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RAMON_PARADA_CONCEPTO_Y_FUENTES_DEL_DERE
gustavo cantillo
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RAMÓN PARADA Catedrático de Derecho Administrativo CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2008 ÍNDICE TITULO PRIMERO CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CAPITULO PRIMERO EL DERECHO ADMINISTRATIVO Concepto de Derecho administrativo......................................................... Derecho administrativo, Derecho público, Derecho garantizador.......... El concepto de Administración Pública y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado............................................................ La Administración y la función legislativa................................................. La Administración y los Jucces................................................................... Caracteres del régimen de Derecho administrativo. La alternativa anglosajona El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado Contenidos materiales y académicos del Derecho administrativo .. CAPITULO 11 LAS FUENTES DEL DERECHO El sistema de fuentes.................................................................................... La Constitución............................................................................................. Las leyes y sus clases..................................................................................... E1 procedimiento legislativo ordinario....................................................... Las leyes orgánicas........................................................................................ Las normas del Gobierno con fuerza de ley: decretosleyes y decretos A) Los decretosleyes................................................................................ B) B) Los decretos legislativos: textos articulados y textos refundidos.... Los tratados internacionales........................................................................ El Derecho comunitario............................................................................... CAPÍTULO III EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Concepto y posición ordinamental del reglamento................................... Clases de reglamentos.................................................................................. A) Por su relación con la ley.................................................................... B) Por razón de la materia....................................................................... C) Por su origen........................................................................................ Limites y procedimiento de elaboración de los reglamentos................... Eficacia de los reglamentos. La inderogabilidad singular........................ Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación................. La costumbre y los precedentes o prácticas administrativas.................... Los principios generales del Derecho......................................................... A) Ultra vires y natural justice en el Derecho inglés............................. B) Los principios generales en el Derecho administrativo francés... C) Los principios generales en el Derecho administrativo español... La jurisprudencia.......................................................................................... TÍTULO SEGUNDO LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO IV EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS L. Concepto y clases........................................................................................ Actos administrativos de otros poderes públicos. Los actos de Gobier Los actos políticos 0 de Gobierno............................................................. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales. A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados................ B) B) Las técnicas de control de la discrecionalidad................................ C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial......................................... Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios . Actos favorables y actos de gravamen...................................................... A) Los actos favorables.......................................................................... C) Los actos de gravamen...................................................................... D) Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo................ A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones B) B) La regulación vigente de los actos presuntos. Crítica.................... C) La determinación del carácter positivo o negativo de los actos D) El certificado de acto presunto........................................................ Los elementos del acto administrativo..................................................... El titular del órgano y la competencia...................................................... La causa y los presupuestos de hecho....................................................... Los móviles y la desviación de poder........................................................ El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos Los elementos formales: procedimiento, declaración y motivación...... Notificación y publicación.......................................................................... CAPÍTULO V EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La eficacia de los actos administrativos. Demora en la eficacia e irretroactividad . La presunción de validez............................................................................ La ejecutoriedad de los actos administrativos......................................... Sistemas comparados de ejecución de los actos administrativos........... A) Sistema judicial puro. La tradición anglosajona............................. B) Sistema mixto judicialadministrativo. El sistema francés............. C) La ejecución administrativa autosuficiente. Derecho alemán e La configuración histórica del privilegio de decisión ejecutoria en el Derecho español..................................................................................... La colaboración judicial en la ejecución de los actos administrativos... Cuestionamiento constitucional................................................................ Suspensión de efectos del acto administrativo......................................... El apremio sobre el patrimonio................................................................. La multa cOercitiva..................................................................................... La compulsión sobre las personas............................................................. Límites y control judicial de los actos de ejecución. Su recurribilidad: tercerías de dominio e impugnación contenciosa.................................... CAPÍTULO VI «;~ INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La invalidez y sus clases................................................................................ La inexistencia............................................................................................... La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales.............. A) Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio. C) Actos de contenido imposible............................................................ C) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten comoconsecuencia de ésta. D) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance invalidatorio de los vicios de forma...................................... E) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados........................ F) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales. H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal........................................................................................ I) La nulidad de las disposiciones administrativas............................... La imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho............................ Anulabilidad e irregularidad no invalidante .............................................. El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación, conversión. La anulación de los actos inválidos a iniciativa de la Administración. Del proceso de lesividad a la anulación directa......................................... A) El monopolio del proceso de lesividad para la anulación de los actos declarativos de derechos y su posterior desvirtuación........... B) La facultad anulatoria directa y la marginación del proceso de lesividad en la anulación de los actos declarativos de derechos. La regulación vigente . C) Condiciones del proceso de lesividad................................................ D) L~mites y efectos de la declaración de nalidad................................. La revocación de los actos administrativos................................................ La rectificación de errores materiales y aritméticos ................................. CAPITULO V11 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Significado y origen del procedimiento administrativo............................. La regulación del procedimiento administrativo....................................... Clases de procedimientos administrativos.................................................. Los sujetos del procedimiento administrativo. El titular de la competencia. Abstención y Recusación............................................................. Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, repre sentación y asistencia técnica....................................................................... Principios y cuestiones básicas del proced imiento administrativo........... A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo....................................................................................... B) El principio de publicidad................................................................... C) La gratuidad del procedimiento......................................................... La iniciación del procedimiento administrativo........................................ Tramitación e instrucción............................................................................ A) Las alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y trámite de información pública....................................................... B) Informes................................................................................................ C) La prueba.............................................................................................. D) El trámite de audiencia y vista .. La terminación del procedimiento.............................................................. TITULO TERCERO LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPITULO Vl l l LOS CONTRATOS Y LA ADMINISTRACIÓN. RÉGIMEN BÁSICO La Administración y el contrato................................................................ La legislación de contratación administrativa. La Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas ................................................... Ambito subjetivo de aplicación de la Ley 13/1995................................... Negocios jurídicopúblicos excluidos de la Legislación de Contratos... A) Los convenios entre la Administración y los particulares sobre objetos públicos.................................................................................. B) Los convenios entre entes públicos.................................................. Elementos y condiciones de validez de los contratos.............................. Organos de contratación y órganos de gestión de la contratación admi nistrativa. Las juntas consultivas de contratación administrativa.......... Las habilitaciones previas........................................................................... La capacidad jur~dica y moral de los contratistas.................................... La capacidad profesional y económica de los contratistas. Su cla sificacion ...................................................................................................... La preparación de los contratos: pliegos de contratación y tramitación de expedientes............................................................................................. A) Pliegos de contratación..................................................................... B) Los expedientes de contratación...................................................... C) La contratación menor...................................................................... Los procedimientos de adjudicación de los contratos............................. A) Origen y significación........................................................................ B) Las clases de procedimientos de adjudicación............................... C) El procedimiento abierto.................................................................. D) El procedimiento restringido............................................................ E) El procedimiento negociado............................................................. Las formas o criterios de la adjudicación. La subasta y el concurso ..... Perfección y formalización de los contratos............................................. Garantías de la contratación. Las fianzas................................................. CAPÍTULO IX ~LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Clases de contratos de la Administración. Panorámica comparatista... A) Orígenes del contrato administrativo en Francia........................... B) Sistemas en que se rechaza la figura del contrato administrativo Los criterios de definición del contrato administrativo.......................... Los contratos privados de la Administración. Una categor~a residual.. La naturaleza de los contratos administrativos: de contratos civiles deformados por el privilegio de decisión ejecutoria a un régimen sustantivo diverso del contrato civil.... Las prerrogativas de la Administración durante la ejecución del contrato administrativo..................................................................................... Cumplimiento y resolución de los contratos administrativos................. El derecho del contratista al equilibrio económico alterado por decisiones de la Administración. Ius variandi y factam principis .................. Las excepciones al principio de riesgo y ventura..................................... A) La fuerza mayor................................................................................. B) La revisión de precios........................................................................ C) Los riesgos imprevisibles............................................................ D) La novación subjetiva y la subcontratación.............................................. E) Sustitución del contratista y subcontratación ................................. B) Cesión de los derechos de cobro...................................................... CAPÍTULO X LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS Los contratosadministrativos típicos........................................................ El contrato de obra..................................................................................... Preparación, publicidad y adjudicación del contrato de obras............... La ejecución del contrato de obras........................................................... A) Comprobación del replanteo............................................................ B) Obligaciones del contratista ............................................................. C) Derecho del contratista. El abono del precio. Certificaciones de obra e intereses de demora......................................................... D) La revisión de preeios........................................................................ La modificación del contrato de obra....................................................... La extinción del contrato de obras. La resolución.................................. Recepción, liquidación, pago y garantía de las obras.............................. La ejecución de obras por la Administración.......................................... El contrato de obra con abono total del precio....................................... El contrato de suministros......................................................................... La publicidad, procedimiento y formas de adjudicación en el contrato de suministros.............................................................................................. Efectos del contrato de suministros.......................................................... La extinción del contrato de suministros.................................................. La fabricación de bienes muebles por la Administración....................... Los contratos de consultor~a y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales ....................................................... Publicidad, procedimientos y formas de adjudieaeión............................ Ejccución y modificación........................................................................... El contrato de elahoración de proyectos de obras.................................. El contrato de gcstión de servicios públicos. Clases y requisitos básicos La duración de la concesión...................................................................... Actividades previas del contrato de gestión de servicios. La publicatio, adjudicación y formalización ..................................................................... Efeetos del contrato de gestión del servieio............................................. La extinción del contrato de gestión de servicio. El reseate................... TiTULO CUARTO LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA CAPÍTULO XI LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN Las clases de la actividad administrativa.................................................... El principio de legalidad y otras condiciones de la actividad administrativa. A) El principio de legalidad..................................................................... B) El principio de igualdad...................................................................... C) La proporcionalidad ............................................................................ D) El principio de buena fe...................................................................... E) El interés público................................................................................. La actividad administrativa de limitación................................................... Los grados de limitación en la libertad y derechos de los particulares... Las técnicas de la actividad de limitación. La reglamentación................ La autorización.............................................................................................. A) El concepto de autorización............................................................... B) Diferencia con la concesión................................................................ C) Las autorizaciones de efecto continuado.......................................... D) Condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones. E) El procedimiento autorizatorio.......................................................... Ordenes. Mandatos y prChibiciones............................................................ , ~ CAPITULO X11 J ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO Concepto y evolución de la actividad de fomento..................................... Las modalidades de la actividad de fOmento............................................. Los incentivos económicos........................................................................... La subvención. Concepto y naturaleza....................................................... La competencia para el otorgamiento de subvenciones. La gestión indirecta . El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones........................... Contenido de la relación subvencional. Obligaciones del beneficiario. Modificación, revocación y reintegro de las subvenciones....................... Control y sanciones....................................................................................... La subvención en el Derecho comunitario europeo................................. .; CAPÍTULO XIII ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PUBLICO La actividad de prestación 0 de servicio público....................................... Actividad de prestación y funciones públicas soberanas .......................... Las fronteras entre la actividad de prestación o servicio público y la actividad privada........................................................................................... La actividad pública meramente empresarial............................................ Las formas de gestión de los servicios públicos......................................... La relación de prestación............................................................................. Tasas, precios públicos y tarifas................................................................... La actividad privada reglamentada. Los servicios públicos virtuales 0 impropios . CAPÍTULO XIV LA ACTIVIDAD SANCIONADORA La potestad sancionadora de la Administración y su inicial incompatibilidad con el principio de división de poderes. Sistemas comparados y movimiento despenalizador A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de los tribunales. Los Derechos anglosajón y francés.................... B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los Jueces: los casos de Austria y Suiza.............................................................................. C) La atribución de potestad sancionadora a la Administración a través de la despenalización en Italia y Alemania.......................... El anárquico desarrollo de la potestad sancionadora administrativa en el Derecho español A) El inicial monopolio judicial del poder represivo en el constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo x~x.............. C) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de Primo de Rivera y en la Segunda República........... D) El sistema sancionador en el Régimen de Franco......................... La insuficiencia del sistema penal como causa del exorbitante poder sancionador de la Administraci ón espa ñola............................................. A) Ausencia de funcionarios públicos en el proceso penal y supresión de su participación en la actividad administrativa de contratación de las infracciones. B) Ambigüedad en torno a la naturaleza y carácter del Ministerio Fiscal . C) La rigidez de la regla nalla poena sine iadicio Fundamento constitucional y limites de la potestad sancionadora ....... Los principios de legalidad y sus manifestaciones: reserva de ley y tipicidad...........La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La responsabilidad de las personas jurídicas.................................. Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas............ La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas... La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas............ El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora administrativa a la jurisdicción penal...................................... El Derecho constitucional a las garantías procesales y la actividad administrativa sancionadora...................................................................... El procedimiento sancionador................................................................... El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos sancionadores de la Administración......................................................... CAPÍTULO XV LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL La actividad arbitral de la Administración Pública: concepto............... Apuntes históricos. La legislación decimonónica sobre bienes públicos Actividad arbitral y jurisdicciones especiales........................................... La actividad arbitral en la protección de las propiedades especiales.... Conflictos sociales y actividad arbitral...................................................... La actividad arbitral en conflictos contractuales privados...................... Los arbitrajes en la Administración corporativa ..................................... Actividad arbitral en materias y derechos administrativos y politicos... Constitucionalidad y régimen jur~dico de los actos arbitrales................ TITULO QUINTO LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO CAPÍTULO XVI LA EXPROPIACIÓN FORZOSA Garantía patrimonial y actividad administrativa de extinción de derechos. Sus formas.......................................................................................... Significado y alcance constitucional del Derecho de propiedad............ Limitaciones, servidumbres y expropiaciones.......................................... Origen y evolución del procedimiento expropiatorio ............................. A) Los or~genes napoleónicos y judicialistas del procedimiento expropiatorio. B) La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en el Derecho español............................................................................ C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia y la definitiva administrativización del modelo............................................ La ley singular como técnica de eliminación de la garantía expro piatoria Concepto y objeto de la expropiación....................................................... Los sujetos de la expropiación forzOsa..................................................... A) El expropiante.................................................................................... B) El beneficiario.................................................................................... C) El expropiado..................................................................................... La causa de la expropiación forzosa. El requisito de la declaración de interés público 0 social.......................................................................... El requisito de la necesidad de ocupación............................................... El justo precio, naturaleza y criterios de valoración ............................... A) La naturaleza del justiprecio. Presupuesto legal o indemnizaei6n como efecto de la privación. La regla del previo pago.................. C) Criterios y reglas de valoración........................................................ D) La valoración de terrenos por la legislación urbanística. Su aplicación a toda suerte de expropiación de fincas y la inversión de la regla de inapropiabilidad de las plusvalías............................ D) Conceptos indemnizables y momento de la valoración................. Los procedimientos de determinación del justiprecio............................ A) El mutuo acuerdo.............................................................................. B) El Jurado de Expropiación y la fijación contradictoria del jus tiprecio. El pago del precio y las responsabilidades por demora. Intereses y retasación........ La ocupación de los bienes expropiados. Momento de transferencia de la propiedad. La expropiación urgente ............................................................................ La reversión expropiatoria......................................................................... Garantías jurisdieeionales.......................................................................... Las expropiaciones espeeiales.................................................................... A) Expropiaeión por zonas 0 grupos de bienes ................................... B) La expropiaeiónsaneión por incumplimiento de la función social de la propiedad.................................................................................. C) La expropiación que da lugar al traslado de poblaeiones............. La expropiación por razones de defensa nacional. La requisa militar.. Indemnización por ocupación temporal................................................... CAPÍTULO XVII LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Orígenes y regulación positiva del principio de responsabilidad de la Administración........................................................................................ Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. La sustitución de la noción de culpa por la de lesión................................... La crítica al sistema de responsabilidad administrativa.......................... Los presupuestos básicos de la imputación.............................................. A) Servicio público como actividad....................................................... B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios........................................................................................ C) Funcionamiento normal.................................................................... La lesión: daños resarcibles y conceptos indemnizatorios...................... La relación de causalidad........................................................................... Extensión de la reparación y su valoración.............................................. La reclamación y el procedimiento de responsabilidad frente a la Administración La competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosoadministra La responsabilidad por actos de la Administración de lusticia............. La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder legislativa TÍTULO SEXTO EL SISTEMA GARANTIZADOR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO o CAPITULO XVIII LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Objeto y clases de recursos......................................................................... El recurso ordinario..................................................................................... Recurso de revisión ..................................................................................... Tramitación y resolución de los recursos administrativos....................... Las reclamaciones económicoadministrativas......................................... Las reclamaciones previas al proceso civil y laboral ................................ CAPÍTULO XIX LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA La Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.............. Los modelos orgánicos de Justicia administrativa..................................... Ámbito de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa........................... A) Ámbito incial y su desarrollo: del contencioso de derechos al control de la discrecionalidad.............................................................C) Constitución de 1978: plena legitimación por interés y eliminación de ámbitos exentos D) Control de órganos y poderes públicos no administrativos............. D) El contencioso interadministrativo, control de legalidad................ E) Lo contenciosoadministrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar. Materias conexas cuestiones prejudiciales........................... E) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al domicilio F) El fracaso de la Justicia Administrativa: agujeros negros en el ámbito de control y colapso por exceso de litigiosidad.................... Órganos jOrisdiccionales............................................................................... B) La competencia objetiva o por razón de la materia......................... C) La competencia territorial.................................................................. Las partes en el proceso contenciosoadministrativo................................ A) La asiguación de la condición de demandante y demandado......... B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y defensa C) La legitimación..................................................................................... Objeto del recurso ........................................................................................ A) Actividad enjuiciable y pretensiones ejercitables en la impuguación de actos y reglamentos................................................................ B) El recurso contra la inactividad de la Administración..................... C) El recurso contra la vía de hecho....................................................... D) El régimen de las pretensiones........................................................... y CAPITULO XX EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO El proceso Contenciosoadministrativo como proceso revisor o de ape lación y sus insuficiencias............................................................................. A) La configuración histórica del dogma revisor................................... B) Doctrina jurisprudencial coherente con el carácter revisor............ C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carácter revisor para la impugnación de actos............................................................. D) El abandono del carácter revisor en los recursos contra la inactividad de la Administración y las vías de hecho.............................. Medidas cautelaros. La suspensión de efect os del acto recurrido........... A) Referencias comparadas..................................................................... B) Las medidas cautelaros en el Derecho español................................ El procedimiento Contenciosoadministrativo de primera 0 única ins A) El inicio del procedimiento................................................................. B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del expediente administrativo................................................................... C) Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y contestación a la demanda. La reconvención ......................................... D) La prueba.............................................................................................. E) El período conclusivo.......................................................................... La terminación del procedimiento.............................................................. A) La Sentencia: contenido, extensión y límites.................................... B) Desistimiento, allanamiento, conciliación judicial........................... El procedimiento abreviado......................................................................... El sistema de recursos.................................................................................. A) Los recursos ordinarios contra las sentencias. Evolución ............... B) El recurso de apelación....................................................................... Los diversos recursos de casación y la revisión.......................................... A) El recurso ordinario de casación........................................................ B) El recurso de casación por unificación de doctrina......................... C) Recursos de casación en interés de la ley.......................................... D) El recurso extraordinario de revisión................................................ Ejecución de sentencias................................................................................ A) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control B) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución C) Incidentes de ejecución y poderes del juez....................................... D) Modalidades de la ejecución.............................................................. E) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme....... Procesos especiales. A) El proceso de protección de derechos fundamentales..................... B) La cuestión de ilegalidad .................................................................... C) ProcedimienSo en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos. 1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tras innumerables intentos por precisar el concepto del Derecho administrativo con resultados muy aleatorios, se impone un esfuerzo de simplicidad en la conciencia de que no hay definición cabal, ni sin vicio tautológico, ni el esfuerzo por intentarlo reportaria una mayor clarifi ., cacion~ Aceptaremos, como punto de partida, la definición simple y descriptiva de ZANOBINi: ·el Derecho admin¿sírativo es aquella parte del Derecho ~úbl~co que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones ur~dicas entre aquéllas y otros sujetos». Las normas administrativas, en efecto, tienen como sujeto o destinatario a una Administración Públic~a de forma tal que no se entienden o nó son tales sin esa presencia. Pero esto no supone que las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones Jurídicas reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presupongo, en todo caso, su aplicación a un determinado sujeto. Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos afectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas; otras normas del Derecho civil presuponen que sus destinatarios sean personas físicas, como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia. Hay normas, pues, destinadas a los sujetos jurídicos en general y otras que presuponen su afectación o destino en todo caso a unos determinados sujetos. Esto ocurre con el Derecho mercantil, cuyas normas están destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes, o con el Derecho laboral, concebido como un Derecho por y para los trabajadores, y, en fin, con el Derecho administrativo como Derecho de las Administraciones Públicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario como lo ha denominado GARCIA DE ENTERRíA. Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración Pública admite diversas variedades: En unos casos, la norma tiene destinatario único y preferente a la Administración Pública, como las que regulan la organización adminis trativa, cuya efectividad y aplicación no reclama la presencia de otro sujeto. Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicacióny efectividad no se concibe sin la simultánea presencia de los administrados o ciudadanos; así, por ejemplo, las normas que regulan los contratos administrativos o la expropiación forzosa, los impuestos o los servicios públicos. Estas normas presuponen siempre una Administración Pública de por medio, pero también un particular: contratante, expropiado, contribtiyente o usuario del servicio. Por último, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios más ~ directos son los particulares o administrados, pero que presuponen, sin 1 embargo, la presencia vigilante de la Administración como garante de su efectividad. Son todas aquellas normas de intervención en lás relaciones entre particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyéndole una potestad sancionadora o arbrital para conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulación de precios, cuyos destinatarios inmediatos son los particulares, compradores o vendedores, y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que afectan también a la Administración, no como sujeto, sino como vigilante y poder sancionador en caso de incumplimiento. 2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBEICO, DERECHO GARANTIZADOR En cuanto la norma administrativa está en todo caso destinada a una Administración Pública como sujeto u órgano garantizador debe ser considerada, obviamente, como Derecho público (según la clásica definición de U~riANo, recogida en las Inst¿tuciones de Justiniano: ius publicum est quad ad statu». reí romanue spectat, privatam quad ad singuloram utilitatem pertinet). La dualidad Derecho públicoDerecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la caracterización del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares. En efecto, importa insistir en lo dicho sobre que no es la posibilidad de la aplicación en s¿, sino el destino de la norma, lo que es decisivo. Normas de Dereeho privado son, pues, las que tienen por destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas sólo puedan ser aplicables a las personas físicas (por ejemplo, las que regulan el naeimiento a las relaciones familiares), y normas de Derecho público, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las administraciones públicas, como sujetos de Derecho. El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho~úblico común y general, el verdadero Derecho público de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del Derecho que están por encima del Derecho público y del privado, como ocurre en primer lugar con el Derecho «legislativo», es decir, aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas y principios, todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho constitucional, esencialmente vacado al estudio de la «normac¿ón sobre la norrnación» (GIANNINI), o <Derecho que dice cómo se crea y cuál es el efecto del Derecho» (KELSEN). Por su diferente funcionalidad deben considerarse también por encima de la clasificación Derecho públicoDerecho privado, las normas cuya finalidad es simplemente garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran el Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador (JIMÉNEZ DE ASUA), no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garant~a de todo el Derecho, tanto del público como del privado; Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto modo las normas antes referidas que regulan las funciones cuasijudiciales, represivas y arbitrales, 0 de ejecutoriedad forzosa de la Administración. 3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIÓN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administrativo antes propuesta—conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas—es precisamente, la del concepto de administraciones públicas, o de Administración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. De la noción se excluyen, en principio, aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función espec~fica es crear el Derecho (Cor tes Generales, Parlamentos Autónomicos) o garantizarlo (jueces y Tri ~, .. .. . .. _. _ . . . .. ..... banales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de Administración Pública, en la que se integra, en primer lugar, la Administración del Estado, compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretar~as de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados y su orga~niz~ación~eriférica (Delegaciones del Gobierno, Subdelegaciones de Gobierno y Areas funcionales); en segundo lugar, constituyen también Administración Pública las demás administraciones de base territorial: los más de ocho mil Municipios, las Provincias y las Comunidades Autónomas, as~ como los diversos organismos especializados (Organismos autónomos) que dependen de todas ellas. La doctrina no es unánime, sin embargo, a la hora de incluir en la Administración Pública a la denominada Administración Corporativa, de la que forman parte fundamentalmente los Colegios profesionales y las Cámaras oficiales (art. 2 de la Ley de Jurisdicción Contenciosoadministrativa), considerados como asociaciones de base privada, pero que gestionan también intereses públicos. Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, la función específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional 0 parlamentario, 0 por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública— esto es, como sujeto de Derecho—sino como creador o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho—esto es, como Administración Pública—cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio 0 gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la función espec'fica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo. Esto es as' porque ningún sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestión de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes administraciones públicas en esas mismas materias, ni puede admitirse en un Estado de Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extraadministrativos, no se domicilien ni en la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, ni en ninguna otra los conflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logística, quedando inmunea todo control judicial, con violación del artículo 24 de la propia Constitución, que reconoce el derecho a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos. Consecuentemente con esta tesis, el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23 de junio de 1983 sometió los conflictos de aquellas con sus funcionarios al conocimiento de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (art. 35.3). La misma solución se ha establecido para el Tribunal Constitucional en relación con las resoluciones del secretario general en materia de personal, recurribles ante el Presidente del Tribunal y después ante la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (art. 99.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Esa es también la solución que impone ahora, con carácter general, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, para los actos de todos los órganos constitucionales no reconducibles subjetivamente al estatuto de las administraciones públicas. Así, su artículo 58.1 dispone que la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Supromo conocerá: «... de los recursos contra los actos y d¿sposiciones procedentes del Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y d¿sposiciones de los órganos de gobiemo del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administración». Por su parte, el artículo 74.1.c) establece que las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocen «de los recursos contra las disposiciones y actos procedentes de los órganos de gobiemo de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma y de sus Comisionados, en materia de personal y actos de administración». Asimismo, para la Administración electoral ~ue es, en todo caso, independiente del Gobierno—ha quedado claramente establecido, por la Ley Electoral General, su carácter de Administración Pública, a efectos del régimen jurídico de sus actos y del control judicial de su actividad (arts. 19, 20, 109 a 117 y 120). El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es, no obstante, mucho más claro que el de los otros órganos constitucionales, pues deliberadamente se le ha otorgado un status de Derecho administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logística (contratación y relaciones con su personal administrativo), como en lo que atañe a su específica actividad de gobierno sobre los jucces (nombramiento de los titulares de los cargos y órganos judiciales y ejercicio de la potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo se somete al Derecho administrativo y a la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, domiciliándose la recurribilidad de sus actos ante el Tribunal Supremo (arts. 140 a 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Además del control judicial de la actividad instrumental de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, se plantea la posibilidad del enjuiciamiento contenciosoadministrativo de la actividad parlamentaria no estrictamente legislativa, admitida por la Sentencia de 24 de abril de 1984, en relación con el Parlamento de Navarra. Un apoyo para el enjuiciamiento y control de dicha actividad se encuentra en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual: «las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas intemas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes». 4. LA ADMINISTRACIÓN Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Si se mantuviera sin matices y aclaraciones la visión antes expuesta de la Administración como el Estado en posición de sujeto de Derecho, destinatario de normas específicas que contemplan su organización o su relación con otros sujetos, y en todo caso, justiciables ante los Tribunales, se dar~a una falsa imagen de lo que la Administración es realmente. La Administración es, desde luego, un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas; pero en cierto modo es también un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y los jueces. Olvidar estos aspectos supondría incurrir en los riesgos de la fábula de Caperucita, haciendo pasar por una desvalida abuelita a quien, por estar dotado de garras legislativas y judiciales, es el más fuerte de los poderes públicos. Como Jano, en efecto, la Administración~tiene diversas caras y desde luego una de naturaleza legislativa que ha crecido en forma importante en los últimos años. Así, mientras en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, pues aquellos se localizan en las Cortes en los términos más amplios (como expresa el art. 131 de la Constitución de Cádiz a éstas corresponde: <Proponer y decretar las leyes e inte~pretarlas y derogarlas en caso necesano; dar ordenanzas al [,jército, Armada y Mil¿cia Nacional en todos los ramos que los constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Policía y sanidad del Reino»), no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administración, más que una modesta potestad reglamentaria (art. 171: «expedir los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para la ejecución de las leyes»), poco a poco, por unos u otros motivos, la Administración irá adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las técnicas de la delegación legislativa, de la deslegalización de materias y de los decretosleyes, o en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, y usando del monopolio de la iniciativa legislativa que le corresponde, el Gobierno convertirá al Parlamento en sumiso espectador de su producción normativa y, no satisfecho con ejercer la función legislativa entre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamará y conseguirá, como ha tenido lugar en la Constitución francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la función legislativa sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento, materias que regulará el Gobierno a través de los llamados reglamentos independientes (arts. 34 y 37). Si defacto la función legislativa de las Cortes y los parlamentos autonómicos es una función subordinada y en todo caso mediatizada por los respectivos gobiernos, que manejan a los parlamentarios como a las figuras de un teatro de guiñol, hay que señalar, y denunciar, además, el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyesdecretos: sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por ello resultan inmunes al control de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa con vulneración del art~culo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva. No nos referimos, obviamente, a los supuestos en que la propia Constitución atribuye a las Cortes el dictado de actos materialmente de administración, como el nombramiento de determinados cargos institucionales (Consejeros del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, etc.), sino a aquellos otros actos que los órganos legislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa competencia en leyes orgánicas u ordinarias, como es el caso de la autorización o revocación de Universidades privadas (Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, art. 58), o la declaración de parques naturales (Ley 4/1989, de 27 de marzo, art. 18), o bien porque, sin mediar esaautoatribución de competencia legislativa, las Cortes o los parlamen tos regionales sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un acto administrativo (Ley 7/1983, de 29 de junio, sobre expropiación de Rumasa). 5. LA ADMINISTRACIÓN Y LOS JUECES Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de la Administración frente a los jucces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que lo es ahora. En efecto, y pose a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasijudiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia con que se iniciaron en los orígenes del constitucionalismo, provocado por la hostilidad con que la Revolución Francesa contempló a los Tribunales, herederos de los Parlamentos Judiciales del Antiguo Régimen que se habían opuesto a las reformas progresisas intentadas por la Administración Real. Consecuencia de esa animadversión es el célebre artículo 13 de la Ley sobre Organización Judicial de 16 y 24 de agosto de 1790, que sanciona el principio de independencia de la función administrativa impidiendo a los jueces conocer de los actos de la Administración de cualquier naturaleza que sean («les fonctions judiciaires sant et demeuront tonjours séparces des fonctions administratives. Les juges ne pourront, a peine de forfaiture, troubler de quelque maniere que ce soit les operations des corps administratifs, ni citar devant eux les administrateurs, paur raison de leur fonctions»). Esta prohibición se fundamentaba en la idea de que juzgar a la Administración es también administrar (<.juger l'Administration c'est encore administrar»), por lo que atribuir esta función a los jucces se entendía como una infracción al principio constitucional de la separación de poderes. Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administración se configuró en España como un sistema de protección frente a los jucces y tribunales, a los que se prchíbe «mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administración del Estado, ni dictar reglas 0 disposiciones de carácter general acerca de la aplicación 0 inter- pretación de las leyes» (art. 4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la conducta del juez «que se arrugare funciones propias de las autoridades administrativas o impidiera a éstas el ejercicio leg~timo de las suyas» (art. 378 del Código penal). Idéntica es, asimismo, la prohibición a los jucces de admitir interdictos posesorios contra la Administración (Real Orden de 8 de mayo de 1839). En el sistema de conflictos, con la Ley de 17 de julio de 1948 la Administración comienza a perder su posición privilegiada en cuanto al monopolio de la iniciativa del planteamiento del conflicto, que desde entonces pueden plantear también los Tribunales a la Administración. Este proceso de favorecimiento de los jueces y Tribunales se acentúa aún más con la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al privar a la Administración de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos, que ahora se encomienda a una Comisión mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supromo con voto de calidad, e integrada por Magistrados de este Tribunal y por Consejeros de Estado, fórmula copiada del actual sistema francés de conflictos, en el que, no obstante, persiste el monopolio de la Administración para plantear el conflicto y paralizar el proceso judicial (arts. 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 y 14 de la Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales de 18 de mayo de 1987). Mas, a pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial. En primer lugar, subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos. Dicho privilegio se halla hoy reconocido como un presupuesto del proceso contenciosoadministrativo, y las diversas modalidades de su ejecución están reguladas en los artículos 94 y siguientes de la Ley de Régimen Jur~dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En segundo lugar, la Constitución de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible y, desde sus mismos or~genes, siempre bastardo, poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulación que del mismo hacen los art~culos 25 y 45.3 de la Constitución, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional, lo que, sin dada, compensa a la Administración de la pérdida de otros privilegios. Asimismo, la Administración conserva la potestad de ejecutar las sentencias judiciales que a ella se refieren (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa) y permanecen en vigor varios supuestos en los que la Administración puede dejar sin efecto estas resoluciones judiciales: 1. Así ocurre en los casos de suspensión e inejecución de sentencias regulados por el art~culo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, aunque indemnizando al particular afectado, según previsión recogida en el art~culo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Más grave es la facultad de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares que se ejercita con arreglo a la Ley de 1870, pues técnicamente el indulto equivale a sustituir una sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitución, que inexplicable e infundadamente permite al Gobierno conceder indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesión de indultos generales [art 62.i)]. En definitiva, si bien es cierto que la Administración o, si se prefiere, el conjunto de las administraciones públicas son sujetos de Derecho dotados de personalidad jurídica como las otras personas fisicas y jurídicas, y en base a esa condición actúan sujetándose a su propio Derecho, esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, también con arreglo al Derecho privado, como veremos), no por ello es menos cierto que son también poderes públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el artículo 106.1 de la Constitución: «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, as' como el sametimiento de ésta a los fines que la justifican». Cuando los ciudadanos se relacionan con una Administración Pública deben, pues, tener muy presente, si no quieren caer en la aludida trampa de Caperucita, que tras la apariencia de un sujeto de Derecho,—de una débil abuelita—la Administración Pública esconde las garras normotivas, ejecutorias y sancionadoras del más fuerte y arrogante de los poderes públicos. 6. CARACTERES DEL RÉGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en sus insbtuc~ones fundamentales, viene en cierto modo a reduplicar la regulación de instituciones del Derecho civil (actos y contratos administrativos, dominio público, responsabilidad), del Derecho laboral (empleo 0 función pública) 0 del Derecho mercantil (empresas y organización administrativa), obliga a describir, primero, sus caracteres generales para explicar, después, el criterio definidor respecto al Derecho privado. Pues bien, como señala BENOIT, mientras en el Derecho privado la idea dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con igualdad—a lo que podríamos añadir la libertad y el respeto de la voluntad comocarácter fundamental, si bien muy mermada por el intervencionismo estatal—, el Derecho administrativo es el derecho de la desi- gualdad dentro de un cuadro de legalidad. La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los poderes que la Administración ostenta en el seno de esas relaciones, como el aludido privilegio de decisión ejecutoria. Estos privilegios se justifican en función de los fines superiores y las pcsadas cargas que se encomiendan a la Administración (mantenimiento del orden, satisfacción de las necesidades colectivas, como la educación, la sanidad, el sistema de trans portes, etcétera). Como expusimos en otro lugar, esta diferencia con el Derecho privado opera más en el plano externo de la garantía o de las normas garantizadoras que en el de las peculiaridades sustanciales. Manifestación básica del mismo es el llamado poder de autotutela, integrado por el privilegio de decisión ejecutoria de los actos administrativos que permite una protección directa e inmediata de las normas administrativas, y, por el poder sancionador de la Administración, que le permite castigar, por sí misma, los supuestos de incumplimiento del ordenamiento administrativo al margen del sistema penal. De ese sistema garantizador forman parte también las siguientes reglas o principios: a) La extensión del principio de cumplimiento por equivalencia, que permite a las administraciones públicas sustituir en mayor medida que en el Derecho privado (art. 1.107 del Código civil) las prestaciones específicas a que están obligadas por el equivalente de la indemnización de daños y perjuicios, como resulta de la generalización de la facultad rescisoria en los contratos administrativos. La máxima expresión de esta singularidad se encuentra hoy en la facultad del Gobierno de privar, mediante indemnización, los derechos reconocidos a un particular por sentencia firme (art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). b) La grave desproporción de los plazos para el ejercicio de la garanba de los derechos, según que los ejerciten las administraciones públicas o los particulares que con ellas se relacionan. Exponente de esta desigualdad es la brevedad de los plazos de recurso de los particulares frente a los actos de la Administración, que son de un mes para el recurso ordinario y de dos meses para el recurso contenciosoadministrativo; mientras que, por el contrario, la Administración dispone de cuatro años para interponer el recurso de lesividad contra sus propios actos o para anular los actos manifiestamente ilegales (arts. 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Asimismo, los procedimientos administrativos caducan para los administrados a los tres meses de habérseles reclamado cualquier documento o antecedente que ellos deban aportar, mientras que para la Administración nunca caduca el procedimiento, aunque tiene la obligación de terminarlo en el plazo de tres meses desde su iniciación (arts. 92 y 42.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). c) Las garantías preferentes del Estado para el cobro de sus créditos, que se manifiestan en la afectación de los bienes y derechos al pago de los tributos y en la hipoteca legal tácita, previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley General Tributaria. d) La debilidad del sistema de cumplimiento de las sentencias frente a la Administración, que se expresa en la regla histórica de que a la Administración corresponde la ejecución de las sentencias de los Tribunales Contenciosoadministrativos, en la regulación de unos supuestos de inejecución o suspensión de los fallos, en la ya aludida potestad del Gobierno de expropiar las sentencias para evitar la regla general del cumplimiento de los fallos en sus propios términos, así como en los privilegios de inombargabilidad e inejecutoriedad de los bienes de la Administración. e) La mayor garantía penal para la protección de las normas de Derecho público que para sus similares del Derecho privado, que ha llevado a una mayor penalización de las conductas que lesionan un bien jurídicamente protegido cuando afectan a la Administración que cuando su titularidad corresponde a un particular. Así ocurre, por ejemplo, con la distinta penalización de la revelación de secretos públicos y privados (arts. 199 y 417 del Código Penal) 0 con la especial gravedad penal de las conductas de los funcionarios, sobre todo, de los militares, frente a la indiferencia penal y la menor represión en el Derecho laboral de las conductas desleales de los trabajadores para con sus empresas respecto del régimen disciplinario administrativo. f) La regulación de la invalidez de los actos administrativos de forma favorable a la Administración, pues la regla general es la anulabilidad, restringiéndose la nulidad absoluta a los supuestos tasados en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, se admite de forma generosa la convalidación de los vicios que les afectan y se permite la subsistencia y validez de los actos dictados en aplicación de una disposición general anulada. g) La posibilidad de protección directa de los bienes de dominio público y privado de la Administración a través del interdicto propio y la acción de deslinde. h) Los frenos y retrasos para el ejercicio de acciones de Derecho privado, civil 0 laboral por los particulares que supone la exigencia de la sustanciación de las llamadas reclamaciones previas a la via judicial civil y laboral (arts. 120 a 126 de la Ley de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), y que contrastan con el carácter potestativo que en la jurisdicción civil tiene la conciliación, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, operada en 1984. En todo caso, ese régimen de desigualdad es un régimen de Derecho porque la Administración está sometida al principio de legalidad, conforme al cual todas las competencias y obligaciones que asume deben estar previamente establecidas en la Constitución, en las leyes o en las normas de desarrollo. De otro lado, la desigualdad y el principio de legalidad juegan también en beneficio de los particulares, pues cualquier medida de intervención, si por una parte constriñe a aquél o aquellos a quienes va dirigida, por otra, protege o libera a otros ciudadanos. Igualmente, las competencias y obligaciones que asume la Administración al gestionar los servicios públicos están también al servicio de la colectividad. En definitiva, y desde la perspectiva históricopohtica, el régimen de Derecho administrativo, en cuanto ha supuesto por primera vez la sumisión efectiva de la Administración al derecho poniéndola al servicio de la colectividad es, a pcsar de sus exorbitancias y privilegios, un régimen liberador de las opresiones medievales y del Antiguo Régimen. Pero ¿qué ocurre en otros pa~ses, como los anglosajones y concretamente Inglaterra, de los que se afirma que no tienen un régimen de Derecho administrativo y que, efectivamente, carecen, entre otras, de instituciones tales como la Jurisdicción administrativa y de reglas especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administración? En principio, la falta de un régimen de Derecho administrativo y la tesis de que esa carencia es notable virtud y superioridad del Derecho anglosajón se afirmó en un polémico libro de DiCEY, Introducción al Estudio del Derecho de la Constitución, publicado en 1885. El sistema anglosajón se caracterizar~a, pues, por la inexistencia de reglas especiales diversas de las que rigen las relaciones entre particulares, por la ausencia de unos Tribunales distintos de los jucces ordinarios encargados de conocer y enjuiciar los actos administrativos, por la imposibilidad de que la Administración plantee conflictosa los jucces y, finalmente, por la no exigencia como requisito de procedibilidad en los juicios penales y de responsabilidad civil de una autorización previa para que los jucces pudieran proceder judicialmente contra los funcionarios (ya derogada desde 1870 en el Derecho francés). Poniéndolo en positivo, el sistema inglés de imperio de la Ley (rule of low) se caracterizaría, en definitiva, por las siguientes notas: 1.° La absoluta supromac~a del Derecho común, como opuesto a toda existencia de poderes arbitrarios, de prerrogativas e, incluso, de facultades discrecionales de las autoridades administrativas dependientes del Gobierno; 2.° La igual su misión de todas las clases— incluidos los funcionarios—al Derecho común del pa~s administrado por los Tribunales ordinarios (GARRIDO). La caracterización que DICEY hace del régimen administrativo francés, y lo mismo puede decirse de sus imitaciones, como es el caso de España en el siglo x~x, es realmente cierta, y dicho sistema se deriva, como advierte con toda lucidez, de un diverso entendimiento del principio de división y separación de poderes en Francia y en Inglaterra. En efecto, mientras que el Derecho francés o el español interpretaron esa separación como prohibición a los Tribunales comunes de inmiscuirse en actos y actividades de la Administración y sus funcionarios, es decir, como independencia de la Administración, en Inglaterra se entendió justamente al revés: como sometimiento a los jueces comunes de toda la actividad administrativa de los funcionarios. Mas siendo ciertos estos datos, el planteamiento de DICEY envolv~a, no obstante, una gran hipocres~a en la valoración negativa de las reglas del régimen administrativo francés sobre contratos, actos, responsabilidad de la Administración, etc. Y es que, en realidad, era mejor la existencia de reglas especiales y diversas del Derecho civil sobre estas materias y de una Jurisdicción propia, también esp ecial, pero que hizo históri- camente posible la sumisión de los poderes públicos al Derecho, que la vigencia en el Reino Unido, cuando escribe DICEY, de dos reglas que hacían a la Corona, en la que se personifica el Estado, jundicamente irresponsable. En efecto, el dogma de la irresponsabilidad de la Corona <<The King can do not wrong» («la Corona no puede errar»)—impedía todo control sobre las relaciones contractual es, entre ellas las de empleo de los funcionarios, y hac~a también inviables las acciones por daños causados por la Administración. Otro obstáculo que alejaba el sistema inglés de todo parecido con el Estado de Derecho era la imposibilidad de demandar a la Corona ante unos Tribunales que se consideraban propios de ésta. En definitiva, si no hab~a posibilidad de demandar al Estado por su identificación con la Corona, la afirmación de DICEY sobre la sumisión de la Administración a las mismas reglas que las empresas y particulares era sustancialmente incierta y sólo acertaba en su apreciación de que los funcionarios podían ser perseguidos civil y penalmente a t~tulo particular por los daños que ocasionaran sin necesidad de auto- rización previa de la Administración. En la actualidad, sin embargo, la situación ha cambiado radicalmente. Por una parte, la Crown Proceedings Act de 1947 ha aceptado, si bien con especialidades respecto del Derecho común, la responsabilidad y las acciones consiguientes contra la Corona derivadas de sus incumplimientos contractuales y por daños de naturaleza extracontractual, aunque los funcionarios siguen sin poder reclamar contra aquélla. Por otra, si bien sigue siendo cierto que los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen también de las acciones contra los funcionarios, el creciente intervencionismo estatal ha llevado a la creación de Tribunales especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad Social. A través, pues, de esta evolución, se percibe un cierto acercamiento entre el sistema anglosajón y los de los países que, como el nuestro, arrancaron inicialmente del sistema del régimen administrativo francés, pero, posteriormente, han abandonado algunos de sus perfiles, como el de la Jurisdicción propia no servida por los jueces ordinarios y los impedimentos para enjuiciar a los funcionarios ante los Tribunales comunes. En todo caso, el modelo de régimen administrativo francés sigue pasando por ser el de mayor perfección, conforme acredita su influencia en la organización, función pública, régimen de actos y contratos y control judicial de las Comunidades Europeas. Por esa razón, y por habernos influido también decisivamente, las instituciones francesas de Derecho administrativo merecen un puesto de honor y una constante referencia en cualquier obra sobre Derecho administrativo español. Así se hará en ésta. 7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO La existencia de un régimen de Derecho administrativo, es decir, de unas normas especT'ficamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones públicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio, la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, no es obstáculo, como se dijo, para que en determinado tipo de relaciones, las administraciones públicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los Tribunales de la Jurisdicción civil. También los comerciantes, como se dijo, utilizan, además del derecho propio, el mercantil, el Derecho civil, y los trabajadores, sujetos al Derecho laboral, viven otras relaciones jurídicas en el Derecho público y privado. La existencia, pues, de un Derecho estamental—como es también el Derecho administrativo—no empece, en principio, a la utilización por los miembros de un estamento (de organizaciones públicas, de trabajadores, de comerciantes) de otros derechos e instituciones alternativos. El problema está, pues, en determinar cuándo el derecho propio o estamental, en este caso la ecuación Ente públicoDerecho público, es inexcusable, y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado. En principio, desde el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia y en España el moderno Derecho administrativo, la sujección de las administraciones públicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que comporta la existencia en favor de aquellas de una Jurisdicción especial, la Jurisdicción administrativa. Dichas excepciones tuvieron una doble justificación: de una parte está la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de la protección de otras libertades, como la inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión de la Jurisdicción administrativa y su Derecho; de otra parte, si el Derecho y la Jurisdicción administrativa se justifica en la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entiende, que la simple gestión del patrimonio privado de los entes públicos puede originar relaciones sujetas al juez civil. Ya en este siglo, la aplicación de Derecho privado se entiende además como una posibilidad para la realización (cediendo a tendencias socializadoras, y cuando ya se ha superado el dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado) de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 como la Ley de creación del TNT de 1939 habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedad anónima de un solo socio. Así surgieron las empresas municipales y las empresas nacionales reguladas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y en la Ley de Entidades Estatales Autónomas. En la actualidad, aparte de mantenerse
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