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1 CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL: HERRAMIENTAS, METODOLOGÍAS Y SOPORTES NORMATIVOS EN EL MARCO DEL CONTROL FISCAL DE LA CGR. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 2 CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE. Contralor General de la Nación JULIÁN MAURICIO RUÍZ Vicecontralor General de la Nación WALFA CONSTANZA TÉLLEZ Contralora delegada para el Medio Ambiente PAULO CESAR RODRÍGUEZ ROMERO Director de Desarrollo Sostenible y Valoración de Costos Ambientales Programa Riqueza Natural - USAID Control Deforestación Amazonía (ADC) CARLOS ALBERTO ÁVILA Coordinador estratégico ADC SOLEDAD RAMÍREZ SALDAÑA Coordinadora Técnica ADC Equipo Consultor Olga Fabiola Cabezas, Abogada Myriam Elizabeth Vargas, Economista Samanta Corredor Velandia, Bióloga Javier Alberto Pinzón, Ingeniero Catastral Sergio Leonardo Ángel, Ingeniero Forestal. Fotografías: Fundación para la Conservación y el Desarrollo Sostenible (FCDS) 2021 Esta publicación se hizo posible gracias al apoyo del pueblo de los Estados Unidos de América, a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los contenidos de esta publicación son responsabilidad del autor y no reflejan necesariamente la opinión de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos. 3 CONTENIDO 1. EL DAÑO AMBIENTAL ............................................................................. 9 1.1 DIMENSIÓN NORMATIVA DEL DAÑO AMBIENTAL ....................................................................... 9 1.1.1 El daño ambiental en la ley ............................................................................................. 10 1.1.2 El daño ambiental en la jurisprudencia ............................................................................. 12 1.1.3 El daño ambiental en la doctrina ..................................................................................... 14 1.2 TIPOS DE DAÑO AMBIENTAL................................................................................................... 15 1.2.1 Daño ambiental puro, ecológico o colectivo ...................................................................... 15 1.2.2 Daño ambiental impuro, subjetivo o consecutivo............................................................... 17 2. DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN ........................................... 19 2.1 DINÁMICAS ECOSISTÉMICAS DEL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN ............................... 19 2.2 DINÁMICAS ECONÓMICAS DEL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN ................................... 23 2.2.1 Análisis teórico económico de la deforestación .................................................................. 24 2.2.2 Causas económicas de la deforestación ............................................................................ 27 a. Fallas de mercado ..................................................................................................................... 28 b. Fallas de política ....................................................................................................................... 31 3. EL CONTROL FISCAL Y EL DAÑO AMBIENTAL: ELEMENTOS PARA UNA DEFINICIÓN DE DAÑO FISCAL AMBIENTAL ............................................ 33 3.1 EL CONTROL Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL .......................................................................... 34 3.2 EL CONTROL FISCAL AMBIENTAL ............................................................................................ 35 3.2.1 El Procedimiento Especializado de Valoración de Costos Ambientales PE-PVCA .................... 36 3.3 EL DAÑO PROPIAMENTE DICHO Y SU OCURRENCIA .................................................................. 36 3.3.1 El concepto de patrimonio público natural ........................................................................ 37 3.3.2 El tipo de daño ambiental y sus características ................................................................. 47 3.3.3 La identificación espacial del daño por deforestación ......................................................... 49 3.4 LA ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS FISCALES .............................................................................. 51 3.5 EL NEXO CAUSAL ................................................................................................................... 53 3.5.1 La individualización del daño ambiental por deforestación.................................................. 55 3.6 EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO ............................................................................................... 56 3.7 PROPUESTA DE DEFINICIÓN DAÑO FISCAL AMBIENTAL O AL PATRIMONIO PÚBLICO NATURAL .... 59 CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 4 4. MARCO TEÓRICO PARA LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN .............................................................................. 62 4.1 SUSTENTO NORMATIVO PARA CUANTIFICAR EL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN ......................... 65 4.1.1 La valoración económica ambiental del MADS ................................................................... 65 4.1.2 El principio de valoración de costos ambientales de la CGR ................................................ 67 4.1.3 Las cuentas ambientales del DANE .................................................................................. 68 4.1.4 Aplicabilidad de los fundamentos jurídicos de cuantificación en el marco del concepto de daño ambiental por deforestación en el contexto del control fiscal .............................................. 69 4.2 ASPECTOS ECOSISTÉMICOS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN .... 70 4.2.1 Integridad ecológica ...................................................................................................... 70 4.2.2 Restauración ecológica ................................................................................................... 71 4.3 ASPECTOS ECONÓMICOS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO FISCAL AMBIENTAL O AL PATRIMONIO PÚBLICO NATURAL ................................................................................................................ 75 4.3.1 La valoración económica ................................................................................................ 76 4.3.2 Los métodos de valoración ............................................................................................. 78 4.3.3 Calificación de los métodos de valoración económica ........................................................ 81 5. PROPUESTA METODOLÓGICA PARA LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO FISCAL AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN EN LA AMAZONÍA COLOMBIANA ........................................................................................... 88 5.1 ELEMENTOS TEÓRICO-CONCEPTUALES DE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO FISCAL AMBIENTAL .. 88 5.2 CUANTIFICACIÓN BIOFÍSICA .................................................................................................. 92 5.2.1 Selección y priorización de servicios ecosistémicos ............................................................ 92 5.2.2 Indicadores biofísicos ................................................................................................... 101 5.2.3 Identificación del escenario pre-deforestación ................................................................ 113 5.2.4 Metodología de ponderación de cuantificación biofísica de daño fiscal ambiental por deforestación .............................................................................................................. 113 5.3 CUANTIFICACIÓN MONETARIA ............................................................................................. 114 5.3.1 Diseño de la estimación monetaria del daño emergente ..................................................114 5.3.2 Definición y cálculo ...................................................................................................... 115 5.3.2 Diseño de valoración económica del lucro cesante .......................................................... 117 5.3.3 Estimación de gastos administrativos ............................................................................. 121 6. CONCLUSIONES ........................................................................................... 122 5 LISTADO DE SIGLAS USAID: Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional BMg: Beneficio Marginal neto CNRNR: Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente CICES: Common International Classification of Ecosystem Services CDMA: Contraloría Delegada para el Medio Ambiente CGR: Contraloría General de la Republica del Colombia CDA: Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico – CP: Constitución Política DANE: Departamento Administrativo Nacional de Estadística SINA: Sistema Nacional Ambiental EICDGB: Estrategia Integral de Control a la Deforestación FAO: Food and Agriculture Organization of the United Nations SINCHI: Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas IDEA: Instituto de Estudios Ambientales IDEAM: Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IAvH: Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt IPBES: Intergovernmental Science-Policy Platform on Biodiversity and Ecosystem Services MGA: Metodología General Ajustada para la Formulación y Evaluación de Proyectos de Inversión Pública MADS: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ONU: Organización de las Naciones Unidas PE-PVCA: Procedimiento Especializado de Auditoría a la aplicación del Principio de Valoración de Costos Ambientales ADC-USAID: Programa Riqueza Natural REDD: Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación de bosques RUC: Recursos de uso común SE: Servicios Ecosistémicos SCAE: Sistema de Contabilidad Ambiental y Económica SIAC: Sistema de Información Ambiental de Colombia UICN: Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 6 LISTADO DE TABLAS Tabla 1. Áreas Forestales ................................................................................................................................................................................ 50 Tabla 2. Individualización del daño ................................................................................................................................................................ 55 Tabla 3. Análisis de los elementos que componen la definición de daño .......................................................................................... 59 Tabla 4. Potencial de los métodos de valoración económica para ser aplicados en contextos de responsabilidad fiscal por daño ambiental al patrimonio natural público ......................................................................................................................... 82 Tabla 5. Delimitación de la cuantificación del daño ambiental por deforestación en la Amazonía ............................................ 89 Tabla 6. Categorías de ordenación ............................................................................................................................................................... 89 Tabla 7. Componentes del ecosistema amazónico y su asociación con servicios ecosistémicos ............................................... 93 Tabla 8. Servicios ecosistémicos y variables evaluadas en el portafolio de oportunidades priorizadas de restauración ecológica para la amazonia colombiana ..................................................................................................................................... 93 Tabla 9. Servicios ecosistémicos para el proceso de priorización ....................................................................................................... 94 Tabla 10. Criterios de priorización de servicios ecosistémicos ........................................................................................................... 95 Tabla 11. Ponderación de los criterios de priorización .......................................................................................................................... 97 Tabla 12. Priorización de los servicios ecosistémicos para proyectos de restauración ecológica teniendo en cuenta criterios de selección. Se seleccionaron aquellos con un puntaje que representó más del 72% (>72%) de los criterios. . 98 Tabla 13.Cuantificación de los intervalos de cuartiles para la priorización de servicios ecosistémicos ................................... 99 Tabla 14.Servicios ecosistémicos priorizados por la CGR .................................................................................................................. 100 Tabla 15. Comparación de los servicios ecosistémicos priorizados con otras fuentes de información. ................................ 100 Tabla 16. Servicios ecosistémicos seleccionados .................................................................................................................................... 101 Tabla 17. Identificación de indicadores biofísicos para la evaluación de servicios ecosistémicos (SE) con base en atributos de los ecosistemas. ....................................................................................................................................................................... 105 Tabla 18. Indicadores biofísicos y cuantificadores elegidos: ................................................................................................................ 105 Tabla 19. Cuantificación de los indicadores seleccionados para el escenario actual. ................................................................... 105 Tabla 20. Indicador biofísico propuesto: Pérdida del área efectiva de hábitat para una especie focal o en categoría de amenaza ............................................................................................................................................................................................ 110 Tabla 21. Descripción de la información requerida para la implementación del método de costos de restauración ........ 116 Tabla 22. Tasa de descuento propuesta por Castro et al. (2020) ..................................................................................................... 117 Tabla 23. Servicios ecosistémicos priorizados para la medición del daño y la restauración del ecosistema......................... 119 Tabla 24. Descripción de la información requerida para la implementación del método de precios de mercado ............. 120 LISTADO DE FIGURAS Figura 1. Elementos del medio biofísico ...................................................................................................................................................... 20 Figura 2. Niveles de organización de los ecosistemas ............................................................................................................................. 22 Figura 3. Relación entre los servicios ecosistémicos y el medio biofísico ......................................................................................... 23 Figura 4. Asignaciones privadas y socialmente eficientes de la deforestación .................................................................................. 25 Figura 5. Cambio en el bienestar social como reflejo de la deforestación ........................................................................................ 26 Figura 6. Diferencias en estimación del patrimonio natural: implicaciones del patrimonio natural privado ............................ 43 Figura 7. Diferencias en estimacióndel patrimonio natural: implicaciones de la visión biocéntrica y antropocéntrica del patrimonio natural .......................................................................................................................................................................... 63 Figura 8. Métodos de valoración analizados ............................................................................................................................................... 67 Figura 9. Definición de factores limitantes y tensionantes ..................................................................................................................... 72 Figura 10. Etapas necesarias para un proyecto de restauración en el marco de la política nacional para la gestión integral de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos (PNGIBSE) ............................................................................................................... 74 Figura 11. Marco de Valor Económico Total ............................................................................................................................................. 77 Figura 12. Esquema general de la metodología propuesta de cuantificación de daño ambiental por deforestación ............. 91 Figura 13. Resultado de la priorización de los servicios ecosistémicos de acuerdo con su categoría ...................................... 99 Figura 14. Indicadores de restauración según los niveles de organización de los ecosistemas ................................................. 103 Figura 15. Área interior de un parche ....................................................................................................................................................... 110 7 INTRODUCCIÓN El bosque amazónico colombiano, pese a ser uno de los biomas con mayor importancia, es uno de los mayores focos de deforestación en el territorio nacional. Su alta biodiversidad y potencialidad de servicios ecosistémicos representa un parte importante del patrimonio natural de la Nación. Su pérdida implica un daño ambiental que compromete de manera abrupta no solo su integridad ecológica, sino también los bienes y servicios que presta tanto la sociedad colombiana, como al planeta. Dada esta trascendencia, el pasado 24 de noviembre de 2020 la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID y la Contraloría General de la República CGR suscribieron un memorando de entendimiento a fin de desarrollar este proyecto sobre la conceptualización del daño ambiental en el contexto de la deforestación en la Amazonía colombiana, en el marco del control y la responsabilidad fiscal. Para lo anterior, se contó con la asistencia técnica del programa Riqueza Natural ADC-USAID, cuyo objetivo es reunir entidades públicas y la sociedad civil, entre otras, para desarrollar respuestas coordinadas, sancionar los responsables de la deforestación ilegal y proveer incentivos a las comunidades e individuos comprometidos a proteger los bosques y la biodiversidad colombiana. La actividad, focalizada en el departamento del Guaviare, va dirigida a reducir la deforestación a través del fortalecimiento de la capacidad informativa y legislativa del gobierno colombiano en sus esfuerzos contra la deforestación, entre otros objetivos. Particularmente, promueve el desarrollo de herramientas que permitan mejorar el control fiscal en torno a los temas ambientales, con especial énfasis en deforestación. En el marco de este memorando de entendimiento, se conformó un equipo interdisciplinario de consultores con el objetivo de desarrollar la definición y cuantificación del daño ambiental por deforestación en el contexto del control y la responsabilidad fiscal, usando para ello el estudio de caso del departamento del Guaviare. El presente documento es el primer resultado de este ejercicio y contiene los principales elementos conceptuales, teóricos y metodológicos para definir y cuantificar el daño ambiental. Estos insumos serán el fundamento para, a futuro, diseñar un proceso de responsabilidad fiscal robusto dirigido a resarcir los daños causados al patrimonio público natural, por errores o fallas en la gestión, y que éstos puedan ser calculados biofísica y económicamente. Para lo anterior, se parte del marco conceptual y metodológico del Procedimiento Especializado de Auditoría a la aplicación del Principio de Valoración de Costos Ambientales PE-PVCA, desarrollado por la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente CDMA. Todo lo anterior es un punto de partida fundamental para el diseño de herramientas y procedimientos que le permitan a la CGR dar cumplimiento a su compromiso constitucional de vigilar la gestión fiscal en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos1. Es importante aclarar que, si bien el análisis realizado se enmarca en el fenómeno de la deforestación, los conceptos de daño fiscal ambiental y patrimonio público natural, así como las metodologías de cuantificación biofísica y monetaria que aquí se proponen exceden tal fenómeno. En otras palabras, los insumos que a continuación se describen son útiles para definir y cuantificar el daño que se causa al medio ambiente y los recursos naturales tanto por la deforestación, como por otro factor, en el marco del control y la responsabilidad fiscal. No obstante, el estudio de caso donde se aplicarán los mencionados conceptos y metodología se desarrollará en un foco de deforestación en el departamento del Guaviare, buscando así probar la robustez y pertinencia de los mismos. Los resultados de este ejercicio serán presentados en el Producto 2 que forma parte integral de los productos de esta consultoría. 1 Artículo 267 de la Constitución Política. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 8 Así las cosas, el presente documento se divide en dos grandes apartes. El primero contiene los tres primeros capítulos. En el primero, se adelanta una revisión jurídica del concepto de daño ambiental, partiendo del hecho de que, a pesar de que no existe en la ley una definición como tal, algunas normas ofrecen elementos para su elaboración. En el segundo, se aborda el daño ambiental que causa la deforestación, desde los enfoques ecosistémico y económico. Se argumenta, por un lado, que la deforestación impacta la integridad de los boques lo que, a su vez, afecta los servicios ecosistémicos de soporte, regulación, aprovisionamiento y culturales. Por el otro, que la deforestación y el daño causado son también fenómenos económicos que tienen que ver con el concepto de eficiencia y que encuentra sus causas en fallas de mercado. En el tercer capítulo, que constituye la columna vertebral de esta consultoría junto con la propuesta metodológica de cuantificación biofísica y monetaria, a partir del análisis de los principales conceptos relacionados con el control y la responsabilidad fiscal, se presentan apuestas conceptuales en relación con las definiciones de patrimonio público natural y daño fiscal ambiental. Estas dos definiciones son claves para r que el daño causado al medio ambiente y los recursos naturales -entendidos estos como parte integrante del patrimonio público- por una gestión fiscal irregular, sea objeto de la responsabilidad fiscal. En otras palabras, perseguir el resarcimiento del daño causado al medio ambiente, mediante una indemnización por parte de aquellos sujetos fiscales que hayan participado en su generación, implica necesariamente establecer las mencionadas definiciones. El segundo aparte presenta la propuesta metodológica de cuantificación biofísica y monetaria del daño ambiental por deforestación en el contexto del control y responsabilidad fiscal. Tomando en consideración que la CGR es la entidad competente para perseguir el resarcimiento de los daños causados al patrimonio público,y la ausencia de consenso sobre cómo medir el daño al medio ambiente y los recursos naturales, en este aparte se busca responder a la pregunta ¿qué se perdió y en qué magnitud? Para lo anterior, se proponen tres capítulos. En el primero, se presenta el marco de referencia teórico y conceptual que sustenta la metodología de cuantificación del daño elegida. En el segundo, se presenta el abordaje metodológico para la cuantificación del daño ambiental, empezando por la cuantificación biofísica y seguida de la presentación de los elementos de la cuantificación monetaria. Finalmente, a manera de conclusiones, se describen las principales limitaciones técnicas y económicas de la metodología propuesta. Los temas que se analizan en este documento, así como las propuestas que se hacen, son un avance fundamental para lograr la reparación del daño ambiental en el contexto del control fiscal. Si bien el proceso sancionatorio ambiental regulado en la Ley 1333 de 2009 y la tipificación del delito de deforestación en el artículo 330 de la Ley 2111 de 2021 son normas importantes en la persecución de quienes causan daño, la responsabilidad fiscal ofrece un nuevo, y complementario, escenario de resarcimiento. Este escenario implica la inclusión de nuevos actores susceptibles de causar y, por ende, resarcir el daño -servidores públicos y particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos- y nuevas lógicas que más que buscar la sanción de unas conductas punibles, pretenden que quien causa un daño se vea obligado a intentar, en lo posible y dada la complejidad del tema ambiental, volver las cosas a su estado anterior. 9 EL DAÑO AMBIENTAL La reparación del daño causado por una persona a otra es uno de los grandes temas regulados por el derecho. Cuando ese daño se causa a la naturaleza, las normas jurídicas han previsto un conjunto de mecanismos de protección que se fundan en el concepto de daño ambiental. Los principales rasgos de esta categoría han sido desarrollados por la jurisprudencia, sobre todo, aunque algunas leyes y la misma Constitución Política ofrecen elementos para su caracterización. Así las cosas, en este primer aparte se revisará lo que ha dicho la ley, la jurisprudencia y la doctrina sobre el daño ambiental y se describirá los diferentes tipos de daño ambiental allí previstos. 1.1 DIMENSIÓN NORMATIVA DEL DAÑO AMBIENTAL El daño y la consecuente obligación de repararlo ha sido objeto de regulación, sobre todo, del derecho civil. Para esta rama del derecho el daño, la culpa y el nexo causal son los principales elementos sobre los cuales descansa el deber de reparar el daño causado por una persona a otra. Esta idea ha sido retomada por otras ramas del derecho, como el administrativo, fiscal, sancionatorio y ambiental. En términos generales, estos tres presupuestos pueden ser definidos así: • El daño, en materia civil, tiene que ver tanto con el patrimonio económico de las personas, como con otros intereses, como la honra y los sentimientos (entendido estos últimos como daños morales). El daño implica siempre que el conjunto de derechos, bienes e intereses de una persona se vea menoscabado lesionado o aminorado por la acción de un tercero. Adicionalmente, tanto el daño patrimonial, como el moral, deben poder ser valorados económicamente a fin de poder ser reparados, reparación que implica volver las cosas al estado en que estaban antes de producirse el daño. • La culpa es un elemento subjetivo que tiene que ver con el hecho de que quien causa el daño debe tener, en principio, un nivel de conciencia de su generación y haber sido negligente o haber querido su causación; en otras palabras, su actuación debe traslucir algún grado de culpa o dolo que, de no existir, no lo obliga a indemnizar el daño causado. • El nexo causal tiene que ver con los lazos que deben existir entre el daño causado y las actuaciones de un agente. La actuación dolosa o culposa de un tercero debe ser la causante del daño al patrimonio económico o moral de una persona. Es decir, dicha actuación debe tener la entidad suficiente para causar el menoscabo o detrimento a los bienes e intereses de quien sufre R e sg u ar d o I n d íg e n a N u k ak M ak u - F C D S CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 10 el daño. De no probarse tal nexo no podrá endilgarse responsabilidad, puesto que, por un lado, sería imposible individualizar el causante; por otro lado, tampoco podría establecerse con claridad y objetividad en qué medida la actuación del tercero causó el hecho dañoso, que es la fuente del deber de reparar. En cuanto al daño que se causa al medio ambiente o los recursos naturales, las normas jurídicas prevén múltiples herramientas para su prevención y reparación una vez causado. Sin embargo, la definición como tal de daño ambiental tiene un incipiente desarrollo jurídico. Legalmente, algunos de sus elementos han sido previstos en algunas leyes ambientales. En la jurisprudencia, las altas cortes -Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia- también se han pronunciado sobre la naturaleza jurídica del daño ambiental, al igual que lo han hecho algunos doctrinantes. 1.1.1 El daño ambiental en la ley El primer reconocimiento legal relacionado con el daño ambiental se dio en el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 que indica: “El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”. Lo que queda claro de la anterior redacción, es que la norma acude a los presupuestos del derecho civil, antes vistos, para hacer responsable al Estado por los daños que se causen al hombre o a los recursos naturales debido a actuaciones que generen contaminación o detrimento al medio ambiente. El daño ambiental propiamente dicho solo ha sido definido como tal en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 que regula el cálculo de las tarifas de las tasas ambientales. En este contexto, el mencionado artículo ordena que las tasas retributivas y compensatorias incluyan el valor de la depreciación del recurso afectado, cálculo que deberá ser definido anualmente por el Ministerio de Ambiente “teniendo en cuenta los costos sociales y ambientales del daño”. Para lo anterior, define al daño ambiental como “el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes” (subrayado fuera de texto). Aparte de esta definición, en la Ley 99 hay otras alusiones al concepto de daño ambiental. Por ejemplo, los artículos 5 y 31 establecen como funciones de las autoridades ambientales regionales - corporaciones autónomas regionales, de desarrollo sostenible y grandes centros urbanos- la regulación de las actividades que puedan generar directa o indirectamente daños ambientales2; la evaluación, control y seguimiento al uso de los recursos naturales renovables, en particular, los 2 Ver numeral 10 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993. 11 vertimientos o emisiones que puedan causar daño3; la de exigir la reparación de los daños causados4; y el establecimiento de medidas de corrección y mitigación de daños ambientales5. Adicionalmente, los artículos 90 y 96 establecen como una de las fuentes de financiación del Fondo Nacional Ambiental FONAM el 50% de las indemnizaciones por daños al medio ambiente en el marco de acciones populares, recursos que solo se podrán destinar a “cubrir los costos que deban asumir los usuarios públicos o privados en la restauración, restitución o reparación de daños ambientales ocasionados por ellos”6.Si bien estas disposiciones no presentan una definición sobre el daño ambiental ni tampoco establecen mecanismos para su determinación, sí ponen en evidencia que la prevención de su ocurrencia y la exigencia de su reparación son asuntos clave en la gestión de las diversas entidades que componen el Sistema Nacional Ambiental SINA. Otra de las normas ambientales que prevé algunas regulaciones sobre el daño ambiental es la Ley 1333 de 2009 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley regula la potestad sancionatoria del Estado en materia ambiental y establece el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones ambientales. Así, en materia de responsabilidad administrativa ambiental, este tipo de infracciones se define como la violación de las normas ambientales vigentes, además de: “(…) la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil”7 (subrayado fuera de texto). Como se observa, este procedimiento busca sancionar las infracciones ambientales, las cuales pueden dividirse en dos. Por un lado, están aquellas actuaciones cometidas por particulares que desconocen o violan el ordenamiento jurídico ambiental vigente, independiente de si causan daño o no. Por el otro, infracción ambiental es también la causación de un daño al medio ambiente, independiente de si hay violación o no a las normas ambientales, y siempre que se configuren los tres elementos de la responsabilidad civil extracontractual, esto es, el daño, la culpa y el nexo causal8. Otras alusiones al daño ambiental en la Ley 1333 son las que tienen que ver con la necesidad de que en la cuantificación de las multas por la comisión de infracciones ambientales9 deba tenerse en cuenta si éstas generaron un daño ambiental y sus características, así como la determinación del grado de afectación ambiental, entendido esta último como: 3 Ver numeral 12 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993. 4 Ver numeral 17 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993. 5 Ver artículo 66 de la Ley 99 de 1993. 6 Ver artículos 90 y 96 de la Ley 99 de 1993. 7 Artículo 5 de la Ley 1333 de 2009. 8 No obstante, es importante indicar, en relación con la culpa, que el legislador decidió establecer legalmente la presunción en la materia, al indicar: “En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales” (Parágrafo primero del artículo primero de la Ley 1333 de 2009). 9 Ver Decreto 3678 de 2010. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 12 “la medida cualitativa del impacto a partir del grado de incidencia de la alteración producida y de sus efectos. Se obtiene a partir de la valoración de la intensidad, la extensión, la persistencia, la recuperabilidad y la reversibilidad de la afectación ambiental, las cuales determinarán la importancia de la misma”10. Así mismo, una de las circunstancias que agravan las sanciones es que la infracción genere un daño grave al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o la salud humana, circunstancia que se valora según la importancia de la afectación11. Por último, adicional a las sanciones previstas en el artículo 40, la Ley 1333 faculta a las autoridades administrativas con potestad sancionatoria para imponer al infractor las medidas para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción12. De acuerdo con lo anterior, es posible concluir, en primera instancia, que existe una obligación constitucional y legal expresa de los particulares, el Estado y sus agentes de prevenir la ocurrencia del daño ambiental, para lo cual el ordenamiento jurídico ha previsto diversos instrumentos. Ahora bien, una vez el daño se haya materializado, éste debe repararse, para lo cual se requiere que se configuran los elementos de la responsabilidad civil ya vistos: daño, conducta y nexo causal. Como segundo punto se concluye que las normas ambientales, especialmente las Leyes 99 de 1993 y 1333 de 2009, establecen algunos elementos que definen y caracterizan al daño ambiental. Así, en el marco de las tasas ambientales, éste es entendido como aquel que afecta el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes. En materia de responsabilidad administrativa ambiental, por su parte, el daño al medio ambiente puede constituir una infracción ambiental susceptible de ser objeto del procedimiento sancionatorio correspondiente. En tal caso, en la cuantificación de las multas que se impongan debe calcularse el daño y grado de afectación causado los recursos naturales. Finalmente, la autoridad ambiental puede imponer medidas para compensar y restaurar el daño causado, independientemente de las sanciones. 1.1.2 El daño ambiental en la jurisprudencia A pesar de que las leyes vigentes no han establecido una definición expresa de daño ambiental más allá de lo ya analizado, la jurisprudencia de las altas cortes ha ofrecido mayores elementos para el análisis. Esos elementos tienen que ver con definiciones más precisas sobre el concepto de daño, la distinción entre diversos tipos13 y los diferentes escenarios jurídicos para su resarcimiento. 10 Ver artículo 4 del Decreto 3678 de 2010. 11 Ver artículo 9 de la Resolución 2086 de 2010 “Por la cual se adopta la metodología para la tasación de multas consagradas en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 y se toman otras determinaciones”. 12 ARTÍCULO 31. MEDIDAS COMPENSATORIAS. La imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción. La sanción y las medidas compensatorias o de reparación deberán guardar una estricta proporcionalidad. 13 Estos pronunciamientos se han dado, en el caso de la Corte Constitucional, en el contexto de la licencia ambiental, el procedimiento sancionatorio ambiental, así como la distinción entre el daño ambiental puro e impuro. En cuanto a la Consejo de Estado, el daño ambiental ha sido objeto de análisis en sentencias que tienen que ver con acciones populares y de grupo, es decir, acciones constitucionales que buscan la protección al derecho colectivo al medio ambiente sano. Respecto de la Corte Suprema de Justicia, si bien ésta se ha pronunciado en cuanto a daños causados a derechos subjetivos o personales, es importante mencionar que sus análisis se han venido desplazado hacia la protección de esos derechos colectivos. 13 Una de las sentencias más completas en la materia es la T-080 de 2016 en la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre el resarcimiento del daño ambiental causado por vertimiento de un compuesto químico en la bahía de Cartagena. En esta, el daño ambiental fue concebido de una manera amplia, en el sentido que éste tiene que ver con cualquier tipo de alteración al medio ambiente susceptible de interferir el bienestar humano y los recursos naturales, aunque limitado por la existencia de unos niveles mínimos permitidos de contaminación14. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto diversas definiciones de dañoambiental, la mayoría de ellas enmarcadas en el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por daños al medio ambiente previsto en el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 y los artículos 8, 58, 79, 80, 81, 90 y 334 de la Constitución Política. Una de las primeras veces que ésta se pronunció sobre el daño ambiental fue en sentencia del 13 de abril de 2000, en la que manifestó que el daño ambiental se entendía: “como toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental (…) Causar impacto al ambiente significa lesionar los intereses legítimos de personas determinadas, configurando, daños particulares y, por ende, legitimando al afectado para solicitar una reparación”15. Resulta evidente en esta primera aproximación que el Consejo de Estado equipara el daño al impacto; así mismo, que este es producto de una actividad humana que tiene que ver con el patrimonio ambiental y que lesiona intereses específicos de lo que se deriva la responsabilidad del agente y el derecho del afectado de solicitar reparación. Con el tiempo, la definición de daño ambiental ha venido siendo refinada. En variados pronunciamientos, el Consejo de Estado ha reiterado que este tipo de daño consiste en: “las alteraciones, efectos nocivos o molestias causadas a los bienes materiales o de recursos, a la salud e integridad de las personas, así como a las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de vida, y que pueden limitar el ejercicio de determinados derechos (v.gr., derecho de propiedad)”. Se comprende, también, que el daño ambiental es “toda agresión derivada de la actividad humana en el medio natural, que causa como consecuencia la modificación o alteración en los bienes y recursos disponibles, o efectos nocivos en la salud e integridad de las personas”16. De esta manera, el daño ambiental se produce: “(…) cuando los derechos, bienes e intereses resultan cercenados o negados absolutamente [destrucción de un predio o de un bien mueble como consecuencia de una contaminación hídrica 14 Esta noción de la Corte parte de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 23 de 1973 que define contaminación y el artículo 8 del CNRNR sobre los factores que deterioran el ambiente. Así mismo, las disposiciones al respecto en la Ley 99 de 1993 15 Sentencia AP031 de 2000. En esta sentencia el Consejo de Estado resolvió la apelación interpuesta contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, instaurada por la Fundación Biodiversidad contra el Departamento de Gestión del Medio Ambiente del municipio de Santiago de Cali – DAGMA. En ésta, la Alta Corte no accedió a la apelación solicitada, porque al no haberse probado el daño ambiental, no había habido violación al derecho colectivo a un medio ambiente sano. Según la doctrina, en este pronunciamiento “se identifica una aproximación conceptual del daño “concebido como acción proveniente de los humanos que ataca o impacta los elementos ambientales en el entendido de producir un daño social por afectación de los ‘intereses difusos’ y que también puede ser el producto de una defectuosa evaluación de la autoridad ambiental al evaluar los proyectos por acción u omisión (criterio reiterado en la sentencia de acción popular, caso Fundepúblico vs. IDU) (2009)” (Ávila y Ortega 2015, 107). 16 Sentencia 38040 de 2017 reiterada en sentencia 34162 de 2018. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 14 o atmosférica], o limitados indebidamente (v.gr., se obliga a una destinación natural y productiva diferente al uso del suelo de un predio, o las limitaciones a sus propiedades para poder seguir desarrollando una actividad productiva o agrícola en el mismo volumen o proporción), o cuando se condiciona el ejercicio [v.gr., cuando sujeta el uso y goce de un predio a una descontaminación o a un proceso de recuperación ambiental antes de retomar o seguir su uso natural y ordinario]”17(subrayado fuera de texto). Así las cosas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ofrece variados elementos que caracterizarían al daño ambiental, entre ellos: • El daño debe ser producto de una actividad antrópica, esto es, humana. • Debe alterar o modificar el medio natural, el patrimonio ambiental, los bienes materiales o recursos, la salud e integridad de las personas, o las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de vida. • Debe afectar el ejercicio pleno de los derechos de las personas, ya sea por su negación absoluta, su limitación indebida, o el condicionamiento de su ejercicio. 1.1.3 El daño ambiental en la doctrina Con base en las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales, algunos doctrinantes han ofrecido diversas definiciones de daño ambiental. Algunas de ellas distinguen entre daño ambiental puro e impuro. Henao, por ejemplo, concluye “que Daño Ambiental Puro es la aminoración de los bienes colectivos que conforman el medio ambiente, y que Daño Ambiental Consecutivo es la repercusión del Daño Ambiental Puro sobre el patrimonio exclusivamente individual del ser humano”18. En ese mismo sentido, Guiza Suárez, distingue entre daño ambiental puro y perjuicio ambiental (equiparable al daño consecutivo), en los siguientes términos: “Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus componentes. Desde el punto de vista jurídico, esta expresión designa no solo el daño que recae en el patrimonio ambiental común a un grupo de personas -en cuyo caso hablamos de daño ambiental puro (DAP)-, sino también el perjuicio que el daño al medio ambiente ocasional a los intereses legítimos de una persona, lo que configura un perjuicio ambiental (PA) que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado”19. Desde otro punto de vista, Ávila y Ortega proponen una definición única e integral de daño ambiental, según la cual: “De acuerdo con la jurisprudencia y los desarrollos teóricos, el daño ambiental es fuente de responsabilidad y está definido jurídicamente como la afectación, disminución o aminoración sobre el valor del bien o recurso natural y ambiental, que conduce al desconocimiento de los derechos e intereses ambientales colectivos, generado tanto en actividades ilegales o antijurídicas como en 17 Sentencias 51960 de 2012, 38040 de 2017, 34162 de 2018. 18 HENAO, Juan Carlos, et al. Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental. 2002. 19SUAREZ, LEONARDO GUIZA. El daño a los bosques naturales. Régimen de responsabilidad y derechos humanos. En El daño a los bosques naturales. Régimen de responsabilidad y derechos humanos. Universidad del Rosario, 2012, 200. 15 actividades amparadas legalmente, que, a pesar de estar precedidas de una autorización otorgada por la autoridad ambiental (e. g., concesiones, permisos o licencias ambientales), implican casos de abuso o desconocimiento por parte de su titular”20. En relación con los daños ambientales que son autorizados y objeto de medidas de control, manejo y seguimiento por parte de las autoridades ambientales, a través de las correspondientes autorizaciones y permisos, indican los doctrinantes que “existen vacíos sobre los ordenamientos jurídicos y la jurisprudencia (…) con lo cual el problema de daño ambiental se remitiría a los hechos en que los titulares de la autorización desconocen las medidas allí impuestas”21. 1.2 TIPOS DE DAÑO AMBIENTAL Como se observa, la jurisprudencia y la doctrina han sido enfáticas en establecer dos tipos o modalidades de daño ambiental. Así, distinguiendo entre el tipo de interés que se pueda verse afectado por la producción de un daño al medio natural, se han establecido dos grandes clasificaciones.Por un lado, está el daño ambiental puro, colectivo o ecológico, el cual tiene que ver con el interés colectivo. Por el otro, el daño ambiental impuro, subjetivo o consecutivo, en el cual es posible identificar las afectaciones puntuales a determinados intereses subjetivos o de las personas. 1.2.1 Daño ambiental puro, ecológico o colectivo En términos generales, este daño es aquel que se causa solo al medio natural y que no implica necesariamente la afectación de un interés individual o subjetivo determinado. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia precisó que el daño ambiental puro recae sobre el ambiente, entendido este como un valor, interés o derecho que está más allá del individuo y cuyo titular es la colectividad. Así, considera que este daño recae “exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es decir, las 'cosas comunes' que en ocasiones hemos designado como 'bienes ambientales' tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje” 22. De lo anterior se desprende, como lo ha manifestado la Corte Constitucional que el daño ambiental puro puede afectar a una colectividad, generalmente 20 ORTEGA GUERRERO, G.A., and ÁVILA SUÁREZ, T.S. El daño desde la teoría de la responsabilidad ambiental. In: AMPARO RODRÍGUEZ, G., and VARGAS CHAVES, I., ed. Perspectivas de responsabilidad por daños ambientales en Colombia [online]. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2015, pp. 93- 125 (118). Textos de Jurisprudencia collection. ISBN: 978-958-738-644-8. https://doi.org/10.7476/9789587386448.0004 21 Ibid., 110. (Ver Uribe Vargas, D., & Cárdenas Castañeda, F. A. (2010). Derecho internacional ambiental. Bogotá, D.C.: Fundación Universitaria Jorge Tadeo Lozano). 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 16 de 2011, rad. 52835-3103-001-2000-00005-01, M.P. William Namén Vargas Esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia ha fundado algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, entre ellos las sentencias 29028 de 2014 y 49298 de 2018. En esta la Corte afirmó “el daño ambiental en rigor recae sobre el ambiente, esto es, un valor, interés o derecho público colectivo, supraindividual o más allá del individuo, cuyo titular es la colectividad en general, no un particular, ni sujeto determinado, o sea, el quebranto afecta, no a una sino a todas las personas, y “exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es decir, las 'cosas comunes' que en ocasiones hemos designado como 'bienes ambientales' tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje. Se trata entonces de aquello que se ha convenido llamar 'perjuicios ecológicos puros' (…) El daño ambiental, por naturaleza colectivo, consiste en la lesión a los bienes ambientales, y también puede generar la de otros particulares. Empero, refiere propiamente al menoscabo del ambiente, aún al margen del quebranto directo o indirecto de otros derechos e intereses individuales”. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 16 indeterminada y que existe una imposibilidad de identificar a una víctima individual o individualizable23. En tal sentido, para el Consejo de Estado el daño ambiental puro: “sólo es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, al ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa sobre éste, sin mirar al interés individual sino al de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes”24. Así las cosas, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han precisado algunos de sus elementos clave. En primera instancia, el daño ambiental puro tiene que ver con “cualquier alteración, degradación, deterioro, modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora)” 25; en otras palabras, “la destrucción de especies, la degradación de los recursos naturales (agua, aire, flora), la alteración de las condiciones de los suelos, el deterioro y la modificación de los sistemas ambientales en la que se integran”26. Bajo esa misma línea de argumentación, para la Corte Constitucional éstos “lesionan los componentes del medio natural y sus interacciones”27. Como se observa, la jurisprudencia utiliza diversas categorías para nombrar el objeto sobre el cual recae este tipo de daño, entre ellas, medio natural, ambiente, recursos naturales y sistemas ambientales, y específicamente, agua, aire, flora y suelo. Así mismo, el hecho que causa un daño ambiental puro debe estar relacionado con alteraciones degradación, deterioro, modificación o destrucción de ese medio natural, sus diversos elementos y sus interacciones. En tal sentido, el Consejo de Estado ha precisado que tales alteraciones tienen que ver con la superación de “los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema”28. En segunda instancia, para la Corte Constitucional este tipo de daño ambiental suele ser difuso “dada la naturaleza expansiva, en el tiempo y espacio, de los fenómenos contaminantes, así como por la existencia de diversos y concurrentes agentes responsables. Dicho carácter difuso complejiza la atribución de responsabilidades, y por ende su prueba suele estar revestida de una enorme cientificidad”29. Este carácter difuso implica que la responsabilidad por un daño ambiental puro puede recaer en varias personas o entidades y que su duración pueda ser continua, es decir, que “no se producen en una única actuación, sino que aparecen luego de varias acciones prolongadas en el tiempo” 30. Estos rasgos del daño ambiental puro tienen serias implicaciones en la determinación de la responsabilidad y su resarcimiento, de tal manera que no se presenta una correspondencia con la responsabilidad civil; como lo afirma la Corte Constitucional, este tipo de daño “no cumple con 23 Sentencia T-733 de 2017 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia de 30 de noviembre de 2017. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028, reiterada en Sentencia 51690 de 2012. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, auto de 10 de diciembre de 2014, expediente 46107. 27 Sentencia T-733 de 2017. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028, reiterada en Sentencia 51690 de 2012. 29 Sentencia T-733 de 2017. 30 Sentencia T-733 de 2017. 17 ninguno de los requisitos tradicionales del daño jurídico resarcible”31. En ese orden de ideas, la Corte y el Consejo de Estado han coincidido en que no existe una exigencia de su certeza o previsibilidad, por lo que el juez administrativo puede decretar medidas para evitar su causación. Tal y como lo sintetiza el Consejo de Estado: “las condiciones de la declaratoria de responsabilidad no son las mismas que se contemplan clásicamente para el instituto de la responsabilidad civil, sino que por ser un perjuicio colectivo: i) las connotaciones del daño ambiental puro conducen a una transformación del concepto clásico de derecho subjetivo, puesto que no es menester probar la afectación de un interés particular y concreto, ser la “persona interesada”, sino que, por tratarse de un derecho colectivo, “cualquier persona” puede ser titular de este derecho subjetivo supraindividual; ii) el presupuesto de carácter cierto del daño puede no estar presente y el juez contencioso podrá en sede de acción popular evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración de aquellos o la restitución del statu quo anti. Así las cosas, en materia de daños ambientales puros, el riesgo desplaza la noción de certidumbre de los “daños consecutivos”, pues es irrelevante la exigencia de la lesión efectiva y necesita simplemente la presenciade una señal objetivamente razonada de amenaza, peligro o riesgo del derecho colectivo al ambiente”32(subrayado fuera de texto). 1.2.2 Daño ambiental impuro, subjetivo o consecutivo A diferencia del daño ambiental puro, el daño impuro, subjetivo o consecutivo implica necesariamente la afectación de un interés concreto, individual a un sujeto identificado o identificable. Se denomina también como consecutivo, puesto que puede derivarse del daño ambiental puro o colectivo. El Consejo de Estado ha precisado al respecto que: “Si bien la afectación ambiental genera un perjuicio de naturaleza colectiva o “daño ecológico puro”, también puede generar perjuicios de naturaleza particular, daños individuales que son la consecuencia o el reflejo de la lesión ambiental, conocidos por la doctrina como “daño ambiental impuro”; se trata de un perjuicio consecuencial, conexo, reflejo, indirecto o consecutivo, cuyo derecho no es de corte subjetivo-colectivo, sino subjetivo-individual”33 (subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, el daño ambiental impuro es definido por el Consejo de Estado “como la consecuencia de la afectación ambiental que repercute en el entorno de los seres humanos, y supera los límites de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos”34. Para esa entidad, “no se trata de daño ambiental, sino del detrimento de otros derechos, es decir, la conducta a más de quebrantar bienes ambientales, lesiona la esfera jurídica individual de una persona o grupo de personas, ya 31 Sentencia T-733 de 2017. 32 Sentencia 29028 de 2014 y 49298 de 2018. 33 Sentencia 49298 de 2018 (ver Sentencia 29028 de 2014) “Para ilustrar esta situación se podría suponer el caso de un derrame de petróleo en mar abierto, en cuyo caso se suscitaría una afectación ambiental de carácter ambiental; no obstante, los perjuicios causados a los particulares, por la contaminación del agua, diferentes de la afectación ambiental en sí misma, y que se concretan con la muerte de animales de fincas que bebieron el líquido o la muerte de peces de criaderos, son lesiones que resultan como consecuencia de los efectos de un daño ambiental puro. Así, se tiene que subsisten perjuicios concretos y particulares, diferentes al perjuicio de interés colectivo o difuso como el ambiente, que merecen ser indemnizados en la medida que cumplan las condiciones del débito resarcitorio”. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028 reiterada en Sentencias 51690 de 2012, 49298 de 2018 CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 18 determinadas, ora determinables”35. En tal sentido, la Corte Constitucional precisó que el daño impuro “se rige por los supuestos del daño civil clásico (cierto, personal, directo), afectando unos derechos subjetivos, unos patrimonios determinados, dando derecho a un resarcimiento económico”36. Así las cosas, el daño ambiental impuro, subjetivo y consecutivo requiere del cumplimiento de los presupuestos de la responsabilidad civil; es decir, el daño debe ser cierto y cuantificable para poder dar lugar a su reparación y los presupuestos subjetivos (conducta dolosa o culposa) y de causalidad deben cumplirse. Las acciones judiciales que pueden interponerse por parte de quien o quienes sufrieron el daño, por tanto, son aquellas dirigidas a indemnizarlo o repararlo, tales como la de reparación directa, las de grupo y la declaratoria de responsabilidad civil. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia de 30 de noviembre de 2017. 36 Sentencia T-733 de 2017. 19 DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN La deforestación es considerada como uno de los grandes problemas socioambientales del país, debido a que la pérdida de los ecosistemas y sus servicios provoca desplazamiento, pobreza y deterioro de la calidad de vida37. La región amazónica es una de las áreas más golpeadas por la deforestación. Entre 2000 y 2019 se perdieron cerca de 2,8 millones de hectáreas de bosque en el país, de las cuales la Amazonia concentró el 62%38. Dentro de la Amazonía, se destaca el departamento del Guaviare, particularmente el área conocida como el Arco Noroccidental Amazónico ANA, donde múltiples motores de deforestación convergen, tales como la ganadería extensiva, la expansión de la infraestructura vial, la extracción de madera, y los cultivos de uso ilícito, entre otros39. El daño que causa la deforestación puede ser caracterizado desde su dimensión forestal y ecosistémica, así como su dimensión económica. Tomando en cuenta lo anterior, a continuación, describiremos tales dinámicas a fin de establecer cuáles son los principales rasgos del daño ambiental que causan los fenómenos de deforestación. 2.1 DINÁMICAS ECOSISTÉMICAS DEL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN Si concebimos el daño ambiental a partir de las afectaciones al medio biofísico es importante comprender, desde el enfoque forestal, que este tiene una naturaleza particular puesto que la evidencia del daño, en primera instancia, está sustentada en el cambio de cobertura de bosque natural. Según el IDEAM40 el bosque natural es toda “tierra ocupada principalmente por árboles que puede contener arbustos, palmas, guaduas, hierbas y lianas, en la que predomina la cobertura arbórea con una densidad mínima del dosel de 30%, una altura mínima del dosel (in situ) de 5 m al momento de su identificación, y un área mínima de 1,0 ha. Se excluyen las coberturas arbóreas de plantaciones forestales comerciales (coníferas y/o latifoliadas)”. En tal sentido, la deforestación es definida como: “(…) la conversión directa y/o inducida de la cobertura de bosque a otro tipo de cobertura de la tierra en un periodo de tiempo determinado (DeFries et al. 2006; GOFC-GOLD 2008). 37 Documento CONPES 4021 de 2020 38 Documento CONPES 4120 de 2020, 10-11 39 FCDS 2020. 40 http://www.ideam.gov.co/web/bosques/deforestacion-colombia R e sg u ar d o I n d íg e n a N u k ak M ak u - F C D S CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 20 Teniendo en cuenta la definición de bosques para Colombia, la deforestación es la conversión de los bosques a otro tipo de uso de la tierra que implica que se reduzca la cobertura del dosel más del 30%, que el área se reduzca menos de 1ha y que los árboles remanentes tengan menos de 5 M.” (EICDGB, 343). En tal sentido, el concepto de daño ambiental por deforestación consiste en el cambio de cobertura de los bosques a otro uso, en un área mayor a una hectárea, en la cual se reduzca el dosel en más del 30% y los árboles remanentes midan menos de 5 m. Ahora bien, desde el punto de vista ecosistémico, el daño ambiental causado por la deforestación puede ser relacionado con el concepto de integridad ecológica. Este concepto hace referencia a todos los elementos que integran un sujeto u objeto, de tal manera que la sumatoria de sus valoraciones particulares constituiría el costo de resarcir este daño41. Para el caso de los ecosistemas, el concepto de integridad ecológica se desarrolla a partir de planteamientos teóricos de lo qué es un ecosistema. Lo anterior, puede explicarse a partir del ejemplo de un “pastel de manzana”, el cual contiene diferentes ingredientes que permiten darle una estructura y características únicas. En la medida que se sustraigan diferentes ingredientes, el “pastel” va a tender a tomar características diferentes hasta llegar al punto en el cual dejará de ser un “pastel de manzana”. Tal cual pasa con los ecosistemas, estos se componen de diversas especies que interactúan, poseen arreglos y tipologías espaciales y tienen diversas funciones que los hacen únicos (atributos del ecosistema: estructura,función y composición)42. Figura 1. Elementos del medio biofísico Fuente: Adaptado de 43 . Para el caso de los ecosistemas forestales se tienen dos aproximaciones a la estimación del daño a través de los atributos de los ecosistemas. En primer lugar, para el caso de la degradación, al igual 41 RESTREPO, LA Vélez; SAL, A. Gómez. Un marco conceptual y analítico para estimar la integridad ecológica a escala de paisaje. Arbor, 2008, vol. 184, no 729, p. 31-44. 42 NOSS, Reed F. Indicators for monitoring biodiversity: a hierarchical approach. Conservation biology, 1990, vol. 4, no 4, p. 355-364 43 DORAN, John W.; ZEISS, Michael R. Soil health and sustainability: managing the biotic component of soil quality. Applied soil ecology, 2000, vol. 15, no 1, p. 3-11. 21 que el “pastel de manzana”, los ecosistemas al sufrir extracción de especies o pérdida de su estructura, su integridad será socavada a tal punto que se transforma en un ecosistema diferente (ejemplo: un bosque de denso alto de tierra firme convertido a un bosque denso bajo de tierra firme por tala selectiva de árboles del estrato superior). En segundo lugar, para el caso de la deforestación, el ecosistema literalmente es transformado de un bosque a otro tipo de cobertura, es decir su integridad ha sido comprometida a tal punto que deja de ser un ecosistema boscoso (ejemplo: un bosque de denso alto de tierra firme convertido a un pastizal por tala y posterior posterización)44. En este sentido la deforestación se concibe como un fenómeno de trasformación de las coberturas boscosas con el fin de dar otros usos; y se puede entender fácilmente a través del modelo conceptual de integridad ecológica partiendo de los atributos de los ecosistemas: La composición consiste en los elementos que componen un ecosistema (especies de flora, fauna, hongos, etc.); la estructura es la disposición espacial que estas especies presentan en el ecosistema, como árboles, arbustos, especies dominantes, entre otros; y la función que se traduce en la interacción entre los elementos del ecosistema (composición) en un arreglo estructural y su finalidad es el mantenimiento del ecosistema y la provisión de servicios ecosistémicos45. Estos atributos se abordan a partir de los niveles de organización de los ecosistemas o escalas, espaciales, ecológicas (Ver siguiente figura). Estos atributos pueden ser evaluados a partir de diferentes escalas: genética, poblacional, de comunidades y a nivel de paisaje. La escala genética tiene que ver con una escala menor a un individuo y trata de todas aquellas técnicas de identificación de biomoléculas como la clorofila la cual es fundamental para el sostenimiento de los ecosistemas forestales. La escala poblacional, trata de individuos de la misma especie y se ajusta a una escala espacial mayor a una hectárea. Por otro lado, la escala de comunidad trata de la interacción entre diferentes poblaciones, las cuales en un ecosistema están organizadas y permiten el funcionamiento de los ecosistemas. Y la escala de paisaje, la cual trata de áreas de estudio superiores a 100 hectáreas, en esta se tienen en cuenta conceptos como parche (bosques remanentes), matriz (cobertura adversa a los parches) y corredores (son conexiones entre parches que permiten el fujo genético)46. Esto es importante puesto que este enfoque permite identificar características ecosistémicas a nivel de cobertura que pueden traducirse en indicadores biofísicos, como es el caso del grado de compactación de los suelos, su fertilidad, indicadores de diversidad, entre otros. Por lo tanto, el nivel de organización para identificar fácilmente los atributos ecosistémicos se debe enmarcar fácilmente en escenarios de deforestación de más de una hectárea. Por esto, el nivel de organización debería ser las comunidades entendidas como las poblaciones de diversas especies, la organización y estructura de hábitat que se puede entender por medio de estratos vegetales y las interacciones interespecíficas e intraespecíficas de las especies y la estructura. Los niveles de organización de los ecosistemas se muestran a continuación: 44 ORDÓÑEZ ARÍZAGA, María Verónica, et al. Influencia del uso del suelo y la cobertura vegetal natural en la integridad ecológica de los ríos altoandinos al noreste del Ecuador. 2011. Tesis de Licenciatura. Quito: USFQ, 2011. 45 Noss, R. F. (1990). Indicators for monitoring biodiversity: a hierarchical approach. Conservation biology, 4(4), 355-364. 46 LOZANO-ZAMBRANO, Fabio H., et al. Herramientas de manejo para la conservación de biodiversidad en paisajes rurales. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 22 Figura 2. Niveles de organización de los ecosistemas Fuente: Adaptado de 47 . El daño al medio biofísico por deforestación tiene implicaciones en los servicios ecosistémicos porque, en primer lugar, provoca cambios en los procesos ecológicos que disminuyen o aminoran los servicios ecosistémicos de soporte. Al disminuir estos servicios ecosistémicos los otros tres servicios -provisión, regulación, culturales- se ven gravemente comprometidos pues los servicios ecosistémicos de soporte son los que los sustentan48. Debido a esta separación conceptual los servicios de soporte se asocian de manera directa con las afectaciones al medio biofísico y a su vez a los otros tres servicios ecosistémicos desde el enfoque de su potencial (metros cúbicos de madera en pie, stock de carbono, potencial de reducción de erosión, mantenimiento de suelos fértiles, etc.) y de manera indirecta por los que son percibidos por las comunidades (valor del metro cubico de madera consumido, valor del volumen de agua captado, costo de mantener la calidad del agua, producción de frutos y semillas y calidad de estos, etc.). 47 Impactos económicos del cambio climático en el sector de biodiversidad, Estudio regional de economía del cambio climático en Uruguay, Producto 2, Informe Final. Montevideo. 48 LEAD, Coordinating, et al. The Economics of Ecosystems and Biodiversity The Ecological and Economic Foundation. Earthscan, London and Washington DC, 2009. 23 Figura 3. Relación entre los servicios ecosistémicos y el medio biofísico Fuente: Adaptado de 49 . El daño al medio biofísico por deforestación tiene implicaciones en los servicios ecosistémicos porque, en primer lugar, provoca cambios en los procesos ecológicos que disminuyen o aminoran los servicios ecosistémicos de soporte. Al disminuir estos servicios ecosistémicos los otros tres servicios -provisión, regulación, culturales- se ven gravemente comprometidos pues los servicios ecosistémicos de soporte son los que los sustentan50. Debido a esta separación conceptual los servicios de soporte se asocian de manera directa con las afectaciones al medio biofísico y a su vez a los otros tres servicios ecosistémicos desde el enfoque de su potencial (metros cúbicos de madera en pie, stock de carbono, potencial de reducción de erosión, mantenimiento de suelos fértiles, etc.) y de manera indirecta por los que son percibidos por las comunidades (valor del metro cubico de madera consumido, valor del volumen de agua captado, costo de mantener la calidad del agua, producción de frutos y semillas y calidad de estos, etc.). 2.2 DINÁMICAS ECONÓMICAS DEL DAÑO AMBIENTAL POR DEFORESTACIÓN La deforestación, entendida como la conversión permanente de los bosques a otro tipo de cobertura de suelo, es un proceso que surge, desde la perspectiva económica, por la combinación de dos situaciones: i) la presencia de recursos escasos que da lugar a un trade-off51 entre tipos de cobertura (por ejemplo, la ampliación de suelos para fines agrícolas o de pastoreo, implica la reducción de los bosques,o viceversa) y ii) la existencia de fallas de mercado en la asignación de las coberturas forestales. 49 Impactos económicos del cambio climático en el sector de biodiversidad, Estudio regional de economía del cambio climático en Uruguay, Producto 2, Informe Final. Montevideo. 50 LEAD, Coordinating, et al. The Economics of Ecosystems and Biodiversity The Ecological and Economic Foundation. Earthscan, London and Washington DC, 2009. 51 El trade-off, o compensación en español, hace referencia a la medición del beneficio que se obtiene al adoptar una decisión en lugar de otra. Servicios ecosistemicos Medio socio economico Soporte Provisión regulación culturales Biota Funciones Suelo, Agua, Aire Servicios percibidos Procesos ecologicos CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 24 La medida en la que los bosques deben extenderse sobre un territorio es la cuestión que persigue la economía entorno al problema de la deforestación. Como todas las coberturas del suelo son potencialmente generadoras de beneficios a los humanos, el asunto que concierne a la economía es definir cómo esas coberturas deben ser asignadas de forma que maximicen los beneficios de la sociedad. Esa asignación es óptima (o eficiente) si se presentan unas condiciones determinadas; si esas condiciones fallan, la sociedad incurre en una pérdida asociada, por ejemplo, a una mayor deforestación de la que debería haber. En este caso el daño ambiental se evidencia en la dimensión humana no por la pérdida per se de todos los servicios ecosistémicos (SE) asociados a la remoción de una cobertura forestal, sino por la pérdida de los SE que resulta de una mayor deforestación de la que debería existir. Para comprender mejor este postulado, se presenta a continuación el problema de la deforestación enmarcado en un análisis de equilibrio parcial que explica la forma en la que se llega a una asignación óptima y las pérdidas que se derivan de una asignación que no es eficiente. 2.2.1 Análisis teórico económico de la deforestación Desde la teoría económica, el problema de la deforestación es considerado un tema de eficiencia en la asignación de coberturas del suelo y, en ese sentido, su análisis no se realiza considerando únicamente los beneficios procedentes de las coberturas forestales, sino que considera los beneficios netos provenientes de todas las alternativas de coberturas de suelos para determinar la asignación. Sin embargo, para simplificar el análisis, y sin pérdida de generalidad, se presenta a continuación el análisis contrastando dos tipos de cobertura: la forestal y la agricultura. Considere un agente económico (individuo, empresa, familia, comunidad) que tiene un bosque que puede bien mantener en pie o ser dedicado a suelo agrícola. De acuerdo con Sills y Pattanayak (2006)52, para decidir qué tanto bosque este agente convierte en suelo agrícola, debe tener en cuenta los beneficios netos procedentes de esta conversión; es decir, tanto los beneficios de convertirlo a suelo agrícola (beneficios de la agricultura), como los beneficios de mantenerlo en pie (beneficios del bosque). Los primeros consideran el flujo de beneficios futuros en valor presente derivados del flujo de ingresos recibidos por la agricultura (p.e. la venta de la producción agrícola) menos los costos de inversión y de producción de cultivar (p.e. costos de la tala del bosque, pagos de insumos y factores de producción). La diferencia entre estos ingresos y costos se denominan beneficios netos privados de la agricultura y disminuyen con cada unidad espacial adicional deforestada. Es decir, el beneficio marginal neto de la agricultura (BMg Agricultura) es decreciente como lo muestra la Figura 4. Asignaciones privadas y socialmente eficientes de la deforestación. Esto sucede porque los costos de cultivar y/o cosechar se incrementan (por ejemplo, se puede empezar a requerir más mano de obra para cultivar o mayores inversiones para sacar los productos al mercado) y eventualmente los costos pueden superar a los ingresos haciendo que los beneficios netos marginales se ubiquen incluso por debajo de cero53. 52 Sills, E. y S. Pattanayak. 2006. Economics of tropical deforestation. En: Spray, S. y M. Moran. 2006. Tropical deforestation. Exploring environmental challenges: a multidisciplinary approach. 176 p. 53 Otra forma de entender los beneficios marginales privados de la agricultura es analizar la gráfica de derecha a izquierda. Note que si el BMg Agricultura se analiza en esta dirección, el suelo disponible para tierra de cultivo se reduce. Esta reducción implica escasez en el 25 Figura 4. Asignaciones privadas y socialmente eficientes de la deforestación Fuente: Sills y Pattanayak (2006) Por su parte, el beneficio neto privado procedente de la cobertura forestal corresponde a todo el flujo de beneficios privados futuros asociados a los productos maderables y no maderables que tienen valor de mercado traídos a valor presente. La Figura anterior muestra que el beneficio neto de los bosques por unidad adicional (BMg Bosques) deforestada es creciente, ¿por qué? La explicación se encuentra en la escasez del recurso forestal. Al tener un bosque que no está deforestado, el bosque como recurso es abundante y en consecuencia su valor marginal es cero (el agente tiene tanta madera, que aprovechar un m3 no tiene implicaciones sobre la disponibilidad de la madera en el futuro, por ejemplo). Sin embargo, a medida que el bosque es deforestado, los beneficios privados derivados de este aumentan, porque se percibe que la madera está escaseando, entonces gana valor. Así, cuando el bosque está muy cercano a la deforestación total, una hectárea de bosque provee beneficios marginales significativos en términos de la producción futura de esos productos maderables y no maderables. Cuando el agente considera los beneficios privados de la agricultura y del bosque, ¿hasta dónde el agente deforestará? Mientras que el BMg privado de la agricultura sea más alto que el BMg privado de los bosques, el proceso de deforestación continuará, hasta el punto en que ambos beneficios marginales sean iguales. Ese nivel de deforestación se ubica en 𝐷𝑃 ∗ en la Figura 4. Asignaciones privadas y socialmente eficientes de la deforestación. En este punto, el agente ya no tiene incentivos para deforestar más, pues obtiene más beneficios de mantener la cobertura forestal existente que de convertirla. Sin embargo, estos beneficios privados y los costos asociados no incluyen algunos elementos importantes como los efectos ambientales adversos, denominados “externalidades”, que resultan de la deforestación. No incluyen por ejemplo que al deforestar, no solo se está incurriendo en el recurso tierra (para cultivo), por lo que los beneficios marginales de tener una unidad de tierra menos se incrementan: la escasez hace que se eleve el valor de mercado de la actividad agrícola. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 26 costo de perder la madera que se tala hoy para el mañana, sino también otros SE provistos por los bosques que si bien no son privados, si son benéficos para toda la sociedad. Entonces, este volumen 𝐷𝑃 ∗ de deforestación no es un óptimo social. Esto implica que la pérdida de SE por la deforestación podría superar las ganancias de los usos alternativos de ese suelo. Esta posición indica que la curva de BMg de los bosques que considera los beneficios procedentes por estos SE de no mercado, estaría ubicada por encima de la curva de BMg privado de los bosques (curva azul54 en la Figura 4. Asignaciones privadas y socialmente eficientes de la deforestación). Si esto es así, el nivel óptimo de deforestación desde una perspectiva social sería más bajo
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