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FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 269 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA: LOS BENEFICIOS DEL MONOPOLIO VS. LOS BENEFICIOS DE LA COMPETENCIA ALFONSO MIRANDA LONDOÑO1 JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ2 RESUMEN El derecho de la competencia, al que los norteamericanos llaman derecho antimonopolístico (en inglés Antitrust Law), puede describirse como el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público. En la práctica 1 El doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO es abogado y socioeconomista javeriano. Especialista en derecho financiero de la Universidad de los Andes. Máster en derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de derecho de la competencia a nivel de pregrado y posgrado en la universidades Javeriana, Externado y otras. Conferencista en derecho de la competencia a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Esguerra Gamba Barrera Arriaga Miranda Piquero González y Jaramillo. 2 JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ es abogado, graduado con honores, de la Pontificia Universidad Javeriana. Tiene una especialización en Advanced Political, Social and Economical Studies de la Universidad de Notre Dame, Indiana y The Phoenix ISSN 1900-6381 ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ270 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante. El presente documento contiene una aproximación al análisis de una de las premisas fundamentales de esta disciplina, según la cual, los mercados en competencia producen mayores beneficios a la sociedad que los mercados con estructuras monopólicas. Para el efecto, analizaremos los orígenes, evolución y finalidad del derecho de la competencia, las dificultades prácticas que deben enfrentar las autoridades de la competencia �específicamente las latinoamericanas� y también las críticas que se han formulado en contra de las normas que desarrollan el derecho de la competencia. Para tal efecto se exponen los siguientes temas: 1) Orígenes y evolución del derecho de la competencia en Estados Unidos de América, la Unión Europea, América Latina y el Caribe. 2) Aspectos económicos del derecho de la competencia. 3) Los mercados competitivos y los mercados monopólicos. 4) Críticas al derecho de la competencia. 5) Los retos para las autoridades de la competencia latinoamericanas. Palabras clave: derecho de la competencia, monopolios, mercados imperfectos, prácticas restrictivas y concentraciones empresariales. ABSTRACT Antitrust Law can be described as the set of legal rules that regulate the current or potential power of the companies on Institute. Recibió la beca Erasmus Mundus Scholarship de la Unión Europea para la realización del European Master in Law and Economics (2006 � 2007). Se ha desempeñado como coordinador del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Hoy día trabaja en la división de derecho de la competencia de la firma Esguerra Gamba Barrera Arriaga Miranda Piquero González y Jaramillo. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 271 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 a certain market, on behalf of public interest. In practice, the Antitrust Law prohibits the execution of restrictive competition practices, the acquisition of a dominant position in the market through the accomplishment of these practices and the abuse of the dominant position. This document is an approach to the analysis of one of the fundamental premises of this discipline, which states that the markets in competition produce greater benefits to society than the markets with monopolistic structures. In this order, we will analyze the origins, evolution and purpose of the Antitrust Law, the practical difficulties that the competition authorities must face �particularly the Latin American authorities�, and also the criticisms that have been formulated against the laws that develop Antitrust. For this is purpose the following subjects are exposed: 1) Origins and evolution of the Antitrust Law in the United States of America, the European Union, Latin America and the Caribbean. 2) Economic Aspects of the Antitrust Law 3) Competitive markets and monopolistic markets. 4) Criticisms to the Antitrust Law 5) The challenges for the Latin American competition authorities Key words Antitrust Law; monopolies; imperfect markets; restrictive practices and mergers & acquisitions. Sumario Introducción Capítulo 1 Orígenes y evolución del derecho de la competencia en el mundo 1.1. El derecho de la competencia en Estados Unidos de América 1.1.1. Primera etapa (1890-1914) 1.1.2. Segunda etapa (1915-1936) 1.1.3. Tercera etapa (1936-1972) 1.1.4. Cuarta etapa (1972-1991) 1.1.5. Quinta etapa (a partir de 1992) ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ272 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 1.2. El derecho de la competencia en la Unión Europea 1.2.1. Concentraciones empresariales 1.2.2. La modernización de la normativa de la Unión Europea 1.3. El derecho de la competencia en América Latina y el Caribe Capítulo 2 Aspectos económicos del derecho de la competencia 2.1. Los sistemas económicos y el derecho de la competencia 2.2. Los objetivos del derecho de la competencia Capítulo 3 Los mercados competitivos y los mercados monopólicos 3.1. Deseos ilimitados y recursos limitados 3.2. El excedente del consumidor en el mercado competitivo 3.3 El excedente del productor en el mercado competitivo 3.4 El excedente económico y la eficiencia en el mercado competitivo 3.5 Los mercados imperfectos 3.5.1. El monopolio 3.5.2. El precio monopolístico 3.5.3 Discriminación del monopolio 3.5.3.1. Aspectos generales 3.5.3.2 La discriminación como abuso de la posición dominante en Colombia a. Discriminación vertical o abuso de explotación b. Discriminación horizontal o abuso anticompetitivo 3.6 Consecuencias negativas del monopolio 3.7 Posibles beneficios del monopolio 3.8 Los beneficios de la competencia Capítulo 4 Críticas al derecho de la competencia 4.1. Crítica socialdemócrata 4.2. Crítica de la escuela de Chicago 4.3. Crítica de de la escuela austriaca FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 273 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 Capítulo 5 Los retos para las autoridades de la competencia en América Latina 5.1. Evitar la captura de la autoridad de la competencia 5.2. Incorporar la competencia como un valor social 5.3. Reforzar la abogacía por la competencia 5.4. Adecuado esquema sancionatorio 5.5. La globalización económica y la ola de fusiones 5.6. Los casos multijurisdiccionales y la doctrina de los efectos 5.7. Sistematización de la normativa de libre competencia 5.8. Consolidación de un régimen de libre competencia propio Bibliografía INTRODUCCIÓN En el ensayo Cómo nace el derecho el maestro FRANCESCO CARNELUTTI afirma que los actos económicos, entendidos como la forma en que los hombres tratan de satisfacer sus necesidades, no son suficientes para darle un orden a la sociedad. El jurista italiano, claramente influenciado por las ideas de THOMAS HOBBES, argumenta que, �la divisa de la economía es, por desgracia, homo homini lupus [el hombre, para el hombre, un lobo]��3. Y en esa medida, el derecho y la moral están llamadas a crear un orden más justo. Así, el hombre se ve obligado a establecer el Estado para crearuna sociedad jurídicamente ordenada4. Más de un siglo antes de que CARNELUTTI hubiera planteado la anterior relación entre la economía y el derecho, uno de los más importantes precursores de las ciencias económicas, ADAM SMITH, argumenta en su obra La riqueza de las naciones que existe un equilibrio natural en los impulsos humanos por virtud del cual las acciones 3 CARNELUTTI, FRANCESCO, �Cómo nace el derecho�, Monografías Jurídicas 54, Temis, Bogotá, 1998, pág. 9. 4 Ibídem, pág. 65. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ274 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 de cada individuo, al buscar su propio provecho, redundan en bien de toda la comunidad. Por este motivo, según SMITH, el Estado no debe intervenir en la economía, ya que ésta se rige por sus propias leyes naturales que la guían, como una mano invisible, hacia su punto de equilibrio5. CARNELUTTI y SMITH, cada uno desde el punto de vista de la ciencia que desarrollaron exponen dos visiones completamente diferentes sobre el comportamiento del hombre y el papel del Estado respecto de la actividad económica. A pesar de que CARNELUTTI y SMITH reflexionaron sobre estos temas hace tanto tiempo, sus posturas han sido discutidas por generaciones de economistas y abogados que las han desarrollado y sofisticado y continúan teniendo vigencia. El punto de vista de SMITH, adoptado por los economistas clásicos y revivido en el siglo pasado por los monetaristas modernos de la escuela de Chicago encabezados por el profesor MILTON FRIEDMAN, tiene como contrapartida política la doctrina del laissez faire, que implica un Estado gendarme con escasa o nula intervención en la economía. No obstante, la historia se ha encargado de demostrar que el equilibrio y el desarrollo económicos no se pueden lograr simplemente dejando actuar las fuerzas de la oferta y la demanda. A partir de la gran depresión de 1929, de la revolución conceptual iniciada por JOHN MAYNARD KEYNES, y de la aplicación de sus ideas económicas a través de la política del New Deal en los Estados Unidos, la función del Estado como gran regulador y conductor de la economía se ha institucionalizado en la mayoría de los países. La aparición del Estado intervencionista, junto con muchos otros fenómenos jurídicos, económicos, y sociales, como la clase media económica, los movimientos sindicales, la protección jurídica de los trabajadores, las restricciones a los monopolios y la seguridad social patrocinada por el Estado, han logrado evitar la autodestrucción de las economías capitalistas pronosticada por MARX, quien vaticinó que el ansia de los capitalistas por acumular riquezas, los llevaría a una ruda 5 ROLL, ERIC, Historia de las doctrinas económicas, Fondo de Cultura Económica, México, pág. 127 y sigs. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 275 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 competencia que terminaría por eliminar a los pequeños industriales hasta producir la total concentración de los medios de producción, y por último la extinción violenta del sistema económico capitalista6. Es aquí donde los abogados encontramos en la existencia del derecho de la competencia, un interesante ejemplo del error en que incurre la doctrina marxista en cuanto a su apreciación de la realidad jurídica. En efecto, MARX tomó de HEGEL su método analítico, o sea la dialéctica, pero mientras que para HEGEL el punto de partida estaba en las ideas, para MARX el punto de partida es la estructura, o sea el conjunto de las relaciones económicas. Estas relaciones económicas constituyen para MARX el movimiento inicial del proceso dialéctico, y por tanto, ��la moral, las ideas, el derecho, la filosofía y la cultura toda, no son más que las reacciones sociales determinadas por la estructura económica en una cierta situación histórica�7. Para MARX, como diría, DEL VECCHIO, el derecho es un epifenómeno, una realidad de tipo secundario, destinado a variar y transformarse dependiendo de las mutaciones del factor fundamental del cambio dialéctico que vendría siendo, por supuesto, el económico8. Si esto fuera cierto, es decir, si de conformidad con la teoría marxista la evolución del derecho se encontrara determinada únicamente por la fuerza normativa de lo fáctico, no se podría explicar que el ordenamiento jurídico en la mayoría de los países capitalistas por excelencia, haya producido una serie de reglamentaciones tendientes a restringir el abuso del poder económico y preservar la competencia en el mercado. La respuesta por supuesto consiste en la aceptación del derecho como cuerpo un normativo con bases científicas, que interactúa con la economía, que se ve influenciado y se adapta a los fenómenos económicos, pero que a la vez es capaz de modificar y moldear esos 6 Ibídem, págs. 258 y sigs. 7 RECASENS SICHES, LUIS, tratado general de filosofía del derecho, Porrúa, pág. 450. 8 DEL VECCHIO, GIORGIO, Filosofía del derecho, Bosch, pág. 481. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ276 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 fenómenos hacia el futuro, mostrándonos la fuerza fáctica de lo normativo. De esta manera, el derecho de la competencia, al que los norteamericanos llaman derecho antimonopolístico, puede describirse como el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público9. En la práctica el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante. El derecho de la competencia representa la positivización de conceptos económicos. La finalidad de su aplicación se encuentra marcada por el sistema económico prevaleciente en el Estado que lo adopta. Sin embargo, a diferencia de muchas instituciones jurídicas que poco han cambiado con el transcurso de los siglos, el derecho de la competencia en un lapso de poco más de cien años de existencia ha evolucionado de manera importante. El movimiento del análisis económico del derecho10, denominado en inglés law and economics, ha dado lugar a novedosas reflexiones en torno al comportamiento humano y a la ordenación de la sociedad a través del derecho. En efecto, en el caso del derecho de la competencia las ciencias económicas determinan la evolución de las políticas, legislaciones y las decisiones de las autoridades encargadas de aplicarlas. En ese sentido, según el profesor de la Universidad de Chicago y juez federal norteamericano RICHARD POSNER, hasta 1960, �el análisis económico del derecho era prácticamente sinónimo de análisis económico del derecho antitrust (�) [l]os expedientes de casos sobre antitrust proporcionaban una mina rica en información sobre las prácticas comerciales; y los economistas, quienes en ese tiempo estaban preocupados 9 MERKIN, ROBERT, Competition Law in the United Kingdom and the EEC, pág. 1. 10 Para una sucinta pero clara introducción al análisis económico del derecho, véase: GUTIÉRREZ PRIETO, HERNANDO, �El análisis económico del derecho. Perspectivas para el desarrollo del derecho económico�, en revista Vniversitas, n° 100, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas, JAVEGRAF, Bogotá, diciembre de 2000, págs. 13�68. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 277 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 por la cuestión del monopolio, se dispusieron a descubrir la racionalidad económica y las consecuencias de dichas prácticas�11. Resulta por tanto de vital importancia la ideología que adopta la constitución y la legislación de cada país, ya que desde el punto de vista histórico, la creación y aplicación del derecho de la competencia ha seguido los lineamientos de diversas corrientes sociales,económicas, políticas, jurídicas y filosóficas: � En efecto, desde un ángulo sociológico-político (o no económico), las leyes antimonopolísticas se han aplicado con la finalidad exclusiva de controlar el poder de los grandes conglomerados industriales en favor de los pequeños empresarios, aunque esto signifique una reducción en la eficiencia del mercado y más altos costos para los consumidores. Conforme a este supuesto, la competencia se protege dispersando el poder económico entre muchos competidores con igual poder económico, con el objeto de dejar libre la entrada al respectivo mercado y que ninguno pueda ejercer presiones indebidas sobre el mismo, ya que la excesiva concentración del poder económico puede producir presiones políticas antidemocráticas. � Por otro lado, desde un punto de vista puramente económico, las leyes antimonopolísticas han sido concebidas con el objeto de lograr la máxima eficiencia de la producción, sin importar las desigualdades sociopolíticas que ese objetivo pueda crear entre las grandes y las pequeñas empresas. Esta teoría, pretende proteger a la competencia en sí misma y no a los competidores, porque (según consideran importantes doctrinantes, como el juez BORK12), entre más (sic) eficiente sea el mercado, mayor bienestar obtendrá el consumidor. 11 POSNER, RICHARD A., Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, USA, 6ª edición, 2003, pág. 23. La traducción es nuestra. 12 Véase BORK, ROBERT H., �The antitrust paradox: a policy in war with itself�, the free press, USA, 1993. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ278 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 Es por tanto indispensable que en todas las latitudes, pero en especial en los países latinoamericanos que están iniciando la aplicación del derecho de la competencia, se analicen con detenimiento las bases históricas y filosóficas de esta disciplina, así como las razones de su evolución, con el fin de poder estructurar un derecho de la competencia adecuado para el fortalecimiento de las economías de nuestros países en desarrollo, enfrentadas al reto de una economía globalizada. En ese sentido, el presente documento contiene una aproximación al análisis de una de las premisas fundamentales de esta disciplina, según la cual, los mercados en competencia producen mayores beneficios a la sociedad que los mercados con estructuras monopólicas. Para el efecto, analizaremos los orígenes, evolución y finalidad del derecho de la competencia, las dificultades prácticas que deben enfrentar las autoridades de la competencia �específicamente las latinoamericanas� y también las críticas que se han formulado en contra de las normas que desarrollan el derecho de la competencia. La estructura del documento es la siguiente: § Capítulo 1. Orígenes y evolución del derecho de la competencia en Estados Unidos de América, la Unión Europea, América Latina y el Caribe. El capítulo expone los principios fundamentales del derecho de la competencia a la luz de su desarrollo histórico en EE.UU., la UE y América Latina. Lo anterior tiene gran pertinencia si se tiene en cuenta que, como se advirtió anteriormente, las ideas económicas evolucionan y son reevaluadas con el paso del tiempo. § Capítulo 2. Aspectos económicos del derecho de la competencia. El capítulo relaciona los sistemas económicos con la adopción de regímenes de libre competencia y se expondrá de manera sucinta los objetivos del derecho de la libre competencia y su justificación económica. § Capítulo 3. Los mercados competitivos y los mercados monopólicos. El capítulo explica los conceptos básicos de la microeconomía y se expone sucintamente la teoría de la formación de precios, la teoría del monopolio y se reflexionará entorno a los FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 279 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 elementos de los mercados competitivos. Asimismo, se expondrá las consecuencias negativas de los monopolios en los mercados, específicamente en cuando a la imposición del precio monopólico y la posibilidad de realizar prácticas discriminatorias. § Capítulo 4. Críticas al derecho de la competencia. En este capítulo se presentan las principales críticas a la aplicación y/o adopción de normas de libre competencia por diferentes doctrinas económicas. § Capítulo 5. Los retos para las autoridades de la competencia latinoamericanas. El capítulo desglosa las diferentes dificultades que afrontan en la actualidad las autoridades de la competencia en procura de una adecuada estructura normativa y de una aplicación de la misma acorde con las finalidades del derecho de la competencia. CAPÍTULO 1 ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL MUNDO El origen de las personas, de las sociedades, de las naciones y de las ideologías explica su presente y determina su futuro. Por esta razón, resulta imprescindible para el presente estudio revisar los orígenes del derecho de la competencia en el mundo y su posterior desarrollo en los países que lo han adoptado. Sin entrar en un análisis exhaustivo del nacimiento de esta rama del derecho en los Estados Unidos de América (en adelante EE.UU.) y de su posterior adopción en Europa13, a continuación presentamos una 13 El modelo de aplicación de las leyes antimonopolísticas de EE.UU. ha jugado un rol decisivo en la evolución del derecho de la competencia en todo el mundo, por la profundidad de análisis y discusión que ha alcanzado. Sin embargo, Canadá, Europa y varios países de América Latina han escogido un sistema administrativo de antitrust que tiende a ser más simple y rápido. En EE.UU. un caso importante de antitrust puede tardarse entre 10 y 15 años para ser decidido por la Corte Suprema de Justicia. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ280 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 reseña histórica de su proceso de formación y de los aspectos que lo caracterizan en la actualidad. 1.1. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA14 Algunos autores se remontan a la Edad Media para explicar los orígenes de las políticas de competencia15 . De manera específica se hace referencia a la época en que los gremios y corporaciones perdieron su exclusividad en la realización del comercio y sus privilegios para la producción de determinados bienes16 . Doctrinantes como sir EDGARD COKE �afirman que hay evidencias de que los monopolios estaban prohibidos desde el derecho romano, luego implícitamente en la Carta Magna y en ciertas leyes del rey EDUARDO III�17. 14 Para una explicación general del antitrust de EE.UU. véase: MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, �Anotaciones sobre el derecho antimonopolístico en los Estados Unidos de Norteamérica, en CEDEC III, colección Seminarios 10, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas - JAVEGRAF, reimpresión, Bogotá, 2002, págs. 147�182. Para una completa reseña histórica del tema puede revisarse a KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, �Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking�, Competition Policy Center. University of California, Berkeley, 1999, ensayo consultado el 10 de junio de 2003 en: http://www.haas.berkeley.edu/groups/cpc/pubs/Publications.html. BAKER, JONATHAN B., �A Preface to Post-Chicago Antitrust�, Washington College of Law, American University: junio de 2001, ensayo consultado el 17 de enero de 2005 en: http://ssrn.com/abstract=296119 15 Véanse: ZULLITA FELLINI, GADULFO y PÉREZ MIRANDA, RAFAEL, �El derecho frente a los monopolios�, en Estudios de derecho económico IV, 1ª reimpresión, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983, págs. 65�121. NEUMANN, MANFRED, Competition Policy: history, theory and practice, Edward Elgar Publishing, Great Britain, 2001. 16 En este sentido puede decirse que el Código de Comercio napoleónico, que dio preponderancia al sistema objetivo basado en el acto de comercio, sobre el subjetivo, basado en la inscripción enel libro de comercio, es un ordenamiento antimonopólico. 17 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, �Anotaciones sobre el derecho antimonopolístico en los Estados Unidos de Norteamérica�, en CEDEC III, colección Seminarios 10, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas - JAVEGRAF, reimpresión, Bogotá, 2002, pág. 147. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 281 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 Sin embargo, el derecho antimonopolístico moderno surge a finales del siglo XIX en EE.UU., en el contexto de una sociedad con una economía proteccionista en la cual proliferaron los monopolios y los carteles18. El derecho de la competencia de EE.UU. se originó en 1890 cuando el Congreso aprobó el proyecto de ley contra los monopolios (en inglés, antitrust) presentado por el senador JOHN SHERMAN del estado de Ohio. A partir de este momento se dio inicio a más de un siglo de jurisprudencia sobre los monopolios, las concentraciones empresariales, las prácticas restrictivas, los carteles y en general todos los aspectos relacionados con el derecho antitrust. De acuerdo con la doctrina convencional, los acuerdos económicos (en inglés, corporate trust) y carteles de precios (en inglés, pooling arrangements), que operaban en todo el país entre la época entre la guerra civil y el año de 1890, permitían a los empresarios hacer acuerdos para fijar precios y dividirse los mercados. Así, las normas antimonopolio surgieron como una respuesta del Estado a las restricciones generadas por estos fenómenos económicos19. Es preciso sin embargo hacer referencia a la posición de académicos como THOMAS J. DILORENZO, profesor de economía de Loyola College y representante contemporáneo de la escuela austriaca de economía, según el cual no hay evidencia de que las grandes empresas de finales del siglo XIX en EE.UU. realizaran prácticas anticompetitivas. Por el contrario, según la escuela austriaca, la normativa antitrust de EE.UU. 18 Según ZULLITA FELLINI y PÉREZ MIRANDA la primera ley que tenía como fin la protección de la libre competencia no fue sancionada en EE.UU., sino en Canadá en el año de 1889. Pero los autores citados advierten que esta ley tan sólo se ocupó de sancionar algunas prácticas colusorias, dejando por fuera muchos temas relacionados con la libre competencia. (ZULLITA FELLINI, GADULFO y PÉREZ MIRANDA, RAFAEL, ob. cit., pág. 9.) Asimismo, según THOMAS J. DILORENZO, la Ley SHERMAN fue la primera norma antimonopolios de aplicación nacional, pero no fue la primera norma antimonopolios expedida en EE.UU. En años anteriores, este tipo de normas habían sido expedidas en varios Estados de la Unión. (DILORENZO, THOMAS J., �The Case Against All Antitrust Legislation�, cátedra en Mises University 18, Ludwig Von Mises Institute, August 9, 2003.) 19 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 148. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ282 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 habría sido impulsada por grupos de interés que buscaban protegerse de las compañías que crecían rápidamente y lograban ofrecer precios bajos gracias a las economías de escala que alcanzaban. Según la escuela austriaca, la Ley SHERMAN no se expidió para promover la libre competencia sino que constituye un mecanismo proteccionista que algunos sectores empresariales lograron establecer, con el fin de protegerse de aquellas empresas capaces de competir agresivamente en el mercado20. La Ley SHERMAN continúa siendo, a la fecha, la norma principal del derecho de la competencia en los EE.UU. La mencionada ley contiene las siguientes prohibiciones de carácter general: � �§1: Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos estados o con naciones extranjeras. � §2: Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del comercio interestatal o internacional�21. Según los profesores WILLIAM KOVACIC y CARL SHAPIRO, la Ley SHERMAN se distingue de los demás estatutos que regulan el comercio en EE.UU., por ser demasiado genérica, pues prohíbe y castiga penalmente �todo contrato, combinación o conspiración que restrinja el comercio� al igual que la monopolización22. Esta prohibición general, según los autores citados, tuvo dos efectos. Primero, dio un gran poder a los jueces federales para que establecieran en cada caso la distinción entre una cooperación comercial legal y aceptable y una conducta colusoria ilegal; o bien entre una competencia vigorosa y una monopolización ilegal. Un segundo efecto fue la 20 DILORENZO, THOMAS J., �The Case Against All Antitrust Legislation�, cátedra en Mises University 18, Ludwig Von Mises Institute, August 9, 2003. 21 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág 149. 22 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, �Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking�, Competition Policy Center, University of California, Berkeley, 1999, pág. 2. Documento consultado el 10 de junio de 2003 en: http://www.haas.berkeley.edu/groups/cpc/pubs/Publications.html. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 283 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 convergencia, que hoy en día se mantiene, entre la ciencia del derecho y la ciencia de la economía. En nuestra opinión, el segundo efecto mencionado por los profesores citados no se debe a lo general de las prohibiciones contenidas en la Ley SHERMAN, sino a la evidente referencia que la ley hace a temas económicos. Como consecuencia de esta importante característica, el análisis económico y la evolución de la teoría económica han tenido una influencia determinante sobre el desarrollo y la estructuración del moderno derecho de la competencia. El profesor de American University, JONATHAN BAKER, coincide con la crítica de KOVACIC y SHAPIRO y añade otra consecuencia a la forma genérica en que están escritas las leyes antitrust: no son una guía clara para las empresas que quieran cumplirla y tampoco son claras las normas para los jueces que deben interpretarlas y aplicarlas. Como dijimos anteriormente, son las cortes federales y la Corte Suprema las encargadas de concretar estas reglas generales en reglas específicas, que evolucionan a través de la jurisprudencia enmarcada en el sistema del derecho consuetudinario, en inglés Common Law23. A continuación se presenta la evolución del derecho de la competencia en EE.UU., con base en las etapas propuestas por los profesores KOVACIC y SHAPIRO, en el documento citado24. 1.1.1. PRIMERA ETAPA (1890-1914) De acuerdo con KOVACIC y SHAPIRO, la promulgación de la Ley SHERMAN generó un intenso debate entre los economistas de fines del siglo XIX. Para algunos, la norma no serviría para detener la tendencia de la economía estadounidense a la cartelización. Para otros, como los académicos de la escuela austriaca de economía, la norma constituiría un obstáculo para la obtención de las eficiencias que podrían producir 23 BAKER, JONATHAN B., �A Preface to Post-Chicago Antitrust�, Washington Collage of Law, America University, junio de 2001, pág. 2. Ensayo consultado el 17 de enero de 2005 en: http://ssrn.com/abstract=296119 24 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL. ob. cit. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ284 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 las nuevas formas de organización industrial. En realidad, según KOVACIC y SHAPIRO, inicialmente no se consideraba que la Ley SHERMAN fuera una herramienta útil y eficaz para controlar las conductas anticompetitivas25. Aunque el derecho antimonopolios ha sido considerado como o una herramienta útil para preservar la transparencia de los mercados y la libre competencia, el debate sobre los efectos económicos de su aplicación continúa hoy en día, como se verá con más detalle en este documento. Durante las primeras dos décadas de su vigencia, la Ley SHERMAN no fue aplicada en forma decidida,pero las cortes dieron los pasos iniciales en el camino de su interpretación26. A pesar de la poca claridad de la Ley SHERMAN, ésta no condenaba per se la existencia de monopolios. Así lo explican los profesores KOVACIC y SHAPIRO: �El lenguaje de la Ley SHERMAN y su historia legislativa indican que el Congreso no condena el estatus de monopolio. En cambio, la crucial tarea analítica de las cortes era definir la conducta que, unida con el poder de monopolio, constituía una monopolización ilegal�27. Los primeros jueces que aplicaron la Ley SHERMAN �según el profesor BAKER� consideraban que la interferencia que su aplicación ocasionaba al proceso competitivo era negativa puesto que tendía a disminuir la eficiencia de las empresas. Sin embargo, de conformidad con el juez PECKHAM, la excesiva concentración del mercado en manos de grandes empresas produce un efecto contrario al interés público, así las eficiencias obtenidas se traduzcan en ahorros de costos que permitan bajar los precios; ya que dichas empresas tendrían también el suficiente poder de mercado para incrementar los precios sin disminuir sus ingresos y para eliminar a sus competidores más pequeños del mercado28. 25 Ibídem, págs. 2-3. 26 Ibídem, pág. 3. 27 Ibídem, págs. 3-4. La traducción es nuestra. 28 BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág.4. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 285 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 Según el profesor BAKER, para aquellos que tuvieron a su cargo la aplicación inicial de la Ley SHERMAN, el objetivo de la norma era: �proteger los derechos naturales a la libertad económica, la seguridad en la propiedad privada y en el proceso competitivo, y el libre cambio en vez de interferencia artificial�29 . La Corte Suprema de Justicia no aplicó con igual rigor la ley en lo referente a la prohibición de la monopolización. En un comienzo, fue permisiva al punto que en 1895 en United States v. E.C. Knight Co. la Corte Suprema �toleró una serie de integraciones que le dieron al Sugar Trust el control sobre el 98 por ciento de la capacidad de refinar azúcar en el país (EE.UU.)�30. Esta decisión generó en los siguientes años una ola de integraciones en diversos sectores de la economía estadounidense. Según KOVACIC y SHAPIRO, la Corte Suprema de Justicia solamente modificó su posición inicial en 1904 a raíz del caso Northern Securities v. United States, por medio del cual se demostró que en virtud de la Ley SHERMAN, la Corte podía impedir la realización de integraciones que condujeran al monopolio31 . No obstante, en los siguientes años las autoridades estadounidenses archivaron varios casos contra las empresas más grandes de EE.UU. Sin embargo, en 1911 la Corte profirió la histórica decisión de Standard Oil Co. v. United States, por medio del cual ratificó su posición en el sentido de controlar la alta concentración del mercado en manos de una empresa; en este caso se trataba de una empresa de propiedad de la familia ROCKEFELLER, la cual concentraba el 90% del mercado del combustible y a la cual la Corte obligó a escindirse en treinta y cuatro compañías diferentes32. 29 BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág. 4. La traducción es nuestra. 30 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 4. La traducción es nuestra. 31 Ibídem. 32 Ibídem ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ286 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 A pesar del fallo anteriormente citado, según KOVACIC y SHAPIRO, el Congreso de EE.UU. consideraba que la Corte de Suprema de Justicia estaba disminuyendo el rigor en la aplicación de la Ley SHERMAN. Por esta razón se promulgó la Ley CLAYTON de 1914 y se creó la Comisión Federal de Comercio -CFC (en inglés Federal Trade Commission � FTC) por medio de la Ley CFC. La Ley CLAYTON redujo la discreción de los jueces mediante la prohibición específica de ciertas conductas33. A continuación presentamos las características principales de algunos de sus preceptos: � §2: Esta sección, que trataba sobre la discriminación de precios, fue derogada por la Ley ROBINSON � PATMAN en 1936. � §3: Prohíbe ofrecer descuentos o tratos preferenciales a los consumidores. � §7: Prohíbe las fusiones y las adquisiciones entre empresas competidoras, cuando tales fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o de formar un monopolio. � §8: Establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los miembros de las juntas directivas de las empresas del sector real de la economía34 . 1.1.2. SEGUNDA ETAPA (1915-1936) A pesar de los cambios realizados al final de la anterior etapa, de acuerdo con KOVACIC y SHAPIRO, el período de 1915 a 1936 no se caracterizó por una agresiva aplicación de la normativa antitrust. Un ejemplo diciente de la permisividad de la Corte Suprema en los casos de antitrust, es la forma amplia en que determinó el mercado relevante en muchos casos, como consecuencia de lo cual encontraba que la 33 Ibídem, pág. 5. 34 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., págs. 149�150. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 287 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 participación en el mercado de las empresas investigadas era tan baja, que le permitía desestimar la existencia de una posición de dominio y el abuso de la misma35. Las razones que explican la tolerancia de las cortes fueron de carácter económico y político. En primer lugar, como resultado de las relaciones que surgieron entre la industria y el gobierno en virtud de la Primera Guerra Mundial, se estimó que la forma colaboración que se dio durante el tiempo de guerra era ideal también para los tiempos de paz. Fue así como, según KOVACIC y SHAPIRO, �HERBERT HOOVER quien, como secretario de Comercio y como presidente, persuadió a los empresarios de cooperar entre ellos a través de asociaciones gremiales para intercambiar información y para limitar las características derrochadoras de las competencia�36. En segundo lugar, según KOVACIC y SHAPIRO, muchos analistas argumentaron que el colapso de la economía de EE.UU. era consecuencia del esquema de libre competencia económica y por ello se legitimaba aún más la política de que el gobierno condujera en mayor medida el comercio y de que hubiera una coordinación cercana entre el gobierno y la industria37. La gran depresión dio fuerza a ideas contrarias a las que inspiraron la Ley SHERMAN y el Estado viró hacia la intervención y la planificación de la economía. De acuerdo con profesor BAKER, esta nueva situación se hizo evidente en la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el caso Appalachian Coals. v. United States (1933) en el cual: �se permitió que 137 productores de carbón en Appalachia designaran a un agente vendedor exclusivo en respuesta a las llamadas �prácticas de comercio destructivas� que bajaban los precios�38. 35 Véase caso de Standard Oil Co. v. United States de 1931. 36 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., págs. 5-6. La traducción es nuestra. 37 Ibídem, pág. 6. 38 BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág.7. La traducción es nuestra. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ288 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 Incluso �agrega el autor citado� se llegó a suspender la aplicación de la normativa de libre competencia por un tiempo en virtud de la Ley de Recuperación de la Industria Nacional (National Industrial Recovery Act � NIRA) que, �permitió a las industrias desarrollar y aplicar códigos de �leal competencia�, que usualmente en la práctica eran carteles para fijar precios�39. Poco tiempo después de entrar en vigencia, esta Ley de Recuperación fue declarada inconstitucional. En este período se confirma que el tipo de sistema económico promovido por el gobierno de un país determina el grado aplicación o no aplicación de las normas de libre competencia. En el presente caso, el apoyoa la libre competencia como medio más adecuado para que se realicen las relaciones comerciales en una economía perdió apoyo y por tanto lo mismo ocurrió con la política de libre competencia. Por último, en 1936 el Congreso expidió la Ley ROBINSON-PATMAN: � §5 Deroga la §2 de la Ley CLAYTON y prohíbe la discriminación por medio del precio entre diferentes compradores de bienes similares en grado y calidad, cuando el efecto de dicha discriminación sea el de reducir la competencia o el de formar un monopolio40. 1.1.3. TERCERA ETAPA (1936-1972) En esta etapa, nuevamente las decisiones políticas orientadas por la situación económica del momento causaron un giro importante en la aplicación del derecho de la competencia en EE.UU. Según KOVACIC y SHAPIRO, a mediados de los años treinta los modelos de planeación económica adoptados en la época del New Deal perdían apoyo y el gobierno de FRANKLIN ROOSEVELT buscó la restauración de la economía 39 Ibídem. La traducción es nuestra. 40 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 150. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 289 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 estadounidense por medio de la competencia económica41. Esta política, sin duda alguna, impulsó una aplicación más rigurosa del antitrust. Fueron economistas de la Universidad de Chicago �como el economista HENRY SIMONS� quienes sustentaron la necesidad de dejar atrás los programas relacionados con el New Deal y promovieron la aplicación estricta de la normativa de competencia con miras a desconcentrar la industria estadounidense42. El criterio sociopolítico aplicado por la Corte Suprema de Justicia en esta etapa puede describirse en los siguientes términos: �Durante la primera época de la aplicación de las leyes antimonopolísticas se utilizó un criterio eminentemente sociopolítico o populista, que tendía a condenar a las grandes empresas con el objeto de proteger a las pequeñas, sin consideración por las condiciones de eficiencia del mercado ni por el bienestar de los consumidores. El espíritu de esa época se resume en el famoso anatema pronunciado en 1945 por juez LEARNED HAND del Segundo Circuito Federal, con ocasión del caso United States v. Aluminum Co. of America (ALCOA) y según el cual �� existe la creencia de que los grandes conglomerados industriales son inherentemente indeseables, independientemente de sus resultados económicos�43. Aunque la decisión de ALCOA se produjo en 1945, la expresión radical del juez HAND en contra de los monopolios es citada frecuentemente como una expresión de la evolución inicial del derecho de la competencia norteamericano. El incremento del rigor en la aplicación del derecho de la competencia en esta etapa se basó en la estructuración de la regla per se, por virtud de la cual se prohíben determinadas conductas independiente de sus efectos en el mercado. Gracias a esta regla, que implica una presunción en contra del investigado, se disminuyó la carga probatoria necesaria para condenar a los infractores de la normativa. La regla per se creada por la Corte Suprema, equivale a una presunción de derecho, en virtud de la cual si una conducta se ajusta al 41 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 9. 42 Ibídem. 43 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 152. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ290 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 supuesto fáctico de una norma o regla, entonces será considerada como restrictiva de la competencia y por tanto siempre ilegal44 . Así, el único medio de defensa del agente económico ante la imputación de una conducta prohibida conforme a la regla per se es probar que no incurrió en la conducta45. La aplicación de la regla per se en los procesos judiciales cumple con el objetivo de disminuir la carga probatoria para el Estado en la medida en que la simple comprobación de la realización de la conducta prohibida per se es suficiente para castigar al infractor, sin necesidad de probar que su conducta efectivamente produjo restricciones a la competencia. Contrario sensu, no será procedente que el supuesto infractor argumente que su conducta, a pesar de ajustarse a la situación de hecho descrita en la norma, no restringe la libre competencia. Así las cosas, la actuación en un proceso por una presunta realización de una práctica prohibida per se puede ser descrita en los siguientes términos: �la Corte no escuchará los argumentos del demandado tendientes a demostrar que los precios son razonables, que las partes no tienen suficiente poder dentro del mercado relevante, que la conducta en cuestión no tuvo realmente el efecto de restringir la competencia, o que benefició a los consumidores. Tampoco aceptará la Corte disculpas que tiendan a justificar la práctica restrictiva con el argumento de que la competencia en este mercado específico es perjudicial para la economía. En ningún caso una defensa que pretenda descalificar el proceso de competencia comercial logrará excluir a un acusado de la aplicación de la regla per se�46. Una práctica se prohíbe de manera per se cuando de conformidad con la experiencia y a la teoría económica, su naturaleza y efectos son tan evidentemente anticompetitivos 44 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 150. 45 Ibídem. 46 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 157. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 291 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 �que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales��47. En relación con la disminución de la carga de la prueba, KOVACIC y SHAPIRO citan dos providencias48 en las cuales fueron probados acuerdos anticompetitivos sin que existiera evidencia directa de ellos49. Sin embargo, la radical aplicación del antitrust hace que en esta etapa las leyes tengan por objeto condenar los monopolios. Muestra de esta política, fue el ya citado caso de ALCOA. En esta decisión la Corte consideró que, �el cubrimiento de nueva demanda a través del incremento preventivo de la capacidad productiva era ilegal�50. Según KOVACIC y SHAPIRO, en esta etapa las cortes desestimaron los argumentos de los investigados en relación con las eficiencias generadas por sus conductas, �revelando una sospecha implícita de que un funcionamiento superior nunca podría explicar una posición dominante. Pocas decisiones de esta era son acogidas hoy en día�51. En varias providencias de la década de los sesenta, la Corte Suprema de Justicia desestimó los argumentos sobre las eficiencias en las concentraciones por ser irrelevantes52. En 1950 fue expedida la Ley CELLER-KEFAUVER por medio de la cual el Congreso pretendió reforzar el control de integraciones. En dicha ley prácticamente se presumía que la integración entre empresas rivales 47 Ibídem. 48 Véanse casos United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940) e Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939). 49 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., págs. 9 y 10. 50 Ibídem, pág. 10. La traducción es nuestra. 51 Ibídem 52 Veáse ibídem, pág. 11. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ292 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 era nociva para la competencia53. Este enfoque produjo decisiones como la del caso Brown Shoe Co. v. United States de 1962 en el cual, la Corte Suprema de Justicia invalidó una concentración económica que hubiera generado una participación horizontal en el mercado nacional de tan sólo el 5%. La Corte argumentó que aunque la participación en el mercado nacional era baja, en algunos �submercados� la participación sería excesiva. Explican los profesores KOVACIC y SHAPIRO que, �la Corte también sostuvo que algunas metas no relacionadas con la eficiencia, como es el caso de preservar pequeñas empresas, eran relevantes para aplicar la ley�54. Sin embargo, en los años posterioresla posguerra se realizaron numerosas concentraciones económicas debido a que mientras Europa estaba en ruina y recogiendo los escombros que dejó la Segunda Guerra Mundial, la economía de Estados Unidos aprovechaba ese vacío para fortalecer la colocación de productos en el mercado mundial. Así lo explica el antropólogo MARVIN HARRIS: �La tendencia hacia el oligopolio ya estaba bien asentada en la primera mitad del siglo. Pero después de la Segunda Guerra Mundial, el ritmo de adquisiciones y expansiones se aceleró porque las compañías estadounidenses pudieron sacar provecho de la posición preeminente que Norteamérica había alcanzado en el mundo. Como la mayoría de las demás potencias industriales estaban paralizadas a causa del daño que sufrieron sus fábricas, las compañías norteamericanas crecieron en forma desmesurada � y se hicieron con el control de una proporción cada vez mayor de los mercados nacionales e internacionales de una serie de productos cada vez más diversos�55. En las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial cobró fuerza la teoría económica estructuralista, que consistía en analizar el 53 BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág. 9. 54 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 11. 55 HARRIS, MARVIN, Cultura contemporánea norteamericana, Alianza, España, 2000, pág. 27. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 293 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 comportamiento de la industria con la premisa de que el comportamiento del mercado era determinado por su estructura. Adicionalmente, �[d]e conformidad con el análisis estructuralista de la Corte, la ciencia económica no siempre puede predecir los efectos de aquellas conductas que se desvían de las líneas de comportamiento predeterminadas por la teoría económica�56. A partir de 1960 la Corte Suprema de EE.UU. comenzó a utilizar el análisis estructuralista para la decisión de los casos. De esta forma se analizó la estructura del mercado relevante para determinar cuándo un mercado está concentrado y cuándo no lo está57 . El juez POTTER STEWART criticó las tendencias de la Corte Suprema �a raíz del caso United States v. Von�s Grocery Co. (1966)58� y afirmó que la única consistencia que encontraba en las decisiones sobre integraciones de la Corte en este período era que el gobierno siempre gana59. Finalmente, en 1968 el Departamento de Justicia emitió un Manual de integraciones (Merger Guidelines) que facilitó la comprensión de la aplicación de las normas a las empresas60. 56 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 152. En el mismo sentido véase también BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág. 9. 57 En el caso de Container Corporation v. United States, por ejemplo, la Corte consideró que el hecho de compartir información sobre precios con los competidores no tenía un efecto anticompetitivo en mercados poco concentrados; pero en cambio, en aquellos mercados con una estructura duopólíca u oligopólica, se generaban efectos nefastos sobre la competencia. Aunque la Corte en este caso no encontró pruebas de que los competidores estuvieran fijando precios, condenó como antimonopolística la práctica de compartir información en un mercado concentrado y creo una regla per se para tal efecto. 58 Según el profesor FRED CHESNEY, en este célebre caso se prohibió la realización de una concentración entre dos supermercados que de forma conjunta tan sólo tendrían una participación en el mercado relevante de 7.5% y donde existían más de 3,818 tiendas de un solo propietario y más de 150 supermercados de cadena. CHESNEY, FRED. S., �Antitrust & Regulation: Chicago�s contradictory views�, en CATO Journal 10, n° 3 (Winter 1991), pág. 777. Consultado el 27 de diciembre de 2005 en: http://www.catoinstitute.org/pubs/journal/cj10n3/cj10n3-10.pdf 59 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 11. 60 BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág. 10. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ294 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 1.1.4. CUARTA ETAPA (1972-1991) La forma de aplicar el derecho de la competencia por las cortes en las dos décadas anteriores fue criticada por economistas y abogados a comienzos de los años setenta. Entre ellos la denominada escuela de Chicago compuesta por reconocidos abogados y economistas como RICHARD POSNER, ROBERT BORK, AARON DIRECTOR, FRANK EASTERBOOK y GEORGE STIGLER, entre otros. Según KOVACIC y SHAPIRO, los economistas de esta nueva escuela de Chicago aborrecían la regulación de la entrada a los mercados y la regulación de precios, pero se diferenciaban en cuanto a que, �hacían énfasis en la eficiencia para explicar muchos fenómenos como la concentración industrial, las integraciones y las restricciones contractuales, que en las décadas de los años cincuenta y sesenta fueron desfavorecidas por el derecho antitrust�61. Con la influencia de la nueva escuela de Chicago, las cortes de EE.UU. comenzaron a tener en cuenta la eficiencia creada por la conducta analizada. En esta etapa las cortes comenzaron a aceptar conductas que creaban eficiencias que eran benéficas para los consumidores. El objetivo principal de las leyes antimonopolio se transformó: ahora se buscaría el bienestar del consumidor. De esta forma se estableció que la eficiencia conducía al bienestar del consumidor. En ese sentido el objetivo de la legislación de libre competencia desde el nuevo enfoque denominado criterio de la eficiencia puede explicarse en los siguientes términos: �La misión de las leyes antimonopolísticas bajo este esquema, es la de controlar, impedir y castigar las prácticas restrictivas de la competencia, para efectos de garantizar la igualdad de oportunidades dentro de los mercados. Los monopolios sólo serán condenados cuando se demuestre que crean ineficiencias al restringir la producción con el objeto de elevar los precios, en detrimento de los consumidores, y de la economía en general�62. 61 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 13. La traducción es nuestra. 62 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 153. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 295 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 En esta nueva etapa se controvirtieron muchas de las reglas per se creadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entre los años 1940 y 1972, pues según abogados y economistas63 algunas conductas prohibidas per se tenían efectos pro competitivos muy importantes, y por ende, deberían ser estudiadas desde la regla de la razón64. Según KOVACIC y SHAPIRO las críticas fueron acogidas en gran parte por la percepción de que las empresas norteamericanas estaban perdiendo terreno en el mercado mundial65. De esta forma, las decisiones de la Corte Suprema sobre colusión y cooperación entre empresas reflejó una tensión entre quienes optaban por el uso de la regla per se y quienes preferían el uso de la regla de la razón. Este último sistema de análisis difiere de la regla per se en la medida en que se aplica a prácticas cuyas consecuencias no siempre son anticompetitivas y que dependen de la particular estructura del mercado. Los cuatro aspectos que la autoridad de la competencia debe analizar de una práctica son su naturaleza, su propósito, su efecto sobre la libre competencia y el poder de mercado del agente económico66. Así, para que un agente económico pueda ser sancionado a la luz de la regla de la razón, su conducta debe producir efectivamente una restricción a la competencia que no puede ser compensada por las eficiencias que dicha conducta pueda generar. En cuanto a la investigación por abuso de la posición dominante y al análisis de las integraciones empresariales hubo un giro importante: las investigaciones relacionadas con la posición dominante en su mayoría fueron falladas en favor de los investigados. Frente a las integraciones, la balanza empezó a inclinarse a favor de las empresas que pretendían unirse, pues envarias decisiones se aceptaron las justificaciones relacionadas con las eficiencias que se crearían en virtud de la 63 KOVACIC y SHAPIRO mencionan a ROBERT BORK, RICHARD POSNER, FRANK EASTERBOOK, ERNEST GELLHORN y BETTY BOCK. 64 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 13. 65 Ibídem, pág. 13. 66 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., págs. 158�159. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ296 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 concentración económica67. En ese contexto fue expedido un nuevo Manual de integraciones en 1982 �que remplazó el de 1968� y que incorporó �factores más allá de la concentración de mercado hacia el análisis de los efectos competitivos que podría causar la transacción�68. 1.1.5. QUINTA ETAPA (A PARTIR DE 1992) En los últimos 20 años las leyes antimonopolio han evolucionado hacia un enfoque ecléctico �que se denomina criterio de planeación estratégica� que asimila los aspectos más importantes de la escuela estructuralista y la teoría de la eficiencia69. La Corte Suprema ha intentado balancear los beneficios pro competitivos versus los efectos anticompetitivos de la conducta. Según KOVACIC y SHAPIRO a partir de la década de los noventa se ha presentado la tendencia en las decisiones de las autoridades de la competencia a buscar un punto medio entre la aplicación de la regla per se y la regla de la razón. Según estos autores, �lo característico en los casos recientes sobre colusión o cooperación entre empresas es la búsqueda de técnicas analíticas que sean manejables y que puedan evitar la complejidad de la tradicional regla de la razón pero que a la vez puedan suministrar un análisis fáctico más detallado que el uso de la regla per se�70. Según KOVACIC y SHAPIRO, la teoría de juegos ha tenido un rol importante en las políticas de competencia de los últimos años. La teoría de juegos es una metodología innovadora de las ciencias económicas que fue desarrollada por JOHN VON NEUMANN y JOHN NASH a mediados del siglo XX. Esta metodología permite estudiar el 67 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 14. 68 BAKER, JONATHAN B., ob. cit., pág. 14. La traducción es nuestra. 69 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, ob. cit., pág. 154. 70 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 16. La traducción es nuestra. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 297 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 comportamiento de los agentes económicos desde condiciones de incertidumbre71. Un ejemplo de la adopción de esta herramienta económica para moldear la política de competencia son los programas de delación o leniency programs del Departamento de Justicia, en virtud de los cuales se le da �inmunidad criminal al primer miembro de un cartel que revele la existencia del cartel�72. En los carteles siempre existe un incentivo para los agentes de violar el acuerdo de precios, para vender por debajo del precio acordado y capturar una mayor proporción del mercado. Así, la existencia del cartel está sujeta a la inestabilidad permanente de que uno de sus miembros esté tentado a violar los acuerdos. El programa de delación crea un mayor incentivo para que el cartel se disuelva en la medida en que el integrante del mismo que denuncie ante la autoridad de competencia la existencia del acuerdo adquiere inmunidad respecto de las sanciones que conllevaría su conducta. Desde 1975 la Corte Suprema de Justicia no ha creado nuevas reglas de importancia en el área del control de integraciones empresariales73. Lo que se ha fortalecido con el paso del tiempo ha sido el peso del análisis económico en el estudio de las integraciones, lo que ha obligado a los abogados a trabajar de cerca con los economistas74. 71 SAMUELSON y NORDHAUS enseñan que la teoría de juegos �analiza la forma en que dos o más jugadores o agentes eligen curso de acción o estrategias que afectan conjuntamente a cada uno de los participantes.� La teoría de juegos aporta importantes conclusiones sobre la racionalidad conducta de los agentes económicos de un oligopolio o de un duopolio, lo cual, sin duda, es de gran utilidad para el derecho de la competencia. SAMUELSON, PAUL NORDHAUS, WILLIAM, ob. cit., pág. 250. 72 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL. ob. cit., pág. 16. 73 El último caso en el que se crearon criterios sustantivos sobre análisis de integraciones fue el caso United Status v. Citizens & Southern Nacional Bank (1975). Véanse GELLHORN, ERNEST, et. al. Antitrust Law and Economics, West, USA, 2004, pág. 405 y KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 16. 74 KOVACIC, WILLIAM y SHAPIRO, CARL, ob. cit., pág. 17. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ298 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 A medida que la sociedad avanza y genera nuevos productos y servicios, nuevas formas de producción y nuevas formas de organización industrial, el derecho de la competencia tendrá que adaptarse a estos cambios. Esta anotación es válida tanto para los países desarrollados, como para aquéllos en vías de desarrollo, en los cuales el derecho de la competencia es más joven. Uno de los retos que debe afrontar el derecho de la competencia consiste en la aplicación de sus conceptos a la llamada nueva economía. Las industrias producto de esta nueva economía, de acuerdo con RICHARD POSNER75, se clasifican en tres: 1. las que desarrollan software, 2. los negocios basados en la Internet, y 3. los servicios de comunicaciones y equipos de comunicaciones que soportan las dos primeras. Algunos abogados y economistas han manifestado que la normativa vigente en materia de derecho de la competencia no puede adaptarse de manera adecuada a las particularidades y situaciones que crean las industrias que conforman esta nueva economía76. En la actualidad hay pocos técnicos competentes y neutrales que puedan asesorar a las autoridades de la competencia en estos campos. A este problema se unen dos factores adicionales: la dificultad para medir con certeza la participación de una empresa de la nueva economía en el mercado y la velocidad en la innovación tecnológica 75 POSNER, RICHARD A., �Antitrust in the New Economy�, University of Chicago, Law & Economics, Olin Working Paper, n° 106, noviembre de 2000, pág. 2. Ensayo consultado el 17 de enero de 2005 en: http://ssrn.com/abstract=249316 76 De acuerdo con POSNER estas industrias se caracterizan, entre otros, por producir bienes intangibles protegidos por propiedad intelectual, las integraciones verticales entre ellas son frecuentes, hay un alto grado de innovación, hay una entrada y salida de competidores muy frecuente, hay economías de escala en el consumo (no en la manufactura). Para conocer de cerca la relación de la nueva economía con el antitrust recomendamos leer: POSNER, RICHARD A., Antitrust in the New Economy, University of Chicago, Law & Economics, Olin Working Paper n° 106: noviembre de 2000. Ensayo consultado el 17 de enero de 2005 en: http://ssrn.com/abstract=249316 FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 299 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 que contrasta con la lentitud de los procesos judiciales. Sin embargo, según POSNER, el problema no es doctrinal sino institucional, es decir, que está ligado a los pocos recursos y capacidad de las autoridades de la competencia para analizar la complejidad técnica de los productos y servicios ofrecidos por estas industrias77. En síntesis, la aplicación el derecho de la competencia de EE.UU. se ha adaptado constantemente desde su inicio de acuerdo con la situación política y económica del momento78. En las últimas décadas el análisis económico ha cobrado más fuerza y sin duda alguna, los economistas y las teorías que desarrollen en el futuro tendrán una gran incidencia en la normativa de competencia. 1.2. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA A pesar deldesarrollo previo en legislaciones nacionales, el derecho de la competencia en Europa empezó a desarrollarse de manera importante con la firma del tratado de Roma el 25 de marzo de 1957 (tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea � CEE). Debe tenerse en cuenta que el objetivo del derecho de la competencia de la Unión Europea (en adelante UE79), como el resto de la normativa comunitaria, es el de profundizar la integración económica de Europa, lo cual puede diferenciarlo del antitrust norteamericano y del derecho de la competencia de otros países80. 77 Ibídem, págs. 8�9. 78 Según el profesor BAKER, hay tres razones que explican la diferente aplicación del derecho antimonopolístico en EE.UU. en los diferentes períodos: 1) desarrollos en la economía, más específicamente la industrialización y la gran depresión conllevaron a nuevas formas de organización industrial; 2) el sistema político ha sido receptivo a los nuevos enfoques. 3) �el pensamiento económico ha alterado la forma en que el derecho antimonopolio ha entendido las consecuencias económicas de las prácticas empresariales�. (BAKER, JONATHAN B., ob. cit., págs. 17-19). 79 Con la firma del tratado de Ámsterdam en 1999 se cambió el nombre de Comunidad Económica Europea - CEE, por el de Unión Europea � UE. 80 A este respecto PHILIP LOWE, director general del DG Competition de la UE, ha señalado que aunque muchos académicos han criticado la orientación de la normativa de libre competencia en Europa, pues consideran que el objetivo de consolidar el ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ300 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 Según el profesor de la Universidad de Salamanca, EDUARDO GALÁN CORONA, la creación de un mercado común requería la aplicación de unas políticas de competencia, especialmente porque la caída de las fronteras económicas podría facilitar y agudizar el abuso de la posición dominante y el fraccionamiento de los mercados por medio de acuerdos anticompetitivos81. En ese mismo sentido señala el profesor GABRIEL IBARRA PARDO, refiriéndose al proceso de integración de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, que la liberación comercial requiere de una adecuada legislación de libre competencia. Así argumenta lo anterior el profesor IBARRA: �La experiencia indica que en la medida en que se eliminan las barreras arancelarias y demás obstáculos gubernamentales al comercio, los particulares tienden a reproducir la segmentación de los mercados previamente existentes, mediante conductas anticompetitivas y restrictivas de la libre competencia. De tal manera que para asegurar una competencia leal y justa, exenta de distorsiones, se requiere fijar unas reglas de juego que obedezcan a las necesidades particulares de cada esquema de integración, así como de unas instituciones sólidas, con poderes suficientes para aplicar las normas respectivas�82. mercado común es incompatible con los principios de libre competencia, �ellos creen que tanto la competencia como la integración del mercado en últimas están orientadas al mismo fin pues la creación y preservación de un mercado abierto promueve la asignación eficiente de los recursos de la comunidad en beneficio de los consumidores� (la traducción es nuestra). LOWE, PHILIP, Discurso �How Different is EU anti-trust? An overview of EU Competition Law and policy on commercial practices� pronunciado ante la American Bar Association, llevada a cabo en Bruselas el 16 de octubre de 2003. Ensayo consultado el 29 de agosto de 2005 en: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index_2003.html 81 GALÁN CORONA, EDUARDO, �La aplicación del derecho de la competencia en la Comunidad Europea a partir del Reglamento n° 1 de 2003�, conferencia realizada el 12 de septiembre de 2003, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia � CEDEC, Bogotá. Memorias consultadas el 3 de agosto de 2005 en: http://www.centrocedec.org/contenido/articulo.asp?chapter=157&article=159 82 IBARRA PARDO, GABRIEL, �Regímenes de competencia y políticas de competencia en América Latina�, en CEDEC, colección Seminarios 5, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas - JAVEGRAF, 2ª edición, Bogotá, 1997, págs. 84�85. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 301 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 La normativa de la UE es explícita al señalar su objetivo final, como se puede apreciar en el artículo segundo del tratado que establece los fines de la Comunidad Económica: �Artículo 2. La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3 y 4, un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los estados miembros� (bastardilla fuera de texto). El tratado establece los medios por los cuales la comunidad debe realizar los fines anteriormente mencionados, entre los cuales se encuentra el establecimiento de un �régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior� (letra g. del apartado 1º del artículo 3). Adicionalmente, el apartado primero del artículo 4º del tratado establece que la política económica de los estados miembros �se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia�. Según el profesor GALÁN CORONA, desde el momento en que este tratado entró en vigor, fue plenamente acogido por las autoridades de competencia de los países integrantes de la entonces Comunidad Económica Europea. Sin embargo, en los años sesenta no existía en Europa una cultura de la competencia. Fueron los decretos de descartelización los que dieron lugar a las primeras normas nacionales antitrust en Europa, más exactamente en Alemania83. 83 GALÁN CORONA, EDUARDO, �La aplicación del derecho de la competencia en la Comunidad Europea a partir del Reglamento n° 1 de 2003�. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ302 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 El tratado Constitutivo de la UE contiene un capítulo sobre normas de competencia (capítulo 1, título VI) y la sección primera establece las normas de competencia aplicables a las empresas. Específicamente, el artículo 8184 del tratado (otrora artículo 85, pues el tratado de Ámsterdam modificó la numeración del articulado85) contiene una prohibición general de conductas anticompetitivas y un catálogo de 84 �Artículo 81.- 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna conel objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, - cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate�. 85 El artículo 12 del Tratado de Ámsterdam que entró en vigencia en mayo de 1999, cambió la numeración del tratado de Constitutivo de la Comunidad Europea y del tratado de la Unión Europea. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 303 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 prácticas y acuerdos prohibidos86 . En términos generales, el artículo 81 es equivalente a la sección primera de la Ley SHERMAN87. Sin embargo, la prohibición del artículo 81 no es absoluta pues el parágrafo tercero del mismo artículo contempla la aplicación de excepciones si se cumplen determinados requisitos. Por su parte, el artículo 8288 (antes artículo 86) prohíbe absolutamente la explotación abusiva de la posición dominante89. En términos generales, el artículo 82 es equivalente a la sección segunda de la Ley SHERMAN pero presenta diferencias importantes que serán explicadas a continuación. Según PHILIP LOWE, director general del DG Competition ante la Comisión de la UE, los elementos esenciales del artículo 82 son los siguientes: 86 Su ámbito de aplicación no incluye actos unilaterales diferentes del abuso de posición dominante en el mercado. 87 Para una explicación detallada sobre las diferencias entre la legislación antitrust de EE.UU. y el derecho de la competencia en Europa (especialmente en cuanto a precios predatorios, fidelity rebates, ventas atadas, acceso a facilidades esenciales y market integration and parallel trade) véase: LOWE, PHILIP, discurso �How Different is EU anti-trust? An overview of EU Competition Law and policy on commercial practices� pronunciado ante la American Bar Association, llevada a cabo en Bruselas el 16 de octubre de 2003. Discurso consultado el 29 de agosto de 2005 en: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index_2003.html 88 �Artículo 82.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b. limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos�. 89 La estructura que presentan los artículos 81 y 82 ha sido copiada por varias jurisdicciones, incluyendo las de los países latinoamericanos. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, JUAN DAVID GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ304 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 § Su ámbito de aplicación no incluye conductas unilaterales de empresas que no ostentan una posición dominante en el mercado. § Se aplica tanto para la posición dominante de una empresa como para la posición de dominio colectiva. § Contiene un catálogo de conductas consideradas como abusivas. § A diferencia del artículo 81, no hay excepción para el castigo del abuso90. Según LOWE, hay dos diferencias estructurales entre la Ley SHERMAN y el artículo 82 del tratado de la UE. En primer lugar, mientras en la Unión Europea solamente pueden incurrir en conductas de abuso de la posición dominante las empresas que individual o conjuntamente ostenten una posición dominante en el mercado, en EE.UU. la sección segunda de la Ley SHERMAN se aplica �tanto a la adquisición voluntaria del poder de monopolio mediante conductas anticompetitivas, como a la simple tentativa de monopolizar. Bajo la legislación de EE.UU. no es una condición necesaria que la firma posea un poder de monopolio cuando las conductas monopolísticas empiezan�91. En segundo lugar, según LOWE, en EE.UU. un alza de precios excesiva por un monopolista o una restricción en la producción no es en sí misma prohibida92 , mientras que en la UE se considera que un empresa con posición dominante que fije precios injustos por encima de las 90 LOWE, PHILIP. ob. cit. 91 Ibídem. La traducción es nuestra. 92 En EE.UU. se considera que el mercado se encarga de corregir por sí mismo la explotación abusiva, puesto que un incremento elevado en los precios por parte de una firma con posición dominante normalmente hará más atractivo al mercado para que nuevos competidores disputen su posición. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 305 Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 2, n° 2: 269-400, enero-diciembre 2006 condiciones de mercado o limite su producción, incurre en abuso de la posición dominante en virtud de los literales a. y b. del artículo 8293 94. Con el fin de implementar los artículos 81 y 82 del Tratado de Ámsterdam �antes artículos 85 y 86� del Tratado de Roma se expidió el Reglamento n° 17 de 1962. Este reglamento centralizó en la Comisión Europea �más concretamente en la Dirección General IV95 � la aplicación de las normas de la competencia. El modelo de prohibición del artículo 81 es a priori, pues es suficiente que se cumplan los elementos descritos por la norma para que ésta se aplique. Por otra parte, el modelo de autorización de prácticas exceptuadas es a posteriori pues los acuerdos, decisiones y prácticas pueden subsistir siempre que cumplan expresamente con los requisitos del artículo 81 parágrafo 3. Estos acuerdos, decisiones y prácticas deben notificarse ante la respectiva autoridad, de lo contrario, no pueden gozar de la excepción que establece el artículo mencionado96. 1.2.1. CONCENTRACIONES EMPRESARIALES La regulación sobre integraciones empresariales fue incorporada al derecho de la competencia de manera tardía por la UE, por medio del Reglamento n° 4064 de 198997. Esta normativa ha sido revisada varias 93 Ibídem. 94 De manera concordante con el derecho de la competencia en la UE, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en Colombia prohíbe la realización de toda clase de �prácticas procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos�. 95 En la actualidad, la Comisión Europea está divida en 36 �direcciones generales�, una de las cuales es la Dirección General de Competencia. 96 GALÁN CORONA, EDUARDO, ob. cit. 97 Según PHILIP LOWE, desde 1990 hasta finales del año 2003 la Comisión revisó más de 2000 integraciones y adquisiciones, de las cuales el 90 por ciento fueron autorizadas incondicionalmente y sólo 18 operaciones fueron objetadas, es decir menos del uno por ciento de las presentadas. Véase LOWE, PHILIP, �Current Issues of EU competition law � The new competition enforcement regime�, North Western Journal of International Law and Businesigs, 31 de diciembre de 2003. Ensayo consultado el 29 de agosto de 2005 en: