectaciones producidas mediante comportamientos
imprudentes o negligentes: Este sistema recibe el nombre de “numerus apertus” o número abierto en
materia de delito culposo y era el modelo que seguía el código penal español con anterioridad a la
reforma de 1995 . La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro código es evidente. En nuestra2
legislación penal, no tenemos una cláusula general de punición para las formas imprudentes. Por el
contrario, en el código penal argentino, las únicas conductas culposas que pueden ser consideradas
delictivas son aquellas que han sido captadas en forma expresa por un tipo penal. Si respecto a ciertos
delitos sólo se tipificó el accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico a
consecuencia de un obrar negligente o imprudente, serán atípicas por falta del correspondiente tipo
penal (principio de legalidad, art. 18 de la C.N.). Así, por citar sólo un ejemplo, si un sujeto se lleva un
bien ajeno en la creencia de que es propio, aún cuando el error en que incurrió (se trataría de un error de
tipo que excluye el dolo) sea producto de la falta de diligencia en su obrar (error vencible), no podría
considerarse que tal sujeto ha cometido un hurto “culposo”, en razón de que nuestra legislación no ha
contemplado el apoderamiento imprudente de una cosa ajena como delictivo, al no existir el respectivo
tipo penal culposo. La única modalidad delictiva prevista para el hurto (al igual que para muchos otros
delitos ), es la dolosa (art. 162 del C.P.).3
Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de “numerus clausus” seguido por nuestro
código penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N. (principio de legalidad), para que
podamos hablar de delito culposo será imprescindible comprobar en la ley penal la presencia del tipo
culposo correspondiente a esa clase de delito, pues, de estar tipificada sólo la conducta dolosa, la
solución para el comportamiento imprudente será siempre la misma: atipicidad .
Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibición, y recordando que el tipo
activo doloso individualiza la conducta prohibida tomando en consideración cuál ha sido la finalidad del
autor (dolo es finalidad prohibida), una aproximación a la noción del tipo penal culposo podría ser la
siguiente:
El tipo activo culposo es aquél que contiene como materia de prohibición, comportamientos en los que
su autor no persigue ni quiere la afectación del bien jurídico penalmente tutelado, estando
individualizados como prohibidos no por su finalidad-la que puede ser incluso irreprochable-, sino por
3 Así, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpación culposa; falso testimonio culposo;
falsedad ideológica culposa, etc.; siempre por la misma razón: no está previsto en la ley penal el correspondiente tipo culposo
para tales delitos.
2 En el sistema de número abierto, se contempla una cláusula genérica de punición de las conductas imprudentes,
funcionando esta disposición como ampliatoria de punición de los delitos expresamente contemplados en el código penal.
Algo similar a lo que ocurre en nuestro ordenamiento con la fórmula de la tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participación
criminal (arts. 45 y sig. del C.P.).En virtud de la primera de ellas (tentativa) se amplía la punición (aunque con una pena
reducida) de los delitos previstos en forma expresa en el libro segundo del código penal, a momentos anteriores a su
consumación (ya resultan punibles, en virtud del art. 42, desde el comienzo de ejecución del delito). Por su parte, por las
disposiciones en materia de participación criminal, se extiende la responsabilidad penal a los que han instigado o prestado
algún tipo de auxilio o cooperación a los autores de alguno de los delitos tipificados en el libro segundo.
El problema que presenta el sistema de número abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable discusión que genera
respecto a cuáles de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la fórmula ampliatoria de responsabilidad a título de culpa.
Ello ha llevado a un paulatino abandono de este sistema y su reemplazo por el de la previsión específica o número cerrado.
acusación se contempló tal delito en forma alternativa. Conforme a lo expuesto consideramos perfectamente posible-no
habría afectación a la defensa en juicio ni faltaría la necesaria congruencia entre acusación y sentencia- que un tribunal en la
condena impute a título de culpa un hecho a su autor aún cuando el ministerio público sólo haya formulado acusación por el
delito doloso.
la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla, provocando, a consecuencia de la falta del cuidado
requerido en su obrar, una lesión al objeto de la acción (resultado típico).
Un importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de “error de tipo
vencible”, por la señalada razón de que el sujeto no quiere el resultado, y obra por lo tanto
desconociendo-por imprudencia o negligencia- que realiza el tipo.4
Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, expresa que: “se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico
es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la
posibilidad de conocer tal riesgo”. La menor punición del delito culposo respecto al doloso tiene su5
razón de ser en la referida falta de voluntad en la producción del resultado, lo que significa un menor
contenido de ilicitud (menor desvalor del acto) respecto al accionar doloso y que en virtud del principio
de proporcionalidad se materializa en una menor sanción.
Conforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizarían por un cierto déficit o
defecto que presentan en su realización, al infringir elementales deberes de cuidado que para esos
comportamientos se establecen en la vida de relación, y ser determinantes en la producción de
resultados lesivos para bienes jurídico- penalmente tutelados.
Ejemplo: ”X”, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeño hijo, sale del trabajo y
se dirige a su domicilio transitando a una velocidad muy por encima de la legalmente permitida no
pudiendo, por tal circunstancia, frenar a tiempo para evitar colisionar a un peatón. Si éste muere como
consecuencia de las lesiones recibidas al ser atropellado, se dirá que la acción del conductor “X” es
típica del delito de homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
Esta caracterización del tipo activo culposo y de su contenido (la acción imprudente), podría ser
aceptada como válida en la medida en que se expliciten algunos aspectos, lo que haremos a
continuación.
LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:
En su momento, al analizar el tipo activo doloso, señalamos que el mismo se integra con dos aspectos
que deben guardar entre sí una cierta congruencia: Una faz objetiva, más un aspecto subjetivo cuyo
núcleo lo integra el dolo, el cual se configura a partir de la representación por parte del autor de todos
aquellos elementos que componen la faz objetiva del tipo (en ello radica la necesaria congruencia entre
los aspectos objetivo y subjetivo del tipo penal, la cual, como vimos, no siempre es simétrica: elementos
subjetivos del tipo distinto del dolo).
En los tipos culposos es posible también diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal distinción carece
de mayor relevancia en razón de que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, el componente
subjetivo no se integra con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la
falta de tal representación la característica esencial del delito culposo (error de tipo vencible). Ello no
significa que el accionar culposo carezca de componentes subjetivos, ya que en toda conducta
encontramos junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la finalidad es parte integrante de
cualquier acción. Lo que pretendo es advertir sobre la innecesariedad de proceder analíticamente
delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para luego averiguar si el autor
tuvo, al momento de actuar, una cabal representación de ellos, pues el disvalor de acto en los delitos
culposos no radica en la finalidad que se propuso el autor, sino en la deficiente realización de la acción
llevada a cabo por éste, generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito culposo, con los tipos
imprudentes específicamente legislados (sistema de número cerrado), tenemos la base necesaria para
inferir los componentes de todo tipo activo culposo. En efecto, el análisis de los distintos tipos penales
imprudentes nos muestra una estructura que siempre se repite: “el que por imprudencia o
negligencia...causare x resultado...”.
5 Idem, pp.247.
4 En este sentido, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. pp. 243.
Por lo tanto, y teniendo en consideración los principios generales que rigen la imputación penal, estos
serían los elementos, circunstancias y relaciones que expresa o implícitamente integran todo tipo activo
culposo:
a) La referencia a una acción humana, aunque no se precise qué clase de acción es; b) un determinado
resultado típico; c) una relación causal entre la acción y el resultado producido; d) la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado ( conducta infractora a elementales deberes de cuidado); e) la
materialización del riesgo en el resultado (relación de determinación entre la infracción del deber de
cuidado y el resultado producido o también denominada “relación de riesgo”). Analizaremos
brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas precisiones terminológicas.
Si bien es cierto que la expresión “infracción al deber de cuidado” puede llevar a pensar que los delitos
imprudentes son siempre omisivos (se estaría omitiendo adoptar los cuidados debidos) lo que sería
erróneo, y a pesar de considerar que los criterios que brinda la teoría de la imputación objetiva son los
correctos para delimitar el accionar culposo, mantenemos aquella expresión por la gran difusión que ha
tenido en la dogmática penal. Con esta salvedad, y teniendo presente que, como certeramente destaca6
Jakobs, el derecho penal no impone realizar conductas cuidadosas sino prohíbe la realización de
comportamientos descuidados , la expresión “infracción a deberes de cuidado” lo utilizaremos en el7
texto con un alcance equivalente al del “riesgo prohibido”.
a) La acción humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz externa y otra
interna. Respecto a esta última, la particularidad que la diferencia del accionar doloso estaría dada en
que la finalidad del agente no es la de producir el resultado lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el
sentido de que las acciones imprudentes carezcan de finalidad, pues ya sabemos que no hay acción sin
finalidad. Más aun, conocer cuál ha sido el fin del agente resulta esencial para determinar qué clase de8
acción es la que ha realizado y en base a ello poder saber cuáles eran los recaudos que debió adoptar el
sujeto al realizar la acción, pues cada comportamiento (manejar, cocinar, intervenir quirúrgicamente,
elaborar un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) exige observar determinados
cuidados específicos en surealización.9
Es dable observar que, en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los tipos dolosos-
frecuentemente no aparece individualizada la clase de acción (navegar, fumar, limpiar, operar, manipular
un arma, etc.) que causa el resultado lesivo, sino que se referencia a una forma defectuosa de realización
de cualquier comportamiento (imprudencia o negligencia en el obrar del agente). Así, por ejemplo, el
tipo penal del homicidio culposo dice textualmente: “...el que por imprudencia, negligencia, impericia
9 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-Parte general; pp.429 y ss.
8 En su momento se criticó al finalismo diciendo que el concepto de acción con el que trabajaba (concepto óntico-ontológico)
no era apto para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de una “finalidad potencial” en los
delitos culposos. En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar culposo no aparecía caracterizado por la finalidad
real sino por una finalidad potencial, la cual estaba en relación a la capacidad de la persona y era la que debía haber aplicado
-y que en el caso no aplicó-para evitar los riesgos creados. Así, quien dobló sin poner el guiño para advertir al ciclista que
circulaba detrás suyo, no habría puesto en práctica la “finalidad potencial” (la finalidad de encender la luz de guiño) que
disponía el agente, siendo el riesgo creado una consecuencia de su no puesta en acto. Esta caracterización del delito culposo
a través de la “finalidad potencial” fuertemente criticada, fue posteriormente abandonada por Welzel y el finalismo en
general.
Un análisis crítico de este primer momento del finalismo en la conceptualización del delito imprudente, puede verse en:
Bustos Ramírez, Juan “El Delito Culposo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 25 y ss.
7 En igual sentido, Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, Tomo I, pp.1.000.
6 Esta expresión fue utilizada por el Código Civil alemán para caracterizar a la culpa al establecer en su parágrafo 276,
(actualmente parágrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado exigido en el tráfico. Pasó luego
a constituir el concepto de culpa en materia penal generalizándose su uso en la doctrina moderna. Así, en la doctrina
alemana, Jescheck sostiene que “Esta fórmula del derecho civil, como norma fundamental del criterio objetivo de la
imprudencia, debe emplearse también para completar el tipo de los delitos por imprudencia.” Jescheck, Hans-Heinrich.
“Tratado de Derecho Penal-Parte General”, 4ta. Edición, traducida por José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares,
Granada, 1993, pp. 525.
en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la
muerte.” (Art. 84, primer párrafo, del C.P.).
Es decir que, cualquier acción que causare la muerte a otro será típica del delito de homicidio culposo,
en la medida en que haya sido realizada en forma imprudente, negligente o imperita y que la muerte sea
consecuencia directa de ello. Esta circunstancia es la que ha llevado a la doctrina a destacar el carácter
“abierto” del tipo culposo, siendo el juez quien deberá cerrarlo determinando si el proceder del sujeto
fue o no cuidadoso y si el resultado fue o no producto del obrar imprudente del autor, lo que dependerá
de la acción y de las concretas circunstancias de realización de la misma.
b) Un determinado resultado típico: Los delitos culposos contemplados en nuestra ley son, en su
enorme mayoría, delitos de resultado. Por lo tanto, por más que el comportamiento del agente fuese10 11
groseramente descuidado, no habrá delito culposo si-aún por mero azar-el resultado no se produjo.
Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla sin poner el guiño y circula de contramano, no podrá ser
responsabilizado de delito alguno si no causa un resultado lesivo.12
c) La relación de causalidad: Nexo de carácter físico (causa-efecto) que media entre la conducta
desplegada y el resultado producido. En este sentido, sería causante cualquier condición que haya sido
imprescindible para la producción del resultado (teoría de la equivalencia de las condiciones). Conforme
a ello en un accidente de tránsito vehicular hasta la propia víctima sería causante, pues de no hallarse allí
en ese momento, el accidente no se hubiera producido. Ejemplo: “A” circula en una carretera de doble
mano, por su carril, a una velocidad adecuada a las reglas de tránsito, manejando cuidadosamente su
rodado. “B”, que circulaba en sentido contrario, se adelanta a un vehículo que lo antecedía, invadiendo
la banda de circulación contraria por donde venía transitando “A”. Como consecuencia de un mal
cálculo realizado, “B” no tiene tiempo de retomar su carril y embiste a “A”, causándole graves lesiones.
Si tuviéramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente, veríamos que -conforme
a la teoría de la equivalencia de las condiciones-tanto “A” como “B” son causantes del mismo, pues si
alguno de ellos no se encontraba en ese momento, en ese lugar del camino, la colisión no se hubiera
producido. Con ello se evidencia la absoluta insuficiencia de la casualidad como criterio de atribución
jurídica de un resultado a la conducta del agente. Como veremos, el ser causante constituye una
condición mínima indispensable, pero no suficiente, para atribuir (imputar) jurídicamente a un sujeto un
determinado resultado. Se requerirá además-y este es el núcleo de los delitos culposos- que el causante
haya creado con su acción un peligro que supere el riesgo permitido.
12 Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conducción riesgosa en el tránsito vial, pero nuestro código
penal no tiene un tipo penal equivalente. Más bien, en la Argentina, tal comportamiento de conducción riesgosa, constituye
normalmente una infracción a las leyes contravencionales legisladas en las respectivas provincias.
11 Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogándolo como una condición
objetiva de punibilidad. Conforme a ello, el ilícito se configuraría con la conducta riesgosa, requiriéndose la producción del
resultado sólo para la punición.
10 Tipos penales culposos en los que no se requiere la producción de un resultado (serían tipos culposos de pura actividad) lo
encontramos en el capítulo 4 (Delitos contra la salud pública) del Título 7 (Delitos contra la seguridad pública). Allí tenemos
a los siguientes delitos:
a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- Allí se establece pena de multa para quienes por imprudencia o negligencia o
impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, cometieren alguno de los hechos
previstos en los tres artículos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En
efecto, uno de los delitos referidos por el art. 203, es el contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere, pusiere en
venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter de nocivo. Al
estar captado este supuesto por el art. 203, en su forma culposa, tenemos un tipo penal en el que la realización imprudente o
negligente de la acción riesgosa sin más, es suficiente para la configuración típica, no requiriéndose la producción de
resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, negligentemente la
suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o
sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito (contenido del art. 204 bis, del C.P. como resultado de la remisión a las conductas del art.
204 sancionándolas cuando se cometieren por negligencia).
d)La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (infracción a los deberes de cuidado) como
elementoestructural del tipo activo culposo.
Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinación de los límites del riesgo permitido.
Es interesante la propuesta de Jescheck de diferenciar los deberes de cuidado en internos y externos .13
El deber de “cuidado interno” se relaciona con la exigencia de un “examen previo” de la situación
antes de actuar, de manera tal que se puedan percibir y merituar adecuadamente los riesgos del
comportamiento a emprender. Esto es esencial, pues este examen previo constituye el presupuesto
necesario para que el agente pueda adoptar las medidas de precaución que las circunstancias del caso lo
requieran, a fin de evitar afectaciones a bienes jurídicos de terceros.
El deber de “cuidado externo”: Dependerá de las particulares circunstancias en que se llevará a cabo la
acción (y por ello es esencial el examen previo) los deberes de comportamiento externo apropiados para
reducir los riesgos de lesión dentro de los límites permitidos.
En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos límites, el deber de cuidado exigirá
la abstención de la acción. Así, quien no tiene las condiciones físicas para conducir (por ejemplo, si
carece de una buena visión), su deber será no conducir. Si a pesar de ello realiza el comportamiento para
el cual no tiene la capacidad requerida, estaría incurso en lo que se denomina “culpa por asunción”.
En otras situaciones, el deber exigible consistirá en capacitarse técnicamente e informarse
adecuadamente antes de emprender la acción. Así, para poder salir a navegar en un velero, el sujeto
deberá tomar, previamente, un curso que lo capacite en el manejo de la embarcación e informarse sobre
los posibles accidentes geográficos de la región, vientos de la zona, previsión meteorológica, etc.
Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. “Con ella se caracteriza la
técnica y las medidas de prudencia que una persona ‘cuidadosa y prudente’ aplicaría para excluir
peligros innecesarios (por ejemplo, no frenar abruptamente cuando hay hielo sobre la carretera). Pero
esta particularidad no limita la medida del conocimiento y capacidad que el obligado tiene que aplicar”.
14
Precisamente sobre ello -cuál es la capacidad y el conocimiento que se tendrá en cuenta para definir si el
accionar fue o no culposo- existe en doctrina una importante controversia.
Una primera cuestión es la referente a cuál es la perspectiva desde la que se efectuará el juicio para
decidir si se ha generado un riesgo prohibido. Al respecto es predominante la concepción que entiende
que debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”, esto es, ubicándose mentalmente el juzgador en el
momento del comienzo de la acción.
También es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de determinación, se debe
tomar como modelo ideal a comparar, el comportamiento que, en tales circunstancias, habría asumido
una persona razonable y cuidadosa perteneciente a la esfera de tráfico en que actuó el sujeto. Esto es si,
por ejemplo, un automovilista sufre un reventón de neumático mientras transita por una carretera, para
saber si actuó correctamente ante tal imprevisto, se deberá tomar en consideración el comportamiento
que hubiera adoptado un “hombre ideal” (también se habla de un hombre razonable o inteligente)
correspondiente al contexto social de actuación del agente (en este caso, se deberá considerar qué
hubiera hecho un “conductor ideal” en las circunstancias del caso). Y en base a tales parámetros se
concluiría que el “conductor ideal” no frenaría abruptamente, sino que trataría de mantener el control
del vehículo sin apretar los frenos. Si en el caso, el sujeto frenó y, a consecuencia de ello, el vehículo
volcó sufriendo heridas de gravedad su acompañante, se debería concluir en que el sujeto actuó
imprudentemente (generó un riesgo prohibido).
Pero es el caso que, como acertadamente advierte Roxin, puede suceder en el caso concreto que las
capacidades del autor sean menores o mayores que las que corresponden a las exigencias generales.15
15 Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meliá, Manuel. “Líneas Básicas de la
Teoría de la Imputación objetiva”, ediciones jurídicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
14 Stratenwerth, Günter. Derecho Penal-Parte General, I., traducción al castellano de la segunda edición alemana (1976) a
cargo de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.
13 Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.
“...en muchas ocasiones el autor concreto no se corresponde con ese sujeto ideal”. Las divergencias
pueden darse en dos direcciones: puede que sepa más: El sujeto “ideal” desconoce que el ruido que
hace el volante se debe al desgaste de una pieza que hará perder la dirección del vehículo; el sujeto
concreto lo sabe por haberlo aprendido en un curso de mecánica. Puede que tenga mayores facultades:
Un conductor de turismo de carretera, por su especial capacitación, si transita por una calle de la ciudad
puede frenar allí donde el “conductor ideal” (que tiene la capacidad estándar) no puede hacerlo. Puede
que sepa menos: un médico que desde que egresó de la facultad no ha hecho cursos de actualización y
desconoce los avances científicos que se dieron sobre un tema; el “médico ideal” sí lo sabría; o,
finalmente, puede que tenga facultades disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han
disminuido y no puede accionar los frenos con la premura requerida; en cambio el “conductor ideal” sí
puede realizar a tiempo la maniobra.
Ante estas posibles diferencias, ¿debe seguirse un “criterio objetivo” teniendo en cuenta sólo al
hombre ideal o, por el contrario, debe adoptarse un “criterio individual”, haciendo jugar un rol
determinante a las capacidades y conocimientos especiales del sujeto? No existe acuerdo al respecto.
La doctrina mayoritaria considera que los parámetros deben ser objetivos. Conforme a ello, a nivel
típico, se debe determinar el deber de cuidado ajustado a criterios generales, mientras que la cuestión de
si el agente podía cumplir con tales deberes es una cuestión que debe analizarse en el ámbito de la
culpabilidad. (Teoría de los dos peldaños o de la doble posición)16
Así, si un sujeto presenta una capacidad disminuida que le impide comportarse conforme al cuidado
debido, causando por ello un resultado lesivo, para esta posición, aquél habría actuado típicamente
(accionar culposo), y las particularidades de su situación (la menor capacidad) sólo se tendrán en
consideración en el nivel de la culpabilidad.
Esta situación se resolvería de la siguiente manera: Si el sujeto no conocía su inferior capacidad (por
ejemplo, desconocía que padece una enfermedad que le disminuye los reflejos), ello se tendrá en cuenta
en el nivel de culpabilidad para disminuir o excluir el reproche. En cambio, si el sujeto era consciente de
su minusvalía, habría un delito culposo en el que no habría nada que descontar al merituar su17
culpabilidad. Se daría la situación denominada “culpa por emprendimiento o asunción”.
De igual manera, si presentara una aptitud superior al promedio, bastaría para el accionar diligente con
que haya puesto en acto la capacidad del estándar correspondiente al ámbito profesional o de actividad
respectiva. Así, no actuará imprudentemente (y por lo tanto su conducta no sería culposa), el cirujano
con extraordinaria aptitud que al intervenir quirúrgicamente a su paciente, pusiera en acto la idoneidad
de un cirujano promedio, aunque a causa de ello produjera una lesión que, de haber actuado con toda su
capacidad, lo hubiera podido evitar.
También es dominante en doctrina la posición, que toma en consideración, a los conocimiento
especiales para definir la conducta cuidadosa (riesgo permitido), pero no toman en cuenta, por el
contrario, los supuestos en los que el conocimiento es inferior.
Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chófer del autobús está bajo los efectos de un sedante al momento
en que va a emprenderun viaje de larga distancia (porque, por ejemplo, es enfermero y le inyectó la
sustancia horas antes), por más que él sea el único que conocía tal circunstancia (conocimiento
especial), su accionar será generador de un riesgo prohibido, si a pesar de ello, embarca a su pequeño
hijo en tal medio de transporte.
Distinta es la manera en que resuelve la doctrina mayoritaria, las situaciones en las que se dá un déficit
en el saber del autor. Así, quien sin ser médico suministra a su pequeño hijo medicamentos que no
debían ser suministrado a menores de cierta edad, lo que por su falta de formación él lo desconocía,
habrá creado un riesgo jurídicamente desaprobado.
17 Será culposo en la medida en que el riesgo que se represente el agente sea un riesgo abstracto; de lo contrario
(representación de un riesgo concreto) su comportamiento sería doloso.
16 Roxin, Claus. ob, cit., pp.1.013.
Otras posiciones, consideran que siempre se deberán tener en cuenta tanto los conocimientos especiales
como las capacidades individuales del autor. Sostienen que, al igual que en el delito de omisión, en los
delitos culposos el comportamiento correcto se debe determinar en relación a las posibilidades de acción
del autor. Se tomarían en cuenta la lesión de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al
autor individual (criterio individual) . También para esta posición-al igual que la del “doble baremo”-,18
en el caso en que el sujeto presente una capacidad inferior, debe diferenciarse la situación en la cual él
es consciente de su minusvalía, en la que habrá que considerar a su accionar como culposo (a pesar de
no haber podido realizar una conducta cuidadosa ), pues se configuraría la culpa por emprendimiento o
asunción, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de realizar la acción.(al no ser apto para
mantener el riesgo dentro del ámbito de lo permitido). Recuérdese que el derecho no exige actuar
diligentemente, sino que prohíbe actuar imprudentemente. Si no se puede actuar con el cuidado debido,
se deberá desistir de llevar a cabo la acción.
Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue Roxin, para quien se debe generalizar hacia “abajo”
e individualizar hacia “arriba”. Conforme a ello, las capacidades inferiores a la media no pueden
excluir el tipo y la antijuridicidad, (sólo se tomará en consideración en el nivel de la culpabilidad), por
lo que en estos casos se debe utilizar un baremo general (objetivo); mientras que las capacidades
superiores a la media deben ser empleadas por el sujeto al momento de actuar para que pueda ser lícita
su acción, debiendo seguirse a su respecto un criterio individual. 19
Como síntesis de esta exposición, podríamos decir que, en verdad, las distintas concepciones no están
tan distantes unas de otras, como podría pensarse. Así, dentro del criterio objetivo se han hechos ciertas
precisiones que la aproximan al individual. Esto es lo que ocurre cuando desde la concepción objetiva se
sostiene que ello no excluye, en su caso, atender a las capacidades y circunstancias especiales
estandarizadas. Ejemplo, si se trata de un conductor de camión de gran porte y de largos recorridos
habrá que considerar al “conductor ideal” incorporando tales circunstancias no bastando un conductor
ideal de automotor urbano; lo mismo en el caso de un médico jefe de residentes, etc.20
Veamos ahora, el criterio que se ha desarrollado para su aplicación en las actividades compartidas.
e)La realización del riesgo en el resultado (relación de antijuridicidad o de determinación entre la
infracción al deber de cuidado y el resultado producido).
Una acción que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la configuración del delito
culposo. Sin embargo, ello sólo no es suficiente. En los delitos de resultado, tal riesgo tuvo que haberse
materializado en el resultado lesivo. En otras palabras, deberá comprobarse el carácter determinante de
la conducta imprudente en la producción del resultado típico. Esto está admitido por la doctrina
ampliamente mayoritaria, aunque la refieren con terminologías diferentes. Así, algunos denominan a
esta exigencia “la relación de determinación entre la infracción al deber de cuidado y el resultado
producido”; otros (los partidarios de la teoría de la imputación objetiva) requieren “la materialización
del riesgo prohibido en el resultado producido”; también se lo denomina “relación de antijuridicidad”.
Más allá de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente y el resultado
lesivo no son por sí suficientes para la tipicidad culposa, requiriéndose una conexión de determinación:
ese riesgo prohibido- y no otro -es el que debió haberse materializado en el resultado, de manera tal que
podamos decir que el resultado típico es consecuencia del accionar imprudente. Obsérvese, que no se
trata de una relación física de causa-efecto. La relación es de carácter normativa.
El procedimiento para determinar si un resultado típico es consecuencia directa de la conducta
imprudente, es imaginar una “conducta alternativa conforme a derecho”.
Se debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e imaginar qué hubiera
ocurrido en tal caso. Si, como resultado de tal procedimiento, llegamos a la conclusión que aún
20 Jescheck, Hans. ob. Cit., pág. 513, nota 16.
19 Roxin, Claus. ob. Cit., pp.1.015
18 Stratenwerth, Günter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. “Principios...”, pp. 240/241.
habiéndose realizado un comportamiento correcto, el resultado igualmente se hubiera producido, es
porque el riesgo prohibido generado por la conducta del agente no ha sido determinante del resultado
típico. Y entonces, no habrá delito culposo.
Cuando sólo se verificó el comportamiento prohibido, pero no existe un resultado típico o existe un
resultado pero el mismo no es la materialización del riesgo creado por el sujeto, se daría una situación
equivalente a una “tentativa culposa”, pues tendríamos la acción disvaliosa (riesgo prohibido) pero no
podríamos imputar el resultado a la conducta del sujeto. Al estar contemplado como delito sólo la
tentativa dolosa, aquellos hechos serían atípicos.
Por lo tanto, no habrá delito culposo, a pesar de haberse creado un riesgo prohibido si:
a) No se produjo el resultado típico, y se trata de un delito de resultado. Ejemplo: Quien circula por
encima de la velocidad permitida, y se adelanta peligrosamente en una curva, sin que haya ocasionado
lesiones o muerte a otras personas, no podrá ser considerado autor de un delito culposo.
b) Si habiéndose producido el resultado típico, el mismo no es la consecuencia directa del riesgo
prohibido generado por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente. Ejemplo: “A” circula por
encima de la velocidad permitida. El ciclista “B” sufre un repentino desvanecimiento y cae delante del
vehículo de “A” que no puede hacer nada para evitar colisionarlo. “B” muere por las heridas recibidas.
Las pericias accidentológicas demuestran que aún cuando “A” hubiera circulado a la velocidad
permitida, igualmente no hubiera podido evitar colisionar a “B” por la imprevista caída de éste bajo las
ruedas de aquél. Tendríamos entonces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo prohibido (“A”
circulaba por encima de la velocidad máxima), y también un resultado previsto en el tipo penal del
homicidio culposo (la muerte de “B”). Sin embargo, no puede afirmarse la tipicidad culposa de la
conducta de “A” pues el resultado muerte no es la materialización del riego por él creado.
A esta conclusión se arriba mediante el procedimiento de comparar la acción analizada, con una
“conducta alternativa conforme a derecho”: Si imaginamos la conducta de circular a la velocidad
permitida el resultado igualmente se hubiera producido (falta la evitabilidad del resultado).
Las discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente disyuntiva:
¿Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la acción imprudente fue
determinante en la producción del resultado,o bastaría con que quedara demostrado que tal acción
ha incrementado el riesgo de que el resultado se produzca? Este interrogante se ha respondido de
manera no uniforme: Para unos el autor deberá haber generado el riesgo, como condición esencial para
que se le pueda imputar el resultado. En cambio otros, se satisfacen con que tal acción haya aumentado
el riesgo, aunque no se pueda descartar que el resultado igualmente se hubiera producido con la
realización de la acción cuidadosa. (Teoría del incremento del riesgo).
Ejemplo: Un camión con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo sentido sin guardar
la distancia lateral (que el reglamento de tránsito establece con el objeto de evitar que el desplazamiento
de la masa de aire le haga perder el equilibrio). El ciclista cae y muere al ser arrollado por el acoplado
del camión. La pericia concluye en que, por el estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que,
aún cuando el conductor del camión se hubiera adelantado guardando la distancia debida, el ciclista
igualmente hubiera perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas de aquél. Pero también informa que en
si se guardaba la distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el equilibrio por parte del ciclista
eran menores.
Este caso sería considerado atípico por quienes consideran que la imputación objetiva requiere la
creación de un riesgo jurídicamente desvalorado, constituyendo la evitabilidad del resultado con una
conducta alternativa conforme a derecho una condición esencial para la imputación. Por el contrario, los
partidarios del aumento del riesgo se satisfarán con la demostración de que la acción aumentó el riesgo
de lesión del bien para imputar el resultado al agente, sin que sea segura la relación de determinación.
Ya manifestamos nuestra opinión en favor de la concepción que exige una demostración de una
probabilidad rayana con la certeza de que la conducta imprudente fue determinante del resultado
para poder imputar el mismo al autor (concepción mayoritaria en doctrina), señalando las
razones por la que no consideramos correcta la posición del aumento del riesgo.
Es importante no confundir los supuestos en los que no se tiene certeza respecto a la causación de un
resultado (es decir, respecto a que tal acción haya sido una circunstancia determinante en la producción
del resultado), con aquellos en los que la causalidad está acreditada y sólo existe duda respecto a si el
riesgo creado se materializó o no en el resultado . Respecto a la primera situación (dudas sobre la
causalidad) la respuesta será la atipicidad. En cambio la segunda, variará en función del criterio que se
siga en torno a las condiciones para imputar un resultado a la conducta del agente: creación del riesgo
únicamente, o también aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos situaciones que
estamos tratando de diferenciar.
Ejemplo en el que la causalidad está acreditada, y sólo hay dudas respecto a la materialización del
riesgo en el resultado: Si un fabricante de pinceles entrega a sus operarios pelos de cabra sin previa
desinfección y a consecuencia de ello dos trabajadores mueren afectados por el bacilo de carbunco, no
habrá dudas respecto a que el fabricante causó tales muertes (si no les hubiera entregado los pelos sin
desinfectar, los operarios no hubieran contraído la enfermedad y tampoco muerto por tal causa). Ahora
bien, si la pericia determina que, aún cuando se hubiera desinfectado no hay certeza respecto a que el
desinfectante hubiera destruido al bacilo, la duda recaerá sólo respecto a si el riesgo se materializó o no
en el resultado (pues imaginando una conducta alternativa conforme a derecho-en el caso proceder a la
desinfección previa del material- no podemos saber si el resultado se hubiera evitado).Nuevamente
dependerá de si se admite el incremento del riesgo como suficiente para la imputación del resultado.
Ejemplo en el que la duda recae sobre la causación del resultado: Una mujer quiere abortar y realiza
determinada práctica abortiva, estando en el octavo mes de gestación. Como consecuencia de ello el feto
es expulsado, pero vive fuera del seno materno. A los cuatro días el niño muere a consecuencia de una
dolencia que es común en los prematuros, pero que también puede presentarse en niños nacidos en
término. La pericia no puede determinar si la dolencia se debe al carácter prematuro o a otras
circunstancias orgánicas que padecía el niño.
En este último caso, lo que se desconoce es el carácter causal de la acción debido a que aún cuando no
se hubiese realizado la práctica abortiva, igualmente podría haber nacido con tal deficiencia orgánica.
En estos casos, la solución es siempre la atipicidad (respecto al delito consumado, pero puede caber
responsabilidad por la tentativa).
En síntesis, en los delitos culposos de resultado-que son la enorme mayoría- sólo la existencia del
resultado típico y su relación con la acción imprudente, de forma tal que se pueda afirmar que el riesgo
prohibido generado por el agente con su acción, se ha materializado en el mismo (con una probabilidad
rayana con la certeza), permitirá afirmar la tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado
esté dentro de la esfera de protección de la norma. De esto último nos pasamos a ocupar.
f) Cuando el resultado producido pertenece al ámbito de protección de la norma.
Si el resultado no pertenece al ámbito de protección de la norma infringida, no habrá delito culposo.
Ejemplo: Quien cruza un semáforo en rojo y atropella a un ciclista causándole la muerte, no responderá
por la muerte de la madre de la víctima-que padecía una dolencia cardiaca- que fallece al recibir la
noticia, pues la norma que impone respetar las señales lumínicas de un semáforo no tienen por finalidad
evitar las muertes de un enfermo cardíaco que recibe una noticia angustiante.
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO CULPOSO
Se distingue en doctrina entre la llamada culpa con representación y culpa sin representación. La
primera presenta la particular dificultad de su diferenciación con el dolo eventual.
Algunos autores niegan la categoría de culpa con representación, afirmando que si el sujeto se
representó el riesgo concreto e igualmente actuó, sería dolo eventual (teoría de la representación).
En verdad, podría mantenerse la denominación de “culpa con representación”, entendiendo por tal
aquella en la que el autor se representa el riesgo abstracto. Habría dolo eventual cuando el sujeto se
representa el resultado como no improbable y culpa con representación cuando el resultado se le
representa como de improbable o de remota producción.
EN EL ÁMBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIÓN DE CULPAS.
A diferencia de lo que podría sostenerse en el ámbito civil, en el derecho penal no cabe compensar
culpas. Por lo tanto, si dos automovilistas colisionan entre sí por el exceso de velocidad a la que
circulaban ambos, causándose lesiones recíprocas, cada uno de ellos responderá por las lesiones que le
causó al otro. El injusto es personal, y cada uno responderá sin que quepa compensar las culpas
respectivas.
EN EL ÁMBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Si falta cualquier condición para la configuración del obrar culposo o para imputar objetivamente el
resultado a título de culpa, no habrá responsabilidad penal.
Como advierte Jakobs, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia víctima, a un tercero o será
considerado desgracia. No hay responsabilidad por la mera causación del resultado.
Los tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben siempre interpretarse
en función de esta limitación de raigambre constitucional. Si en un tipo penal la producción de un
resultado no doloso está prevista como un supuesto de incremento de pena, no podrá considerarse que la
pena mayor corresponda aplicar por el simple acaecer del resultado, si éste no es posible imputar, al
menos, a título de culpa.
Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): “Al que, con el propósitode causar un daño
en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionar la muerte.
Se trata de un tipo complejo (dolo-culpa), en razón de que contiene un supuesto en que el autor actúa
con dolo de lesiones y causa una muerte no querida. Este resultado muerte no abarcado por el dolo sólo
habilitará la aplicación de la pena prevista en el art. 81, inc. 1, b, si al menos puede imputárselo a título
de culpa. Por el contrario, si alguien pretende lesionar a otro y causa fortuitamente la muerte de su
víctima, tal resultado no querido no podrá ponerse a cargo del agente, por no darse una de las
condiciones necesarias para imputar a título de culpa: La previsibilidad del resultado muerte.
Se deberá tener especial cuidado en no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a través del “versari in
re illícita”, en virtud del cual, bastaría que el sujeto haya realizado una conducta ilícita para que tenga
que responder por todo resultado vinculado causalmente con tal acción. Esto ocurriría si por la sola
razón de que el sujeto actuó con voluntad lesiva, se pretendiera responsabilizarlo penalmente por la
muerte fortuitamente causada.
Ejemplo: “N” hurta un automóvil. Mientras circula al volante del vehículo hurtado, se le cruza
repentinamente un niño que se soltó imprevistamente de la mano de la madre no dándole tiempo a “N” a
realizar maniobra alguna que impida colisionar al menor. Si el niño muere, no podría considerarse a “N”
autor de un homicidio culposo en razón de que no ha generado ningún riesgo prohibido, pues al circular
correctamente, estaba dentro del riesgo permitido. Pretender imputar a “N” la muerte del menor, sería
admitir la responsabilidad objetiva por vía del “versari in re illícita”, ya que por la sóla circunstancia de
haber cometido un hurto (conducta ilícita), se pretende responsabilizarlo por todas las consecuencias
que tengan una vinculación causal con el mismo aunque no haya habido respecto a estos resultado
ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad objetiva-está expresamente vedado del
ámbito penal.
C . - TIPO OMISIVO DOLOSO
El delito de omisión sólo puede caracterizarse correctamente haciendo referencia a una acción: El ilícito
estará constituido por un comportamiento distinto al debido. Para poder afirmar una omisión jurídico
penalmente relevante, será necesario entonces, vincular un determinado comportamiento (ser) al
mandato jurídico (deber ser): cuando el autor realiza una acción distinta a la debida, estaremos en
presencia de una omisión. Esto es lo que justifica el tratamiento de la omisión en el nivel sistemático de
la tipicidad, al no existir las omisiones en el ámbito pre-típico, donde sólo pueden encontrarse acciones.
Los tipos omisivos se caracterizan por captar en su materia de prohibición a todo comportamiento
diferente al legalmente impuesto. Por ello, la tipicidad de la acción se averiguará mediante un proceso
inverso al seguido en los delitos de comisión: en éstos hay que constatar la plena identidad entre lo
realizado por el autor y aquello que aparece descrito en el respectivo tipo penal; en cambio, la
adecuación típica en los delitos omisivos, se comprobará al verificar que la acción realizada por el sujeto
es distinta a la legalmente impuesta .
La omisión jurídico-penal no es un simple “no hacer”, sino un “hacer diferente” al debido. También en
la omisión se da un comportamiento disvalioso. La acción, como primer componente del delito, es un
elemento esencial tanto en los delitos de comisión como en los de omisión. Por ello, las circunstancias
generadoras de ausencia de conducta son las mismas para los delitos activos y para los omisivos. En
palabras de Bacigalupo: “ La fórmula que define la omisión desde v. Liszt, como un ‘no hacer
determinado’, debe cambiar de sentido: omitir es ‘un hacer que no es el determinado’, con lo que se
afirma que el objeto valorado es también una acción.” 21
La regulación legal de conductas puede darse a través de la prohibición de comportamientos que
afecten - por peligro o por lesión - bienes jurídicos ajenos (tipos activos), o bien, mediante la
imposición, bajo ciertas circunstancias, de un accionar tendente a la preservación del bien o al control de
fuentes generadoras de peligro que ponen en riesgo a bienes jurídicos (tipos omisivos). La estructura de
los tipos penales variará según contemplen comportamientos que trasgredan normas prohibitivas (tipos
activos) o normas imperativas (tipos omisivos).
En su momento señalamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de
tener presente esta diferenciación adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a
que la conducta prohibida normalmente no está individualizada en la ley sino que se la obtiene por
exclusión. En efecto, lo que aparece descrito en la ley penal es el único -o los únicos- comportamientos
debidos. A “contrario sensu”, se podrá saber cuáles son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no
sean las señaladas en la ley penal como de obligatoria realización en una concreta situación.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestación del auxilio necesario a quien encuentre perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin riesgo personal, deberá dar aviso inmediatamente a la autoridad.
Lo trascripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en
cierto contexto situacional, mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la acción prohibida.
Conforme a ello, será subsumible en el tipo penal de omisión de auxilio, cualquier acción distinta a la de
prestar el auxilio necesario o -en caso de no ser posible la prestación del auxilio, sin tener que correr un
riesgo personal- la de dar inmediato aviso a la autoridad.
Como consecuencia de ello, la estructura de los tipos omisivos será diferente a la de los activos, tanto en
su faz objetiva como en su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual
configuración, reconociéndose en doctrina distintas clases de omisión.
Clases de omisión.
Se distingue entre la denominada “omisión propia” o “pura” y la “omisión impropia”, también
denominada “comisión por omisión”. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cuál es la circunstancia que
vuelve “impropia” a la omisión. Para algunos, la característica diferencial del delito impropio de
omisión viene dada por su no escritura , denominando delitos de omisión propios a los que están22
expresamente tipificados en la ley penal y reservando la denominación de omisión impropias, para
aquellas omisiones que presentan la particular y muy problemática situación de no tener una expresa
22 Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann y también por Welzel. Dice este último: “Los delitos de
omisión impropios, se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisión... solamente en que no están tipificados por
la ley misma. Por consiguiente, la diferencia no es de carácter material, sino meramente de derecho positivo”. Welzel, Hans.
Derecho Penal Alemán. pp. 279. En la dogmática argentina la adoptó Enrique Bacigalupo en Delitos impropios de omisión.
Actualmente sostiene Bacigalupo: “...los delitos impropios de omisión son aquellos en los que el mandato de acción requiere
evitar un resultado que pertenece a un delito de comisión y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisión. Los
delitos propios de omisión, sólo requieren la realización de una acción, y su punibilidad no depende de la existencia de un
delito activo”. Principios de derecho penal-parte general. pp. 392/393.
21 Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisión. Ediciones Pannedille. Bs.As., 1970, pp. 72.
consagración legal. Los delitos impropios de omisión, por no estar expresamente contemplados en la
ley, serían elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, a partir de lo establecido enlos
correspondientes tipos penales de los delitos decomisión, por lo cual es problemática su compatibilidad
con el principio de legalidad.
La especial situación requerida para ser autor (posición de garante) no sería- para esta posición- un
aspecto característico de la omisión impropia, dado que esta circunstancia también se podría encontrar
en algunos de los tipos omisivos expresamente previstos en la ley penal. En palabras de Kaufmann:
“Estas lesiones de un mandato de garante son ‘impropias’, en tanto no están tipificadas por la ley y su
comprensión es problemática tanto jurídico-filosóficamente como desde el punto de vista del derecho
constitucional”. Esta falta de escritura del tipo penal (se lo elabora a partir de un tipo de comisión23
escrito) ha generado que cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad, al cuestionar la
compatibilidad de los delitos impropios de omisión, con la exigencia de escritura que, para toda forma
delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(art. 18 de la C.N.).24
A tal clasificación de carácter puramente formal se agregan los criterios de distinción material que
centran su atención en la diferencia estructural que presentarían entre sí ambas formas omisivas. Así, un
sector de la doctrina considera que los tipos de omisión propia serían el equivalente a los tipos activos
de pura actividad: Se configuran con la no realización de la acción debida independientemente de si, a
consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De allí la denominación de delitos de pura
omisión.25
Ejemplo: Art. 108 del C.P.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un
peligro cualquiera, ya realiza el delito de omisión de auxilio, independientemente de cuál haya sido la
suerte final de aquél (por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado por sí mismo o gracias a la
intervención de un tercero, o sufrido lesiones de consideración, etc.) Todo ello sería irrelevante, al no ser
un delito de resultado sino de simple omisión. En otras palabras, en la pura omisión, la producción de un
resultado no es esencial para la configuración del delito en su forma consumada, ni, correlativamente, su
producción desmejora la situación del omitente. Es suficiente que el autor realice una acción distinta a la
debida para que el delito quede consumado
En cambio, en los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, se requerirá -conforme a
este criterio- la no evitación del resultado típico para la consumación del delito.
En estos últimos, además, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitación del resultado
contenga un disvalor equivalente al de la causación del mismo, lo que justificaría la aplicación de las
mismas sanciones previstas para la forma comisiva.
25 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 550/551. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte
General. 7ª Edición, Bdef, Montevideo-Bs.As., 2004, pp. 312/313, optando por las denominaciones ‘omisión pura’ y
‘comisión por omisión’.
24 Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeño hijo y éste muere por
desnutrición, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos encontraremos con la siguiente
dificultad: El mencionado artículo refiere “...el que por imprudencia, negligencia....causare a otro la muerte”. Pero es el caso
que, la madre no causó la muerte de su hijo, sino que no evitó que éste muriera: la muerte se produce por una causa no
generada por la madre; la desnutrición es un proceso que debía ser interrumpido por la madre del niño alimentándolo.
Conforme a ello se podrá sostener que tal comportamiento no es típico del delito de homicidio culposos porque la única
hipótesis contemplada en este tipo penal es la de la causación de la muerte pero no está prohibida su no evitación.
Esta argumentación es válida en la medida que se entienda la expresión “causar” en un sentido físico, porque nadie podrá
discutir que desde el punto de vista natural la madre no causó la muerte. No obstante, algunos autores sostienen que la
expresión no debe interpretarse naturalísticamente sino normativamente pretendiendo por esa vía captar estas situaciones,
argumentando que desde un punto de vista normativo, se podría sostener que la madre causó la muerte, aunque físicamente
ello no sea posible entenderlo así. Esta es una discusión que sigue vigente en doctrina, y conforme cuál sea el criterio que se
adopte en la interpretación (normativista u ontologicista) será válido decir que estos supuestos no están contemplados en el
tipo por lo que pretender su punición significaría una interpretación analógica prohibida.
23 Kaufmann, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Göttingen, 1959, pp. 277. Citado por Enrique Bacigalupo en
Delitos impropios de omisión. pp. 45.
Ejemplo: La enfermera que habiendo sido contratada para suministrar una medicación imprescindible
para la vida del paciente, deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aquél sobrevive.
En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la “no evitación del
resultado”. Como el mismo no se produjo, tampoco cabría a hablar del delito de homicidio doloso en su
forma de omisión impropia . (sí, en cambio, de tentativa de homicidio en omisión impropia). Por el
contrario, si el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien es cierto no causó su muerte, no la
impidió cuando debía hacerlo- respondería por la no evitación del resultado, de la misma forma que si lo
hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisión impropia, por lo que la pena aplicable
sería considerablemente mayor a la prevista para la simple omisión.26
Obsérvese la importante consecuencia que tiene en materia de pena, el considerar configurado un delito
impropio de omisión, respecto a sostener que sólo se materializó un delito de pura omisión. En este
último caso, la pena que le correspondería sería la multa contemplada en el art. 108 del C.P.
Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cuándo la no evitación de
un resultado (delito impropio de omisión), va a ser equivalente a la causación del mismo (delito de
comisión).
Algunas legislaciones establecen expresamente las condiciones para que la omisión de impedir que un
riesgo jurídicamente desaprobado se materialice en un resultado lesivo, sea tratada de manera
equivalente al haber causado tal resultado típico mediante la generación de un riesgo prohibido.
El código penal alemán, dispone lo siguiente: “Comisión por omisión”. Parágrafo 13 I: “Quien omita
evitar la consumación de un tipo penal será penado, según este Código, sólo si jurídicamente tiene que
responder de que no se produzca la consumación, y cuando la omisión corresponda a la realización del
tipo penal a través de un hacer. II. La pena, de acuerdo al parágrafo 49, apartado I, podrá ser atenuada”.
Por su parte, el código penal español, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (art. 10), establece en su artículo 11: “Los delitos o
faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando
la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista
una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión
de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”
También el moderno código penal paraguayo prevé expresamente, en su artículo 15, las condiciones de
punición de la omisión de evitar un resultado: “Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo
legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éstos sólo cuando: 1. Exista un
mandato jurídico que obligue al omitente a impedir un resultado;y 2. este mandato tenga la finalidad de
proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte,
generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.”
A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro código penal no contiene ninguna norma expresa de
carácter general, que permita la aplicación de la pena prevista para los delitos de comisión
26 Definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemática en la ley penal argentina, discrepando la doctrina en torno
a la sanción que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean
respecto a si tales hechos son típicos del art. 106, último párrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena de 8 a 25
años contemplada en el art. 79 del C.P. (prevista para la forma activa de homicidio).
La cuestión central pasa por dilucidar cuál es el la vinculación subjetiva que se requerirá para tener por configurado el tipo
penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros términos, si la muerte del último párrafo del art. 106 debe
ser imputable a título de dolo o de culpa. De entenderse que la pena prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el
resultado sea imputable sólo a título de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en
situación de garante, seguirían siendo subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendería así que, el último párrafo del art. 106,
es un tipo complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a título de culpa.
Por el contrario, si se considera que la imputación subjetiva del resultado muerte previsto en el párrafo final del art. 106, es a
título de dolo, ya no será válido sancionar con la pena del 79 sino con la prevista en el art. 106, in fine (5 a 15 años de prisión
o reclusión). De aceptarse este último criterio, ya no se podría sostener que al omitente le corresponde una pena equivalente
al causante del resultado, al ser inferior la pena prevista en el 106 in fine, respecto a la del homicidio doloso del art. 79.
contemplados en el libro segundo, cuando el resultado típico no haya sido evitado por el sujeto
obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo específico para esa clase de delito. Esta situación
ha llevado a un importante sector de la doctrina argentina a cuestionar la pretensión de sancionar estos
comportamientos, al considerar que los mismos no están captados en los tipos penales escritos, por lo
que su punición sería la consecuencia de una integración analógica in malam partem, que afectaría al
principio de legalidad (art. 18 C.N.)
En la dogmática argentina, es Zaffaroni quien de manera más enfática advierte sobre esta situación,
cuestionando toda propuesta de considerar delictivo estos comportamientos por una vía diferente a la
previsión expresa en tipos penales específicos. La objeción de Zaffaroni comprende a las cláusulas
generales establecidas por algunas legislaciones (como las ya referidas, del código alemán, español y
paraguayo) en base a las cuales se determinaría el ámbito de prohibición en los delitos de omisión
impropia no escritos (cláusulas de equivalencia, y en algunos casos también cláusulas de
correspondencia) por no respetar el principio de estricta legalidad. En opinión del mencionado autor,27
esta previsión genérica presenta la misma imprecisión que el sistema legislativo de número abierto en
materia de delitos culposos, lo que motivara su abandono y el reemplazo por el sistema de número
cerrado.
Considera Zaffaroni, que el contenido de ilicitud de los delitos de comisión siempre es mayor que el
ilícito de los delitos omisivos. , y que en la legislación argentina no existe la alegada laguna en base a la28
cual se pretende justificar la sanción de omisiones no escritas, pues “...al menos en los delitos que
afectan a alguno de los dos bienes jurídicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes
jurídicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendidamente
escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos.”29
Conforme al criterio expuesto, los casos de omisión no podrían subsumise en los tipos escritos que
sancionan la comisión de ciertos comportamientos, al existir una diferencia ontológica entre el hacer y
el omitir, por lo que su equiparación constituiría una analogía in malam partem, procedimiento
integrador expresamente vedado en el ámbito penal por disposiciones constitucionales.
La aplicación de este criterio llevaría a las siguientes consecuencias. En el supuesto de la madre que no
amamanta a su hijo dejándolo morir por desnutrición, no sería correcto aplicar el art. 80, inc. 1 del C.P.
(homicidio calificado por el vínculo, en su forma de omisión impropia), sino el art. 106 (abandono de
persona con resultado de muerte), con la pena agravada del art. 107 del C.P. En cambio, si un pediatra
no vacuna a un niño contra la poliomelitis, y el menor contrae la enfermedad, no se podría aplicar pena
al facultativo al no estar tipificado en forma expresa el delito de lesiones culposas en su forma omisiva,
ni tampoco la forma culposa del delito de abandono de persona.
En la doctrina extranjera, hay quienes se manifiestan contrarios a estas ideas, al entender que los casos
de no evitación de un resultado son encuadrables en los tipos penales que prohíben la causación del
resultado típico, considerando que también los supuestos de omisión están comprendidos en la materia
de prohibición. En este sentido, Silva Sánchez entiende que ni semánticamente ni normológicamente
existirían inconvenientes para sostener que los tipos penales previstos en la parte especial de los códigos
penales comprenden no sólo actos de comisión sino también de omisión (comisión por omisión). Por lo
tanto- sostiene- el principio de legalidad no sufriría menoscabo alguno resultando innecesario legislar en
29 Ídem, pp.553/554.
28 Ídem, pp. 553. En algunas legislaciones se contempla una atenuación facultativa para la omisión impropia (código alemán,
parágrafo 13, II), mientras que en otras no se admite tal atenuación (código penal paraguayo, art. 15, primer párrafo). En
nuestro ordenamiento jurídico, los delitos de omisión escrito frecuentemente tienen una pena menor que la prevista para el
delito de comisión equivalente. Por seguir con el mismo delito que utilizamos de ejemplo, el art. 144 cuarto, sanciona al
funcionario público que no evita la imposición de torturas, (omisión impropia) con prisión de tres a diez años, mientras que,
para el funcionario que impusiere tortura a una persona privada de su libertad (delito de comisión), el art. 144, tercero,
contempla una pena de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
27 Zaffaroni, Eugenio Raúl. En Zaffaroni/Alagia /Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp.548 y ss.
forma expresa tipos penales omisivos, o consagrar una cláusula genérica de conversión, pudiendo
incluso reportar su incorporación, más inconvenientes que ventajas.
Dice Silva Sánchez que la afirmada “supralegalidad” de la comisión por omisión es, como mínimo,
discutible. “Ésta sólo se sostiene sobre la base de premisas que son, en sí mismas, muy cuestionables.
La primera de ellas es la de entender que los verbos típicos de los preceptos de la Parte Especial del CP
deben entenderse como verbos descriptivos de procesos físicos de causación, quedando por ello vedados
en principio a la omisión, en la que, como se ha dicho, falta un movimiento corporal causal. Según esto,
el propio tenor literal de dichos tipos legales excluiría la modalidad omisiva de realización. Pues bien,
en realidad cabe decir que los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario,
tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado
de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir ‘el que matare’ significa,
pues, por un lado, muchomás que ‘el que causare la muerte’ y, por otro lado, algo menos o, mejor, algo
diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a ‘aquel
a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro’. Y para eso la
causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y una
relación de autoría- constatación del dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es
necesaria. Para constatar esto último, basta con pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el
caso clásico de la madre que deja morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarle: no
parece posible pensar que el ámbito de sentido posible del término español ‘matar’ no abarque estos
casos, que no se le pueda llamar a eso ‘matar’ sin vulnerar las reglas semánticas del español. La
interpretación reduccionista-descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado
entendimiento del criterio gramatical semántico como marco de la construcción dogmática de los tipos,
sino que constituye una mera secuela de la influencia desplegada en su día por las tesis del causalismo
naturalista y del concepto unitario de autor; superadas éstas –superación que parece indiscutible- es
perfectamente posible prescindir de aquella desde las perspectivas contemporáneas.” Y- refiriéndose30
a la cuestión normológica- agrega: “Por lo que se refiere a si un mandato y una prohibición pueden
integrarse bajo una única descripción típica, esto es, en definitiva, bajo una única norma secundaria,
también parece posible una respuesta normológica adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos
de la Parte Especial del CP es, por regla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen
riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden
adquirir una configuración ontológica doble: por un lado, la de creación por medio de un movimiento
corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la de asunción del
compromiso material de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan
una esfera jurídica ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido.”31
Cabe destacar que, tanto en España antes del código penal de 1995 , como desde siempre en la32
Argentina, los principales reparos a la constitucionalidad de los delitos de omisión no escritos se han
limitado, en la jurisprudencia de ambos países, a los delitos dolosos de omisión . Los delitos culposos33
33La situación en España es referida por Mir Puig al destacar que en los delitos imprudentes el Tribunal Supremo español,
“...no ha encontrado nunca obstáculo alguno para admitir indistintamente la comisión positiva y la omisiva, sin detenerse ni
siquiera a discutir qué circunstancias son precisas para que el autor se halle en una ‘posición de garante’, concepto éste en
absoluto elaborado ni diferenciado por la jurisprudencia del resto de deberes jurídicos de actuar. Contrasta, pues, la
resistencia a admitir la comisión por omisión en delitos dolosos con la amplitud, carente de límites definidos, que se concede
a la estimación de aquella figura en los delitos imprudentes.” Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7ª Edición.,
pp.314. Coincidentemente, comprueba Sancinetti igual situación en la jurisprudencia argentina “...el hallazgo de una
condena por delito impropio de omisión es, en el ámbito del delito doloso, una rara avis, mientras que los tipos penales
activos –sobre todo el homicidio y las lesiones-, en caso de imprudencia, son aplicados sin más ni más a hechos omisivos, sin
32 El código penal español carecía antes de la reforma de 1995, de una cláusula de conversión como la que actualmente
contiene el art. 11.
31 Ídem, pp. 87/88.
30 Silva Sánchez, Jesús María. “La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en Consideraciones
sobre la teoría del delito. Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 85/86.
de omisión impropia, prácticamente no han sido problematizados en su aplicación por los tribunales de
nuestro país.
Ahora bien, expuestas las posiciones antagónicas existentes en doctrina sobre la posibilidad de aplicar la
pena de los delitos de comisión a los de omisión impropios no escritos, estimo conveniente la
incorporación, por vía de una reforma penal, de los correspondientes tipos omisivos para aquellos
delitos en los que se considere necesario sancionar no sólo la causación del resultado lesivo, sino
también, su no evitación por parte de quienes se encuentren en una especial relación de estrecha
vinculación con el bien. El principio de legalidad exige –entre otras cosas- una delimitación de lo
prohibido con el mayor grado de precisión que le sea posible al legislador (mandato de certeza: “lex
certa”). Sólo la incorporación expresa de tipos penales omisivos - o, al menos, de una cláusula genérica
de conversión- permitirá superar la objeción de que actualmente se está realizando una interpretación
integradora de los tipos penales afectando el principio de lex stricta (prohibición de la analogía) .34
A modo de síntesis. En la legislación argentina, se da la siguiente situación. En el libro primero no
existe, como vimos, una cláusula general para la omisión impropia. En el libro segundo,donde se
contemplan los delitos en particular (desde el art. 79 en adelante), se han tipificados expresamente
varios delitos de omisión en los que la misma equivale a la comisión Si estos son supuestos de omisión
impropia o no, dependerá de la posición teórica que se adopte, esto es, si la circunstancia que permite
denominarla omisión impropia es su no escritura, o, si lo determinante es que se traten de delitos en los
que no se evita un resultado cuando se estaba obligado a ello. Así, por citar sólo algunos: art. 106, al
sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la
vida o la salud (pena de dos a seis años de prisión), si resulta un grave daño en el cuerpo o la salud de la
víctima (tres a diez años de prisión) o si ocurriera la muerte (cinco a quince años de prisión o reclusión)
; art. 176, inc. 3, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores no
justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener, equiparándolo, en cuanto a la sanción, al
hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; art. 248, que sanciona al
funcionario público que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, puniéndolo con la
misma pena que si dictare una resolución contraria a la constitución o a las leyes; art. 268, (3), última
parte, que sanciona a quien, en razón de su cargo estuviere obligado a presentar una obligación jurada
patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las declaraciones juradas deban contener de
acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penándolo de igual manera que si hubiese insertado
datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el callar una verdad en todo o en parte por un testigo,
perito o intérprete en su deposición, informe, traducción o interpretación hecha ante la autoridad
competente, equiparando estas omisiones a las conductas activas de afirmar una falsedad; etc.
Hay otro grupo de omisiones en los que la sanción no es equiparable a la pena establecida para la
comisión del hecho. Ejemplos: art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena de prisión de 3 a 10 años e
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos, al funcionario que omitiese
evitar la comisión de imposición de torturas a personas privadas de su libertad cuando tuviese
competencia para ello; (obsérvese que la pena no es la misma que la prevista para el funcionario público
que impusiere tortura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el art.
34 Sancinetti