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En torno a la sexualidad femenina y la justicia patriarcal Isabel Agat6n S. Estas reflexiones son el producto de una investigación sobre la doctrina d~ la Corte Constitucional colombiana en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en el período 1998-2000 financiada por el Fondo de Población de las Naciones Unidas y la Casa de la Mujer de Bogotá, cuyo objeto de estudio se centró en los fallos de tutela profe- ridos por esta Corte en ejercicio de la acción eventual de revisión, contemplada en la Constitución Nacional, en el numeral 9 del artículo 241, que le asigna la función de: "Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales".\ En desarrollo de este mandato, la Corte Constitucional en ejercicio de la acción de revisión escoge las sentencias que serán objeto de nuevo examen, en los términos señalados en la ley. En esta perspectiva, me referiré a los aspectos sustanciales que arrojó la investiga- ción, relacionados con la eficacia de la acción de tutela en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en el ámbito laboral, educativo, de salud y de seguridad social, y, explícitamente a la responsabilidad del Juez ordinario cuando en sede de tutela administra justicia como juez constitucional. 2 Trataré de identificar a partir de sentencias hito algunas de las fallas estructurales que los jueces de tutela deben necesaria- mente corregir con el fin de garantizar la eficacia de la acción de tutela y por ende la eficacia del real disfrute y ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en los ámbitos enunciados. A partir de este análisis trataré de justificar la necesidad inaplazable de encausar nuevos estudios e indagaciones que fortalezcan una mirada crítica al derecho de los jueces. La investigación de tipo descriptivo abarcó un universo de 177 sentencias de tutela de la Corte Constitucional en materia de salud sexual y reproductiva de las mujeres, profe- ridas en el período 1998 - 2.000. Dichas sentencias se agruparon teniendo en cuenta la especificidad de la vulneración de cada uno de los derechos sexuales y/o reproductivos específicamente, entre los que se encuentran: de una parte, el derecho a ejercer una sexua- lidad; a decidir sobre su maternidad; derecho a decidir el número y espaciamiento de los embarazos; derecho a disfrutar de los avances científicos en materia de planificación familiar • 1 Constitución Política de Colombia, artículo 241 . 2 Este artículo no versará sobre la teorización de los derechos sexuales y reproductivos, ni sobre los instrumentos , tratados y conferencias internacionales que los regulan o contemplan. 851 Isabel Agatón S y procreación; y de otra parte, al análisis de la afectación de los derechos, en cada caso; esto es el derecho a la igualdad y no discriminación; derecho a la intimidad; al libre desarro- llo de la personalidad, a la salud y a la educación, entre otros. Dadas las peculiaridades de las sentencias objeto de estudio se agruparon en tres grandes ejes temáticos: trabajo; salud; y educación. Teniendo en cuenta además criterios tales como los perfiles de las accionantes; los derechos presuntamente vulnerados objeto de tutela; el agente contra el cual se reclamaba; y el escenario en el que se produjo la vulnera- ción o amenaza. La investigación presenta situaciones específicas directamente relacionadas con la eficacia de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres que privilegian su ejercicio o vulneración, tales como: Despido de mujer gestante; desconocimiento de la licencia de maternidad a mujeres trabajadoras; derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en el régimen de salud y seguridad social, entre otros. Para analizar el problema de eficacia de la acción de tutela como mecanismo de protección me centraré en el acá pite relativo a los derechos sexuales y reproductivos en el sistema de salud y seguridad social, en el que a partir de algunas de las sentencias más representativas se retratan objetivamente las situaciones de hecho a las que se enfrentan las mujeres cuando concurren al sistema de salud y seguridad social. Se trata de tres sentencias, que por su naturaleza y por las condiciones especiales de la vulneración indujeron un estu- dio particular, frente a la negación de las empresas prestadoras de salud en ordenar una práctica quirúrgica o tratamiento médico como condición especial para el real disfrute y ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, respec- tivamente. Estas son: • Sentencia T-572/99, que resuelve la acción de tutela para la implantación de prótesis mamarias y tratamientos médicos, terapéuticos complementarios. • Sentencia T-1642/00, sobre exclusión de los servicios de salud a mujer embarazada por tratarse de una madre soltera. • Sentencia T-l 104/00, sobre acción de tutela incoada tras resolver negativamente la solicitud de procedimiento quirúrgico con el propósito de generar la fertilidad . 1 . Acción de tutela para la implantación de prótesis mamarias y tratamientos médicos, terapéuticos, Sicológicos conexos o complementarios. Senten- cia T-572/99, M.P. Fabio Morón Díaz La acción de tutela interpuesta se originó en la resección 3 total de los senos a una mujer de veintinueve años. Los hechos inician su curso en el inicial diagnóstiCO de enferme- • 3 Amputación de un órgano o miembro. 86 El tiempo contro las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz dad fibroquística de seno, frente al cual se prescribió tratamiento hormonal por parte del Servicio Médico de la Cuarta Brigada4 • Al no observarse mejoría la paciente requirió nueva evaluación al Dispensario de la Tercera Brigada de Cali, centro en que el médico tratante consideró necesario la extirpaCión de los quistes "más peligrosos" a través de una masectomía subcutánea¡ los quistes menores serían tratados con medicamentos. No obs- tante el médico tratante sugirió la implantación de prótesis mamarias al considerar las eventuales cavidades y depresiones que presuntamente se ocasionarían por el procedi- miento quirúrgico. Al despertar de la cirugía la accionante se encontró con que le habían hecho una resección (amputación) total de sus senos, procedimiento que le dejó unos colgajos de piel en lugar de sus glándulas mamarias, y, que las prótesis recomendadas no le habían sido implantadas¡ sostiene la actora que esa intervención quirúrgica tan agresiva no fue, en ningún momento autorizada por la demandante "o por su esposo". Ante la mutilación que había sufrido, solicita la implantación de las prótesis mamarias a través de la acción de tutela ante las autoridades demandadas,s requerimiento que le fue negado aduciendo que se trataba de un procedimiento estético, excluido del Plan de Servi- cios de Sanidad del Ejército, conforme las normas especiales que reglamentan esta materia y que se aplican a las Fuerzas Militares. La mujer, argumenta que a raíz de esa intervención quirúrgica, surgió una "mengua en su integridad física" y psíquica, un impacto dentro de su fisonomía femenina y un dete- rioro dentro de las relaciones psicoafectivas con su marido, razón por la que solicita se le ordene a la parte demandada autorizar el implante de las prótesis mamarias que demanda, así como las intervenciones quirúrgicas y tratamiento psicológico que ella requiere, con urgencia, para restablecer su autoestima. 1 . 1 . Decisión de Instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera, negó el amparo solicitado considerando que no existió infracción alguna a ningún derecho fundamental susceptible de protección por la acción de tutela invocada. Argumenta su decisión en los siguientes términos: • " (. .. ) es claro que los derechos fundamentales a diferencia de los dere- chos colectivos, se hallan ubicados insustituiblementeen una persona determinada que en el caso sub examine, la señora XXXX, y siendo ella la directamente interesada o afectada es la que debe "mover" el apara- 4 Servicio médico que correspondía a la accionante por ser cónyuge de un teniente del servicio activo del Ejército Nacional. 5 La acción de tutela se instauró contra La Nación, representada por el ministerio de Defensa y el Ejército Nacional. 871 Isabel Agal6n S. to administrativo y obtener de él una respuesta que permita deducir en el futuro violaciones a la ley o infracción a derechos fundamentales ".6 Nótese cómo para el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera, la accionante carecfa de fundamentación constitucional para interponer la acción de tutela, y la conmina a "mover el aparato administrativo" con el objeto que esta jurisdic- ción sea la que" deduzca" si ha habido o no una vulneración a los derechos fundamenta- les, cuando ese "aparato administrativo" se había accionado en busca de una reparación nunca propiciada ante el aberrante perjuicio acarreado por su imperioso poder arrasa- dor en contra de todos los derechos fundamentales de una mujer de 29 años, a la que sin justificación, sin consentimiento y sin el más mínimo respeto y consideración como sujeto de derecho, se le cercena una parte vital e indispensable de su existencia, de su organis- mo, de su ser físico y existencial. 1.2. Decisión y consideraciones de la Corte Constitucional Afortunadamente la Corte Constitucional, en sentencia T-572/99, de Agosto 11/ 99, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz concede la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de la mujer, a la dignidad humana, a la integridad física y sicológica, a la salud, vulnerados por la Nación - ministerio de Defensa y Ejército Nacional. En consecuencia revoca la sentencia de Marzo 12/99 proferida por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Además ordena: • Inaplicar para el caso concreto, el artículo 16 del Acuerdo Número 001 de abril 23 de 1997, "por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar Policial", que restringía la posibilidad de suministrarle las prótesis mamarias que la accionante requiere para la garantía y protección de sus derechos constitucionales fundamenta- les. • Ordena al ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional, que un término no superior a 1 O días hábiles siguientes a la notificación, programen la práctica de la cirugía de colocación o implante de prótesis mamarias, y se disponga el tratamiento farmacéutico, terapéutico y psicológico que "le permita restablecer su autoestlma y feminidad". 7 • "Oficiar ( .. . ) al Tribunal de Ética Médica y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, así como a la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de iniciar los trámites conducentes tendientes a determinar la responsa- bilidad médica y ética, penal y disciplinaria de los profesionales que intervinieron quirúrgica mente a la señora XXXX y que decidieron unilateralmente reseccionarle ambos senos". 8 6 Sentencia Marzo 12/99. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sección Primera. 7 Sentencia T-572/99, M.P. Fabio Morón Díaz. 8 Ibídem. 188 El tiempo contro los mujeres. Debates feministas para una agenda de paz Igualmente en la parte resolutiva de la sentencia se ordena la reserva del nombre de la tutelante para preservar el derecho a la intimidad. Efectivamente, la Corte Constitucional actuando dentro de la órbita de su competencia, acierta en esta sentencia, una de las más ejemplares en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, cuando tutela los derechos a la dignidad humana, a la integridad física y sicológica, a la salud de la mujer; pero, además, porque su fallo trasciende hacia el interés de que se investigue penal, disciplinaria, administrativa y éticamente a los funcionarios y entidades com- prometidos. Igualmente ordena la inaplicación de la disposición administrativa que impedía el procedimiento quirúrgico, asunto sobre el cual se llama la atención en aras de lograr la declara- toria de inconstitucionalidad. Las razones para conceder el amparo se transcriben casi en su totalidad por la importancia de las precisiones elaboradas y con el fin de propiciar la mayor cantidad de elementos de juicio y de valoración tenidos en cuenta por la máxima corporación: " .... el contenido de la sentencia de tutela objeto de revisión,9 carece, del más elemental análisis con relación a los elementos de hecho ex- puestos por la demandante, lo que contraría a juicio de esta Sala, el ejercicio reeto de la administración de justicia que le compete a un juez de tutela en un Estado social de derecho". 10 Compartimos la afirmación de la Corte, y en el mismo sentido consideramos necesa- rio advertir enfáticamente sobre la Imperiosa necesidad de establecer eflcaces correctivos que tengan por objeto sancionar la omisión de la concesión del amparo o tutela, cuando ésta procede atendiendo a elementos de hecho y de derecho que obran en cada proceso en particular, y, en consecuencia, cuando tal actuar omisivo atenta contra la recta administración de justicia a la que están obligados los jueces de la república, en todos los casos y primordialmente cuando actúan como jueces constitucionales o de tutela. Continúa la Corte Constitucional su análisis sobre la vulneración que se deriva de la resección (léase amputación) de las glándulas mamarias, en tanto constituye una afectación a la integridad física y por lo tanto un desconocimiento a la dignidad humana: • " (. . .) Esta Corporación en abundante jurisprudencia ha estimado que el derecho a la salud se constituye en fundamental cuando del caso concreto analizado por el Juez de Tutela se desprenden elementos de conexidad con la vida u otro derecho fundamental ( ... ) (. . .) En el caso sub examine observa la Sala, que lo que pretende la aetora (. .. ) es lograr, que, mediante la autorización del implante de 9 Se refiere la máxima corporación a la Sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sección Primera proferida el 12 de Marzo de 1999. 10 Sentencia T-S72/9, M.P. Fabio Morón Díaz. 89 Isabel Agatón S. unas prótesis mamarias, se restablezca su integridad física, moral y sicológica, hecho que indudablemente debe analizarse desde el punto de vista de la dignidad de la autora. ( ... ) Se pregunta la Sala, si por el hecho de tratarse de una cirugía o rehabilitación de carácter "cosmético", según definición de los demandados, está excluida del Plan Obligatorio de Salud, y si esa definición lesiona o desconoce la dignidad de la actora" .1 1 La máxima Corporación cita la doctrina constitucional manifiesta en la Sentencia T-I 02/ 98, sobre una situación análoga en la que se pronunció sobre la necesidad de la cirugía estética como forma de asegurar una vida digna ajena a un trato cruel, Inhumano y degradante: "Una cirugía como la que demanda la actora de Coomeva E.P.S, en principio, puede ser considerada como una "cirugía estética", y por lo tanto excluida del P.O.S. Sin embargo, en el caso concreto no tiene esta connotación, porque ( ... )se deduce claramente que la referida cirugía no la reclama la demandante con fines meramente estéticos, sino con el propósito de poner fin o mejorar las graves dolencias que la afectan ( ... ) La clrugfa que aconsejan los profesionales ( ... ), es el medio Indicado para asegurar que pueda dis- frutar de una vida digna, ajena a una forma de trato Inhumano, cruel y degradante" . 12 ( ... ) Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (CP arto 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación ( ... ) 13 Fijémonos como la Corte desarrolla la doctrina según la cual ciertos tratamientos apa- rentemente considerados"cosméticos" o "estéticos", ponen fin a determinadas dolencias físicas o síquicas y cómo la no prestación o asistencia es o puede llegar a ser equiparable a un trato inhumano, cruel y degradante. En el presente caso, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-572/99, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, resuelve favorablemen- te la acción de tutela en que solicita se autorice la colocación de las glándulas mamarias, para la cual además de recurrir a la doctrina constitucional, solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses un informe sobre la situación -actual- de la accionante y de la enfermedad que había padecido. Valorado integralmente el referido examen, concluye la Corte "( ... ) pudo verificar probatoriamente, que la demandante sufrió una mutilación tanto flslca como psfqulca a raíz del tratamiento médico que determinaron los médicos de la Tercera Brigada de Cali, y cabe agregar que, además de estos se encuentra el trauma que debe afrontar con su pareja, conflicto generado por el entorno social que la rodea, lo que Justifica el amparo constitucional, por la vfa de tutela ".14 • 11 Ibídem. 12 Sentencia T-102 198, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 13 Ibídem. 14 Sentencia T·572/98 , M.P. Fabio Morón Díaz . El tiempo contra los mujeres. Debates feministas poro uno agenda de paz 2. Cancelación de los servicios de salud por madre-solterismo. Sentencia T- t 642/00. M.P. ]airo Charry Rivas Los hechos que originan el pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-1642/00 con ponencia del Magistrado Jairo Charry Rivas, se relacionan con la exclusión del servicio de salud que cobija a las familias de los trabajadores y pensionados de ECOPETROL, por ser la accionante madre soltera, según lo ordena el Manual de Procedi- mientos y Normas Administrativos. Los hechos pueden relatarse de la siguiente manera : l. La accionante de 20 años, venía recibiendo la atención en salud que ECOPETROL ofre- ce al grupo familiar de sus trabajadores o pensionados. 2. El Manual de Procedimientos y Normas Administrativos establece que para los planes de salud y educación se consideran inscritas las hijas solteras del trabajador, que vivan con él y no trabajen . Igualmente señala como causal de cancelación de dichos planes "el nacimiento de un hijo a una hija soltera, aún cuando viva con sus padres y no esté t ra bajando" . 3 . El padre comunicó el embarazo de su hija a la entidad, solicitando la no cancelación de la inscripción de su grupo familiar, por cuanto le suspenderían los servicios de salud y el auxilio educativo con posterioridad al parto. 4 . La entidad negó la solicitud amparada en la norma administrativa citada. S. La accionante manifestó encontrarse sin trabajo y la carencia de recursos de sus padres para afiliarla al Sistema de Seguridad Social. 6 . Interpuesta y en curso la acción de tutela, nació el hijo de la actora, con fecha posterior a la interposición de la acción y al fallo de primera instancia, momento a partir del cual ECOPETROL le retiró el carné de identificación personal y le canceló automáticamente los servicios de salud y educación que la empresa le proporcionaba desde su nacimiento. 7. En consecuencia la actora mediante la acción de tutela, solicita a ECOPETROL mantener su inscripción como familiar beneficiaria, lo que le da derecho a los servicios de salud y al auxilio para educación que venía disfrutando desde su nacimiento. 2.1. Decisiones de Instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, mediante sentencia de Mano 23/00 negó la tutela solicitada, considerando que no advertía trasgresión o amenaza del derecho de seguridad social por que la empresa demandada continuaba prestando los servicios médicos. Además sostuvo que "en relación con el hijo que está por nacer, debe tenerse en cuenta que el artículo 50 de la Constitución dispone que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, situación que se encuentra asegurada en virtud de la existencia del régimen subsidiado de salud".15 • 15 Sentencia de Marzo 23/00. Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta. 91 1 Isabel Agatón s. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, revocó el fallo del a qua, y en su lugar rechazó por improcedente la tutela, bajo el argumento que la demandante no había sido privada de atención médica durante su embarazo, señalando que los demás argumentos esbozados en la acción de tutela son de origen legal, y no podían reclamarse en sede de tutela, por ser ésta una acción residual que no suple el ejercicio de los procedimientos ordinarios que la ley consagra. 2.2. Decisión y consideraciones de la Corte Constitucional La máxima Corporación en sentencia T-1642/00, tutela los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad; en consecuencia revoca las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en las siguien- tes consideraciones: "(. .. ) No puede ser aceptable la tesis sostenida por la empresa, según la cual, una hija, por el hecho de ser madre, adquiere independencia económica al punto que se justifique su exclusión del grupo familiar. Esa hipótesis es gratuita porque carece de respaldo en la realidad, si se tiene en cuenta que, al menos en principio, ese hecho más bien puede significar una carga para una madre soltera, en virtud de que significa una nueva responsabilidad que indudablemente le hará más gravosa su situación. En consecuencia, si por el hecho de ser madre, como lo prevé ECOPETROL, se le suspenden los beneficios adquiridos en su condición de hija de un trabajador de la empresa, esa suspensión constituye una sanción que va a afectar indudablemente el derecho de esa persona al libre ejercicio de su personalidad, es decir; a la pOSibilidad de bus- car y encontrar su propia opción de vida personal. Por tanto, resul- tan inconsecuentes los alcances del mencionado reglamento con los be- neficios que percibe la accionante, que han surgido en razón del vínculo con el grupo familiar y su situación económica, y no por su condición de madre, pues jamás esta situación puede seNlr de excusa para excluir a una mujer del ejercicio de un derecho fundamentaJ". 16 Sobre el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y el derecho la igualdad continúa la Corte: • u (. •• ) la mujer tiene iguales derechos a los del hombre y no puede verse expuesta a perder sus beneficIos legales como con- 16 Sentencia 1642/00, M.P. Jairo Charry Rivas. El tiempo contra las mujeres. Debates feministas paro una agenda de paz secuencia del ejercicio legItimo de su libertad ( ... ) a la norma legal que asocia a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o unirse en una relación marital, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado, se convierte en una Injerencia arbitraria en el campo de la prlvacldad y autodeterminación de sujeto, que vulnera el libre desarrollo de su personalidad, sin nin- guna justificación, como quiera que nada tiene que ver el interés general con las decisiones. (. . .)No puede sostenerse, como lo hizo la empresa, que la actora ha constituido un núcleo familiar independiente, porque como se de- duce de los hechos de la demanda ( ... ) sigue perteneciendo al grupo familiar de su padre y todavía depende económicamente de él, por lo menos hasta que termine sus estudios universitarios o cumpla 25 años de edad, según el manual de la empresa, o que efectivamente se de- muestre que tiene una independencia económica, pues, se Insiste, que por el hecho de tener un hilo no adquiere tal Independencia ni necesariamente se forma un núcleo famJlJar aparte".(. .. ) En conclusión, no existe ni constitucional, ni legalmente, una razón válida para establecer un trato desigual entre personas que se encuentran en una misma situación -ser hijas de empleados o jubila- dos de una misma empresa- ya que todos los hijos tienen derecho a gozar de los mismos beneficios, sin que por motivos de orden perso- nal y decisiones que pertenecen a su fuero interno, como es el tener un hijo, sean discriminados, lo cual está prohibido por la Constitu- ción (art. 13]".17 La Corte Constitucional, además de tutelar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, decide in aplicar el ordinal 9 del numeral 0761 del Manual de Normas y Procedimientos Administrativos de ECOPETROL. 3. Fertilidad - Sentencia T- t t 04/00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa La Corte Constitucional, en un fallo excepCional, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia T-I 101 de Agosto 23/00, rompe la línea jurisprudencial de protección a la decisión positiva de la maternidad, al negar el amparo de los derechos a la vida digna y a la integridad personal, tras resolver negativamente la solicitud de procedi- miento quirúrgico con el propósito de generar fertilidad solicitado por la accionante, según los siguientes hechos: • 17 Ibídem. 93 1 Isabel Agatón S. 1. La accionante laboraba como docente oficial, y se encontraba afiliada al consorcio Medinorte. Tuvo dos embarazos ectópicosl 8 situación que ocasionó la práctica de una laparotomía por orden de la EPS que entre 1995-1997 le suministraba la atención en salud. 2. Con posterioridad se le practicó un procedimiento médico de cuyos resultados se dedu- jo la impermeabilidad de su trompa izquierda por síndrome adherencial, lo que le gene- raba la Infertilldad¡ razón por la que se le ordenó una laparoscopia operatoria que nunca se realizó por falta del procedimiento adecuado. 3. Estando al cuidado del Consorcio Medinorte -en virtud del contrato de prestación de servicios entre ésta y el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio del Valle del Cauca- se celebró una junta médica para estudiar su caso. La junta confirmó el diagnós- tico de infertilidad secundaria por síndrome adherencia!. El médico tratante ofició al director de Medinorte, para que a la accionante le fuera realizada una cirugía de recanalización de su trompa izquierda. 4. Esta petición nunca fue resuelta, motivo por el cual la accionante a través de la tutela, solicita se amparen su derecho a la vida e integridad personal y en consecuencia se ordene al Consorcio Medinorte proveer lo necesario para la practica de la cirugía de recanalización de su trompa izquierda, por el procedimiento de laparoscopia operativa láser, con el propósito de generar su fertilidad. 3.1. Decisiones de Instancia El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante Sentencia de Diciembre 6 de 1.999, concede el amparo solicitado considerando que "la no inclusión de tratamientos de infertilidad dentro del contrato referido niega la prestación del servicio de salud y se limita a la accionante su derecho a la maternidad". 19 En consecuencia ordenó al Consorcio Medinorte la prestación asistencial requerida, advirtiéndole que puede repetir contra el Estado por los gastos que le ocasione el tratamiento señalado. La entidad accionada impugnó el fallo indicando que la exclusión de los tratamientos de infertilidad no vulnera los derechos fundamentales de la actora pues no pone en peligro su vida, integridad o salud. Además, que el fallo del juez de primera instancia no se limitó -"como debía hacerlo" - a verificar la existencia del derecho de la accionante y que, por el contrario, concluyó erróneamente que el derecho a la procreación posee un carácter vlta!. Este mismo razonamiento primó en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, cuando, obrando como segunda Instancia revoca el fallo del Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cali, y en consecuencia niega el amparo solicitado, considerando que la natu- raleza prestaclonal de derecho a la salud de los adultos únicamente puede hacerse • 1 8 Extrauterinos. 19 Sentencia Diciembre 6/99 . Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cal i. 194 El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz exigible vfa la acción de tutela cuando se constate la existencia real e Inminente de peligro para la vida e Integridad personal de la acclonante(sic). 3.2. Decisión y consideraciones de la Corte Constitucional La Corte Constitucional, mediante sentencia 1 104/00 con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, niega el amparo de los derechos a la vida y a la integridad personal; en consecuencia confirma el fallo del Tribunal Superior de Cali, considerando que: "El deber de atención en salud que vincula constitucionalmente al Es- tado con sus asociados no encuentra Justificación razonable cuan- do éste se dirige a poslbJlJtarle mediante una acción positiva, verbigracia una intervención médico quirúrgica, el derecho a la ma- ternidad de una mujer cuya función procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal. Tanto el referente positivo como la jurisprudencia han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente dado a luz a su criatura. Debido a esto el derecho a la procreación -aunque existe como tal en cabeza de todo ser huma- no (. .. )- no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la admi- nistración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce N • 20 Como si no fuera del todo evidente la ausencia de un razonamiento constitucional y de tutela plausible, deseable y propio de un Estado social de derecho, el mencionado fallo, cierra su intento argumentativo de la siguiente manera: • "( ... )Cabe recordar que los convenios Internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como asunto que implica la posibílídad femenina de determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada -sic- sobre planificación fami- liar, etc. (. .. ) Finalmente, en apoyo de lo expuesto, es pertinente destacar que el orden axlológlco de la Carta de 1991 mal podrfa sobre- poner el goce de un derecho de segunda generación -como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabílídad (sic) sin la 20 Sentencia T-1104/00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Agosto 23/00. 951 Isabel Agatón S. intervención positiva estatal-, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado. En efecto la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efecti- vidad de los derechos prestacionales. Así, únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de los derechos esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo". 21 3.2.1. Algunas consideraciones sobre la Sentencia T-ll04/00 Resulta preocupante que para la Corte Constitucional, la negativa de la entidad mé- dica de proporcionar el tratamiento para posibilitar la fertilidad, sea considerado como un derecho de carácter prestacional per sé, sin evaluar que se halla estrechamente vinculado por conexidad con el derecho a la vida, léase vida digna. Es preocupante, que esa omisión no se interprete como la negación de otros dere- chos fundamentales, como el derecho a la libertad en una de sus máximas expresiones, cual es la de optar por la maternidad, decidiendo libre y responsablemente el número de hijos conforme lo establece el artículo 43 de la Constitución Nacional. Cabe preguntarse,cómo en otros fallos la máxima corporación se ha expresado en el sentido de reconocer la opción a la maternidad como un derecho fundamental sobre el cual no pueden propiciarse conduc- tas discriminatorias, ni dar lugar a trato desigual no justificado?22. No encontramos justifi- cación alguna para que dicha omisión no se considere atentatoria del derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad, y fundamentalmente a los derechos sexua- les y reproductivos, que también son derechos humanos. La sorpresa y desconcierto que produce la Sentencia I 104/00 de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional puede destacarse de la siguiente manera: • Derechos prestacJonales Vs. "otros derechos prestaclonales": La sentencia 1 1 04/00 presenta una ostensible contradicción con la abundante juris- prudencia constitucional que ha tutelado derechos de carácter prestacional por estar en conexidad con la vida, 23 como en los casos de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y el derecho al trabajo, cuando éstos han sido vulnerados por la circunstancia del embarazo . • 21 Ibídem. 22 Véanse las Sentencias T-1531 /00; T-565/9B ; T·412/99 ; T-015/99; T·61B/99; T·1642/00; entre la innu- merable jurisprudencia constitucional sobre este asunto. 23 Suficientemente argumentada por la Corte . El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz • De posiciones paterna listas a decisiones arbitrarias: Se denota una total contradicción con la línea jurisprudencial garantista y particular- mente paternalista respecto a la libertad procreativa positiva. Es decir, la Corte Constitucio- nal realiza un giro de ciento ochenta grados cuando de una parte, protege abiertamente la maternidad como expresión máxima de "dignidad" de las mujeres y casi como su única opción en el mundo, 24 y, sin embargo de otra, niega el procedimiento que posibilite la fertilidad con el único argumento de considerarlo un derecho de carácter prestacional. Parece que, una vez concretada la posibilidad de reproducirse no importara más para el Estado el tema de la reproducción. Es decir ¿En los casos en que este tiene que desplegar acciones para que el derecho sea real y efectivo, no se ve compelido a desplegar acciones para materializar esa cierta aspiración existencial? ¿La obligación del Estado respecto de la maternidad, o en este caso de la reproducción es sólo de abstención, sanción, y/o de no interferencia? Sin duda debe trascender hasta el hecho de adoptar todos los mecanismos para que esa aspiración de igualdad y libertad reproductiva se materialicen en el Estado social de derecho que define su actuar. Al parecer las sentencias sobre el tema de la fertili- dad lo que han hecho es ratificar su abstención y por ende el aplazamiento del ejercicio de la libertad procreativa, compelida en este caso por la misma ley de seguridad social, que niega el procedimiento de reproducción asistida como un derecho fundamental en la real existencia y calidad de vida de personas, en este caso mujeres, para quienes reproducirse constituye un hecho fundamental que define su existencia, y que, además son las "benefi- ciarias" de un plan al que, con sus empleadores hacen sus aportes. Este es uno de los ejemplos en que la ley y la justicia por vía de tutela definen el destino de las mujeres, en este caso, negándoles la posibilidad de un tratamiento que cure su infertilidad. • Derechos sexuales y reproductivos de los varones Vs. los de las mujeres La Sentencia aludida denota una explícita incongruencia, contradicción y trato des- igual manifiesto, en relación con la número T-926/99, en que se tutelan los derechos a la vida, la integridad personal, la salud y el respeto a la dignidad humana, cuando la Corte Constitucional ordena a la EPS accionada que entregue al actor, varón de 43 años de edad, el medicamento vlagra que le fue recetado para tratar el trastorno de la potencia sexual consecuencia de una neuropatía diabética. Decisión ésta que lleva implícita una triple con- notación: de una parte, la "natural", médica y científica connotación de posibilitar al actor el disfrute de su sexualidad y, de otra, la potencial oportunidad de engendrar una vida. En el caso mencionado, el suministro del medicamento estaba excluido del Plan Obli- gatorio de Salud [POS), en los mismos términos que el tratamiento de fertilidad requerido por la mujer se encontraba excluido del contrato de prestación de servicios médicos del consorcio demandado . • 24 Véanse los dos primeros capítulos de esta investigación que desarrollan esta percepción de la Corte Constitucional. 97 Isabel Agatón S. Olvida la Corte el carácter de fundamental de los derechos sexuales y reproductivos, y su condición de inalienabilidad, interdependencia e indivisibilidad; además de restringir su protección solamente al "inicio" de la gestación, "desarrollo" y posterior parto, negando toda posibilidad de desplazar su protección a momentos y circunstancias que anteceden ese desenlace y que, obviamente, tienen que ver con la necesidad de posibilitar la fertilidad como paso previo, requerido para la procreación; en el caso objeto de análisis, mediante un procedimiento quirúrgico que tenga por objeto generar o "restablecer" -si se permite esa expresión- la fertilidad. En este sentido, innumerables han sido los mandatos de Tratados Internacionales sobre derechos de las mujeres, y abundante la ilustración sobre todas las posibilidades que rodean el libre ejercicio de la sexualidad y opción reproductiva, cuando conferencias tales como la Mundial de Derechos Humanos, Viena 1993; el Programa de Acción de El Cairo; la Plataforma de Beijing, la Convención para la eliminación de todas las formas de discrimi- nación contra la mujer y la Convención de Belén Do Pará,25 entre otros, han comprometido a los Estados a prohibir y eliminar la discriminación en todas sus formas, obligándolos por ende a garantizar el derecho a todas las personas a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad. 26 Explícitamente el Programa de Acción de El Cairo, en relación con el derecho que asiste a toda persona de disfrutar del más alto nivel de salud física y mental, insta a los Estados a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva [. .. ) Los programas de atención de la salud reproductiva deberán proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de coacción".27 Parece necesario entonces preguntarnos ¿Dónde está la autonomía reproductiva? En las Sentencias de la Corte, es abundante la jurisprudencia sobre la protección a la maternidad cuando ésta ha iniciado su tránsito, hasta su desenlace y desarrollo posterior con el parto. Sin embargo es casi inexistente, cuando para proteger la autonomía reproductiva se trate, en los casos en que ella se manifiesta por la decisión de no ser madre o cuando requiere tratamiento para, en caso de haberlo decidido, propiciarle las condiciones médicas, sociales, psicológicas y culturales, que requiera como acción positiva para configurar el derecho. Sin embargo, en 10 años de vigencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, y de la Corte Constitucional como garante de los • 25 AGATÓN Santander, Isabel. "Dossier Derechos Humanos de la Mujeres ", En: Revista Foro, Colombia, No. 33 , diciembre 1997. Pág. 113. 26 "Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo S'. En: AGATÓN Santander, Isabel. "Dossier de Derechos Humanos de las Mujeres, 1997". 27 Programa de Acción de El Cairo, En: Op. Cil. 198 El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz mismos, pueden identificarse sentencias hlto28 que nieganel reconocimiento y ejercicio de la autonomía procreativa. Estas son, las que han declarado la constitucionalidad de las normas que penalizan la interrupción voluntaria del embarazo, así como aquella que niega el procedimiento quirúrgico de fertilidad, ratificando una omisión del Estado y de las EPS, desconociendo abiertamente la autonomía procreativa que, en algunos casos, necesita de esa acción positiva del Estado para materializar efectivamente el derecho a la vida digna, a la igualdad, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, enmarcados todos, en la auto- nomía procreativa. Recuérdese cómo en el salvamento de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes, en la Sentencia C-133/94, se sostuvo que la no protección de la autonomía reproductiva de la mujer permite que se vulnere el derecho al libre desarrollo de la persona- lidad, y el derecho a la igualdad de oportunidades. 29 En el caso objeto de análisis, se sanciona a la mujer impedida para concebir, negán- dole el procedimiento quirúrgico requerido, sobre la argumentación de "tratarse de un derecho de carácter prestacional" que "para nada encuentra relación con la vida", y por ende que dicho trato no vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, reitero a la autonomía procreativa. En esta perspectiva es preciso tener en cuenta que aunque se ha avanzado en el reconocimiento de los derechos reproductivos en la legislación y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, relacionadas con la libertad procreativa, el cuerpo de las mujeres continúa siendo territorio colonizado; la "libertad sexual" -en el sentido de femenina- para la cultura patriarcal, es el cuerpo reducido al sexo y el sexo femenino reducido a un cuerpo regulable. El Estado colombiano, a través de sus poderes ejecutivo, legislativo y judicial, se encuentra en deuda con las mujeres colombianas. ¿Es posible y viable que se pague esa deuda? En diez años, no ha sido posible que se apruebe una ley que reconozca la libre opción a la maternidad o se sancione el acoso sexual. La libertad reproductiva de las muje- res, no puede dejarse al arbitrio y a la imposición preceptos morales sobre su cuerpo, sus deseos y sus necesidades. Sus cuerpos, sus decisiones reproductivas, su sexualidad no pue- de continuar atrapada en la lógica de la cultura patriarcal del derecho y la justicia. 4. Hacia una mirada crítica al derecho de los jueces La propuesta que se deriva necesariamente de los estudios de jurisprudencia es de doble vía: de una parte inducir cierto sentido de la crítica a los procesos de decisión y adjudicación de los fallos o sentencias, y de otra evaluar los procesos de argumentación e • 28 Sentencia C-133/94 ; C-013/97 y T-11 04/00. 29 AGATÓN Santander, Isabel. "El aborto: un análisis desde la perspectiva de los derechos humanos". En: Silencios públicos muertes privadas. La regulación jurídica del aborto en América Latina y el Caribe . Lima . 1998. Pág . 62. 99 Isabel Agalón s. interpretación jurídica de los jueces en general y de los jueces de tutela en particular, por su connotación y carácter de jueces constitucionales . Siguiendo a Diego Eduardo López, "el derecho constitucional de los derechos funda- mentales debería mantener una doble funcionalidad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional, puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está cometiendo. El juez de tutela debe mostrar a esas personas si la traducción de su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho constitucional vigente ... " Es entonces necesario, tener en cuenta los análisis de los estudios críticos del dere- cho con el fin de encontrar la perspectiva que permita aclarar el camino hacia la elaboración de una teoría crítica del derecho en Colombia. Siguiendo a Cesar Rodríguez: "Los estudios críticos del derecho constituyen una suerte de pensamiento jurídico de la sospecha, en tanto recoge en el ámbito del derecho la filosofía inaugurada por Nietzche, Marx y Freud en el Siglo pasado. El objeto de la sospecha -tanto en la flIosofTa general como en los estudios Jurfdlcos- es la tradIción, el discurso predominante, la necesi- dad y la bondad del statu quo. En relación con la adjudicación r ... } el talante crítico da lugar a una "hermenéutica de la sospecha", en la que "se buscan motivos ideológicos ocultos en decisiones judiciales que se presentan a sí mismas como técnicas, deductivas, objetivas, impersonales o neutras".30 En esta perspectiva, y respecto de los efectos políticos de los fallos judiciales, continúa: "(. .. ) Los casos señalados demuestran que las decisiones judiciales tiene efectos po- líticos, pero no que dichas decisiones estén motivadas por opCiones de ideología política de los jueces. De hecho la afirmación de la incidencia de lo ideológico en la adjudicación parece contra-fáctica si se tiene en cuenta que la retórica en la que invariablemente están redacta- das las sentencias es la neutralidad y la aplicación mecánica del derecho". Los jueces, inclu- so en los casos más difíciles, afirman decidir en "estricto derecho " y redactan sus fallos con la estructura y el discurso de un discurso silogístico. Ante esa evidencia ¿Cómo se puede defender la tesis crítica que señala la influencia constante de ideologías políticas y de las preferencias ideológicas de los jueces en los fallos judiciales? 31 Los estudios críticos del derecho, constituyen, "una corriente jurídica, esto es, un conjunto de actividades y trabajos relativos tanto a las cuestiones técnicas como a las cues- tiones teóricas del derecho [. .. ) Lo que resulta de los trabajos críticos es una aproximación ecléctica, tanto desde el punto de vista temático - en tanto se ocupan tanto de la dogmática • 30 RODRíGUEZ, César. "Estudio Preliminar'. En: Libertad y restricción en la decisión judicial. Duncan Kennedy. Ediciones Uniandes, Bogotá, 1999. Pág. 42. 31 Ibídem. Pág. 43 . 100 El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz como de la teoría jurídica- como desde el punto de vista disciplinario, en tanto utiliza indistintamente herramientas filosóficas, sociológicas, jurídicas, sicológicas, etc. " 32 Efectivamente Duncan Kennedy, sobre la necesidad de incorporar esta corriente en la academia y en una nueva práctica judicial, sostiene: " La crítica (. .. ) apunta 'al interior' del derecho, al dominio de las reglas detalladas, de los argumentos comunes, de las prácticas familiares, de la producción académica y judi- cial. Los miembros del movimiento enseñan, por otra parte, preferentemente las materias elementales, y se ocupan con frecuencia en sus escritos de las cuestiones técnicas que preocupan a las corrientes dominantes. Es precisamente eso lo que permite tener un efecto en las facultades". (Subrayado fuera del texto). Ciertamente el análisis de la jurisprudencia ha sido para los estudios críticos del derecho y para la sociología jurídica uno de los mecanismos para crear conciencia en torno a los retos del derecho como ciencia. Es, a través del análisis critico de la forma en que se hace y se aplica el derecho, que pueden ir derribándose esos aparentemente impenetrables muros de contención que se levantan en ocasiones directamente, otras subrepticiamente contra el ejercicio pleno de los derechos de las mujeres. Un importante método de análisis jurídico, en términos de Bratlett, es el de la "creación de conciencia", que "por estar dirigido a la identificación de los problemas de las mujeres, la autora prefiere considerarlo un meta-método. Este método implica la creación colectiva de co- nocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres. A partir de este conocimiento, se hace posible la movilización en torno a la modificación de la legislación vigente, ya sea en el escenario de la legislación o en el de la adjudicación.Pero además, la creación de conciencia tiene un efecto de empoderamiento respecto de las mujeres que participan". 33 Efectivamente para la teoría feminista, la noción de que el derecho tiene género -o tienen sexo las normas-,H radica en la constatación de esa inequidad jurídico-normativa, que aplaude la desigualdad de las mujeres respecto de los varones en lo social, político, jurídico y económico. Como lo sostiene Smart, la noción de que el derecho tiene género se desarrolla en tres fases identificables. Se trata básicamente de etapas de reflexión en el seno de la teoría feminista ".35 Dichos tres niveles suelen identificarse como "el derecho es sexista"; "el derecho es masculino", y "el derecho tiene género" . • 32 Ibídem. 33 JARAMILLO, Isabel Cristina. "La crítica feminista al derechd'. En: Género y Teoría del Derecho. Robin West. Estudio Preliminar. Ediciones Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores. Bogotá, Pág. 58 . 34 En oposición a este argumento véase GARCíA Amado, Juan Antonio. "¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de la teoría feminista del derecho". Ediciones Rosaristas, Bogotá. Pág. 303, 1999. En: Escritos sobre filosofía del derecho. Universidad del Rosario, 1997. 35 SMART, Carol. "La Teoría feminista y el discurso jurídico". En: El derecho en el género y el género en el derecho. Haydée Birgin. Compiladora, Editorial Biblos. Seria Identidad, Mujer y Derecho, 2000. 101 1 Isabel Agatón S. "Estos tres niveles de argumentación se encuentran simultáneamente en algunas obras feministas acerca del derecho; sin embargo, resulta de utilidad establecer una diferenciación entre ellas a fin de observar las posibilidades futuras de análisis que cada uno de estos enfoques ofrece" . 36 Para Smart, el punto de partida del enfoque según el cual el derecho es sexista, surgió: "al establecer una diferenciación entre varones y mujeres, en que el derecho colocó a la mujer es desventaja: le asignó menor cantidad de recursos materiales [por ejemplo, en el momento del matrimonio y del divorcio); la juzgó por estándares diferentes e inadecuados [por ejemplo, la promiscuidad sexual), le negó la igualdad de oportunidades .. . o no reco- noció los daños causados a las mujeres porque esos mismos daños otorgaban ventajas a los varones [por ejemplo, las leyes sobre prostitución y violación). Estos fueron y continúan siendo discernimientos importantes, pero el calificativo sexista en realidad funcionó más como una estrategia de redefinición que como una modalidad de análisis. Así, el rótulo sexismo se constituyó en un medio para desafiar el orden normativo del derecho y dar una nueva interpretación a esa práctica, tildándose de indeseable e inaceptable"Y Siguiendo a Carol Smart, el origen de la noción según la cual el derecho es masculino, surge de la afirmación empírica que demuestra que la mayoría de los legisladores y abogados son varones. Sin embargo, más allá de este punto de partida, nos damos cuenta de que lo varonil o la masculinidad, una vez arraigados en valores y prácticas, no necesariamente deben anc/arse en su referente masculino biológico, es decir, en los varones. Continúa : [ ... ) Así, MacKinnon ha argumentado en forma elocuente que los ideales de neu- tralidad y de objetividad, tal y como se celebran en el derecho, son en realidad valores masculinos que han llegado a ser considerados universales. Comparándolo con el enfoque que afirma que el derecho es sexista, este análisis sugiere que, cuando un varón y una mujer se presentan ante el derecho, no es éste el que deja aplicar criterios objetivos al sujeto femenino sino que, precisamente, los aplica, pero que tales criterios son masculi- nos. Entonces Insistir en la Igualdad, la neutralidad y la objetividad eqUivale, Iróni- camente, a Insistir en ser juzgadas de acuerdo con los valores de lo masculino". [Subrayado fuera del texto) Finalmente la noción según la cual, el derecho tiene género para Ca rol Smart nos permite pensarlo en términos de procesos que habrán de operar de muy diversas maneras, y que no presumen inexorablemente que, cualquier cosa que el derecho haga, siempre explota a la mujer y favorece al hombre. Siguiendo a la autora: • 36 Ibídem. 37 Ibídem. Pág. 34. h 02 El tiempo contro las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz "En este sentido, es posible argumentar que una misma practica adquiere significa- dos diferentes para hombres y mujeres, porque es leída a través de discursos diferentes" (. .. ) La noción de que el derecho tiene género no nos exige fijar una categoría ni un referen- te empírico \!.3rón o Mujer. Ahora podemos dar lugar a una idea más flexible: una postura subjetiva dotada de género que no permanezca fijada al sexo por determinantes biológicos, psicológicos, ni sociales. Dentro de este análisis podemos enfocar aquellas estrategias que ostentan llevar a cabo la "fijación" del género a sistemas rígidos de significados, antes de caer nosotras mismas en esta actitud ... " 38 Por estas consideraciones y las que han antecedido y nutrido los debates sobre los estudios críticos del derecho, es que invito a las mujeres como sujetas de derecho, a las ciudadanas, a las líderes sindicales, a las políticas, a las académicas, a las representantes de grupos, movimientos y asociaciones de mujeres a unir esfuerzos que tengan por objeto generar, nutrir y fortalecer la mirada crítica de derecho, de la justicia, y de las instituciones como expresiones y manifestaciones del ejercicio del poder. La democracia continúa siendo un reto para los gobernantes y una deuda cada vez mayor para las mujeres. La eficacia de la justicia que subyace al Estado Social y democrático de derecho necesariamente deberá nutrir los debates feministas contemporáneos. La teoría debe trascender hasta llegar a for- mular correctivos que remedien las desigualdad e inequidad de que son objeto las mujeres frente el aparato judicial. No pueden posar inmóviles detrás de centenares de expedientes, los derechos y expectativas de vida digna, como mejor y posible de las mujeres, cuyas voces continúan siendo silenciadas tras el aplastante desequilibrio de los jueces, el derecho, los legisladores y la justicia . No pueden entonces seguir presentándose despidos por la circuns- tancia del embarazo, ni negándose licencias de maternidad so pretexto de un problema de aplicación de las normas en el espacio y en el tiempo; ni obligando a las mujeres a asumir destinos por lo que no han· optado como la maternidad o la infertilidad. Compete al Estado empezar a pagar la deuda histórica que tiene con las mujeres y, la justicia -con las correccio- nes que hemos advertido-, es una de las puertas que necesariamente ha de empezar a abrirse para avanzar en ese camino que permita lograr nuestra igualdad y libertad. Conclusiones l. La Corte Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina en relación con la pro- tección de la maternidad, primordialmente en el emple039 , y sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad40 sin embargo, en relación con el derecho a la salud y al libre desarrollo de la personalidad se evidencia una gran contradicción al momento de conceder el amparo, rompiendo la doctrina sobre la procedencia de la tutela de dere- • 38 W. Hollway, "Gender difference and the production o( subjectity", citada por Carol Smart. En : La teoría feminista y el discurso jurídico. En: El derecho en el género y el género en el derecho. Op. Cil. 39 Estabilidad laboral reforzada, presunción de despido injusto, entre otras. 40 Favorabilidad normativa, mora en el pago de los aportes no atribuible a la trabajadora, mínimo vital; procedibilidad del amparo de un derecho prestacional por conexidad con la vida, entre otros. 10 31 Isabel Agatón s. chos de carácter prestacional por conexidad con la vida, atentando consecuentemente contra la seguridad jurídica. Esta afirmación se evidencia explícitamenteen la senten- cia T-1 104/00, que niega el amparo de los derechos a la vida digna y a la integridad personal, tras negar la solicitud del procedimiento quirúrgico con el propósito de generar fertilidad, por oposición a la T-926/99, en que se tutelan los derechos a la vida, la integridad personal, la salud y el respeto a la dignidad humana, cuando la Corte ordena que se entregue al actor, varón de 43 años, el medicamento viagra, excluido del plan obligatorio de salud (POS). 2. Se hace necesario establecer eficaces correctivos que tengan por objeto sancionar la omisión de los Jueces de la República en la concesión del amparo o tutela, cuando ésta procede atendiendo a elementos de hecho y de derecho que obran en cada proceso en particular y, en consecuencia, cuando tal actuar omisivo atenta contra la recta adminis- tración de justicia a la que están obligados en todos los casos, y, primordialmente cuan- do actúan como jueces constitucionales o de tutela. 3. Los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, en materia de derechos sexuales y reproductivos y, las conferencias sobre población y desarrollo son escasamente con- sultados por la jurisdicción constitucional y los jueces de instancia. 4. Los fallos los jueces de instancia y de la Corte Constitucional sobre derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, hacen explicita una determinada forma de ver a las muje- res, como menores de edad, como seres respecto de los cuales solo puede predicarse una "debilidad absolutamente manifiesta", sobre la cual, asumen la milenaria tradición patriarcal de decidir su destino, como si estuvieran obligados y facultados para reempla- zar y reproducir esa "tutoría" a la que durante siglos han estado sometidas las mujeres bajo el manto opresor, represor y agobiante desplegado por las figuras patriarcales como las de su padre, hermano mayor y esposo. 5. La doctrina de la Corte Constitucional, en algunos casos, escinde el ejercicio, respeto y reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, del derecho a la vida y del trascendente concepto de vida digna. Parece que el ejercicio de uno y otro derechos, fueran por caminos diversos olvidando la fundamental connotación de ser indivisibles, inalienables e intransferibles. 6. Debe atenderse la tesis del precedente constitucional" l en aras de evitar la arbitrariedad del juez de tutela para aplicar los preceptos constitucionales, de modo que, si bien la jurisprudencia no es obligatoria, las pautas doctrinales trazadas por la Corte, indican a todos los jueces el sentido y alcance de la normatividad fundamental, y a ellas debe atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurispru- dencia, sino que violan la Constitución, atentan contra la seguridad jurídica y, funda- mentalmente, contra las personas como sujetos de derecho . • 41 Expuesta por Diego López Medina. En: El derecho de los jueces. El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz Recomendaciones No es suficiente con denunciar una situación, es necesario formular acciones que permitan superar los obstáculos que se presentan para el reconocimiento y disfrute de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En este sentido, se formulan algunas recomendaciones, las cuales esperamos sean debatidas por las diferentes instancias com- prometidas y responsables de la defensa, protección y ampliación de los derechos humanos de las mujeres . Desde el EJecutivo • Fortalecer las instancias que tienen a su cargo la revisión, seguimiento y evaluación de planes, políticas y programas tendientes a lograr la eliminación de la discrimina- ción de las mujeres. • Diseñar, y aplicar bases de datos y redes de información que permitan hacer un seguimiento a las conferencias internacionales sobre población y desarrollo y a los tratados en materia de derechos humanos de las mujeres. Desde el Legislativo • Lograr la elaboración y presentación de un proyecto de ley integral en salud sexual y reproductiva, concertado con grupos de mujeres, organizaciones no gubernamenta- les y academia, que recoja las necesidades de las mujeres y las niñas en este campo y las recomendaciones de las conferencias y tratados internacionales. • Desarrollar programas de formación en materia de derechos humanos de las mujeres y salud sexual y reproductiva al interior del Congreso. • Difundir al interior del Congreso instrumentos internacionales relativos a derechos de las mujeres, específicamente sobre salud sexual y reproductiva. Desde la Procuraduría General de la NacIón y la Defensoría del Pueblo: • Crear una Defensoría de la Mujer y Procuraduría Delegada para la Mujer, encargadas del seguimiento, control y vigilancia de las normas constitucionales y legales, acuerdos, pactos, convenios y tratados en materia de derechos de las mujeres, que ejerza el control disciplinario sobre los operadores jurídicos y funcionarios públicos encargados de desarrollar acciones que versen sobre derechos de las mujeres¡ adelantar las inves- tigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. • Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos relacionados el reconocimiento, ejercicio y protección de los derechos de las mujeres. • Divulgar las acciones que adelanten estas instancias, en relación con la protección, difusión y amparo de los derechos de las mujeres. 105 Isabel Agatón S. Desde el movimiento de mujeres • Fortalecer el activismo directo de los grupos y organizaciones de mujeres alrededor del control de las acciones del Estado frente a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. • Promover acciones que tiendan a concientizar a la opinión pública sobre la necesidad y urgencia de adelantar la investigación científica sobre el ejercicio, reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres. • Diseñar y ejecutar estrategias que promuevan la difusión de los resultados de inves- tigaciones relacionadas con derechos de las mujeres, y la denuncia de hechos detec- tados que se constituyan en violatorios de los derechos y libertades fundamentales. • Identificar aliados y aliadas potenciales en las ramas del poder público para fortalecer las propuestas legislativas y de cambio estructural que incorporen una política inte- gral de salud sexual y reproductiva para las mujeres. • Desarrollar acciones que permitan educar a la opinión pública en el contenido ético, político y jurídico de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres como derechos fundamentales. Desde la cooperación Internacional • Asesorar al poder ejecutivo en la definición y puesta en marcha de las políticas en materia de derechos humanos de las mujeres de acuerdo con los instrumentos in- ternacionales. • Asesorar a las organizaciones de mujeres, en temas relativos a la promoción y pro- tección de los derechos humanos. • Asesorar a las instituciones encargadas de la promoción y protección de los derechos humanos para fortalecer su acción sobre los diagnósticos que a través de la investi- gación científica promueva y desarrolle. • Brindar apoyo técnico y financiero a las ramas del poder público y organizaciones de mujeres para el desarrollo de procesos de formación y capacitación dirigido a funcio- narios públicos encargados de desarrollar acciones relativas a derechos de las mujeres. Desde la academia • Incorporar la perspectiva de género en las facultades de derecho. • Desarrollar programas de formación de jueces y operadores jurídicos con perspecti- va de género. • Avanzar en la construcción de una Nueva Teoría de la Justicia a partir de los estudios críticos del derecho que supere los límites de los debates feministas contemporáneos. Esperamos que esta investigación realizada por la Casa de la Mujer, con el apoyo del Fondode Población de las Naciones Unidas, PNUD, se constituya en una herramienta que favorezca la equitativa aplicación de la justicia en aquellos casos en que son, las mujeres, los El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz sujetos de derecho que reclaman la protección del Estado frente a la vulneración explícita y sistemática de sus derechos fundamentales. Consideramos, que es precisamente, a través de la investigación y de todas aquellas formas de producción, difusión y apropiación del conocimiento, que las mujeres continua- mos en la tarea de ir atando cabos y deshaciendo nudos, en la causa que desde hace más de mil años han enarbolado las mentes y los cuerpos de las mujeres: la defensa, protección, reconocimiento, vigencia y ampliación de los derechos humanos de las mujeres. Blbliograffa o AGATÓN Santander, Isabel. "Dossier Derechos Humanos de la Mujeres ", En: Revista Foro, Colombia, No. 33, diciembre 1997. o AGATÓN Santander, Isabel. "E! aborto: un análisis desde la perspectiva de los derechos humanos". En: Silencios públicos muertes privadas. La regulación jurídica del aborto en América Latina y el Caribe. Lima, 1998. o Constitución Política de Colombia, Artículo 241. o GARCÍA Amado, Juan Antonio. "¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de la teoría feminista del derecho". Ediciones Rosaristas, Bogotá. Pág. 303, 1999. En: Escri- tos sobre filosofía del derecho. Universidad del Rosario, 1997. o JARAMILLO, Isabel Cristina. "La crítica feminista al derecho". En: Género y Teoría del Derecho. Robin West. Estudio Preliminar. Ediciones Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores. Bogotá. o RODRÍGUEZ, César. "Estudio Preliminar". En: Libertad y restricción en la decisión judicial. Duncan Kennedy. Ediciones Uniandes, y/o. Bogotá, 1999. o Sentencia T-102/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell. o Sentencia T-572/98, M.P. Fabio Morón Díaz. o Sentencia T-572/99, M.P. Fabio Morón Díaz. o Sentencia Marzo 12/99. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sección Primera. o Sentencia de Marzo 23/00. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta. • Sentencia T-11 04/00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Agosto 23/00. o Sentencias T-1531/00; T-565/98; T-412/99; T-O 15/99; T-618/99; T-1642/00. o Sentencia 1642/00, M.P. Jairo Charry Rivas. o Sentencia C-133/94; C-O 13/97 y T-11 04/00. o SMART, Carol. "La Teoría feminista y el discurso jurídico". En: E! derecho en el género y el género en el derecho. Haydée Birgin. Compiladora, Editorial Biblos. Serie Identidad, Mujer y Derecho, 2000. 107 Pobreza y exclusión I Marra Adela Rivera 5. 2 Este trabajo se construye desde una visión de género, una economía globalizada y una concepción integral de los derechos, donde los Derechos Económicos Sociales y Cultu- rales, DHESC son de carácter universal y deben ser incluyentes de los derechos de las mujeres y del derecho al desarrollo. El género y los DHESC aportan desde la dignidad humana, con una mirada del género incluyente de la diversidad y las diferencias. Se propende por una construcción de propuestas recogiendo una lectura del contex- to de globalización y los ajustes al modelo de desarrollo asumidos por los decidores de las políticas, de donde se han derivado políticas económicas que si bien ofrecen algunas opor- tunidades de comunicación, tecnología y manejo de información, también han reafirmado para las mayorías la exclusión, las desigualdades y la pobreza, al tiempo que profundizan la discriminación de nuestros derechos. La visualización de procesos como los inherentes a la globalización para las mujeres pero también para muchos hombres, no es fácil. Mas bien los procesos económicos son ahora cada vez más difíciles de asir y comprender, no solo por el lenguaje altamente tecno- lógico y conceptual con el que se construye el modelo, sino porque existen acuerdos y consensos implícitos, de la inevitable aplicación mundial de este, para garantizar salidas económicas a los países ante la crisis mundial y ante la carencia de alternativas . Comprender que en los países latinoamericanos hay una nueva dinámica donde las apuestas de crecimiento económico ·y de "desarrollo" en nuestros Estados-nación, están asociadas a lo global como parte de una relación intrínsecamente aceptada por la mayoría de Estados del mundo es complejo, porque además no sólo pone en cuestión leyes, normas y acuerdos nacionales, sino que se dan contradicciones con los pactos, convenciones y acuerdos internaciones, especialmente de derechos humanos, vinculados ahora a las llama- das políticas económicas, perdiendo muchas veces su carácter como tal. En aras de la liberalización y de la eficiencia los humanos y humanas somos vistos como recursos econó- micos, sociales y culturales en tanto potenciales económicos para el crecimiento. 3 Por ejem- • Artículo elaborado por la mesa de trabajo "Mujeres y economía de Colombia" sobre la base del documento entregado a la Comisión Temática de la Consultiva de Mujeres por Paz y País. 2 En este artículo se tuvieron en cuenta los aportes de Marcela Alvear, Laura Rangel y María Adela Rivera-Santander y fue base para las Consultivas Regionales del Congreso de Paz y País Colombia. 3 "Sin embargo para las mujeres fortalecer el desarrollo de los derechos humanos en la economía es clave. Como señalan D. Elson y Gideon, en este tema hay dos circuitos separados, uno es el discurso de los derechos humanos y el otro el de la economía eficiente: el primero trata a la gente como fines en si mismos, el segundo trata a la gente como recursos productivos sujetos al cálculo financiero. La economía eficiente supone que promoverá ampliamente la realización de los DHESC especificados f108 El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz plo, la democracia y participación ciudadanas se ven en el marco de la participación de acciones, en tanto se restringen los derechos ciudadanos de aquellos y aquellas que son impactadas de modo desigual por estas políticas. Más difícil aún es entender que la globalización actualmente es un modelo en crisis (como ya lo venían analizando varios autores'! desde la crisis financiera y el análisis de la deuda externa sobre los países) y que Colombia, recientemente en los años 90, muy poste- rior a la mayoría de países latinoamericanos, hace inserción a esta nueva lógica de apertura al mercado global, sobre la base de un "nuevo modelo de desarrollo económico". Sin embargo este proceso que empezó a perfilarse desde la administración del presidente Alfon- so López (1974-1978), se diseñó e implementó parcialmente con Virgilio Barco (1986- 1990), se profundizó durante el cuatrenio de Cesar Gaviria (1990-1994), fue consolida- do bajo la preSidencia de Andrés Pastrana [1998-2002) como modelo de apertura y creci- miento económico para el país. La implementación se justificó -como en la mayoría de los países- ante la posible desestabilización del gasto fiscal y los efectos inflacionarios. Este proceso de liberalización tardía no permitió vislumbrar efectos sobre la sociedad, como los que hoy viven las mujeres a nivel del desempleo, la brecha de exclusión social, el cierre de procesos de participación, la pérdida de institucionalidad y la conculcación de los derechos. La globalizaclón económica, llamada también mas propiamente financiera por algu- nos autores, es un modelo que no sólo vuelve vulnerables las economías locales haciéndolas extremadamente dependientes del sector externo, lo cual ha significado para Colombia mas que posibilidades de desarrollo enormes desventajas económicas, sociales y culturales. Para la mayoría de la población de los países de la región que han liberalizado, siguiendo las recetas y recomendaciones del FMI [como es el caso de Argentina) ven hoy como se desmoronan sus economías y se derrumban sus posibilidades de vida digna y sostenible como futuro. Las desigualdadessociales y económicas han crecido, entre estas la desigualdad distributiva del ingreso, producto de la liberalización del comercio, aumentando la brecha entre los países pobres y los países más ricos, con graves desventajas en el intercambio comercial global entre los primeros, llamados también países en vías de desarrollo, con respecto a los segundos, países que se llaman desarrollados y que debería nominarse auto protectores de sí mismos y de sus economías, por las fuertes políticas de protección que mantienen de sus economías, sus • en el Pacto (de estos derechos) a través del crecimiento económico aumentando la disponibilidad de los bienes y servicios. Pero una mayor disponibilidad de bienes y servicios, solo permitirá una progre- siva realización de estos derechos, siempre y cuando los derechos de hombres y mujeres pobres y otros grupos excluidos, sean fortalecidos". (Tomada de la ponencia de Amat y León, Patricia Impactos de las políticas de comercio en hombres y mujeres y los derechos económicos y sociales de las mujeres en Latinoamérica y el Caribe, para el Encuentro Internacional sobre Género, Comercio y Derechos Huma- nos. Santiago de Chile, 1 y 2 de septiembre de 2000. 4 En el periodo 1999-2000, diversos documentos de economistas y otros especialistas mundiales que aportaron con sus investigaciones al análisis económico y negociación de propuestas desde Jubileo 2000, llevaron a la Banca Mundial ha aceptar la crisis financiera y la imposibilidad de pago de la deuda externa para la mayoría de los países. 109 Mario Adela Rivera S. productos y sus sistemas comercialess y financieros. Al punto que incluso subsidian sus pro- ductos profundizando las desigualdades comerciales con los productores que compiten en relaciones de subordinación y desigualdad económica afectando a miles de trabajadores y trabajadoras del campo, mestizos e indígenas que se ven cada vez mas condenados a la pobre- za, la marginación, la exclusión y la discriminación de sus derechos, como son el de la vida, la decisión sobre sus bienes, sobre sí mismos y sobre sus recursos. La globalización lejos de ser una oportunidad para la vida humana bajo nuevas for- mas de relaciones humanas mas integradoras y solidarias, incrementa aún más las desigual- dades sociales pero también las exclusiones e inequidades de género, de clase y de etnia. La globalización si bien es un proceso económico va más allá de este y envuelve e incide a toda la humanidad, por ello se hace intrínseca su relación con la cultura, en la búsqueda de una homogeneización global de sentidos, consumos, productos y hasta de gustos y estilos. Recogiendo a Alaine Toureine, somos cada vez menos naciones y ciudada- nos y cada vez mas aldeas globales, desprovistas de comunicación alguna. Más allá de haberse incrementado las desigualdades y las exclusiones económicas y socia- les, las políticas económicas y financieras han dado paso a una nueva lógica económica y cultural que afecta el contenido mismo de los derechos humanos,6 no sólo de los DHESC [Derechos Económicos, Sociales y Culturales) sino también del derecho al desarrollo y los mismos derechos humanos de las mujeres. La noción de justicia económica que defienden autoras como Nancy Fraser, pasa también por entender los impactos injustos de la globalización sobre los géneros a la luz de políticas económicas y acuerdos comerciales, que profundizan la injusticia redistributiva y la injusticia cultural aumentando las exclusiones y desigualdades de género y sociales. La globalización trae consigo un proceso que tiende a homogenizar toda la vida humana moderna. Esta se da en la coexistencia de las llamadas aldeas globales, con una diversidad de culturas y tradiciones que cada vez se entienden menos entre sí. Se habla en un lenguaje incomprensible, incomunicable. ¿Cómo ocurrió la apertura en Colombia? Básicamente para disminuir el gasto fiscal que se suponía incidiría directamente en la estabilidad y crecimiento de la economía, el cambio de la tendencia del fortale- • 5 Como se menciona en el documento de la "Campaña de comercio con justicia para cambiar las reglas de juego" de OXFAM Internacional 2002. 6 Respecto a los DHESC y el empoderamiento de las mujeres. cita de Amat y León Patricia recogiendo el análisis de Diane Elson: "Si bien el objetivo de equidad de género esta reconocido por el marco internacional de los derechos humanos, un creciente cuerpo de estos trabajos reconoce que hay importantes diferencias de género en el goce de los derechos económicos, se señala que los derechos humanos están siendo conceptualizados y aplicados para la esfera pública del mercado y del Estado". Ponencia en el Encuentro Internacional sobre Género, Comercio y Derechos Humanos. Santiago de Chile, 1 y 2 de septiembre de 2000. 110 El tiempo contra las mujeres. Debates feministas para una agenda de paz cimiento del mercado interno hacia el mercado externo, llevaría al país a que ya no mirara hacia sí mismo [tendencia dada por cerca de 50 años de conflicto interno) sino que la competencia internacional forzaría a las empresas nacionales a mejorar su efi- ciencia y productividad. 7 Partiendo de reconocer un problema fiscal latente, este argumento sirvió para iniciar la apertura de la economía y cumplir una condición para obtener préstamos y, de paso, aplicar las recetas de ajuste estructural de los organismos multilaterales como el FMI, BM, BID que buscaban equilibrar el gasto fiscal. Pobreza y exclusión La aplicación del modelo esta generando en Colombia todas las consecuencias que en los otros países llamados en "vías de desarrollo" ya se dieron con anterioridad. 8 Por ejemplo, creció aún más la brecha de desigualdad entre ricos y pobres. Se flexibilizó el trabajo con consecuencias sobre la estabilidad laboral directa con incidencia especialmente en las desigualdades laborales de género: mujeres que entran masivamente en trabajos me- nos calificados y con remuneraciones más bajas como temporarias en los llamados servicios [generalmente temporales) conocidos también como "services". Las afectaciones al sistema de salud y el de pensiones dejan cada vez mas a las mujeres y trabajadoras fuera de cualquier sistema de salud o pensional, obligándolas al ingreso al sistema privatizado, que resultó siendo en la mayoría de países costoso, inestable, con impacto de su salud integral. La dependencia del sistema de pensiones privatizado que privilegia las trabajadoras jóvenes o las que tienen mas tiempo de aportaciones, no garantiza para la mayoría -que contaba con salarios medios y bajos- su auto sostenibilidad, ni siquiera su supervivencia frente al lucro del sistema privado y financiero, sino que las lleva inevita- blemente a la pobreza y la dependencia de su familia, si la tiene. Un aspecto esencial a recoger es que como condición de la articulación a la globalización mundial era necesario aplicar en el país medidas de ajuste a través de la implementación de reformas de políticas que conducirían al crecimiento económico y las cuales traerían consigo el desarrollo, aunque éstas significaran el incremento de la desigual- dad socio económica para la población, pues esto se excuso en la llamada "cuota de sacri- ficio", o de "ajuste" necesario. Términos frecuentemente utilizados como consecuencia de aplicar como inevitables las medidas en la mayoría de países latinoamericanos y en otros del mundo asiático y africano, llamados en «vías de desarrollo" . • 7 "1995-2000: 5 años poco positivos en lo socia/". En: Revista "Así van los DHESC". Plataforma Colom- biana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo. Mayo del 2000, Pág. 5. 8 Tomado del análisis del impacto del ajuste estructural sobre las mujeres. Estudio de casos comparati- vos sobre los efectos de las reformas en seis países de América Latina, en el periodo 1995-2000. Elaborado por la Red Latinoamericana Mujeres Transformando la Economía (REMTE). 111
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