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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO D I R E C TO R A D E T E S I S : M A E S T R A E L I S A S C H I AV O “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE DUMPING ENTRE MÉXICO Y ESTADOS UNIDOS” FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO INTERNACIONAL CIUDAD UNIVERSITARIA 2011 T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : ROBERTO ARGÜERO RESÉNDIZ UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Dedicatoria Dedico esta Tesis a los que se levantan temprano, ya sea para acudir al trabajo; o bien, para asistir al colegio, porque con pequeños pero con constantes sacrificios como éste nuestro país podrá recobrar su grandeza y protagonismo dentro del concierto de las naciones con el objetivo de que todos los mexicanos interpretemos al unísono la melodía del progreso nacional con su inevitable y deseable proyección en el ámbito internacional. Agradecimientos Existe un proverbio chino que señala: “Cuando bebas agua, recuerda la fuente”, por lo que agradezco a la Universidad Nacional Autónoma de México, a la Facultad de Derecho, a mi familia, a mi asesora de Tesis, a la Directora del Seminario de Derecho Internacional, así como a mis compañeros de la escuela y del trabajo por su apoyo invaluable e incondicional para que este trabajo de investigación se plasmara con la consecuente aportación de un granito de arena para el desarrollo cultural y educativo de México. Derechos Reservados © Roberto Argüero Reséndiz México, D.F. 2011 ÍNDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………..………………….....1 CAPÍTULO 1 CONCEPTOS OPERATIVOS……………………………………………………..5 1.1 Dumping……………………………………………………………………………….5 1.1.1 Producción nacional…………………………………………………….……...9 1.1.2 Daño……………………………………………………………………………21 1.1.3 Amenaza de daño…………………………………………………………….24 1.1.4 Retraso en la creación de nuevas empresas……………………………...28 1.1.5 Nexo causal…………………………………………………………………...29 1.1.6 Valor normal…………………………………………………….………….….31 1.1.7 Operaciones comerciales normales………………………………….….....34 1.1.8 Domestic-like product o mercancía idéntica............................................35 1.1.9 Precio de exportación………………………………………………….….….39 1.1.10 Cuotas Compensatorias o Margen de Dumping…………………….…...42 1.2 Subvenciones o subsidios…………………………………………………….…...45 1.3 Relación existente entre el dumping y el subsidio………………………....……50 1.4 Investigación y determinación de dumping entre México y Estados Unidos…………………………………………………………..53 1.4.1 Regulación mexicana…………………………………………………….......53 1.4.2 Regulación estadounidense…………………………………………….…...59 1.4.3 Diferencias entre las legislaciones mexicana y estadounidense en materia de dumping y subvenciones…………………………….……...74 1.4.4 Regulación europea…………………………………………………….……78 1.4.5 Regulación internacional……………………………………………………..81 1.5 Cupo de exportación…………………………………………………………….....84 CAPÍTULO 2 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE DUMPING Y SUBVENCIONES ANTE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO……………………………………………………………………………85 2.1 Relación entre procedimientos internos e internacionales………………….….85 2.2 Antecedentes de la Organización Mundial del Comercio……………………....87 2.3 Estructura de la Organización Mundial del Comercio………………….……….90 2.4 Órgano de Solución de Diferencias………………………………….………….100 . 2.5 Grupo Especial………………………………………………………………….…102 2.6 Órgano Permanente de Apelación……………………………………………....104 2.7 Solución de Diferencias ante la Organización Mundial del Comercio……….105 2.8 Dumping entre México y Estados Unidos……………………………….……...114 2.8.1 Perfil comparativo……………………………………………………………114 2.8.2 Casos ante la Organización Mundial del Comercio………….…………..123 2.8.3 Repertorio del Órgano de Apelación………………………………………144 2.8.4 Examen de Políticas Comerciales…………………………………………147 2.9 Consideraciones finales…………………………………………………………..155 CAPÍTULO 3 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE DUMPING Y SUBVENCIONES EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE…………………………………………………….…….168 3.1 Relación entre procedimientos nacionales e internacionales……………..….168 3.2 Antecedentes del Tratado de Libre Comercio de América del Norte…….….169 3.3 Clasificación de las controversias……………………………………………….174 3.3.1 Capitulo XI Solución de controversias entre una Parte y un Inversionista………………………………………………………………….…...174 3.3.2 Capítulo XIX Solución de controversias en materia de Dumping………….175 3.3.2.1 Procedimiento de Impugnación Extraordinaria………………….…….179 3.3.2.2 Salvaguarda del Sistema de Revisión ante el Panel Binacional…………………………………………………180 3.3.3 Capítulo XX. Disposiciones Institucionales y Procedimientos para la Solución de Controversias…………………………………………….181 3.4. Lista de Panelistas………………………………………………………………..182 3.5. Elección de foro…………………………………………………………………...184 3.6. Controversias entre México y Estados Unidos al Amparo del Capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte…………………...186 3.6.1 Perfil Estadístico……………………………………………………………..186 3.6.2 Presentación de casos……………………………………………………...193 3.7 Consideraciones finales………………….……………………………………….208 CONCLUSIONES………………………………………………………….….……212 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………......219 1 INTRODUCCIÓN En esta Tesis se estudiarán las soluciones de controversias en materia de dumping entre México y Estados Unidos en los dos foros internacionales previstos por la Organización Mundial del Comercio y por el Capítulo XIX del “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”. En México, la fundamentación para imponer las cuotas antidumping en un intento de renivelar el precio de exportación y el valor normal radica en la “Ley de Comercio Exterior” y su Reglamento, a través de la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales adscrita a la Secretaría de Economía; para Estados Unidos, el “United States Code”, otorga la responsabilidad de investigación y determinación del dumping a dos autoridades: por un lado, al Departamento de Comercio, por conducto de la Agencia de Administración de Importaciones adscrita a la Administración de Comercio Internacional, la cual da impulso procesal a las investigaciones de prácticas desleales de comercio internacional, y por el otro, a la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos, quien determina el monto exacto del daño causado por el dumping y/o subsidio. La aplicación de cuotas antidumping por las legislaciones nacionales puede llegar a generar fricciones entre países, por la diferencia de criterios en la determinación del dumping. Para resolver los desacuerdos en la imposición unilateral y doméstica de tales medidas, el Derecho Internacional prevé 2 actualmente dos foros de solución de controversias que puedan llegar a presentarse entre México y Estados Unidos. En primer lugar, encontramos el foro de solución de controversias en materia de dumping y/o subsidios,previsto en el seno de la Organización Mundial del Comercio, que mediante Exámenes de Políticas Comerciales, se preocupa también por dar transparencia a la normatividad interna de cada unos de sus Países Miembros. De esta manera, observamos que es importante conocer la legislación interna mexicana y estadounidense en materia de dumping y subsidios para poder visualizar el grado de apego a los Acuerdos Internacionales firmados en Marrakech, Marruecos en 1994. Otro foro internacional para resolver controversias en materia de dumping y/o subsidios entre México y Estados Unidos, fue creado por el “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”; el procedimiento se encuentra regulado en su capítulo XIX, mediante la instalación de Paneles Binacionales, quienes deberán resolver la controversia que se les plantee en materia de prácticas desleales con base en la legislación del país donde se haya impuesto la cuota antidumping. De esta manera, a escala nacional, un empresario o empresarios que representen la producción nacional afectada por el dumping y/o subsidios de un gobierno, pueden acudir ante éste, sean nacionales o no, para solicitar el inicio de una investigación con su consecuente imposición de cuotas provisionales; de ser necesario, se podrán convertir las cuotas provisionales en definitivas, con el objeto 3 de renivelar el precio de exportación al valor normal. Es probable que el gobierno que haya impuesto la cuota confirme su decisión e ignore de facto y/o de iure la solicitud de investigación de prácticas desleales de comercio internacional. De esta manera es vital que haya alternativas internacionales, tales como las previstas en el marco de la Organización Mundial del Comercio y en el Capítulo XIX del “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”, con la finalidad que la producción nacional afectada no vea mermado su intento de conseguir un comercio más equitativo en el ámbito domestico. Además, al trasladarse la controversia al ámbito global, es posible que ésta se vuelva objeto de mayor escrutinio con el consiguiente resultado benéfico de fortalecer la transparencia en la imposición de cuotas, así como disuadir en el futuro casos de estas prácticas desleales. En el Capítulo 1 de nuestro trabajo de investigación se analizará la legislación mexicana y la estadounidense respecto a la investigación y posible determinación de cuotas compensatorias o antidumping cuando se llegara a presentar dumping o subsidios, dos prácticas desleales de comercio internacional que pueden llegar a generar daño, amenaza de daño o retraso en la creación de una empresa de un sector productivo nacional. En el Capítulo 2 se estudiará el procedimiento de solución de controversias en materia de dumping ante la Organización Mundial del Comercio, con el objetivo de dilucidar los posibles puntos endebles de la Organización en cuestión y del 4 procedimiento llevados ante los Grupos Especiales y/o los Órganos de Apelación. Asimismo, se plasmarán algunos casos obtenidos de los Informes Anuales y del Repertorio del Órgano de Apelación para presentar algunos de los problemas que han surgido en la relación bilateral entre nuestro país y la Unión Americana, así como las interacciones entre otras naciones. En el Capítulo 3 se abordará el mecanismo para resolver los efectos no deseables del dumping y/o subsidios previstos dentro del Capítulo XIX del “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”, con la finalidad de indagar las ventajas y desventajas del procedimiento llevado ante los Panelistas. Evidenciaremos cómo este Tratado haya tenido una aplicación de su normativa más frecuente que la prevista sobre el dumping en el marco de la Organización Mundial del Comercio. La explicación de lo anterior puede encontrarse probablemente en la cercanía geográfica, cultural, económica y política de las naciones involucradas; o bien, otra explicación podría derivar del hecho de que es más fácil solucionar los diferendos comerciales entre 3 naciones, como son Canadá, Estados Unidos y México, que organizar a 153 miembros de la Organización en detalle. Por último, se presentarán varias maneras para mejorar el desempeño de los dos mecanismos actuales de solución de controversias en materia de dumping, contenidos en el “Tratado de Libre Comercio de América del Norte” y previstos en el marco de la Organización Mundial del Comercio. 5 CAPÍTULO 1 CONCEPTOS OPERATIVOS 1.1.- DUMPING El dumping es una práctica desleal de comercio internacional consistente en discriminación de precios, porque implica que uno o varios exportadores extranjeros venden productos idénticos o similares en un mercado de otro país a un precio inferior y artificial, respecto al valor normal del país originario, en el curso de operaciones normales; lo anterior puede generar daño, amenaza de daño, o retraso en la creación de una empresa de un sector productivo nacional.1 Esto implica que no todo dumping es prohibido, ya que se debe verificar la existencia de un nexo causal entre el dumping y el daño, para que el primero sea objeto de investigación por parte de la Autoridad. El antecedente más remoto de sospecha de dumping lo encontramos señalado por Alexander Hamilton, cuando, durante los Debates del Congreso Estadounidense de 1791, advirtió que algunos países trataban de desplazar a sus competidores mediante una discriminación de precios selectiva.2 1Cfr. MORENO VALDEZ, Hadar, Las prácticas desleales de comercio internacional y salvaguardas en México, 1era. edición, Tax Editores, México, 2008, pág. 43. 2Cfr. VINER, Jacob, “Dumping: A Problem in International Trade”, citado por JACKSON, John H., “Dumping in International Trade: Its Meaning and Context”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A Comparative Study, 2da. ed., University of Michigan Press, Nueva York, Estados Unidos, 2000, pág. 5. 6 Según el profesor John H. Jackson, la primera vez que se empleó la palabra dumping fue en 1868 en una revista especializada en materia económica llamada “Las Crónicas del Comercio y las Finanzas”, donde textualmente escribió: “New stock secretly issued (was) dumped on the market for what it would fetch”.3 Nos llama la atención que desde el siglo XIX haya publicaciones especializadas en la materia, lo que refleja la madurez intelectual de la doctrina estadounidense con relación a ciertas problemáticas cotidianas y trascendentales. Pese al aire vanguardista que generalmente caracteriza a la Unión Americana, fue Canadá, en 1904, el primer país en emitir una ley antidumping como un intento por aumentar los aranceles o tarifas aduaneras que se imponían a los artículos extranjeros, esto debido al resultado de presiones ejercidas por los productores agrícolas y de la industria del acero. Nueva Zelanda le siguió el ejemplo a los canadienses en 1905, Australia en 1906 y Sudáfrica en 1914. No fue hasta 1916 que se promulgó la primer ley antidumping en Estados Unidos, a la cual le siguió la actual “Antidumping Act” de 1921.4 En junio de 1986 entró en vigor en México la primera Ley en materia de antidumping y de cuotas compensatorias: la “Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de 3VINER, Jacob, “Dumping: A Problem in International Trade”, citado por JACKSON, John H., “Dumping in International Trade: Its Meaning and Context”, op. cit., pág. 4. “Nuevo lote de mercancías bajo el esquema de dumping circula en el mercado”. (trad. R. Argüero) 4Cfr. CRUZ BARNEY, Óscar, “Antecedentes del sistema contra prácticas desleales de comercioen México. La evolución de las disposiciones antidumping”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D.F., año XL, n. 119, mayo-agosto 2007, págs. 439-465. 7 Comercio Exterior”; cinco meses después se promulgó el “Reglamento contra Prácticas Desleales de Comercio Internacional”. Posteriormente, México emitió una nueva “Ley de Comercio Exterior”5 en el año de 1993, al igual que su Reglamento6 respectivo, donde ya se incluyeron a las subvenciones.7 Por lo que concierne a los conceptos básicos del dumping, éstos se configuran por: La producción nacional; el daño; la amenaza de daño; el retraso en la creación de una empresa; el nexo causal; el valor normal; las operaciones comerciales normales; el domestic-like product o mercancía idéntica; el precio de exportación; y las cuotas compensatorias o el margen de dumping. 5Cfr. “Ley de Comercio Exterior”, D.O.F. 27 de julio de 1993, última reforma D.O.F. 21 de diciembre de 2006, en Ley de Comercio Exterior y su Reglamento, 15ª. ed., Ediciones Fiscales, México, D.F., 2008, pág. 30. 6Cfr. “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, D.O.F. 30 de diciembre de 1993, última reforma D.O.F. 29 de diciembre de 2000, en Ley de Comercio Exterior y su Reglamento, 15ª. ed., Ediciones Fiscales, México, D.F., 2008, pág. 12. 7Cfr. MORENO VALDEZ, Hadar, Las prácticas desleales de comercio internacional y salvaguardas en México, op. cit., pág. 32. 8 Los diez elementos enunciados son fundamentales para que se verifique dumping. En específico, la determinación del daño, amenaza de daño o retraso en la creación de una empresa, son cuestiones relevantes que deberán ser calculadas por la Autoridad Investigadora, tomando como base a la producción nacional. En otras palabras, las investigaciones se realizarán a partir de la individualización de un nexo causal entre dumping y daño. Asimismo, resultan interconexos los conceptos de ‘valor normal’ y ‘operaciones comerciales normales’ dado que el valor normal surge de la ponderación de las transacciones comerciales habituales entre compradores y vendedores. Finalmente, resulta relevante la comparación que la Autoridad deberá efectuar entre la mercancía sujeta a investigación y la mercancía nacional, sobre la base de elementos de similitud o identidad. Por otro lado, el ‘precio de exportación’ también constituye un elemento que será objeto de análisis, dado que es fundamental para conformar el margen de dumping, y como consecuencia, determinar la aplicación de ‘cuotas compensatorias’, concebidas como una forma artificial de renivelar el precio de exportación con el valor normal. La relevancia de estos conceptos fundamenta la necesidad de que procedamos a analizarlos en los siguientes párrafos, tanto en la legislación mexicana como en la estadounidense. 9 1.1.1 Producción nacional La producción nacional está conformada por la manufactura de bienes en un territorio específico; sin embargo, su concreta identificación se torna compleja en el momento en que la mayoría de las partes de un producto se ensamblan en otro país, y se realizan sólo los acabados en el Estado en donde se verifica el dumping. De la misma manera, surgirían problemas cuando una empresa extranjera tenga una sucursal en otro país, dado que sus productos se considerarían producción nacional aunque se realicen por no nacionales. Por esto la ex Comisionada Paula Stern, quien trabajó de 1978 a 1987 en la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos, señaló cinco elementos a considerar para resolver la cuestión de cuando los procesos de elaboración de un producto se lleven a cabo en diferentes países debido a la constante búsqueda de bajos costos de producción: Se debe determinar si los componentes importados son transformados sustancialmente en un nuevo artículo con una identidad propia. Se debe ubicar la cantidad de contenido nacional en el producto. Se debe determinar quién proporciona el mayor número de componentes. Se debe establecer el grado de compromiso con Estados Unidos del socio comercial involucrado en la producción del bien en estudio. 10 Se debe identificar el grado de control de la empresa matriz sobre su sucursal o sucursales en el extranjero.8 Por consiguiente, el término ‘producción nacional’ es más adecuado que ‘industria nacional’, porque se puede dar el caso que una empresa extranjera sea la única productora en un país. La producción nacional en Estados Unidos se rige por el Título 19, artículos 1673a(b)(1), 1673a(c)(1)(A), 1673a(4)(a), 1673a(4)(D), 1677(4)(A), 1677(4)(C) y 1673a(c)(4)(C) del “United States Code”. Según el artículo 1677(4)(A), “The term ‘industry’ means the producers as a whole of a domestic like product, or those producers whose collective output of a domestic like product constitutes a major proportion of the total domestic production of the product”.9 La palabra ‘industria’, en términos de comercio exterior, se relaciona con los productores en el ámbito nacional, es decir, se refiere al intercambio de productos alentado por la mayoría de estadounidenses con el objeto de un crecimiento económico sostenido y duradero. 8Cfr. BIERWAGEN, Rainer M., GATT Article VI and the Protectionist Bias in Anti-dumping Laws, 5ta. ed., Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, Estados Unidos, 1990, pág. 16. 9UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(4)(A), última modificación 3 de enero de 2007, Cornell University Law School, Legal Information Institute, Nueva York, Estados Unidos, 2008, pág. 336. “El término ‘industria’ engloba a los productores en su conjunto de un producto idéntico o similar, o aquellos productores cuyas ganancias constituyen la producción mayoritaria del producto en cuestión, en el ámbito nacional.” (trad. R. Argüero) 11 El artículo 1673a(b)(1) detalla que: “An antidumping proceeding shall be initiated whenever an interested party(…)files a petition with the administering authority, on behalf of an industry(…)”10 Un procedimiento de investigación por dumping podrá ser iniciado por la parte interesada, en nombre de la producción nacional. Claramente se busca una legitimación, es decir, demostrar un interés sustancial en el ámbito comercial. Pero queda ambigua la frase ‘en nombre de’ porque una sola empresa puede representar a la producción nacional. Asimismo, el artículo 1673a(c)(1)(A) aclara que: “(…) (ii) the administering authority shall(..)determine if the petition has been filed by or on behalf of the industry.”11 El artículo antes transcrito describe que la autoridad investigadora, entiéndase el Departamento de Comercio en Estados Unidos, determinará si la solicitud se presentó en nombre o en representación de la industria. Desde 1979, el Departamento de Comercio, que tendría su símil en México con la Secretaría de Economía, es el responsable de la determinación de 10UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, op. cit., artículo 1673a(b)(1), pág. 307. “Un procedimiento antidumping podrá ser iniciado cuando una parte interesada presente una solicitud a la autoridad investigadora, en nombre de una industria.” (trad. R. Argüero) 11UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1673a(c)(1)(A), op. cit. pág. 308. “La autoridad investigadora podrá determinar si la solicitud fue presentada en nombre deuna industria.” (trad. R. Argüero) 12 la cantidad de dumping, porque en ese año el Congreso de Estados Unidos transfirió la facultad de establecer las determinaciones del dumping del Departamento de la Tesorería de la Nación al Departamento de Comercio, debido a que se tenía la percepción que la Tesorería no empleaba de manera adecuada sus recursos y era insensible a las preocupaciones de la producción nacional en razón que poseía una fuerte visión internacional.12 Por lo anterior, el Departamento de Comercio podrá decidir si la solicitud de investigación se haya presentado en nombre de la producción nacional afectada y si se cuenta con un apoyo real por parte de las empresas estadounidenses y extranjeras al estar dispuestas a proporcionar toda la información que se les requiera para que la investigación sea lo más exitosa posible. Podemos observar que la legislación estadounidense es explícita en sus requisitos para legitimar el inicio de una investigación, al requerir la afectación de la mayoría de la producción nacional para que se admita la solicitud. La cuestión tiene relevancia también en materia de solución de controversias internacionales, debido a que, por ejemplo, el Panel Binacional revisor contemplado en el Capítulo XIX del “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”13 para resolver prácticas de dumping, debe sujetarse a la legislación nacional del país afectado, 12Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.105. 13Cfr.“Tratado de Libre Comercio de América del Norte”, Ciudad de México, Ottawa y Washington, D.C., 17 de diciembre de 1992, D.O.F. 20 y 21 de diciembre de 1993, en Tratado de Libre Comercio de América del Norte, I y II Texto Oficial, 2da. ed., Porrúa, México, D. F., 1998, págs. 1- 1218. 13 pero si no está bien desarrollada la legislación interna, puede incurrir en las mismas omisiones que las autoridades investigadoras originales. En el artículo 1673a(4)(a) se establece la regla general para que la Autoridad determine si la solicitud presentada sea representativa de la industria: “(…)the administering authority shall determine that the petition has been filed by or on behalf of the industry, if— (i) the domestic producers or workers who support the petition account for at least 25 percent of the total production of the domestic like product, and (ii) the domestic producers or workers who support the petition account for more than 50 percent of the production of the domestic like product produced by that portion of the industry expressing support for or opposition to the petition”.14 El Departamento de Comercio determinará si la solicitud fue presentada en nombre de la producción nacional al estudiar si los productores o trabajadores nacionales que la apoyaron representan al menos una cuarta parte del total de la producción del producto idéntico o similar, siempre y cuando la producción nacional afectada y con interés jurídico en el inicio de la investigación represente 14UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1673a(4)(a), op. cit. pág. 308. “La autoridad investigadora podrá determinar que la solicitud fue presentada en nombre de la industria, si— (i) Los productores o trabajadores locales quienes apoyan esa solicitud representan al menos 25 por ciento del total de la producción del producto idéntico o similar, y (ii)Los productores o trabajadores locales que apoyan esta solicitud representen más de 50 por ciento de la producción del producto idéntico o similar, elaborado por una industria regional, que apoye o no la solicitud.” (trad. R. Argüero) 14 más del 50 por ciento del apoyo o rechazo total de los demás productores nacionales. Al ser la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos una agencia independiente, conformada por seis Comisionados, elegidos por el Presidente de la Nación después del consejo y consentimiento del Senado, por nueve años, parte de la doctrina estadounidense estima conveniente que sea la Comisión, y no el Departamento de Comercio, la autoridad que determine la legitimidad para presentar una solicitud de investigación por prácticas desleales. Esto debido a que la Comisión está más familiarizada que el mismo Departamento con la producción nacional porque realiza una más detallada obra de control a través de requerimientos de información, los cuales se materializan sobre todo con cuestionarios, con el objeto de identificar a los miembros de la producción nacional. Lo previamente descrito se fundamenta en que el Departamento, en la práctica, acepta cualquier solicitud de Inicio de Investigación, a menos que haya una mayoría de la producción nacional en contra de que se investigue el dumping, así que no tiene idea de qué proporción de la producción esté realmente representada. En cambio, la Comisión en su investigación define quiénes apoyan y quiénes rechazan el procedimiento.15 15Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.152. 15 Así las cosas, aproximadamente una semana después de la solicitud de investigación presentada por la producción nacional afectada por las prácticas desleales de comercio internacional, la Comisión de Comercio Internacional instaura una investigación preliminar; se sostiene una audiencia entre las partes interesadas de 21 a 29 días después de la solicitud de investigación. Dentro de los 20 días siguientes al inicio de la investigación, el Departamento de Comercio emite una resolución preliminar, notifica a la Comisión, y publica su resolución en el Federal Register. Si el Departamento no inicia la investigación, la Comisión termina su procedimiento de cuantificación de daño. Si la resolución preliminar del la Comisión es negativa, la investigación completa se acaba, inclusive la del Departamento. En cambio, si la determinación de la Comisión es afirmativa, la investigación sigue su cauce en la espera de la resolución preliminar del Departamento de Comercio. Si la resolución preliminar del Departamento es afirmativa se imponen cuotas provisionales y la Comisión comienza su investigación final; sin embargo, si la resolución del Departamento es negativa, no termina la investigación, ya que a diferencia de una resolución preliminar negativa de la Comisión de Comercio Internacional, en esta situación el caso no se acaba, es decir, se espera el resultado del estudio jurídico-económico del Departamento para decidir si se imponen las cuotas respectivas.16 16Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.153. 16 Con respecto a la resolución final, si es que no acabó con una resolución preliminar negativa por parte de la Comisión, tanto el Departamento como la Comisión emiten resoluciones finales. Si la resolución final del Departamento es negativa, se acaba la investigación, y si es afirmativa continúa la investigación de la Comisión en lo conducente. El Departamento de Comercio tiene veinte días para iniciar las investigaciones y así notificarle a la Comisión de Comercio Internacional sus resultados. En cambio, la Comisión tiene cuarenta y cinco días para determinar si hay daño material y notificarle su conclusión al Departamento. El Departamentorealiza una resolución preliminar y después una final si encontró dumping, así como su monto, y con base en la resolución de la Comisión acerca del daño, el Departamento impondrá o no la cuota antidumping respectiva.17 En el artículo 1673a(4)(D) se estipula que: “If the petition does not establish support of domestic producers or workers accounting for more than 50 percent of the total production of the domestic like product, the administering authority shall— (i) poll the industry or rely on other information in order to determine if there is support for the petition(…), or 17Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.105. 17 (ii) If there is a large number of producers in the industry, the administering authority may determine industry support for the petition by using any statistically valid sampling method to poll the industry.”18 Si la solicitud no es apoyada por más del 50% de los productores o trabajadores, entonces se realizará una encuesta, o bien, se empleará algún método estadístico confiable para determinar el grado de afectación a la producción nacional, como el llamado método de ‘productos diferenciados’; éste es utilizado cuando el producto sujeto a investigación está conformado por productos diferenciados. El problema se suscita porque el margen de dumping tiene que determinarse por tipo de mercancía y, dado que el número de productos diferenciados alcanza un nivel considerable, resulta casi imposible el establecer o determinar para cada uno de ellos un margen específico, o bien, aunque pudiere determinarse, esto implicaría un empleo de recursos de diversa índole que no están disponibles. Por lo anterior, se requiere tener una muestra compuesta por una lista o catálogo de mercancías que conforman el producto sujeto a investigación, así como un listado de las transacciones de importación del periodo investigado.19 18UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1673a(4)(D), op. cit. pág. 308. “Si la solicitud no establece apoyo de productores o trabajadores nacionales por más del 50 por ciento del producto idéntico o similar, la autoridad investigadora podrá— (i)Encuestar la industria o basarse en cualquier otra información fidedigna que demuestre el apoyo de la solicitud(...), o (ii)Si hay muchos productores en la industria, la autoridad investigadora podrá determinar el apoyo de la industria para presentar la solicitud, al emplear un método estadístico válido para hacer un muestreo de la industria.” (trad. R. Argüero) 19Cfr. AZORÍN POCH, Francisco, Curso de Muestreo y Aplicaciones, 5ta. ed., Tax Editores, Madrid, España, 1972, págs. 76-80. 18 Sin embargo, en la práctica, no se da el supuesto anteriormente plasmado, ya que el Departamento de Comercio acepta cualquier solicitud para iniciar la investigación.20 Acerca de este artículo, es pertinente evidenciar que para que una encuesta sea veraz deberá utilizar un muestreo con base en una estadística confiable, y no usar un método diferente en cada caso, dado que de esta manera no se tendrían puntos de comparación válidos. Un censo o encuesta implica responsabilidad de la empresa a la que el gobierno contrate; si el gobierno decide hacerla por sí mismo, lo más recomendable sería que a la General Accounting Office se le encomendara esta labor ardua; para hacernos entender, la Oficina ya mencionada tiene su símil con el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, en México. Pensamos que para que haya credibilidad en las encuestas, se deben realizar varias en diferentes momentos para que se estabilice el valor que buscamos y no haya disparidades que afecten la confiabilidad del censo. Asimismo, en el artículo 1677(4)(C) encontramos una referencia a la industria regional: “In appropriate circumstances, the United States, for a particular product market, may be divided into 2 or more markets and the producers within each market may be treated as if they were a separate industry if— 20Véase Supra, pág. 11. 19 (i) the producers within such market sell all or almost all of their production of the domestic like product in question in that market, and (ii) the demand in that market is not supplied, to any substantial degree, by producers of the product in question located elsewhere in the United States.”21 Se puede subdividir el mercado para un estudio más detallado, siempre y cuando el productor afectado sea el principal proveedor de mercancías en ese lugar, y que no haya ninguna otra oferta de cualquier parte de los Estados Unidos. En ese orden de ideas, el artículo 1673a(c)(4)(C) establece lo siguiente: “(C) Special rule for regional industries If the petition alleges the industry is a regional industry, the administering authority shall determine whether the petition has been filed by or on behalf of the industry by applying subparagraph (A) on the basis of production in the region.”22 21UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(4)(C), op. cit., pág. 337. “Tomando en consideración las circunstancias, el territorio de los Estados Unidos, para un producto en particular, podrá ser dividido en 2 o más mercados, y los productores en este mercado se tratarán como si constituyeran una industria diferente, si: (i)Los productores en dicho mercado, venden toda o casi toda su producción en el mercado nacional y (ii)No hay producción sustituta en ninguna parte de los Estados Unidos.” (trad. R. Argüero) 22UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1673a(c)(4)(C), op. cit. pág. 308. “(C) Regla especial para producción regional Si la solicitud establece que la producción es regional, la autoridad investigadora determinará si la solicitud fue presentada por o en representación de la producción aplicando el subpárrafo A) con base en la producción regional.” (trad. R. Argüero) 20 El artículo ya citado establece que para la determinación de apoyo dentro de la producción regional para la solicitud de investigación por dumping se emplearán las mismas reglas que para la producción nacional, con la salvedad de que se utilizarán los lineamientos en proporción de las empresas afectadas limitadas a cierta región. Se ha afirmado que la dificultad que se encuentra en delimitar el concepto de industria regional estriba en el hecho de que hay que medir la concentración de las importaciones y de la producción nacional dentro de la región afectada, y esto implica una inversión en investigación para reducir la asimetría de información y tener la capacidad de dilucidar las cifras dentro de su contexto sin sobredimensionar. Supongamos que la participación dentro del mercado nacional de cualquier importación es de 1%, mientras que a escala regional constituye un 1.5%. Estados Unidos toma el último porcentaje al argumentar que hay una desproporción de 50% respecto a todo el país, por lo que podemos darnos cuenta que es exagerado comparar tres o cuatro Estados con los 50 Estados que conforman a la Unión Americana.23 Para México, la producción nacional se define en el artículo 60 del “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, donde se refiere que: “Los 23Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparativestudy, op. cit., pág.156. 21 solicitantes(...) deberán probar que representan cuando menos al 25 por ciento de la producción nacional de la mercancía de que se trate. Sin embargo, cuando unos productores estén vinculados a los exportadores o a los importadores o sean ellos mismos importadores del producto investigado, el término producción nacional podrá considerarse en el sentido de abarcar, cuando menos, el 25 por ciento del resto de los productores.”24 Consideramos crucial este porcentaje, ya que no se debe perder de vista que una cuarta parte de las empresas debe solicitar el Inicio de la Investigación, y esto podría llegar a ocasionar que empresas fuertes o pequeñas, pero numerosas, se pongan de acuerdo para llegar a este porcentaje o evitarlo, según los vaivenes políticos. Lo que también podemos concluir es que en un mercado concentrado, una sola empresa podría presentar la solicitud de Inicio de investigación, y esto podría generar que ciertos monopolios traten de favorecerse de la legislación que realmente protege la competencia, pero sin perpetuar las prácticas monopólicas. 1.1.2 Daño El daño material puede ser definido como un decremento en los ingresos, tanto actuales como potenciales, así como un menoscabo en el ámbito laboral. Esta afectación no tiene que ser grande para que sea significativa. El daño puede 24Cfr. “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 23. 22 englobar al daño mismo, la amenaza de daño, o el retraso en la creación de una empresa de un sector productivo nacional, y no es necesario demostrar los tres rubros, con uno solo basta.25 En la legislación estadounidense, el daño se define en el artículo 1677(7)(A) del “United States Code” como: “(...)the term material injury means harm which is not inconsequential, immaterial, or unimportant”26; se entiende como la afectación cuantitativa, por mínima que sea, de utilidades presentes o futuras, debido al menoscabo del capital humano, como desempleo, o de capital tecnológico, como falta de reinversión de las ganancias para la adquisición de las más modernas máquinas de producción. Con respecto a la determinación del daño material, la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos entra en acción a través del voto de los seis Comisionados de esta Dependencia. Las cuotas antidumping no se aplican a cualquier situación, ya que se requiere una prueba de daño conformada por daño, amenaza de daño o el retraso en la creación de una empresa. Por daño se entiende la afectación detallada al inicio de este párrafo. Sólo basta un elemento de los tres anteriormente mencionados, aunque a veces se susciten problemas de determinación cuando la mercancía provenga de un país exportador que se beneficie de bajos costos de producción; en estos casos, cabría un estudio 25Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., págs.157-158. 26UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(4)(C), op. cit. pág. 341. “El término daño material significa daño trascendental, concreto o significante.” (trad. R. Argüero) 23 pormenorizado de los costos de producción, para que el cálculo de la afectación económica no se torne arbitrario. Debemos, de hecho, recordar en la determinación de daño, que el cálculo del mismo debe ir siempre acompañado de la consideración del valor normal del producto en el país originario.27 En México, el daño se regula en los artículos de 39 a 41 de la “Ley de Comercio Exterior”; el artículo 41 sobresale porque en él se establecen los elementos constitutivos del daño material: “I. El volumen de importación de las mercancías objeto de discriminación de precios (...) II. El efecto que sobre los precios de mercancías idénticas o similares en el mercado interno causa o pueda causar la importación de las mercancías objeto de discriminación de precios(...) III. El efecto causado o que puedan causar tales importaciones sobre la rama de la producción nacional(...)”28 El artículo 64 del “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”29 explica las fracciones antes expuestas; con relación al primer supuesto, la Secretaría de Economía tomará en cuenta si ha habido un aumento considerable de las importaciones en términos absolutos, o en relación con la producción nacional. En 27Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.190. 28“Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 12. 29Cfr. “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 23. 24 relación con los efectos de las importaciones sujetas a investigación sobre los precios internos, la Secretaría en comento estudiará si ha habido una disminución de los precios en el periodo investigado; y por último, pero no menos importante, acerca de la tercer fracción del párrafo anterior, la Secretaría considerará varios factores posiblemente involucrados, tales como: disminución del empleo, de las ventas internas y de la productividad de las empresas nacionales.30 Estos elementos del daño son relevantes porque constituyen una guía invaluable para la Autoridad porque se tiene que investigar a fondo los datos cuantitativos y cualitativos, sin dejar de lado cualquier dato revelador, con el fin de llegar a una determinación confiable, objetiva, transparente y bien sustentada. 1.1.3 Amenaza de daño El concepto de amenaza de daño puede ser empleado como atajo para no investigar de manera profunda si hay daño material, sino que sólo con conjeturas de posibles daños en la inversión y empleo nacional se podría configurar un daño potencial.31 En Estados Unidos, la amenaza de daño se encuentra regulada en el “United States Code”, en su artículo 1677(F)(i): “In determining whether an industry in the United States is threatened with material injury by reason of imports (or sales 30Cfr. “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 23. 31Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.159. 25 for importation) of the subject merchandise, the Commission shall consider, among other relevant economic factors— (I) if a countervailable subsidy is involved, such information as may be presented to it by the administering authority as to the nature of the subsidy(…), and whether imports of the subject merchandise are likely to increase, (II) any existing unused production capacity or imminent, substantial increase in production capacity in the exporting country indicating the likelihood of substantially increased imports of the subject merchandise into the United States, taking into account the availability of other export markets to absorb any additional exports, (…) (IX) any other demonstrable adverse trends that indicate the probability that there is likely to be material injury by reason of imports (or sale for importation) of the subject merchandise(…)”.32 Acorde con el artículo ya citado se entenderá por amenaza de daño si existe una línea de producción ociosa que cuenta con un margen de maniobrabilidad 32UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(F)(i), op. cit., pág. 342.“Para determinar amenaza de daño, se tomarán en cuenta, entre otros, los siguientes factores económicos: (I)Si se trata de una cuota compensatoria, tal información podrá ser presentada por la autoridad investigadora, en cuanto a la naturaleza del subsidio(...), y si las importaciones sujetas a investigación tienden a incrementarse, (II)cualquier capacidad productiva no usada o un incremento inminente y sustancial de la capacidad productiva en el país a exportar, que indique la posibilidad de un aumento sustancial de importaciones de las mercancías sujetas a investigación en los Estados Unidos, tomando en cuenta la disponibilidad de otros mercados de exportación que absorban las exportaciones adicionales., (...) (IX) Cualesquiera otros indicios evidentes que indiquen la probabilidad que habrá daño material por las importaciones sujetas a investigación.” (trad. R. Argüero) 26 para aumentar las ventas hacia Estados Unidos, así como cualquier otra tendencia económica que haga sospechar de tal amenaza de daño. El Título 19 del “Code of Federal Regulations” prevé y otorga las facultades administrativas y de investigación correspondientes tanto para el Departamento de Comercio en su sección 353, como para la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos, en la sección 207.33 En virtud de lo anterior, la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos, para determinar si hay amenaza de daño por las importaciones, objeto de investigación, considerará algunos elementos, tales como: la tendencia cuantitativa del volumen de las importaciones a través de un estudio comparativo del estado económico de otros mercados extranjeros, para tener más bases de argumentación, así como cualquier otro indicio fehaciente de amenaza de daño. En México, la amenaza de daño se regula en el artículo 42 de la “Ley de Comercio Exterior”, al tenor de lo siguiente: “La determinación de la existencia de una amenaza de daño a la rama de producción nacional, la hará la Secretaría tomando en cuenta, entre otros, los siguientes factores: I. Una tasa significativa de incremento de la importación de mercancías objeto de discriminación de precios (...) en el mercado nacional que 33Cfr. US DEPARTMENT OF STATE, “Code of Federal Regulations”, Titles 1-50, última modificación 1° de julio de 2011, en Federal Register, Office of the Federal Register, Washington, D.C., Estados Unidos, 2011, págs. 1-600. 27 indique la probabilidad de que se producirá un aumento sustancial de las mismas; II. Una suficiente capacidad libremente disponible del exportador o un aumento inminente y sustancial de la misma que indique la probabilidad de un aumento sustancial de las exportaciones objeto de discriminación de precios(...)"34 La Secretaría de Economía es la facultada para realizar el estudio con el objeto de determinar si hay una posible amenaza de daño, con base en el análisis de un indicio de aumento significativo de mercancías bajo el esquema de dumping; o bien, una existencia de capacidad productiva no empleada del exportador de productos dumpeados. Para México, la amenaza de daño debe implicar una indicación futura y cierta de daño material al tomar en consideración cuántas veces se puede llegar a presentar el evento en estudio; pero esto implica una cierta dependencia de cálculos al aire, y se puede originar una amenaza falsa si no se realiza una averiguación completa. Debemos observar que se requiere una afectación real e inminente que siempre debe probarse para no caer en especulaciones. Pero puede que esta situación se complique en los países menos desarrollados como el nuestro, debido a la corrupción y a escasez de mejoras regulatorias permanentes. 34“Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 13. 28 1.1.4 Retraso en la creación de nuevas empresas El retraso en la creación de nuevas empresas implica una contracción en la demanda interna de cierto producto, o bien variación en las estructuras de consumo; es decir, comprende aquellos factores que terminan por influir en la conducta de los consumidores para generar patrones de compra. Lo anterior implica que, si no hay la suficiente demanda de un bien, difícilmente se podrá invertir en nueva infraestructura con líneas de producción ociosas.35 En la Unión Americana, el retraso en la creación de nuevas empresas se contempla en el artículo 1673b(a)(1) del “United States Code” como: “(…) (B) the establishment of an industry in the United Stated is materially retarded.”36 El precepto se refiere al caso en que un sector industrial se vea materialmente retrasado en su desarrollo. El retraso en la creación de nuevas empresas se demuestra con un retraso material; esto implica que hay un aletargamiento productivo que inhibe la generación de productos y de empleo. Con relación a la formación de nuevas empresas, se debe demostrar una afectación en los precios nacionales, una baja en el flujo de inversión extranjera, 35Cfr. MORENO VALDEZ, Hadar, Las prácticas desleales de comercio internacional y salvaguardas en México, 1era. edición, Tax Editores, México, 2008, pág. 46. 36UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1673b(a)(1), op. cit. pág. 310.“(B)el establecimiento de una industria en Estados Unidos es retardado materialmente” (trad. R. Argüero) 29 una disminución en la cantidad de inventarios de las empresas nacionales, una pérdida de empleos y/o un crecimiento económico aletargado.37 En la legislación anglosajona, la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos es la encargada de estudiar si hay un retraso de nuevas empresas en un sector productivo nacional, y eso lo determina con los elementos anteriormente expuestos. Mientras que en la legislación mexicana, la Secretaría de Economía es la encargada de estudiar este fenómeno con base en el artículo 39 de la Ley, cuando se plasma que: “Para los efectos de esta Ley se entenderá por daño(...) III. Un retraso en la creación de una rama de producción nacional.” 38 Consideramos que al aglutinar al retraso en la creación de una rama de sector productivo dentro del daño, los elementos que ya describimos del artículo 42 de la Ley se aplicarían por analogía. 1.1.5 Nexo causal Tanto en México como en Estados Unidos, la Autoridad Investigadora buscará siempre establecer el nexo causal entre el dumping o subsidio, por un lado, y el daño, amenaza de daño, o retraso en la creación de una empresa de un 37Cfr. STEELE, Keith, Anti-dumping under the WTO: A comparative review, 1era. ed., Kluwer Law International Ltd., Londres, Reino Unido, 1996, pág. 270. 38“Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 15. 30 sector productivo nacional, por el otro. En la Unión Americana, el artículo 1673a(a)(1) del “United States Code” especifica lo siguiente: “An antidumping duty investigation shall be initiated(...), whenever(…)a formal investigation is warranted into the question of whether the elements necessary for the imposition of a duty(...)exist.”39 El artículo en comento aclara que hay que tener los elementos suficientes para poder iniciar una investigación de práctica desleal de comercio internacional. Pensamos que siempre hay que buscar una relación entre el daño y el dumping, para otorgarle sustento lógico-jurídico a la investigación, y para que, por ende, sea exitosa. Y en México, esto lo constatamos en el artículo 39 de la “Ley de Comercio Exterior”, que a la letra postula: “(...)Enla investigación administrativa se deberá probar que las importaciones en condiciones de discriminación de precios (...), causan daño a la rama de producción nacional(...)40 Se desprende de lo anterior que el daño es una afectación patrimonial, estimable en dinero, pero puede haber asuntos más complejos donde se alegue 39UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1673(a)(1), op. cit., pág. 307.”Una investigación antidumping se podrá iniciar(...)cuando (...)a una investigación formal se le garantice que los elementos requeridos para la imposición de una cuota(...)existen.” (trad. R. Argüero) 40“Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 11. 31 también daño moral, amenaza de daño o retraso en la creación de empresas, así como lo considerado por el artículo 39 de la Ley en comento. Podemos concluir que tanto en México como en la Unión Americana, el supuesto se debe unir con su consecuencia, mediante el nexo; esto es básico en cualquier razonamiento sistemático y válido. 1.1.6 Valor normal El valor normal es aquel valor numérico que sirve para calcular el margen de dumping, y es el precio final que los consumidores en cualquier país terminan por pagar, el cual integra el costo de producción del producto, así como las ganancias para el productor.41 En Estados Unidos, la determinación del valor normal se prevé en el artículo 1677b(a) del “United States Code”, en donde se establece: “the normal value of the subject merchandise shall be the price, at a time reasonably corresponding to the time of the sale, used to determine the export price or constructed export price”.42 41Cfr. STEELE, Keith, Anti-dumping under the WTO: A comparative review, op. cit., págs. 269. 42UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677b(a), op. cit., pág. 354. “El valor normal de la mercancía sujeta a investigación será el precio utilizado para calcular el precio de exportación, o el precio reconstruido de exportación.” (trad. R. Argüero) 32 Ahora bien, el valor normal de la mercancía sujeta a investigación se usa de manera conjunta con el precio de exportación o el valor reconstruido de exportación para obtener el margen de dumping. En este orden de ideas, para calcular el valor normal se consideran las ventas del producto idéntico o similar en el país exportador. Si no hay ventas, o si son inadecuadas, se tomarán en consideración las ventas realizadas a un tercer país; el parámetro para poder considerar viables las ventas nacionales o en un tercer país es que representen al menos el cinco por ciento de las ventas destinadas a la Unión Americana. Si no son aplicables los dos criterios antes expuestos, se recurrirá a un valor reconstruido, el cual se basa en el costo de producción y de las materias primas, más las ventas actuales con la ganancia, inclusive.43 Podemos observar que el comparar el valor normal contra el precio de exportación es fundamental para ver si se verifica una venta a un less than fair value, en condiciones de discriminación de precios, o dumping. Lo anterior implica que Estados Unidos utiliza una racionalidad económica de libre mercado sujeta a una intervención parcial por parte del Estado, porque fomenta el librecambismo internacional, pero sujeto a limitaciones, con el fin de proteger a la producción nacional; al mismo tiempo, esta política podría perjudicar a los consumidores, ya que no disfrutarían la oportunidad de tener entre sus opciones, diferentes precios de los mismos productos en el mercado nacional. 43Cfr. STEELE, Keith, Anti-dumping under the WTO: A comparative review, op. cit., págs. 157-160. 33 En México, el valor normal se regula en los artículos de 31 a 34 de la “Ley de Comercio Exterior”; el artículo 31 de la Ley señala lo más importante: “El valor normal (...) es el precio comparable de una mercancía idéntica o similar que se destine al mercado interno del país de origen en el curso de operaciones comerciales normales.44 Sin embargo, cuando no se realicen ventas de una mercancía idéntica o similar en el país de origen(...) se considerará como valor normal: I. El precio comparable de una mercancía idéntica o similar exportada del país de origen a un tercer país (...) II. El valor reconstruido en el país de origen que se obtendrá de la suma del costo de producción, gastos generales y una utilidad razonable(...)”45 Para México, el valor normal es aquel valor que se le dé a las mercancías, de manera común y frecuente en el territorio del país de origen; pero si no se tienen transacciones de ese producto, se podrá usar un valor normal reconstruido; lo anterior implica que se analicen más datos al considerar mercados extranjeros o la totalidad de los costos de producción en nuestro país. 44“Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 10. 45Idem. 34 Se emplean casi los mismos criterios de Estados Unidos que detallamos en el párrafo anterior, con la salvedad que no se define un porcentaje de ventas necesarias como guía orientadora. 1.1.7 Operaciones comerciales normales Las operaciones comerciales normales son las condiciones y prácticas, que por un tiempo razonable antes de la exportación de la mercancía sujeta a investigación, han sido frecuentes en el comercio que se analiza respecto de una mercancía de la misma clase o tipo. La relevancia de este concepto radica en que contribuye a proporcionar el contexto pertinente para un estudio objetivo de la práctica comercial sujeta a investigación.46 En la legislación estadounidense se esboza el concepto de operaciones comerciales normales en el artículo 1677(15) del “United States Code”, en donde se establece que: “the term ‘ordinary trade course’ means the conditions and practices which, for a reasonable time prior to the exportation of the subject merchandise, have been normal in the trade under consideration with respect to merchandise of the same class”. 47 46Cfr. “Resultados finales de la quinta revisión administrativa sobre las importaciones de cemento Gray Portland y Clinker procedentes de México”, D.O.F. 16 de agosto de 1999, en Diario Oficial de la Federación, 16 de agosto de 1999, pág. 51. 47UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(4)(C), op. cit., pág. 345. “El término ‘curso de operaciones normales’, significa las condiciones y las prácticas, cuando, por un tiempo razonable previo a la exportación de la mercancía sujeta a investigación, han sido normales en el periodo de comercio en consideración con respecto a la mercancía investigada.” (trad. R. Argüero) 35 El término operaciones comerciales normales se refiere a las condiciones que imperan, o se presentan con una frecuencia alta, de manera previa a la exportación del producto objeto a investigación. En México, acorde con el artículo 32 de la “Ley de Comercio Exterior”, se entiende por operaciones comerciales normales, “las operaciones comerciales que reflejen condiciones de mercado en el país de origen y que se hayan realizado habitualmente, o dentro de un período representativo, entre compradores y vendedores independientes.” 48 Para México, las operaciones comerciales normales implican que hay una frecuencia elevada de transacciones monetarias, y esto se puede estudiar dentro de un periodo para analizar ciertas variaciones a corto, mediano y largo plazo. 1.1.8Domestic-like product o mercancía idéntica Determinar si un producto es idéntico, o en su defecto, similar a otro, es crucial con el fin de determinar dumping y daño. Se tienen que estudiar sus características y sus usos finales para determinar una identidad, pero si no hay una semejanza total, entonces se procede a estudiar qué tan similares son las mercancías sujetas a investigación.49 48“Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 10. 49Cfr. BIERWAGEN, Rainer M., GATT Article VI and the Protectionist Bias in Anti-dumping Laws, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, Estados Unidos, 1990, pág. 32. 36 En Estados Unidos, ese rubro se regula en el artículo 1677(10) del “United States Code”, que enmarca a la mercancía idéntica o similar en dos niveles. El primero se concibe a escala nacional, en donde se describe al domestic like product de manera sucinta, pero sustancial, y esto podría provocar cierta discrecionalidad en la aplicación del criterio; se detalla como: “(...)a product which is like, or in the absence of like, most similar in characteristics and uses with, the article subject of an investigation (...)”50 De manera somera, se puede decir que en el ámbito doméstico, una mercancía es idéntica a otra en cuanto a su identidad total en usos y características, y si no es idéntica, entonces será similar. En un segundo plano, a escala internacional, se menciona al foreign like product como: “(…)The term ‘‘foreign like product’’ means merchandise in the first of the following categories in respect of which a determination for the purposes (…) of this subtitle can be satisfactorily made: (A) The subject merchandise and other merchandise which is identical in physical characteristics with, and was produced in the same country by the same person as, that merchandise. (B) Merchandise— 50UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(10), op. cit., pág. 345. “Un producto que es idéntico, o en la ausencia de esto, más similar en características y usos con el producto sujeto a investigación” (trad. R. Argüero) 37 (i) produced in the same country and by the same person as the subject merchandise, (ii) like that merchandise in component material or materials and in the purposes for which used, and (iii) approximately equal in commercial value to that merchandise. (C) Merchandise— (i) produced in the same country and by the same person and of the same general class or kind as the subject merchandise, (ii) like that merchandise in the purposes for which used, and (iii) which the administering authority determines may reasonably be compared with that merchandise(…)”.51 El párrafo anterior se refiere que para que una mercancía sea idéntica a otra, se analizarán sus características físicas y valor comercial. 51UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677(10), op. cit., pág. 345 “(…) El concepto “producto idéntico extranjero” significa mercancía en la primera de las siguientes categorías cuyas características permitan su clasificación en este subtítulo: (A) La mercancía sujeta a investigación y otra mercancía que es idéntica en sus características físicas, y que fue elaborada en el mismo país por la misma persona, con respecto a la otra mercancía. (B) Mercancía— (i) producida en el mismo país y por la misma persona que la mercancía sujeta a investigación. (ii) idéntica a la otra mercancía en sus componentes materiales o materiales y en sus finalidades, y (iii) aproximadamente equivalente al valor comercial de la otra mercancía. (C) Mercancía— (i)producida en el mismo país y por la misma persona y de la misma clase o tipo de la mercancía sujeta a investigación, (ii) idéntica a la otra mercancía en sus finalidades, y (iii) que la autoridad investigadora determine razonablemente que pueda compararse con la otra mercancía(…)” (trad. R. Argüero) 38 El Departamento de Comercio de los Estados Unidos tiene en cuenta una serie de elementos para determinar la similitud de productos, como son: las características físicas generales entre los productos, las expectativas de los adquirentes del producto, la forma en que el producto es promovido y presentado para su venta, así como el uso final del producto en cuestión.52 En nuestro país, el artículo 37 del “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior” conceptualiza a las mercancías idénticas como “los productos que sean iguales en todos sus aspectos al producto investigado”, mientras que describe a las mercancías similares como “los productos que, aun cuando no sean iguales en todos los aspectos, tengan características y composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables con los que se compara”.53 Para determinar la identidad o similitud se debe estudiar detenidamente la mercancía sujeta a investigación para realizar un dictamen técnico objetivo y creíble. Lo anterior implica, bajo nuestro razonamiento, que se deben establecer criterios claros con el fin de clasificar y diferenciar a los productos similares de los idénticos. 52Cfr. ABERCROMBIE BAKER, Stewart, “Like product and Commercial Reality”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.288. 53“Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, D.O.F. 30 de diciembre de 1993, op. cit., pág.13. 39 1.1.9 Precio de exportación El precio de exportación es aquel primer precio en que la mercancía sujeta a investigación se vende por un productor extranjero o exportador a un importador de otro país, siempre y cuando ambos sean independientes, o sea, no afiliados. Y el precio de exportación reconstruido se emplea cuando hay una dependencia o afiliación entre el exportador y el importador. Un ejemplo de la primera situación sería la empresa mexicana Bimbo que vende su pan a una importadora en Perú, sin que estén afiliadas, es decir, que no sean los mismos accionistas o utilicen la misma infraestructura para la producción y/o distribución; y en este caso se emplearía el precio de exportación. En cambio, la segunda situación se verificará en los casos en que dos empresas tengan una relación al compartir los mismos accionistas, o que consoliden sus estados financieros, tal como acontece con la empresa Coca-Cola Estados Unidos, que tiene una distribuidora y comercializadora en México llamada Coca-Cola Femsa.54 En Estados Unidos, el precio de exportación se define en el Título 19, artículo 1677a, del “United States Code” como: “(…)price at which the subject merchandise is first sold(or agreed to be sold) before the date of importation by the producer or exporter of the subject merchandise outside of the United States to an unaffiliated 54Cfr. STEELE, Keith, Anti-dumping under the WTO: A comparative review, op. cit., pág. 270. 40 purchaser in the United States or to an unaffiliated purchaser for exportation to the United States(…)”55 En la Unión Americana, el precio de exportación es aquel valor al que se vende la mercancía investigada por primera vez a un comprador en Estados Unidos, antes de la fecha de importación fijada por el productor o exportador en territorio americano. El precio de exportación reconstruido sirve para no dejar un vacío legal, y en consecuencia, dejar en estado de indefensión a la producción nacional queesté afiliada o tenga otra sucursal que le exporte desde otro país su materia prima, por ejemplo. El precio de exportación reconstruido se encuentra mencionado en el artículo 1677a(b) del “United States Code”, donde se describe de la siguiente manera: ”the price at which the subject merchandise is first sold(or agreed to be sold) in the United States before or after the date of importation by or for the account of the producer or exporter of such merchandise or by a seller affiliated with the producer or exporter, to a purchaser not affiliated to the producer or exporter(…)”56 55UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677a, op. cit., págs. 352-353.”(...)precio al que la mercancía sujeta a investigación es vendida por primera vez(o hay un acuerdo para su venta) antes de la fecha de importación por el productor o el exportador de la mercancía sujeta a investigación fuera de los Estados Unidos a un comprador no afiliado en los Estados Unidos o a un comprador no afiliado para su exportación a los Estados Unidos(...)”(trad. R. Argüero) 56UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, artículo 1677a(b), op. cit., pág. 353. “El precio al que una mercancía es vendida por primera vez en los Estados Unidos antes o después de la fecha de importación, por un productor o un 41 El precio de exportación reconstruido se parece mucho al concepto de precio de exportación, sólo que el primero toma en cuenta, tanto el periodo previo, como el posterior a la fecha de exportación de la mercancía investigada, aparte está el hecho de que si los socios comerciales están afiliados se aplica el precio de exportación reconstruido, y si son independientes se emplea el precio de exportación. En México, el precio de exportación reconstruido se menciona en el artículo 35 de la “Ley de Comercio Exterior”: “(...) cuando no se pueda obtener un precio de exportación o cuando, a juicio de la Secretaría, el precio de exportación no sea fiable por existir una vinculación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero, dicho precio podrá calcularse sobre la base del precio al que los productos importados se revendan por primera vez a un comprador independiente en el territorio nacional, o si los productos no se revendiesen a un comprador independiente o no lo fueran en el mismo estado en que se importaron, sobre una base razonable que la autoridad determine.”57 El precio de exportación reconstruido se obtiene con precios de una reventa para determinar cierto ciclo o indicación del valor monetario que un producto puede llegar a alcanzar. exportador de dicha mercancía, o por un vendedor relacionado con el productor o exportador, con un comprador independiente al productor o exportador.” (trad. R. Argüero) 57Cfr. “Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 13. 42 Podemos observar que el precio de exportación no se menciona en la Ley, y esto es una omisión importante, debido a que no entrarían en la regulación mexicana las empresas independientes, y esto podría acarrear que se explotara este vacío legal para efectos de importación sin ser sujetas a investigación por dumping. 1.1.10 Cuotas Compensatorias o Margen de Dumping El margen de dumping es el resultado de restarle al valor normal el precio de exportación; las cuotas compensatorias o antidumping deben equivaler al margen de dumping, con el objeto de imponer cuotas antidumping a los exportadores y así renivelar los precios nacionales. La cuota es el resultado de restarle al valor normal, el precio de exportación; el gobierno está legitimado para imponer cuotas a exportadores extranjeros que incurran en prácticas desleales.58 Acorde con el artículo 1673 del “United States Code”, las cuotas antidumping serán: “(...)equal to the amount by which the normal value excedes the export price(or the constructed export price) for the merchandise.”59 58Cfr. HORLICK, Gary N., “The United States Antidumping System”, en VERMULST, Edwin A., et al., (compiladores), Antidumping Law and Practice. A comparative study, op. cit., pág.146. 59UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES, “United States Code”, Title 19-Custom Duties, 1673, op. cit., pág. 306. “(...) equivalentes al monto por el cual el valor normal excede el precio de exportación (o el precio de exportación reconstruido)” (trad. R. Argüero) 43 Las cuotas antidumping equivaldrán al excedente del valor normal o valor normal reconstruido sobre el precio de exportación o el mismo precio, pero reconstruido. Según el artículo 3 de la “Ley de Comercio Exterior” las cuotas compensatorias son: “aquellas que se aplican a las mercancías importadas en condiciones de discriminación de precios o de subvención en su país de origen(...)”60 Sólo se utiliza el término de cuotas compensatorias y no de cuotas antidumping en la “Ley de Comercio Exterior” y su Reglamento61, a diferencia de lo que sucede con el “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”62. Aquí vemos que es urgente homologar las legislaciones mexicana y estadounidense para que no haya conflictos conceptuales en cualquier tratado internacional que ambas naciones firmen. A lo largo de este trabajo de investigación, se usará el término de cuotas antidumping para referirnos a la legislación estadounidense, y el de cuotas compensatorias, para la legislación mexicana. Podemos decir que en México anteriormente estas cuotas se conceptuaban como impuestos, lo cual trajo consigo numerosos Juicios de Amparo por inconstitucionalidad, debido a que sólo el Poder Legislativo Federal tiene la facultad de establecer o modificar impuestos; 60Cfr. “Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 39. 61Cfr. “Reglamento de la Ley de Comercio Exterior”, op. cit., pág. 18. 62Cfr. “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”, op. cit., pág. 524. 44 con esto se desplazaba a la Secretaría de Economía como autoridad administrativa investigadora para la determinación o no de cuotas compensatorias. Por lo anterior, se reformó el “Código Fiscal de la Federación”63 para que se entendiera como aprovechamientos a las cuotas compensatorias y, por ende, como barreras no arancelarias. El margen de dumping se calcula de la misma manera en México y en Estados Unidos al emplear la fórmula siguiente: VN – PE = margen de dumping, donde VN equivale a “Valor Normal” y PE significa “Precio de Exportación”. Lo anterior se encuentra desglosado en el artículo 1677f-1(c)(1) del “United States Code” que a la letra establece lo siguiente: “In determining weighted average dumping margins(...), the administering authority shall determine the individual weighted average dumping margin for each known exporter and producer of the subject merchandise.64 Lo curioso es que no se toma en cuenta un dumping negativo, es decir, que el precio de exportación supere en creces al valor normal; por esto la Autoridad realiza una ponderación y no establece cálculos individualizados para evitar este fenómeno. Es decir, con base en la fórmula antes citada, la cual consiste en margen de dumping = Valor Normal – Precio de Exportación, lo común es que el valor normal sea mayor, pero se puede dar el caso que dentro de una rama 63Cfr.“Código Fiscal de la Federación”, arts. 3-5, D.O.F. 31 de diciembre de 1981, en Compendio Fiscal, 15 ed., Trilllas,
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