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189 Estudios Jurisprudenciales y Análisis de los Elementos Normativos cumplir la ley” adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas mediante Resolución 34/169 del 17 de diciembre de 1979 y los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. “4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto… (…) De aquellos instrumentos de softlaw resulta procedente, para la resolución del caso que en esta oportunidad concita la atención de esta Corporación, extractar las siguientes reglas: a) El uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien tales funcionarios pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites; b) el derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad, ello implica que en ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr; y c) el uso de armas de fuego se considera una medida extrema, deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños, no obstante se avala un uso tal cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas”. (Rad. 158754, M. P. CN (RA) Julián Orduz Peralta, 27 de febrero de 2020). JURISPRUDENCIA – TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL. Legítima defensa simple y defensa putativa. “Bajo ese entendido, habrá de precisarse inicialmente las diferencias existentes entre la legítima defensa pura y simple y la defensa putativa que es precisamente aquella causal excluyente de responsabilidad invocada en el recurso de apelación. La legítima defensa pura o simple de que trata el numeral 6º del artículo 33 de la Ley 1407 de 2010, corresponde a una causal excluyente de la antijuridicidad de la conducta, dado que el sujeto activo de la acción penal obra en defensa de un derecho propio o ajeno, con el fin de repeler una agresión injusta, actual o inminente, por ende, no puede haber juicio de reproche toda vez que la conducta del sujeto está plenamente justificada y en consecuencia no es responsable penalmente. Así mismo, doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar que para establecer la existencia de dicha causal deben agotarse los siguientes presupuestos: “i) Una agresión ilegítima o antijurídica que ponga en peligro algún bien jurídico individual. ii) El ataque al bien jurídico ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. iii) La defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo. iv) La entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente, es decir, respecto de la respuesta y los medios utilizados. v) La agresión no ha de ser intencional o provocada»”. Por otro lado, la defensa putativa o supuesta constituye una modalidad de error de prohibición según las previsiones del numeral 10 del artículo 33 de la Ley 1407 de 2010, en el que incurre el agente al ejecutar la conducta bajo un equivocado convencimiento que es objeto de una agresión injusta, actual o inminente que lo habilita para repelerla a través de una acción letal al supuesto agresor, sin embargo, tal acontecer no existe sino en su propia psiquis, de allí que tal circunstancia constituya una deformación de la realidad cuya consecuencia es la exclusión de la responsabilidad penal siempre y cuando se trate de un error invencible, dado que si el error es vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa[29]. (TSM. RAD. 158407 CN (RA) Julián Orduz Peralta, febrero veinticuatro 24 de dos mil veinte (2020). AUTO. FISCALÍA PENAL MILITAR ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL. Error de prohibición y legítima defensa. “El error sobre la existencia de condiciones para la defensa, no es una legítima defensa, pero quien en tales condiciones actúa, lo hace sin tener conciencia de la ilicitud de su comportamiento. “…Así las cosas, y a juicio de este despacho Ad quem, el análisis sereno y ponderado de los medios de prueba ensilados en autos, nos llevan a colegir que la reacción defensiva del Institucional EML, fue consecuente ante la convicción errónea e invencible de defender el derecho esencial de la vida tanto propia como la de sus compañeros, al pensar que quien se encontraba en frente suyo era un guerrillero, y surgió de una serie de circunstancias ajenas al aquí procesado, pues como él lo dice en su injurada, quien le antecedió en la prestación del servicio, le dijo que ese era el sitio para la prestación del mismo, y que de ahí hacia arriba, ninguno de los integrantes de la tropa estaba autorizado para transitar por allí, y a ello aunado, como acabamos de reseñarlo, que el Comandante del pelotón omitió esa serie de medidas de seguridad a las que ya se hizo alusión, siendo una de las más importantes por tratarse de soldados con escasa experiencia en el patrullaje, la designación de un Cabo relevante que se encargara de despertar y ubicar a los diferentes centinelas de las escuadras, con lo cual se hubiera seguramente evitado el insuceso de autos, teniendo en cuenta que se encontraban en una zona de alta peligrosidad y que debían estar pendientes de cualquier suceso, de manera que la actuación desplegada por el aquí sumariado al haber accionado su arma de dotación, se reputa jurídicamente, a juicio de este despacho Ad quem, como ejercitada con carácter subjetivo, por[1]que en la psiquis del procesado el peligro era manifiesto –inminente– y no sólo proveniente de la creencia inserta en su intelecto de que el SLR. Zamora Carabalí, lo colocaba a él y a los demás integrantes de la tropa que a esa hora descansaban, en una situación de peligro que
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