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El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995
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EL DELITO CIVIL EN ROMA
Y EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR
que presenta la Licenciada
Margarita Fuenteseca Degeneffe
Alicante, junio de 1995
(Catedrático de Derecho Romano)
Universidad de Alicante
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El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995
INDICE
INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III
CAPITULO I : ¿PRIORIDAD DEL CONTRACTUS O DEL DELICTUM? 1
1 . Las fuentes de la obligatio y el delicuum - . 1
2 . Perspectiva procesal : obligatio y actio
in pgrsonam . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3 . Obligatio y creditum ( dare oportere X
damnum decidere oportere ) . . . . . . . . . . 17
CAPITULO II : PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL : ¿Unidad
o dualidad del procedimiento? . . . . . . . . . 47
1 . Proceso privado civil . . . . . . . . . . . . 47
2 . Naturaleza de la justicia primitiva :
¿justicia privada o pública? . . . . . . . . 70
3 . Vindicatio y Selbsthilfe . . . . . . . . . 72
4 . La visión gayana de las legis áctiones . . . 75
5 . Vindicare y condicere . . . . . . . . . . . 79
6 . Sacramento provocare y sacramento quaerere 82
CAPITULO III : DELICTUlM Y ACTIO POENALIS . . . . . . 91
1 . La responsabilidad delictual y el principio :
noxa c&put sequitur . . 91
2 . Una ruptura histórica :
Lex Poetelia-~iria (debitores
y poena privata ) . . . . 95
3 . La poma privada y el problema de la
actio poenalis . . . . . 117
4 . Lineas reconstructivas del delito privado
romano . . . . . . . . . 127
CAPITULO IV : POENA Y OBLIGATIO CIVILIS . . . . . . . 133
1 . Sanción sacral y poena procesal . . . . . . 133
2 . La dualidad procesal entre iudicatio
y damnatio . . . . . . . 143
3 . La presunta dicotomía clásica :
actio poenalis-actio reipersecutoria . . . . 171
CAPITULO V : LEY AQUILIA Y DELITO CIVIL . . . . . . . 180
1 . Del¡ctum, objeto de la obligatio civilis :
rem persequi y poenam persequi . . . . . . . 180
2 . Particularidades procesales de la
obligatio ex delicto . . . . . . . . . . . . 189
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3 . Responsabilidad aquiliana y delito civil . . 204
4 . Poena privata y derecho público . . . . . . 222
CAPITULO VI : DERECHO INTERMEDIO Y PANDECTISTA . . . 225
1 . Premisas metodológicas . . . . . . . . . . . 225
2 . El damnum y la legislación estatuaria
del commune italiano . . . . . . . . . . . 228
3-: La doctrina aquiliana de los juristas
del ius comune . . . . . 230
4 . Iusnaturalismo (siglos XVII y XVIII)
y responsabilidad extracontractual . . . . . 235
5 . Las codificaciones y la responsabilidad -
extracontractual . . . : . . . . . . . . . . 238
CAPITULO VII : DEL ANTIGUO_ DELITO CIVIL DE DAÑOS
A LARESPONSABILIDAD EXTRAÇONTRACTUAL . . . . . 246
1 . El hecho ¡licito como fuente de
obligaciones . . . . . . - . . . . . . . . . . 246
2 . Concepto y fundamento de la
responsabilidad por culpa aquiliana . . . . 249
3 . Ambito de la responsabilidad
extracontractual . . . . . . . . . . . . . . . 254
4 . Responsabilidad por hecho propio . . . . . . 258
5 . Los sujetos de la relación
extracontractual 294
6 . La concurrencia de culpas . . . . . . . . . 296
7 . La responsabilidad por hecho ajeno . . . . . 298
8 . Responsabilidad por daños causados
por animales . . . . . . . . . . . . . . . 306
9 . Responsabilidad por daños causados por
cosas inanimadas . . . . . . . . . . . . . 307
10 . La responsabilidad civil derivada
del delito . . . . . . . . . . . . . . . 310
11 . La responsabilidad objetiva . . . . . . . . 318
CONCLUSIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . 327
BIBLIOGRAFIA GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . . 331
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Esta investigación intenta descubrir las profundas
Y
raíces históricas de la llamada modernamente responsabilidad
extracontractual . El impresionante desarrollo de la
responsabilidad por daños, tanto materiales como morales,
hasta el punto de lograr una socialización de los riesgos,
INTRODUCCION
que, de modo claro hallamos en todo el derecho europeo
occidental, tiene sus más firmes raíces en el Derecho romano .
La responsabilidad extracontractual se refiere a los daños
llamados civiles que pueden ser derivados de un delito o
simplemente consecuencia de una conducta negligente e incluso
imprudente . La idea de culpa que caracterizó el damnum
aquiliano y que llegó hasta nuestros días, se ha visto
superada por situaciones de responsabilidad sin culpa, es
decir, por una concepción objetiva de la responsabilidad que,
en algunos casos había aparecido ya en Roma . La
extracontractual¡dad hace referencia a una responsabilidad no
nacida de un acuerdo o vinculo contractual . El pensamiento
jurídico moderno optó por esta denominación dada la gran
penM 4Derecko ocaY L, respn~,l,`i
disparidad actual entre la responsabilidad/¿¡vil contractual .
Desaparecida la concepción romana del delito civil, que llegó
hasta los Pandectistas (Vid . Windscheid, Diritto delle
Pandette , trad . Fadda y Bensa, Torino, 1930 : la obligación de
resarcir los daños ex delicto , pp . 451 ss .) y que implicaba
una poena privata , noción ajena al derecho penal moderno, se
extendió la expresión de daño civil (no contractual) a los
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daños no punibles como delitos penales, pero que debían ser
reparados . En la concepción romana del delito civil, cuya
esencia fue la obligación de reparar el damnum , como veremos,
está el precedente histórico de la moderna responsabilidad
civil . De ahí que, en este estudio, tratemos de reconstruir
teste importante fenómeno de la responsabilidad civil con la
resonancia originaria de su propio nombre : el de delito
civil .
	
_
Los de_licta privata romanos ( ¬urtum, iniuria . damnum
iniuria datum y erina obedecen al concepto de poena privata
porque el delictum se consideraba como un daño privado (el
vocablo delictum fue precedido de otros : noxia, damnum ) que
engendraba obligationes ex delicto y las correspondientes
actiones nrivata~. Los delitos en el sentido del derecho
penal moderno eran llamados crimina y sancionados mediante
proceso público ( iudicium publicum ) . Los delicta privata
romanos aparecen constituidos en fuente de obligatio civilis
igual que el contractus , según nos informa Gayo (3,88 : Qmnis
gnim obliaatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto ) .
Esta concepción de una obliaatio civil nacida de delito,
transmitida por las fuentes romanas, incluidas las
Instituciones de Justiniano, que añadeN además, el cuasi-
delito y el cuasi-contrato, chocaba abiertamente con la idea
moderna del delito penal . De ahí que esta concepción romana
del delito civil y la poena privata, consiguienteft haya
quedado relegada con las transformaciones del pensamiento
moderno, que despenalizó el derecho privado desligándolo del
derecho penal . Sin embargo, la visión moderna del daño civil
IV
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y el deber de reparación es el resultado de la concepción
básica del daño aquiliano en Roma .
La reconstrucción del
	
tr histórico de la idea del
resarcimiento del daño supone LMs etapas o hitos que se
Y
corresponden-con los capítulos de este estudio :
Así el cap . I aborda el problema, pr8dente de las
fuentes romanas, que preocupó, desde hace más de un siglo,
especialmente a los romanistas : ¿cómo la responsabilidad
surgida de un hecho delictivo engendra una obligatio civilis
igual que la derivada de un contractus y si el delictum
primitivo en época de las XII Tablas conducía a la venganza
privada? . Y en todo caso : ¿cuál fue históricamente la primera
fuente : el delictum o el contractus! Para los pandectistas el
delictum es fuente de obligación civil, siguiendo a las
fuentes romanas . Nació así una polémica infructuosa, todavía
abierta, al entrecruzarse la noción romana de obligatio con
la idea alemana de los Haftungsaescháften . Estos negocios de
responsabilidad establecen situaciones de sumisión de una
persona a otra, inmediata o diferida . Obligar¡ para Kaser
significaría sometimiento personal9como una figura de rehén,
pero la obligatio como iuris vinculum aparece con las XII
Tablas .
El cap . II lo dedicamos al problema no resuelto de la
ausencia de un mecanismo procesal en materia de delitos
civiles . El proceso civil no contiene huellas de una
iurisdictio penalis sino civilis y la actio civilis in
personara sanciona un debitum , esto es, el deber de dare
facere o praestare . En cambio, el delito civil exige un
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damnum decidere opgrtere , que, por tanto, requiere una previa
constatación del hecho delictivo seguida de una aestimatio
damni . Tradicionalmente se ha supuesto, a falta de otra
explicación, que esta función de acción declarativa sería
realizada por la supuesta legis actio sacramento in personam ,
idea ésta que, precisamente desde España, se ha considerado
hace años inviable .
El cap . III se enfrenta con el Problema, en gUU parte
creado por el romanismo crítico, de la vinculación entre
delictum y actio poenalis . Los caracteres atribuidos a la
ac io poenalis por los romanistas son características propias
0
del hecho delictivo mismo ab antigUp . Del delito responde la
misma persona delincuente y ello distingue, desde la Ilix
Poeteïia-Papiria , los debitores . ex pecunia credita , que
responden con su patrimonio y los que responden corporalmente
sometidas a noena privata ( nexi ) .
El cap . IV se ocupa primero del origen único sacral de
la pogna como sanción de origen divino tanto en las lepes
iae como en la Doena saarapenti procesal ( noena en este
caso como sanción del falsum sacranentum frente a los dioses).
La dualidad procesal íudicatio-dam atio parece haber fijado,
desde la postulatio iudicis arbitrive , dos directrices, una
para los çebitores que serían iudicati y otra para los
condenados gx delicto ( damnati ) . La ejecución tendría un
instrumento único : ~anus . iectio iudicati sive damnati : La
doctrina se ha esforzado en distinguir entre actio poenalis
y actio reipersecutoria de un modo que prueba la no radical
diferencia entre ambos tipos de actiones . Es una cuestión que
vi
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afecta a la condemnatio y el sentido de la poena como plus
añadido a la aestimatio rei .
El cap . V se enfrenta con la cuestión decisiva, que es
la significación de la lex Aquilia , a la que puede atribuirse
la creación del delicto civil de damno configurándolo como
verdadera obligatio ex delicto . Y son las características de
esta obligatio , vinculada al criterio de responsabilidad del
delincuente, las que han sido atribuidas a la actio Doenalis .
El
	
a
	
um aparece como objeto de' resarcimiento también en el
fu
	
um y se generalizó como intentó de la actio ex delicto el
damnum decidere oportere . La poena privata se fue
restringiendo en la medida en que muchos supuestos delictivos
han pasado a sanción pública . Así se constituyó la
responsabilidad aquiliana en prototipo del delito civil .
En el cap . VI el análisis del derecho intermedio pone de
manifiesto que el iusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII y XVIII impulsó la idea romana del resarcimiento del
damnum hasta asumirla como un principio inmutable y absoluto
del ius naturale que se resume en el brocardo alterum non
laedere . Las codificaciones, con el impulso i.usnaturalista,
acogieron la tradición romana que, a su vez, llegó a nuestro
Código civil .
Por último, la doctrina civil española y la
jurisprudencia, han logrado enraizar en el Derecho Civil
español la responsabilidad civil por daños, incluso objetiva .
El cap . VII contiene» las líneas doctrinales y
legislativas vigentes en nuestro Derecho, y así llegamos a la
meta de nuestra investigación siguiendo la configuración de
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un dogma o principio general cuya trayectoria hemos seguido
desde Roma .
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CAPITULO PRIMERO
¿PRIORIDAD DEL CONTRAÇTUS 0 DEL DELICTUM?
1 .
	
La. fuentes de la obligatio y el delictum
El tema del delito civil en Roma exige un profundo
planteamiento a través del largo proceso histórico que
condujo a la configuración de la obligatio ex delicto . Según
Gayo (3,88) toda obligatio tiene como fuente un contractus o
un delictum : omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex
delicto . Esta rigurosa bipartición de fuentes, que Gayo nos
presenta como una summa divisio obligationem vigente en su
época, encierra un dualismo radical y un cierto carácter de
clasificación escolástica, que hace suponer en Gayo una
superposición de la bipartición de fuentes (ex contractu y
delictº) poco posterior al momento en que los delicta fueron
considerados fuente de obligationes . El delictum hubo de
recorrer un largo camino histórico desde la venganza privada
que, ya desde época de las XII Tablas podía ser objeto de
composición pecuniaria o pactum ( . . . . nni cum eo pgcit talio
esto ) hasta constituir un vinculo de responsabilidad civil
que sujeta al delincuente a una reparación pecuniaria
( obligatio civilis ) . La incorporación del delictum en el
cuadro de las obligationes fue un logro tardío y con ciertas
imperfecciones que se perciben en la sistemática expositiva
de las mismas Institutiones de Gayo . Hace tiempo que De
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Visscheri ha puesto de manifiesto estas huellas de
incorporación tardía de los delicta en el sistema de las
obligaciones civiles . Para comprender esta larga evolución
hay que seguir la trayectoria semántica de la noción de
obligatio , problema discutido en la romanística moderna, con
el instrumento del método histórico-critico desde fines del
siglo pasado, a pesar de lo cual no puede todavía
considerarse pacifica esta cuestión .
a) La obligatio en la romanística moderna .
El romanismo critico realizó un gran esfuerzo de
investigación (cuya literatura resulta abrumadora) partiendo
de la bipartición gayana de las fuentes de la obli atio y con
el propósito de descubrir laprioridad histórica del
contractus o del delictum como camino para descubrir el
origen histórico de la noción de obligatio . Una gran parte de
los investigadores se pronunciaron a favor de la prioridad
del del ictum habida cuenta de que el acto delictivo aparece
como una manifestación primaria en cualquiera de las
sociedades primitivas con anterioridad al contractus , el cual
supone un cierto nivel de organización social del tráfico de
intereses . En la misma Roma las XII Tablas ponen de
manifiesto la existencia de hechos delictivos, que el código
decemviral trata de regular imponiendo un arreglo o
composición pecuniaria entre ofensor y ofendido para evitar
Tes origines de i'obligation ex delicto (1911) =
Etudes droit.romain (1931) 11 ss . Vid en esta línea, LAURIA,
Contractos, delictum, obligatio , SDHI . 4 (1938) 163 ss . Vid .
con bibliografía : BRASIELLO, en Enciclopedia Diritto (= ED),
voce Debitti .
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la venganza privada, la cual aparece como alternativa al
pactum o acto pacificador entre las partes . , Este
encauzamiento de la venganza privada primitiva aparece como
un paso decisivo para el orden ciudadano y una primera
normativa del delito civil, entendido como actividad ilícita
inter cives , es decir, entre ciudadanos de la civitas . se
trata por tanto de actos ilícitos privados, en cuanto afectan
al ci-vís como ciudadano en su esfera particular que, como
tal, puede pactar la cuantía del perjuicio recibido (domnum) .
Frente a esta primaria regulación de la actividad
delictiva inter cives ( membrum ruptum ; os fractum ) en las XII
Tablas no aparecen reguladas actividades propiamente
contractuales, porque ni la mancipatio ni el - nexum son
figuras contractuales, sino negotia ner aes et libran ( nexum
manci iumaue facere ) de carácter precontractual de los que
surge un vinculo sobre personas o cosas ( nersonae in
mancipio ; res mancipi ) de carácter material y no una
obligatio como vinculum iuris contractual . La obligatio como
vinculo jurídico es distinta de esta sujeción de una-persona
o una cosa bajo la esfera de poder de otro sujeto .
Recientemente Biscardi2 ha reivindicado estas situaciones
precontractuales como una etapa protohistórica en la historia
de la obligatio , cuestión ésta de amplio alcance, que
requiere una exposición más detenida en momento ulterior de
esta exposición . Ahora pretendemos solamente hacer notar la
explicable tendencia de los romanistas a colocar el delictum
como fuente históricamente primaria de la obligatio , hasta
La dottrina romana dell'obligatio rei , Milán, 1991 .
3
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que Betti3 inició un cambio de rumbo en'las investigaciones
haciendo hincapié en que el delictum fue solamente la ocasión
para el acuerdo o composición pecuniaria, pero la verdadera
fuente de la obligación seria el acuerdo entre ofendido y
ofensor . Con este razonamiento reivindicaba Betti la
prioridad histórica del contractus . Pero es clara la
anticipación histórica que significa el considerar como
contractus al pactum regulador de la violencia privada que
aparece en las XII Tablas . La concepción jurídica del
contractus se perfila, con puntos discutibles todavía, en el
transcurso de la época clásica, como es sabido, y resulta
anacrónico el retrotraer este concepto'a época antigua cuando
no existía todavía la noción primaria de obligatio como
vinculum iuris . Este esfuerzo investigador centrado en torno
a la prioridad del contractus o del delictum como fuente de
la cbligatio que hemos expuesto ha resultado infructuoso, en
gran parte debido al anacronismo del planteamiento
metodológico de la dualidad de fuentes de la cbligatio ,
proyectándolas históricamente a épocas primitivas . El intento
de descubrir el origen de la obligatio a través del delictum
o el contractus fue poco fecundo .
b) otro enfoque metodológico, que provocó un amplio
esfuerzo de investigación promovida por los alemanes en el
campo de los derechos antiguos griego, babilónico, germánico
antiguo y anglosajón y obtuvo eco en el derecho civil
3 La struttura dell'obligazione romana e il problema
della sua genesi , 2° ed . Milán, 1955 .
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moderno, fue la concepción dual de la noción de oblidatio
considerándola integrada por dos elementos, debitum ( Schuld )
y responsabilidad ( Haftuna ) . En el Derecho romano no ha
logrado confirmación este presunto dualismo de la obliatio ,
como expondremos más adelante . Esta teoría germanista de la
dualidad del concepto de ºbl igatio alcanzó, según sus
propulsores una confirmación generalizada en grandes áreas de
la historia jurídica primitiva, como los pueblos
indogermanos, y la Grecia antigua, e incluso los derechos
asiriobabilónicos . Las grandes figuras del germanismo
participaron en esta gran empresa investigadora, que partió
de ideas de un pandectista, Brinz` puestas en práctica por
un germanista Amira estudiando el antiguo derecho
escandinavos en fuentes suecas, noruegas e islandesas . Amira
presentó una confirmación de la tesis de Brinz que éste
consideró exagerada, pero Amira estableció los caracteres de
la dualidad del concepto germánico de obligación en dos
aspectos : Haftung que significa responsabilidad
( Einstehensollen ), es decir, vinculo de responsabilidad y
Schuld que significa ( Leistensollen ), es decir, débito o
deber de prestación, función de deudor . Pueden recaer las dos
funciones en personas distintas, de modo que un sujeto puede
ser deudor y otro responsable, como ocurriría en el caso del
vindex (responsable por otro) y también en el caso del
	
Tus
° Der Begriff obligatio (Viena, 1878) .
5 yon Amira , Nordgermanisches Obligationsrecht, vol . I
(1882) y vol . II (1895) . Vid . exposición de esta problemática
con biliografia : FUENTESECA, P . en Origen del concepto romano
de obligación (.obligatio) en Libro-Homenaje Roca Sastre , vol .
I, Colegios Notariales, Madrid .
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familias romano que puede ser deudor pero no responsable,
función ésta que recae sobre el paterfamilias . Estos son
ejemplos que se refieren a Roma, pero que simplemente
constituyen un reflejo aproximado de la concepción germánica
que exponemos y que tienen una finalidad ilustrativa del
fenómeno de la dualidad contenida en I:a teoría germánica,
ejemplificándola con supuestos romanos . Ello no implica que
sea admisible dicha teoría respecto a la obligatio romana .
La mencionada teoría germánica se impuso durante décadas
por influjo de la conocida obra de Gierke ( Schuld and Haftuna
im álteren deutschen Recht insbesondere die Forro der Schuld_
and Haftungsggscháfte , Breslau, 1910) que había señalado
como una característica del antiguo derecho germánico el
dualismo entre Schuld y Haftung . La responsabilidad se
establecía mediante un Haftungsggscháft que acompañaba al
ebitum o deber de prestación, el cual no implicaba
vinculación personal del sujeto deudor . No existía el deber
de cumplir la prestación ( eistensollen ) . De ahí la necesidad
de un Haftungsgescháft para el caso de incumplimiento de la
promesa o prestación . Mediante este Haftungs9escháft se crea
un estado de dependencia personal que implica la sumisión del
que no cumple al poder de aprehensión ( Zugriffsmacht ) de la
otra parte como acreedora . Para Kaser que sigue las ideas de
Gierke, el origen del conceptode obligación se halla en
estos Haftungesc áften de modo que obligar¡ significaría
originariamente un vinculo de tipo pignoraticio ( pfandweise
Bindung ) o situación de rehén ( Vergeiselung ) . La pignoración
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en el antiguo lenguaje según Kaser', equivalia a la
adquisición de un poder eventualmente susceptible de
resolución . Y puesto que la responsabilidad de delito
conducía a la venganza la noción de obligatio no pudo haber
sido aplicada en el campo delictual hasta que la vindicta fue
superada mediante pena pecuniaria .
Kaser, aplicando la teoría de Gierke, construyó un
amplio marco de lo que denomina- relaciones de responsabilidad
( Haftungsverháltnisse ) que constituirían un escalón previo
históricamente a la obligatio del derecho clásico . De este
modo, no existirían verdaderas obligaciones en el primitivo
Derecho romano sino negocios -de responsabilidad personal
( Haftungs_gescháften ) con poder de ejecución sobre is persona
bajo dos supuestos, que serían un delito ' o un negocio . El
punto de partida, históricamente, de esta responsabilidad
jurídica privada se hallaría, según Kaser en la esfera de los
delicta . La responsabilidad delictual no implicaria ya
ejecución corporal sino pena pecuniaria . Sin embargo, esta
pena liberatoria no es todavía de un débito ( Schuld ) o deber
de prestación ( Leistensollens ) .
KASER,
	
1~ trómische Ius ,
	
1948,
	
189-90
	
(obligar¡ no
corresponde al ámbito de los delitos originariamente, sino a
una situación susceptible de liberación, análoga al estado de
rehén . No hay la idea de venganza subyacente propia de los
delitos . La concepción de la obligatio penetró en el ámbito
de los delitos cuando el fin de la venganza fue posponiéndose
a liberación mediante pago pecuniario . Esta visión de los
negocios de garantía (Haftunaescháften ) como estadio
histórico previo a la idea del vinculum obligationis , que
Kaser ha impulsado, aflora en el renacimiento de la obligatio
re¡ como concepción protohistórica de la obligatio antes de
constituir ésta un vinculum iuris . Vid . nota 3 .
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Esta amplia concepción de Kaser que considera la
obligatio primitiva como un vínculo de carácter pignoraticio
sobre la persona responsable incluye bajo el mismo concepto
el pignus primitivo en el cual la res pignori data quedaría
como res obligata , es decir, en situación de rehén lo mismo
que la persona sometida mediante Haftungscxescháft . Como
motivo de la analogía conceptual entre la estructura
primitiva de la obligatio y' del pignus se señala la presunta
prenda de caducidad primitiva ( Verfallpfand ) en la cual no
respondería personalmente el deudor sino la cosa en prenda
(das P and) . Dentro de esta misma concepción se incluye la
fianza primitiva en cuanto respondería la persona del fiador,
que se constituye en prenda, mientras el deudor, no
respondería . Esta distinción conceptual entre Scud y
a u
	
que comprendería un amplio espectro de instituciones
primitivas, la obligación arcaica, la prenda de caducidad y
la fianza, que hallarían así una explicación común respecto
de sus orígenes desde los derechos cuneiformes al antiguo
derecho griego y germánico, no parece aplicable al Derecho
romano . Así la visión de la fiducia como una manifestación
romana de la antigua prenda de caducidad no aparece
confirmada en las fuentes . Kaser' que, como hemos expuesto,
' KASER, Studien -z-um. rómischen Pfandrecht , TV . 44 (1976)
233-289 = Antigua, ed . Jovene, ne 16, pp . 12-13 .
La concepción de KASER, muy compleja, separa los
derechos de poder ( Herrschaftrechten ) fundados en el poder
doméstico, de las relaciones de responsabilidad
( Haftungsverhaltnisse ) que crean un poder de garantia o
situación responsabilidad . Así el poder del que sufrió un
delito sobre la persona del delincuente . Estas ideas de
Kaser, en Das rómische Privatrecht , 2° ed . München, 1971, pp .
146 ss .
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coloca los denominados Haftungsgescháften , creadores de
responsabilidad personal, como un estado primitivo y previo
en la configuración histórica de la obligatio clásica romana,
reconoce sin embargo que la separación conceptual entre
Sch :d y Haftung resulta provechosa para las manifestaciones
del derecho germánico, pero no tanto para el derecho romano
en el cual la idea de débito no seria una temprana y autónoma
raíz del concepto de obligación . Obligare , afirma Kaser9
significa la sujeción como un rehén, bajo un poder resoluble
de tipo pignoraticio . El delito por sí mismo no engendraba
todavía una obligatio en el sentido de vínculo ideal . Estos
negocios o relaciones de responsabilidad en la romanística
alemana se nos presentan como figuras híbridas entre
responsabilidad personal y garantía . El Haftunqsgescháft
parece significar, primordialmente, sujeción personal del
responsable obligado corporalmente a cumplir y, al mismo
tiempo, garante de que otro cumpla . Admitida esta estructura
dual calificable de heterogarantía, se hace necesario el
tránsito histórico a una situación de autogarantía en la que
el deudor (que debe cumplir el debitum ) se' constituye en
garante de si mismo, asumiendo al mismo tiempo el débito y la
responsabilidad . Esta supuesta transformación de una presunta
dualidad conceptual entre debitum ( Schuld ) y responsabilidad
( Haftuna ) en un concepto unitario en que el deudor, que no
respondía, se convierte en garante de sí mismo
(autogarantía), convierte en artificiosa la teoría de la
dualidad . La distinción teórica primaria entre deudor y
Vid . nota nQ 6 .
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995
garante se funden en una misma persona que debe y responde
del débito personalmente como un rehén . Como hemos dicho,
Kaserl° llama a estos negocios, creadores de un vinculo de
poder. sobre personas, negocios de responsabilidad
( Haftungscháften ) considerándolos un estadio histórico
anterior a la obligatio clásica . ..En esta situación 'se
hallaría un grupo de figuras romanas con una función ambigua
entre responsables o garantes (así vindex , nexus , vas, praes,
sponsor ) .
Biscardi` ha presentado estas figuras como casos
obligatio protohistórica entendida como sujeción material
de
de
una prestación debida ( debitum ) .una persona en garantia de
Por ,tanto, estos negocios
romanística alemana, como hemos ya expuesto,
Haftungsgescháften , significan
responsabilidad ( Haftuna) que
obligatio personae en sentido de vinculo material, del mismo
género que la res obligata en los casos de fiducia y pignus .
Estas formas de garantia en que una cosa ( fiducia o pignus )
era entregada en situación de
terminología romana en la que
acertadamente) serian otra species
obligationis que seria la obligatio
concepto de obligatio rei perduraria históricamente según
Biscardi hasta la Lex Poetelia Papiria ,
de garantia personal que en la
son denominados
una situación de
Biscardi considera una
1 0
res obligata (según la
Biscardi hace hincapié
de un único genus
rei . Este primitivo
cuya función
1° vid . sobre Haftunascsescháften, Altróm Ius 232 ss .
11 La dottrina romana dell'obligatio rei , op . cit . pp .
21 ss .
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principal, más que laabolición del nexuni, sería la
transformación de la obligatio en vinculum duris dejando
desde entonces de ser vínculo material del debitor , el cual
reuniría así en su misma persona el debitum y la
responsabilidad convirtiéndose él mismo en debitor y
obligatus . Se cierra así el ciclo histórico de la dualidad
entre debitor y obligatus y la idea de sujeción material
( Qbligatio re¡) sobrevive únicamente en los casos de garantía
real y algunos otros Biscardi utilizó la dualidad del
concepto de obligatio de la teoría germanista para construir
una teoría romana de la obligatio re¡ como sujeción material
de un deudor o de una cosa en garantía de un debitum , hasta
la Lex Poetelia Papiria , que según el ilustre romanista
suprimió la responsabilidad corporal ( corpus obnoxium )
sustituyéndola por la patrimonial (de los bona debitoris ) en
el caso de un deudor de pecunia credita . A partir de entonces
la posición de debitor y obligatus se unificaban en la
Qbligatio iuris vincu um. Este esfuerzo de Biscardi por
afirmar una teoría romana de la obligatio partiendo de la
teoría germánica de la dualidad entre débito y
responsabilidad no descubre suficientemente las etapas
evolutivas de dicho concepto . Es indudables que la primitiva
obligatio , de acuerdo con la etimología del vocablo ( Ob-
ligatio ) , hacía referencia a un vínculo material . Kaser mismo
atribuye como hemos dicho al vocablo obligar¡ una
significación análoga a la de vínculo pignoraticio o de rehén
rescatable : en esta misma línea se hallaba el sentido de los
negocios de responsabilidad ( Haftungsgescháften ) . De este
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modo estos sujetos -que responden con su persona pueden
homologar su vinculación con el caso de una res obligata
pignoris iure . Esta es la conclusión que Biscardi hace suya
configurando una protohistoria de la obligatio romana como
vínculo de sujeción de una persona o una cosa en garantía de
un débito bajo la denominación de obligatio re¡ hasta,la Lex
Poetelia Papiria . Queda así atribuida a los diversos sujetos
intervinientes en los llamados negocios de responsabilidad
( Haftungsgescháften ) la condición de obligati con prioridad
a la de responsables o garantes . Pero resulta difícil de
definir la condición o estado jurídico de va es y praedes ,
que aparecen especialmente en casos de responsabilidad
pública . El sponsor como figura responsable de un débito
ajeno, transformado posteriormente en responsable de un
débito propio, pasando así de la heterogantía a la
autogarantía, constituye el supuesto de más difícil
encuadramiento en este esquema de garantía por débitos de
otro . En esta figura se esconde el misterio del origen del la
sDonsio que, como veremos oportunamente, puede considerarse
la primera forma creadora de un vinculum iuris desde la
configuración de la ?egis actio per indicis arbitrive
postulationem que se atribuye a las Doce Tablas ; pero
volveremos sobre este punto más adelante .
Tampoco la figura del vindex queda explicada simplemente
considerando su función como responsabilidad o garantía . Y
mucho menos la figura del nexus puesto que el negotium per
aes et libram que se denomina nexum constituye, como es
sabido, la crux maxima de las investigaciones romanísticas
1 2
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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por su aparente arcaísmo y la relación con el mancipium
testimoniada en las Doce Tablas . Se ha dicho que la teoría
del nexum como contrato de crédito, ha sido uno de los mitos
de la romanística moderna debido en gran parte a la Escuela
Histórica l2 . El deudor se autopignoraba, según Mitteis,
entregándose al acreedor en función de garantía del crédito .
Todavía Mommsen interpreta la obligación como resultado de la
venta misma del deudor, el cual, en caso de no cumplimiento
queda sujeto . La hipótesis del nexum como contrato de crédito
ha sido superada desde que se comprobó, gracias al papiro
egipcio de 1933, que la stipulatio aparecía atribuida ya a
las Doce Tablas . Desde entonces se ha venido imponiendo la
soonsio-stipulatio como forma creadora de obligationes . Esta
idea, expuesta ya en España hace casi veinte años, requiere
exposición aparte` .
2 .
	
Perspectiva procesal : obligatio y actin in pgrsonam
1 3
Hace ya bastantes años -dos décadas aproximadamente como
antes hemos señalado- el gran descubrimiento germánico de la
12 Vid . BEHRENDS, Otto, Iura , 33 (1982), 78 ss . ; ID .
RIDA, 21 (1974) 137 ss .
13 No podemos hacer un elenco bibliográfico sobre el
nexum y nos remitimos al trabajo citado (nota n4 5) sobre el
origen del concepto romano de obligación, de P . Fuenteseca,
con la bibliografía y la problemática del
	
eH xum , considerado
ajeno al ámbito del creditum , en el cual surgió la obligatio
desde que la sponsio pasó de iusiurandum a vinculum iuris
civilis desde las XII Tablas mediante la iudicis arbitrive
postulatio . Esta opinión ha sido expuesta recientemente por
CANNATA (Vid . Delitto e obligazione , en I1112.-cito e pena
privata in etá repubblicana , Catanzaro, 1992, p . 26 .
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dualidad del concepto de obligatio no había logrado
confirmación en las fuentes romanas y hoy parece ya un tanto
relegado . El mismo Biscardi que utilizó como instrumento de
investigación el esquema de la estructura dual del concepto
de obligatio concluye afirmando, como hemos expuesto, una
concepción única de ésta como estado de sujeción de una
persona o de una cosa en garantía de un débito hasta la Lex
Poetelia Papiria . El hecho de que este estado o situación de
persona obligata o res obligata se estableciese en garantía
de un débito, constituye una finalidad independiente de la
naturaleza de vinculación material propia de la noción de
i
obligatio que Biscardi nos describe y que correspondería
según él a la protohistoria de dicho concepto en la vida
jurídica romana . Queremos decir que Biscardi señaló dos
etapas históricas, la primera de la obligatio como vinculo
material de sujeción de una persona o de una cosa y otra
posterior, como vinculem iuris , que coexistiría con la
primera, la cual pervivió especialmente en los negocios de
garantía real . En definitiva se opera con la idea de
obligatio como sujeción o vinculación material instrumentada
para un fin de garantía, que seria un medio para garantizar
el cumplimiento de un débito o prestación . Pero precisamente
esta función de la obligatio como medio o instrumento para un
fin de garantía, aparece ya superado en Roma desde las Doce
Tablas, que reconocieron la sponsio como promesa creadora de
un vínculo jurídico, es decir, de un deber jurídico que
obliga a cumplir, sancionado mediante una actuación legítima
- leais actio per indicis arbitrive postulationem- contra la
1 4
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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persona del obligatus ex sponsione , que constituye una actio
in personara . Gayo que atribuye esta legis actio a las Doce
Tablas, y contempla desde su época (siglo II) la noción de
obligatio , nos define al obligatus como sujeto pasivo en
perspectiva procesal, que debe cumplir una prestación :
Obligatus est id est, cum intendimus dare facere praestare
o o tere (Gai, 4,2) . Esta perspectiva procesal, que se deduce
del mismo Gayo (sobre el cual volveremos a propósito de la
litis contestatio : ( Gai , 3,180) fue expuesta por el Prof .
Fuenteseca en una revisión del concepto de obligatio
contenido enlas diversas teorías romanísticas desde
principios de siglo, señalando como conclusión que los
romanos presentan desde las Doce Tablas una concepción del
vínculo obligacional como deber jurídico, nacido de una
sponsio como promesa solemne vinculante . La obligatio no
sería en Roma ya desde las Doce Tablas un vinculo de garantía
o responsabilidad como instrumento para el cumplimiento de un
deber o debitum sino un vínculo entendido como deber jurídico
exigible mediante actio in personaml' . La concepción de la
obligatio como vinculum iuris surge en la esfera procesal
desde que el binomio actio-obligatio se hace efectivo
mediante la actio in personara . El obligatus es aquella
persona frente a la cual podemos intentar una a ' o exigiendo
el deber de cumplir que, en el proceso formulario puede
comprender una actividad (daré facere ) o asunción de
responsabilidad ( praestare ) : así Gayo, 4,2 ya mencionado . Las
nociones de obligatio y actio in personara constituyen un
Vid . ( OD . cit . ) en nota n2 5 .
15
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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binomio procesal èsclarecedor, puesto que la vigencia de esta
ecuación se mantiene a través de las diversas formulaciones
históricas de las le is actiones .
En efecto, en la legis actio per iudicis arbitrive.
postulationem ( Gai , 4, 17a) el demandante afirmaba : . . .ex
sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere ajo . Y
en la legis actio per condictionem se repetía la misma
formulación de la demanda, pero suprimiendo la alusión a la
sponsio , razón por la cual constituía una petitio sin causa :
Gai , 4,17a : aio te mihi sestertiorum X milia dare oportere .
Y entre los autores que admiten la existencia de un agere
sacramento in personam , que por tradición suele admitirse, se
supone que la legis actio sacramento in gersonam contendría
la misma afirmación del demandante : aio te mihi dare
ogortere . Está afirmación de un deber dar ( dare oQortere )
aparece reiteradamente desde las legis actiones hasta la
intento de la fórmula in ius del proceso formulario ( ai,
4,41) : . . . si paret N . Negidium A . Agerio
dare oportere . . . Se trata en estos casos
característica de la actio in personam ,
condictio , en la que el demandante exige un deber ( Gáj ,
4,2 . . . gum intendimus daré facere- graestare oportere . . . ; Gai ,
4,5 . .
finten imus, condictiongs . . . ; Incluso algún glosador de Gayo
pregunta por qué se reitera esta
actio in personam . . . upa
intendiomus dar¡ nobis oporterg , la cual actio no se llama
ahora propiamente condictio porque en esta época no se hace
lamenta que en vano se
intnntio característica de la
1 6
sestertium X milia
de una formulación
también denominada
Ins
	
RL".)IVN! Nfs_ .Vl4 . 01 "1A er
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ya una denuntiatio ( Gai , 4,18) . Gayo recordaba que condicere
autem denuntiare est Arisca lingua (¡bid .) .
Hay, pues, una fórmula o esquema procesal du la demanda
del actor desde las legis actiones hasta la actio in personam
cuya intentio hace referencia a un daré facere praestare y
que podria dirigirse, según Gayo (4,2) . . . cum aliquo, qui
nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est . No
parece admisible que Gayo haya podido mencionar aquí la
obligatio ex delicto atribuyéndole una intentio dirigida a un
dare oportere puesto que al referirse a las formulae in ius
conceptae menciona una intentio : pro fure damnum decid¡
oportere (_Gai, 4,45) . Esta incrustación forzada de la
obligatio ex delicto , cuya intentio exige una damni decisio ,
en el esquema propio de la actio in Qersonam , repetido
reiteradamente, como hemos visto, desde las legis actiones
puede ser consecuencia de la summa divisio obbligationum en la
que Gayo estableció con pretensión de exhaustividad dos
fuentes : contractus y delictum . Pero el tema de la obligatio
ex delicto requiere todavía posterior atención en este
sponsio
ente de
aspectos
3 .
	
Oblígatio y creditum (dare oportere y damnum decidere
oporterg1
La estructura de la obligatio se nos presenta en una
larga trayectoria, desde las Doce Tablas hasta Gayo, según lo
1 7
estudio . En cambio, sí podríamos admitir que la
constituiría la primera figura contractual f
obligationes . Debemos todavía profundizar en
procesales .
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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que hemos expuesto como un vínculo jurídico, exigible
mediante una actio in personam . Esto significa que una parte
puede actuar -a ere- frente a la persona del obligatus
exigiéndole el cumplimiento de la promesa ( sponsio ) . Esta
actuación constituye un rito procesal legitimado como fórmula
legítima ( legis actio ) mediante la cual el 'demandado ex
sponsione debe comparecer in iure para afirmar o negar la
existencia de la sponsio . El binomio eséncial de la relación
obligatoria queda establecido entre un actor o demandante que
puede exigir de un o ligatus una actividad : dare facere
praestare oportere (aunque inicialmente se trataría de dare
y sucesivamente de facere y praestare ) . La legitimidad de las
formas ( agere ex lege o legis actio ) frente al obligatus
conducen a un iudicium legitimum después de la 'tis
contestatio , momento en que la actio , en cuanto actividad del
actor o demandante desaparece al aceptar las partes el
iudicium , que dirigirá el iudex y asimismo se extingue la
obligatio como deber o débito personal inter partes para
convertirse en obligación de aceptar la condena del iu ex . La
discutida litis contestatio parece implicar la aceptación,
bajo la autoridad del praetor , de una fijación cuantitativa
del débito en una cuantía pecuniaria para la condemnatio del
iudex ; es decir, la pecuniarización de la obligatio por la
cual el iudex sancionará mediante condemnatio pecuniaria la
sponsio .
La sanción de la sponsio atribuida a las Doce Tablas
fue, como se sabe, la gran novedad del descubrimiento (en el
Gaius Florentinus ) del fragmento Gai , 4, 17a : Per iudicis
18
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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postulationem agebatur , si qua de re ut ita ageretur lex
iussisset, sicuti lex XII Tabularum de eo quod ex
stipulatione petitur eaque res talis fere erat qui agebat
sic dicebat : ex sponsione te mihi X milia sertertiorum dare
oportere aio .
En esta primera parte del fragmento Gayo nos informa de
un nuevo modus agendi o fórmula legitima ( agere ex lege )
establecida por las Doce Tablas ( . . . lex iussisset, sicuti lex
XII Tabularum de eo quod ex stipulatione petitur ) mediante la
cual se podia reclamar ( petitio ) en razón de una stipulatio
( ex stipulatione ) . Esta actuación procesal (a e e) que Gayo
nos describe se cifra en una petitio según la stipulatio , es
decir, en una petición de lo estipulado . La expresión petitio
gayana puede hacer referencia al estricto sentido de petitio
ex lege agendo en que se trataba de una petición de la poena
( petitio pecuniae ) establecida en las Doce Tablas
probablemente, como supuso Huvelin, para la actio de
rationibus distrahendis . Concretamente, para no alejarnos
demasiado de nuestra linea expositiva, pretendemos únicamente
aludir al probable carácter de ius iurandum de la sponsio ,
que implicaría una domnatio del promitente a una op ena
pecuniaria . Gayo, expone las palabras formularias del
demandante reclamando una cantidad de dinero : ex sponsione te
mihi X mil a setertiorum dare oportere aio . Se podría tratar
de una petitio pecuniae ( legeagendo ) supuesto que la spons io
equivalga a un ius iurandum que, por tanto, implicaría una
damnátio .
1 9
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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La teoría más admitida respecto a la naturaleza de la
sponsio es la que la identifica con un juramento, en relación
con el verbo griego spendein . Se trataría en origen de una
libación sagrada de época predeística que tendría en Roma el
carácter de un juramento promisorio hacia una divinidad, de
cuya vinculación únicamente se liberaba 'el promitente
cumpliendo la prestación prometida, lo mismo que en el caso
del vo um . ( Cic . de leg . 2,16,41 : voti"sponsio qua obligamur
deo ) .
Tanto en los textos literarios como en los jurídicos ,
aparece la sponsio como promesa de pecunia certa según afirma
Magdelain15 .'-Para Kaserl6 los casos más antiguos de sponsio ,
en la esfera del Derecho privado, se corresponden con la
garantia . Se trata para Kaser de una promesa autónoma y no
accesoria del tipo : Centum mihi dare spondesne? spondeo . Esto
significa que Kaser encuadra entre los que consideran la
sponsio , desde antiguo, como una promesa abstracta de pago,
en función liberatoria respecto de un responsable . Incluso ve
en los esponsales un tipo derivado, puesto que no es
exactamente promesa de certa pecunia . Por último considera
compatible la más antigua función de garantia de la spºnsio
con la promesa abstracta de pago .
Esta visión de la sponsio como promesa abstracta de pago
pecuniario ( pecunia certa) es el que más se adapta a la
petitio pecuniae del demandante con base en una sponsio , que
15 Aspects arbitraux de la justice civil archaique a
Roma, RIDA, 27, 1980, 205-281 = IUS IMPERIUM AUCTORITAS, 601
ss . (sobre la sponsio arcaica) .
16 Das altróm . Ius , cit . 256 ss .
20
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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hemos visto en Gayo, 4,17a : ex sponsione te mihi X milia
sestertiorum dare oportere aio . El demandante reclama una
cantidad de dinero cierta prometida mediante sponsio
( pecuniae certae ) . Hay, no obstante, un cambio terminológico
en Gayo, 4,17a, que requiere una aclaración no fácil . En
efecto, Gayo, 4,17a, se refiere a una petitio ex stipulatione
( . . . ele eo quod ex stipulatione petitur . . . y cuando nos
transmite la fórmula de la actio del demandante dice Gayo
literalmente : ex sponsione te mihi X milia dare oportere aio .
Aquí el demandante se apoya en una sponsio como hemos hecho
notar en lineas anteriores . Esta disparidad terminológica
forma parte del conocido problema de la unidad o dualidad del
negocio básico que, como acabamos de ver, se nos presenta en
forma de negocio o contrato aparentemente formado por dos
elementos vinculados : la stipulatio y la sponsio . Se trataría
para algunos, como Kaser, de una fusión - de dos negreros
distintos que se habría producido en la esfera del Derecho
privado, mientras que en el Derecho público, subsiste una
sponsio sin _$tipulatio y viceversa . Así en el caso de los
praedes se trataría de una stipulatio sin sponsio , porque no
asumían una responsabilidad juramentadas' .
La disparidad terminológica no ha logrado una
explicación suficiente acudiendo a la idea de una posible
fusión de dos instituciones distintas, stipulatio y sponsio ,
y a pesar de que existen los ejemplos de negocios ( emptio-
venditio ; locatio-conductio , etc .) con dualidad terminológica
e institucional, que aparecen integrando una figura
1' KASER, op . cita, 272 .
2 1
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contractual única y definida precisamente con un proprium
nomen contractus . Un cierto paralelismo emana también de la
expresión de Gellius , N .A . 4,4 : Is contractus stipulatiopum
sponsionumaue dicebatur "sponsalia" . Para Gellius los
esponsales serían un contractus mediante stinulatio y
sponsio .
Esta opinión de Gellius tan discutida a través de la
nutrida bibliografía que ha producido la investigación
romanística acerca de la noción de contractus , sin haber
hallado una explicación definitivamente convincente, puede
sin embargo servirnos para analizar el problema de la
relación stipulatio-sponsio de la que venimos ocupándonos .
Efectivamente Gellius nos habla de un contractus único
-(recordemos la emptio-yenditio )- integrado por stipulationes
y sponsioneg . Gelliu_s nos interesa aquí en cuanto nos
presenta la función recíproca de las stipulatio y la sponsio .
El que pretende tomar esposa ( ducere uxorem ) se hace prometer
que le será entregada por el que tiene la potestas sobre la
mujer, por el cual s]2ºndebatur. pecunia aut filia nuptiarum
causa . Por tanto el futuro marido se hacía prometer la
entrega de la mujer para convertirla en futura esposa o bien
el pago de una cantidad de dinero ( pecunia ) como pena o
sanción si no se realizaba la prometida entrega . Tendría que
realizarse probablemente un acto formal de transmisión de la
potestas o manus , supuesto que todavía se trataría de
matrimonium cum manu . Sin entrar en la compleja problemática
de los esponsables y el matrimonio romano pretendemos
únicamente señalar en el informe de Gellius el mecanismo
2 2
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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reciprocamente vinculante entre el stipulator , que exige y
recibe la promesa, con la adición de una pena pecuniaria como
sanción por incumplimiento, en la cual consistiria el
stipular¡ . La sponsio como promesa alternativa de la filia o
de una cantidad ( pecunia ) se hace respecto a una pregunta del
stipulator : sgondes filiam tuam mihi uxorem dar¡? .
De los esponsales podemos pues extraer una más completa
visión de la sponsio (y el hecho de que esta aplicación de la
misma sea más reciente`, acreciante el interés) en cuanto
nos muestra el mecanismo verbal vinculante entre el" sujeto
activo que exige la promesa sacral propia de un ¡usiurandum
cuando afirma spondeo . Respecto a los sponsalia el mismo
Kaser19 admite el juramento, con base en Festus 329 ( Voce
spondere ) que alude a un acto ritual religioso de raíz griega
( . . . interpositis rebus divinis . . .) . La misma sponsio en la
esfera internacional aparece como la promesa de un futuro
nos muestra el conocido episodio de los
en las guerras samnitas (año 321 a .C .) . El
y sus consponsores (= coniuratores que
un tratado de paz` que el
de entrega noxal ( noxae
el daño cometido ( 'vius :
9,10,9) . Esta noxae datio obedece al principio noxa caput
seauitur , según el cual el hecho delictivo sigue a la cabeza
foedus , tal como
°Horcas Caudinas"
cónsul Postumius
habían prometido a los samnitas
Senado rechazó, fueron objeto
deditio ) porque debían reparar
18 Vid . ASTOLFI, R . I1 fidanzamento nel Diritto Romano
(3¢ ed .), 1994, pp . 5-144-
1<> Das altróm . Ius , cit . 259-60 .
2° Op . cit . 260-62 .
2 3
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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del que ha delinquido, aplicable también, como es sabido, en
las actiones noxales del derecho privado . En este caso, el
paterfamilias o el dominus podían realizar una noxae datio ,
del hijo o del esclavo, respectivamente, que hubiesen
cometido un delito . Esta responsabilidad corporal por daños,
recayendo sobre el cuerpo mismo del delincuente ( corpus
obnoxium ) parece obedecer a una situación o condición de
rehenes de la divinidad, como consecuencia del iusiurandum
( sponsio ) prestado . Estapromesa jurada, que fue la primitiva
sponsio , constituye un prototipo de obligación o vínculo
sacral todavía en época histórica, como hemos visto en el
caso de los esponsables (que Gellius califica de contractus
stipulationum sponsionun te ) y asímismo pervive en la sponsio
de las "Horcas Caudinas"21 en que Roma intenta liberarse del
compromiso de paz haciendo una deditio de los sponsores , que
los samnitas no aceptaron . Del episodio se deduce que para
los mismos romanos la sponsio había convertido a los
cosponsores garantes de la promesa de paz en reos de delito,
en cuanto hicieron dicha promesa sin autorización del pQpulus
( ' 'us, 9,10,9 : . . . iniussu populi Romani Ouiritium foedus
ictum ¡re s_noponderunt . La ausencia de dicha autorización,
que invalida el ac prometido respecto al Senado y, por
tanto, no es vinculante para éste, hace responsables de la
ruptura del juramento a los garantes y no al populus frente
22, LA ROSA, F ., Sulla sponsio delle Forche Caudine , IURA,
1 (1950) pp . 283 ss . ; BELLINI, V ., Foudus et sponsio dans
1'evolution du droit international romain , RHD, 40, 1962, 509
ss . ;; MAGDELAIN, A ., Essai sur les origines de la sponsio ,
París, 1943, 70 ss .
2 4
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a la divinidad, y para ello se ordena la noxae deditio de
éstos al adversario .
Las divergentes interpretaciones modernas de este
episodio no pueden ser abordadas aquí por nosotros . Es
suficiente, para nuestra línea argumental, el destacár la
relación entre la sponsiò y la noxae deditio como sanción del
incumplimiento de una promesa jurada, que vincula al
promitente ex sponsione . Esta vinculación implicaba la
responsabilidad corporal de los s onsores que, en este caso,
habían cometido una impium scelus , y como afirma Livio
(9 ,10, 9 cit . ) es el vocablo más antiguo para expresar el acto
delictivo, entendido como daño, y según el principio noxa
caput sequitur , este delito o daño sigue al sujeto
delincuente . Este principio constituye como expondremos más
adelante una norma fundamental de la primitiva
responsabilidad corporal por un acto delictivo o dañoso cuya
pervivencia se mantuvo hasta época clásica a través de las
actiones noxales . En este principio se halla quizá el punto
de partida histórico de la responsabilidad ex delicto que
será el objeto específico de otro capítulo . No se puede
explicar la configuración de la obligatio ex delicto si no se
parte de la arcaica expresión noxam sarcire , que alude a la
idea de compensación por el daño . La nnoxae datio ( deditio )
que hemos visto como sanción de la sponsoo se encuentra, sin
duda, en esta línea de ideas, consistente en la entrega del
delincuente o culpable de un daño delictual en manos del
perjudicado . El sujeto obligado en virtud sponsoo ( sponsor )
2 5
El delito civil en Roma y en el derecho civil español. Margarita Fuenteseca Degeneffe
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se hallaría en una situación de garantía o responsabilidad
corporal ( corpus obnoxíum )" .
	
.
La sponsio representa el lado pasivo del vínculo, que
recae sobre el obligatis , el cual asume el deber, como Gayo
afirma : ( fiare facere oportere oportet ) . La obligatio aparece
así históricamente configurada como lado pasivo del vínculo .
Esta vinculación fue primero personal, de tal modo que el
sponsor que incumplía el iusiurandum"cometía un delito de
impiedad ( impium scelus ) . Posteriormente, sancionada la
promesa ex sponsione mediante legis actio ( Gai , 4,17a)
aparece el vinculum obligationis como vinculum iuris cívilis .
Del lado activo se habla de stipulari y aparece la figura de
la stinulatio y, por tanto, un stipulator . En el derecho
clásico se presenta la stinulatio como una obligatio verbis
contracta , nacida dé una interrog tio o pregunta del
stipulator a la que debe seguir una respuesta del promissor
afirmando : spondeo (prometo) . La disparidad de los verbos
empleados por las partes ha suscitado el ya aludido problema
de la unidad o dualidad de esta forma negocial . Arangio Ruiz
lanzó la idea de dos actividades confluyentes en un mismo
negocio, de tal modo que la actividad del acreedor sería
stipula i y la deudor sponderg . Esta explicación unitaria
resulta más adecuada si se admite, como lo hemos hecho, de
acuerdo con la opinión más difundida, que la sponsio
22 La doble aplicación de la sponsio , en el ámbito del
¡us gentium (Gayo, 3,94, presenta como obligatio juris
gentium la fórmula, pacem futuram spondes? ) y en el ¡us
c'v' e revela la importancia de este negocio sancionado
civilmente por las XII Tablas . Vid . KASER, Das altróm . Ius ,
cit . 260 .
2 6
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constituyó originariamente un tipo promisorio de ¡usiurandum .
La expresión verbal stipulari , discutida todavía hoy, parece
encerrar el significado de hacerse prometer : así Gayo s o es
mihi centum dar¡? . Si se acepta la condición de iusiurandum
de la primitiva sDonsio las palabras del stipulator en cuanto
sujeto activo ocupan el lugar de la precatio característica
del iusiurandum . Existiría una fórmula de invocación a los
dioses (precatio ), que fue sustituida por la secularizada
expresión stipulari , que puede tener un sentido de exigencia
pecuniaria . Esta posibilidad está avalada por importantes
argumentos, que muy sucintamente señalaremos . Por la vía
etimológica, Huvelin` apoyándose en la palabra stips , que
adquirió sentido monetario, con stipulari y, por tanto, con
stipulatoo" .
La aparente dualidad del negocio entre una función
activa ( stipulari ) y otra pasiva ( sººndere ) ha venido
constituyendo un doble enfoque perturbador para la
investigación romanística . Desde mediados del siglo pasado la
sponsio ha sido caracterízada por Huschke y especialmente,
por Danz como un negocio de tipo sacral . Danz,
concretamente`, con acopio de fuentes, encuadró a la
sponsio dentro del tipo de un juramento promisorio . La
sponsio sería una forma de t2recatio con invocación a los
23 Stipulatio, stips et sacramentum , en Studi Fadda , VI,
Nápoles, 1906, 77 ss .
2` Vid . con bibliografía, ZUCCOTTI, F ., Congettura sulle
origini della stipulatoo , en Atti sem¡nar¡o problematica
contrattuale , Milano, 7-9 aprile 1987 .
25 Der, sacrale Schutz im rómischen Rechtsverkehr ,
Brunswick Jena, 1857 .
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dioses como testigos . La sponsio consistiría en un juramento
mediante una fórmula verbal, es decir, un iurare in conceDta
verba poniendo a los dioses como testigos . De este modo
spondere equivaldría a iurare , lo mismo que consDpnsor
equivale a coniurator según Festus ( Voce, consponsor ) . Podría
considerarse también válida la opinión de Danz2ó según la
cual tanto la sponsio como el foedus constituirían una
obligatio iureiurando contracta en cuanto las dos figuras
implicarían un iureiurando obligar¡ por el hecho de que ambas
encerraban una praecatio , un praecationem facere .
Este origen sacral de la sponsio tiene además un fuerte
apoyo en los mismos esponsales, como ya hemos expuesto, en
los que se admite la intervención de ritos religiosos ( rebus
divinis interpositis ) . No puede dudarse del carácter de
promesa jurada de la sponsio arcaica, tanto en la esfera
pública como privada . Pero, el lado activo, la stipulatio ha
sido considerada como negocio de origen procesal en la
conocida y brillante teoría elaborada por Mitteis2' que ha
logrado adhesiones, especialmente en Alemania . Así Kaser, que
admite elorigen sacral de la sponsio , porqué estima que son
importantes las huellas de la sacralidad en las fuentes, pero
supone que la stipMlatio es un negocio de responsabilidad
distinta de la sponsio , aunque admite que ambos negocios
acabaron fundiéndose en una figura híbrida con la doble
consecuencia de que el promitente queda sometido tanto a la
26 Op . cit . ( Foedus und sponsio , pp . 116 ss .) .
27 Uber die Herkpnft der Stipulationen . Eine Hypothese
en Studi Bekker, 1907 .
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venganza divina como al poder de aprensión del acreedor . Pero
esta fusión se limitaría, según Kaser28 a la esfera del
Derecho privado, mientras en el Derecho público podía
subsistir una sponsio sine stipulatione , que garantizaría la
sujeción de la persona del promitente respecto a la
divinidad, pero no respecto al stipulator , el cual recibiría
al promitente solamente mediante noxae datio . Una stipulatio
sine sponsione tendría lugar, en cambio, en la vinculación
del praes que asumía una garantía no jurada frente al Estado .
La admisión de la dualidad de naturaleza entre stipulatio y
sponsio ha conducido a Kaser esta compleja construcción que,
él mismo, califica como figura híbrida . La persistencia en
esta idea de la dualidad negocial originaría que desemboca en
una unidad híbrida bajo una terminología doble ( sponsio-
stipulatio ), se debe, sin duda, al influjo inevitable de la
concepción germánica de la obligatio con base en la dualidad
Haftuna-Schuld .
¿Existe alguna perspectiva que permita otra visión de
esta híbrida figura negocial?
Una especial perspectiva de
proporciona la historia del proceso
planteamientos del último
(porque reservamos para el
la sDonsio significó la apertura de una via procesal para la
economia pecuniaria que se abrió camino desde el gran centro
de comercio que fue el Foro romano, ya en época de las Doce
Tablas . Frente a la economia doméstica con la domus como
28 Das altrbmische Ius , cit . 277 .
29
la sponsio nos la
romano en los nuevos
medio siglo . Podemos anticipar
proceso el próximo capitulo) que
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centro económico y de poder del pater familias sobre personas
y cosas de uso común ( res mancipi ), aparecen los bienes de
cambio como mercancía ( merx ) y con ello el commercium y el
paso de la venta al contado al contrato consensual basado en
la fides negocial de la que surgió el fenómeno económico del
creditum . La laicización de la sponsio , realizada con la
sostulatio iudicis arbitrive del debitum ex sDonsione
significó una nueva concepción del derecho ( ius ) como poder
y como exigencia de un deber jurídico . La mencionada
revolución que la economía pecuniaria provocó en Roma tuvo su
reflejo en los nuevos instrumentos procesales más ágiles . El
juramento promisorio, que había sido la sDonsio se transformó
en promesa de un deber jurídico exigible civilmente mediante
acti
Pero antes de adentrarnos en estas nuevas perspectivas
procesales podemos analizar la imagen que las fuentes nos
permiten extraer acerca de la stipulatio en sus orígenes . Así
como la snonsio se nos presenta, como hemos expuesto, en
fuentes como Festo, Varrón, Isidoro de Sevilla, etc .
suficientemete ilustrativas para admitir la sacralidad
originaria de dicho negocio, hasta identificarlo con un
juramento promisorio, la stipulatio , en cambio, carece de
huellas en las fuentes antiguas . Por ello la investigación
romanística ha tenido que moverse en el terreno de la
etimología, pero las posibilidades de clarificación por vía
etimológica aparecen ya clasificadas hace más de un siglo por
Danz en las tres vías siguientes : 1) opiniones referidas a
una época en que la distinción entre stipulatio y sponsio
3 0
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carecían de relevancia, y así se alude, por ejemplo, a la
firmeza ( formitas obligationum ) relacionando stipulum con
firmum : así, Paul . rec . sent . V,7 ; 2) opiniones que no hacen
referencia a 1~ forma sino a la designación del contenido
objetivo ; así Varrón (1 .1 . 5,182)_,y Festo ( voce stiDem)
. . . guod stipulari dicitur ( auam spondetur pecunia ) ; 3)
opiniones referentes a signos externos que servían como
prueba del acuerdo o contrato ; así S . Isidoro, Oria . 4,24 .
Esta valoración de los testimonios, realizada desde hace casi
siglo y medio por Danz, sigue siendo válida . La vía
etimológica no permite identificar la verdadera función de la
stipulatio . Sin embargo, algún romanista actual como Kaser
utiliza las teorías etimológicas de Beseler ( stipula = tallo
vegetal) y Leifer ( stips = w 'a germánica) ambas tendentes
a ver ritos antiguos de actos de adquisición de poder del
acreedor sobre el deudor . La stipulátio sería un medio para
asegurar una futura responsabilidad personal del deudor
análoga al estado de rehén . En definitiva, como ya hemos
dicho, Kaser aplica una vez más el concepto de
Haftungescháft , que comprendería los casos del vas , del praes
y del vindex . Se trataría de actos constitutivos de una
responsabilidad personal (sacral en la sponsio y jurídico-
privada en la stipulatio ) . La única explicación etimológica
que señala un camino aceptable es la que relaciona stipulari
y spondere con pecunia , y por tanto, con el fenómeno
crediticio de la pecunia stipulata . La conocida determinación
del negocio crediticio por Cicerón ( Pro . Ros . Com .
4,14 : . . . Haec Decunia necesse est aut data aut spensa lata aut
3 1
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stipuatta sit ) nos presenta la pecunia como eje del creditum
en época ciceroniana . La expresión stipulari según Festo, se
refiere a spondere pecuniam , como antes hemos dicho ; por
tanto, la sponsio seria una promesa de pecunia , desde su
laicización con las Doce Tablas, en virtud de la postulatio
iudicis , que fue la nueva forma procesal sancionadora de la
sponsio-stipulatio (Ga i, 4,17a) . Las Doce Tablas, según O .
Behrends2', constituyeron una básica ordenación timocrática
en la que se realizó una racionalización de las condiciones
del creditum , y el contrato propio del préstamo pecuniario
seria, según Behrends , desde las Doce Tablas, la sponsio-
stipulatio , si bien considera esta figura como resultado de
una fusión de dos tipos contractuales, una promesa jurada
( sponsio ) y un negocio de responsabilidad ( stipulatio ) . En
esta figura . contractual habría surgido la noción de
obligatio , mientras en materia delictual el proceso no se
dirigía a un dare sino a un damnum decidere . Considera que
desde las Doce Tablas surge el proceso de deuda crediticia
que conducía a un iudicatum facere oportere ( Gai . 3,182),
cosa que no ocurría frente al delincuente .
La admisión de dos tipos de negocios, uno de
responsabilidad ( Haftungsgescháft ) que seria la stipulatio y
otro de carácter sacral, que seria la sponsio , en cuanto
promesa jurada, que acabaron fundiéndose en una forma híbrida
de sponsio-stipulatio como se pretende especialmente en la
romanística alemana, no clarifica los caracteres de la
stipulatio clásica como obligatio verbis contracta . El
29 Der Zwólftafelprozess , Góttingen, 1974, pp . 5 y 34 ss .
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formalismo verbal de la pregunta y la respuestasolamente
pueden explicarse como un residuo de las formas del antiguo
¡usiurandum , que fue la sponsoo antes de las Doce Tablas . La
misma formalidad del iusiurandum exigia también el ruego
previo ( verba praecativa ) que el permitende debía jurar o
confirmar . El sponsor juraba según el ruego que se le
presentaba, es decir, in verba stípulatoris . Así el
stipulator podía exigir, por ejemplo, en el supuesto de los
sponsal¡a , una petición alternativa : dare pecuniam aut fil¡am
nuptiarum causa . De modo más simple, bastaria como atestigua
Gayo .respecto a época clásica, una simple promesa pecuniaria :
Centum mihi dar¡ spondes? . El sponsor juraba afirmando
spondeo , palabra que le vinculaba con el contenido total de
la pregunta . Esta sería la forma más simple y abstracta de la
stipulatio pecuniaria como contrato abstracto y formal a
partir de la legis actio Ser condictionem , cuando stipulari
equivalía a spondere pecuniam. La stipulatio se había
convertido en una forma abstracta de obligación propia del
crédito pecuniario sin necesidad de invocar la causa en
virtud del vínculo verbal ( pecunia stipulata ) . Más que de
contractus había que hablar de forma contractual creadora de
obligatio como vinculum iuris civitis . La stipulatio ocupaba
el puesto de la praecatio para establecer una obligatio
iureiurando contracta . Pero la naturaleza del vinculum
obligationis era ya ex lege y, por tanto, ex iure civil¡ , es
decir, hacía surgir una obligatio iuris civilis .
La sponsoo permaneció como vinculo de garantía, en
cuanto, junto al deudor principal mediante una forma de
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obligación solidaria un tercero prometía .lo mismo ( ideen dar¡
spondes? spondeo ) . La función de garantía o fianza se
instrumentaba en base a que el fiador se obligase como deudor
solidario al ideen debitum . Solamente, con el tiempo, se
configuró la responsabilidad del fiador como subsidiaria
respecto al deudor principal . Esta historia de la fianza es
bien conocida, pero la recordamos aquí porque se ha invocado
como confirmación de la dualidad entre sponsio y stipulatio ,
que se mantendría con posterioridad a la presente fusión de
ambas . No se trata, sin embargo, más que de una aplicación de
la stipulatio en que el stipulator interroga a varios
sponsores sucesivamente, en el mismo acto, después del deudor
preguntándoles si asumen el mismo debitum : ¿¡den dar¡
spondes? . Cada uno de estos consponsores quedan vinculados al
cumplimiento de lo prometido por el deudor principal, porque
cada uno de ellos queda obligado al mismo debitum único y la
stipulatio se configura como una obligatio in solidum , es
decir, como un débito único que deberá pagar el que sea
demandado, con efecto extintivo de la obligatio respecto a
los demás . . Este fenómeno de la promesa solidaria es propia
del usiurandum y contribuye, precisamente, a probar que éste
es el origen de la sponsio . En efecto, en el SC . de
Bacchanalibus se emplean como calificativos sinónimos
. . . conjurase, convoy¡sse, conspondise , para referirse a los
conjurados . La idea básica es la de un juramento de
solidaridad que vincula a todos y que recuerda a una ex
sacrata . La noción de coniuratores . consponsores y
comprometidos con votum obedece básicamente aun vínculo
3 4
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sacral de juramento que une a estos sujetos entre sí mediante
un lazo de fidelidad a la promesa . Efectivamente, el mismo
SC . de Bacchanalibus prohíbe, después de las mencionadas
figuras de compromiso, añade la prohibición de vincularse
mediante algún tipo de fidelidad . Hay una línea histórica de
desarrollo de la fides , sacralizada como divinidad, ( numero
Fidei ), que lleva a un punto de contacto entre conventio o
pactum y stipulatio .
Esta línea de investigación nos conduce al problema de
la 'des en el ámbito jurídico y a su sanción en los iudiciae
bonae fidei y al encuadramiento de dichos iudicia en el
Edicto, bajo una probable rúbrica de beg_otiis bona fide
gestis3° . Sin la pretensión de avanzar ahora por ese camino
de la 'des contractual, esto es, de la fides como fuente de
obligationes ex fide bona , solamente pretendemos hacer notar
que la. sacralización de la fides primero y su juridización
después ante la iurisdictio praetoria sirvieron para acercar
la çonventio o pactum , cuya esencia era la fides , a la
stipulatio , en cuanto forma contractual susceptible de
diversos contenidos . La fides se halla no solamente en el
pactum sino también en el foedus , que es un ac
	
de paz,
que podía ser objeto de SDOnslo : LpAcem futuram spondes? . En
época clásica, como es sabido, algunos pactos se formalizaban
en forma estipulatoria . Así en D . 2 ,14 , 7 ,12 se nos dice : Quod
fere novissima parte pactorum ita solet inseri : rogavit
m,t ;us sDonondit Maevius haec verba non tantum pactionis
'° Sobre esta probable rúbrica edictal se ha pronunciado
el prof . Fuenteseca, en Lineas generales de la fiducia curo
creditore , (Homenaje Prof . Murga, Madrid, 1994, pp . 418-19) .
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loco accipiuntur, sed etiam stipulationis ; ideogue ex
stipulatu nasçitur actio . nisi contrarium specraliter
approbetur, guod non animo stipulantium hoc factum est, sed
tantum paciscentium .
Nos encontramos así, en época clásica, con el pactum
dentro de la forma de stipulatio como Confirma de modo
elocuente Paulo :
omnibus pactis stipulatio subicii debet .
El carácter de vínculo formal de la stipulatio en cuanto
obligatio verbis contracta , sucesora de un antiguo
iusiurandum
	
( iurare per concepta ' verba )
	
hizo posible
inclusión del gactum como acuerdo ( conventio ) dentro del
marco de la forma stipulatoria . Hay ejemplos muy conocidos,
como el pactum societatis (D . 17,2,71) y ha investigado,
especialmente Talamanca, la presencia de la conventio dentro
de la stipulatio . En cuanto ésta era un contrato abstracto y
verbal, que hacía surgir el vinculum con la formalidad de la
rogatio de una parte y la promesa ( snonsio ) congruente de la
otra, se podía incluir un pactum o conventio , que quedaría
así protegido por la actio ex stipulatu , como puede verse en
D . 2,14,7,12 (antes mencionado) .
Sería suficiente la existencia de animus stipulatii para
que el pactum se transformase en una obligatio verbis
sancionada por una actio ex stipulatu . De este modo toda
conventio o pactum realizados conceptis verbis se convierte
en una verborum obligatio si se configura con la fórmula de
la stipula&io ( . . . stipulatus est Titius, spopondit Maevius ) .
Así puede entenderse la afirmación de Paulo, 2,22,1 según la
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cual debe subyacer una stipulatio para que pueda nacer una
actio ex stipulatu . El contenido del pactum o conventio
emerge así como causa obligationis o stipulationis .
La penetración de la conventio en el sistema contractual
romjino se manifiesta en época clásica y tiene un conocido
planteamiento en el discutido dictum Pedii , que rompe la
disparidad entre el sentido negocial de negotium contractum
( bona fide ) y el carácter formal de óbligatip verbis
contracta . La conventio o acuerdo emerge incluso en la
stipulatio como causa negocial . Este resalta de la causa
vinculante ha dado lugar a la aparición de los nova negotia .
La stipulatio conduce a la yerborum obligatio clásica
que puede