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INFORME DE INVESTIGACIÓN noviembre 2018 PROBLEMAS DE POLÍTICA PÚBLICA Y ESTADO SITUACIONAL DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA EN EL PERU. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Av. Abancay 251 - Edificio Complejo Legislativo, oficina 404, Lima 1 - Perú Teléfonos: (51-1) 311-7414 / 311-7415 – Correo: didp@congreso.gob.pe INFORME DE INVESTIGACIÓN Legislatura 2018-2019 - Número 20 Noviembre de 2018 AUTOR: Especialista Parlamentario FOTOGRAFÍA Archivo Fotográfico del Congreso www.congreso.gob.pe/didp Problemas de Política Pública y Estado Situacional de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Perú. VICTOR HUGO NECIOSUP SANTA CRUZ Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 3 Índice 4Presentación 1. Problemas de política pública 1.1 La infertilidad como problema de salud pública 1.2 La desprotección legal del genoma humano y la manipulación genética 2. Las técnicas de reproducción asistida (TERAS) 2.1 Fecundación intracorpórea 2.2 Fecundación extracorpórea 3. Situación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida realizadas en el sector público y privado del Perú 3.1 Análisis de la normatividad vigente Conclusiones Bibliografía LISTA DE TABLAS Y CUADROS LISTA DE TABLAS Tabla 1 Población estimada por sexo, según grupos de edad Tabla 2 Casos de infertilidad diagnosticados 2009-2013 Tabla 3 Casos de infertilidad femenina diagnosticados según departamento Tabla 4 Casos de infertilidad masculina diagnosticados según departamento Tabla 5 Atendidos y Atenciones en Servicio de Infertilidad de Establecimientos de salud del MINSA por años LISTA DE CUADROS Cuadro 1 Causas directas de infertilidad masculina / femenina Cuadro 2 Causas indirectas de infertilidad masculina / femenina Cuadro 3 Causas intermedias de infertilidad masculina / femenina Cuadro 4 Características de las técnicas de fertilización asistida en el Perú 5 5 10 12 12 13 14 19 21 22 7 7 6 8 17 9 9 10 15 Presentación Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 4 l Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria, ha elaborado el informe Etitulado “Problemas de Política Pública y estado situacional de las técnicas de reproducción humana asistida en el Perú”, cuyo contenido describe la problemática de política pública que representa la infertilidad en el país, las principales técnicas de reproducción asistida en la práctica médica para combatir esta enfermedad, el estado situacional de estas técnicas en la realidad nacional y un análisis del marco normativo que la regula. Con la finalidad de proporcionar información objetiva, confiable y actual sobre la materia se ha consultado la bibliografía nacional y extranjera en artículos, revistas jurídicas, bioéticas, glosarios internacionales de salud y portales de diversas entidades médicas dedicadas a la reproducción humana asistida. Asimismo, algunos de los datos o fuentes utilizadas en el presente trabajo, han sido posibles obtenerlos gracias a la colaboración o sugerencia de los médicos Alfredo Celis López, Presidente de la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, y Karim Jacqueline Pardo Ruíz, Directora General de la Oficina General de Estadística e Informática del Ministerio de Salud. En razón a ello, el informe ha sido dividido en tres partes: la primera aborda los problemas de política pública que existen en el sector salud con relación a la infertilidad; la segunda describe las principales técnicas de reproducción humana asistida que son utilizadas según el tipo de tratamiento de infertilidad; y en la tercera parte se expone la situación de las técnicas de reproducción humana asistida realizadas en el sector privado y público del Perú. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 5 PROBLEMAS DE POLITICA PÚBLICA Y ESTADO SITUACIONAL DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA EN EL PERU. 1. PROBLEMAS DE POLÍTICA PÚBLICA 1.1 La infertilidad como problema de salud pública El último informe sobre la situación geográfica en el mundo, precisa que los cambios en los patrones de matrimonio, de formación de una unión consensual y el envejecimiento de la población ha debilitado la relación matrimonio y nacimiento de los hijos (Naciones Unidas, 2014.8). Por tanto, no resulta sorprendente que de aquí hacia el futuro próximo, se evidencien importantes cambios en el tamaño, la estructura y la distribución espacial de las familias, los hogares y las comunidades en todo el mundo por la baja fecundidad; lo que plantea a su vez, oportunidades como problemas para los gobiernos en la formulación de múltiples acciones encaminadas a asegurar la transmisión intergeneracional y el capital social y humano de un país, así como evitar las enfermedades producto de estos cambios. Dentro de las enfermedades que se encuentran relacionadas con los cambios demográficos, económicos y culturales en los países en vías de desarrollo, ha comenzado a preocupar el incremento de aquellas vinculadas con la salud sexual y reproductiva, las cuales hoy no se reducen a las enfermedades o dolencias propias del sistema reproductivo, sino también se involucra a las que de manera integral perturban o incumben con las funciones y procesos de dicho sistema afectando un estado general de bienestar físico, mental y social del individuo.(Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, 1995:37). Una de las principales enfermedades del sistema reproductivo humano es la infertilidad, la cual es definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como aquella caracterizada por la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas (Zegers-Hochschild,2010); lógicamente esta definición debe entenderse en sentido amplio, ya que se refiere no solo a la ausencia involuntaria de hijos; sino también el derecho de las personas de elegir una vida sexual satisfactoria con procreación o sin ella, el derecho a decidir la frecuencia que consideran conveniente para tener sus hijos; o el derecho de recibir o acceder a servicios de métodos reproductivos médicamente asistidos que maximicen las posibilidades de tener la prole que se desea, sin los riesgos que afecten directa o indirectamente su salud. Se calcula que el 15% de la población en edad reproductiva de los países occidentales es infértil y que, 1actualmente, este trastorno está aumentando entre las parejas . En América Latina, “se registran altos índices de infertilidad secundaria debido a malas condiciones de la salud sexual y reproductiva (infecciones por abortos clandestinos y enfermedades de trasmisión sexual) y una actitud discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres en situación de vulnerabilidad en 2particular . 1Ídem, p. 226. Paula Siverino-Bavio señala cifras similares: “en la actualidad la infertilidad afecta de 16 a 20% de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo” (SIVERINO BAVIO, Paula. “Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones legales sobre la infertilidad en el Perú”. Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, N° 58, 2012, p. 213) 2Íbidem Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 6 Las estadísticas actuales de la Organización Mundial de la Salud refieren que ese 15% de parejas en el mundo tienen dificultad para concebir un hijo en algún momento de su vida. Para el caso del Perú, existiendo limitaciones que permitan conocer el número real de parejas afectadas por lainfertilidad se ha recibido información del sector salud que permite conocer parte de la realidad señalada. Señalar que, según las estadísticas mostradas por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, entre los años 1990–2011, en América Latina, 114,279 personas fueron concebidas mediante estas 3técnicas. Perú ocupa el sexto lugar con 4,927 personas . Por ejemplo, se conoce que la población en edad reproductiva o fértil (con el potencial fisiológico para producir descendencia) estimada al año 2018 representa aproximadamente el 48.3% de la población (bloque resaltado), de las cuales el 24.36% son del sexo masculino y 23.93% del sexo femenino (ver 4Tabla 1). 3Para este cálculo se toman en cuenta los datos registrados por diversos centros médicos acreditados ante la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela (ZEGERS- HOCHSCHILD, Fernando. Registro lat inoamericano de reproducción asist ida: Primer registro mult inacional caso por caso. Mayo 2013,). www.redlara.com/images/arq/RLA%20Panama%20final.ppt 4Un dato importante extraído del Instituto Nacional de Estadística e Informática es que para este año la tasa global de fecundidad (realización efectiva de la fertilidad) es 2.2 hijos por mujer con tendencia descendente. En: Estado de la Población Peruana, 2018; Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Consultado el 08 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1157/libro.pdf Tabla 1 Población estimada por sexo, según grupos de edad (2018) Grupo edad Total Masculino Femenino 32 162 184 16 105 008 16 057176 4 196 865 2 817 164 1 379 701 4 278443 2 871 130 1 407 313 4 343621 2 913 831 1 429 790 4 305582 2 886 398 1 419 184 4 240559 2 839 502 1 401 057 4 093411 2 738 402 1 355 009 3 653591 2 528 404 1 125 187 3 470467 2 317 404 1 153 063 3 181464 2 122 547 1 058 917 1 843174 919 522 923 652 1 598842 792 702 806 140 1 339831 657 818 682 013 1 067857 517 390 550 467 827092 394 420 432 672 603971 281 419 322 552 426984 191 745 235 239 419648 174 058 245 590 Total 0 - 4 5 - 9 10 -14 15 -19 20 -24 25 - 29 30 - 34 35 - 39 40 -44 45 - 49 50 - 54 55 - 59 60 - 64 65 - 69 70 - 74 75 - 79 80 y + Fuente. https://www.inei.gob.pe/media/principales_indicadores/libro_1.pdf Elaboración: Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria https://www.inei.gob.pe/media/principales_indicadores/libro_1.pdf https://www.inei.gob.pe/media/principales_indicadores/libro_1.pdf Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 7 Otros datos proporcionados por la Oficina General de Estadística e Informática del Ministerio de Salud, evidencian un leve incremento de casos de infertilidad diagnosticados a nivel nacional hasta el 2013 (ver Tabla 2). Lo resaltable de estos datos es que el mayor número de casos diagnosticados se reportan en la capital de la república (de 9 145 en el 2009 a 10 316 en el 2013) y a nivel nacional en el sexo femenino se presentan 12 104 casos que representa el 98% de la totalidad de casos. Tabla 2 Casos de infertilidad diagnosticados (2009-2013) Nacional Total 2009 Total 2010 Total 2011 Total 2012 Total 2013 Total 10,765 10,848 10,644 10,512 12,330 Fuente. Oficina General de Estadística e Informática – MINSA. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Asimismo, señalar que según la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar 2013, el 4.1% de mujeres en 5unión, entre los 15 y 49 años, son infértiles . 5Las mujeres en unión (casadas o convivientes) son el 56.6% del total de mujeres. La información sobre la infertilidad incluye a las mujeres que actualmente se encuentran embarazadas y a las que ya tienen uno o más hijos. (INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA - INEI. Perú, encuesta demográfica y de salud familiar 2013. Nacional y departamental, pp. 75 y 181. ). Los diagnósticos de infertilidad detectados por el MINSA para el caso femenino son principalmente: la falta de ovulación, la infertilidad de origen tubárico, y la infertilidad femenina no especificada. En el caso de los varones, se reportan menos casos de infertilidad (226 para el 2013) pero los diagnósticos más frecuentes se asocian a glándulas sexuales accesorias infectadas, anormalidad de plasma seminal, azoospermia no determinada, astenozoospermia idiopática y estreptococo alfa hemolítico; cuya incidencia en los diagnósticos de infertilidad femenina es actualmente entre 3 y 5% de los casos. Tabla 3 Casos de infertilidad femenina diagnosticados según departamento (2009-2013) Departamento Total 2009 Total 2010 Total 2011 Total 2012 Total 2013 Amazonas 17 12 17 20 15 Ancash 66 54 35 50 89 Apurímac 20 24 22 38 41 Arequipa 261 257 237 255 638 Ayacucho 19 13 14 20 23 Cajamarca 50 102 39 50 81 Callao 260 300 293 207 246 Cusco 106 76 66 84 59 Huancavelica 8 6 13 28 15 Huánuco 44 15 25 18 21 Ica 49 50 57 49 62 Junín 69 55 46 63 76 La libertad 227 189 198 155 187 Lambayeque 61 46 48 38 135 Lima 8,956 9,119 8,958 8,986 10,137 Loreto 43 31 31 33 24 Madre de Dios 4 1 3 6 6 Moquegua 21 10 51 15 14 Pasco 14 14 20 7 18 Piura 61 42 85 58 69 Puno 48 50 47 34 41 San Martín 22 23 23 17 31 Tacna 27 28 24 24 27 Tumbes 9 13 12 11 23 Ucayali 41 45 31 16 26 Total 10,503 10,575 10,395 10,282 12,104 Fuente. Oficina General de Estadística e Informática – MINSA. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 8 Tabla 4 Casos de infertilidad masculina diagnosticados según departamento (2009-2013) Departamento Total 2009 Total 2010 Total 2011 Total 2012 Total 2013 Amazonas 17 12 17 20 15 Ancash 66 54 35 50 89 Apurímac 20 24 22 38 41 Arequipa 261 257 237 255 638 Ayacucho 19 13 14 20 23 Cajamarca 50 102 39 50 81 Callao 260 300 293 207 246 Cusco 106 76 66 84 59 Huancavelica 8 6 13 28 15 Huánuco 44 15 25 18 21 Ica 49 50 57 49 62 Junín 69 55 46 63 76 La libertad 227 189 198 155 187 Lambayeque 61 46 48 38 135 Lima 8,956 9,119 8,958 8,986 10,137 Loreto 43 31 31 33 24 Madre de Dios 4 1 3 6 6 Moquegua 21 10 51 15 14 Pasco 14 14 20 7 18 Piura 61 42 85 58 69 Puno 48 50 47 34 41 San Martín 22 23 23 17 31 Tacna 27 28 24 24 27 Tumbes 9 13 12 11 23 Ucayali 41 45 31 16 26 Total 10,503 10,575 10,395 10,282 12,104 Fuente. Oficina General de Estadística e Informática – MINSA. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria La observación de los anteriores resultados hace necesario que se evidencie cuáles son las posibles causas directas, indirectas e intermedias que producen en la actualidad un estado de infertilidad en la persona. Siguiendo con lo anterior, como causas directas se señalan a los factores anatomofisiológicos (ver Cuadro 1); como causas indirectas los factores ambientales o de conductas que predisponen la infertilidad (ver Cuadro 2); y como causas intermedias aquellos factores que la desencadenan (ver Cuadro 3). Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 9 Cuadro 1 Causas directas de infertilidad masculina / femenina Problemas anatómicos que impiden que el óvulo Factoresanatomofisiológicos Mujer Hombre Disfunción ovulatoria necesaria para liberar un ovulo sano. Déficit de producción espermática y el esperma se encuentren (ej. obstrucción de trompas de Falopio). Funcionamiento anormal del esperma (relacionado con movilidad y potencia) Endometriosis. Varicocele (varices alrededor de los testículos) Defectos congénitos de los órganos reproductores. Desordenes hormonales (afectan la producción espermática y capacidad de fertilización) Problemas inmunológicos que responden de manera anormal o no reconocen el embarazo. Defectos congénitos (debido a que en la etapa de embarazo la madre consumió estrógenos sintéticos como el dietilestilbestrol) Fuente. ROA MEGGO, Ysys; Criterios para determinar la infertilidad como problema de salud pública. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Cuadro 2 Causas indirectas de infertilidad masculina / femenina Causa Consecuencias Contaminación ambiental (ej. El plomo en el ambiente) Altamente sensible a los órganos reproductores masculinos y femeninos. La libertad sexual Comportamientos sexuales de riesgo que posibilitan embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual (ETS). Asociada a la infertilidad tubárica y endometriosis. Tratamientos del cáncer Afectaciones de las gónadas o insuficiencia ovárica prematura, pérdida espontánea del embarazo, crecimiento intrauterino retardado. Maternidad postergada por condiciones de superación educativa, laboral, Reduce las posibilidades de gestar por medios naturales o concebir un niño sano. Barreras socio - económicas y culturales que obstaculizan el acceso a la información sexual y reproductiva Limitados requerimientos de atención a los servicios de salud sexual y reproductiva. Estrés Excesiva producción de adrenalina (que inhibe capacidad de utilizar progesterona) y prolactina. Ambas hormonas producidas en exceso inhiben la fertilidad. Fuente. ROA-MEGGO, Ysys; Criterios para determinar la infertilidad como problema de salud pública. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 10 Cuadro 3 Causas intermedias de infertilidad masculina / femenina Aborto Inseguro que finaliza embarazos no Causa Consecuencias Hábitos sexuales de riesgo Contagio de ETS e infertilidad. Descuido de la salud sexual y reproductiva por factores múltiples que no permiten acudir a los establecimientos de salud. Contagio de ETS e infertilidad. Falta de conocimiento de la edad adecuada para gestar Riesgo en la salud de la madre y de infertilidad. Falta de información de las secuelas de enfermedades como el cáncer u otras enfermedades sobre la fertilidad. Riesgo de infertilidad. deseados. Enfermedad Pélvica Inflamatoria u otros problemas que obstaculizan la concepción. Factores de estilo de vida (obesidad, pérdida exagerada de peso, desórdenes alimenticios, ejercicio excesivo, fumar cigarrillos, consumo excesivo de alcohol, etc.) Trastornos de fertilidad y menstruales. Fuente. ROA-MEGGO, Ysys; Criterios para determinar la infertilidad como problema de salud pública. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Lamentablemente, en la actualidad el sistema de salud pública en el Perú, no considera a la infertilidad dentro de la lista de enfermedades de interés desde un enfoque preventivo de salud pública, debido a que esta es una enfermedad no trasmisible y sin riesgo inminente de muerte, lo cual genera que personas y parejas que lo padecen, se vean duramente afectadas y socialmente marginadas por sus familias y comunidades. 1.2 La desprotección legal del genoma humano y la manipulación genética Relacionado con el problema señalado en el punto anterior, la realidad actual demuestra el extraordinario avance de la ciencia y tecnología, cuyos alcances sin duda simbolizan un importante logro hacia la construcción de una humanidad liberada de los múltiples males que la han aquejado en el orden social, económico y cultural. Hoy en día, la ciencia y la tecnología generan las herramientas mediante las cuales es posible la creación de nuevos seres vivos animales y vegetales. De igual forma, los éxitos que viene alcanzando el 6Proyecto Genoma Humano , son decisivos en el prospecto de la humanidad del futuro libre de enfermedades graves. 6Esfuerzo concertado de los institutos nacionales de salud y el Departamento de Energía de los Estados Unidos para determinar la secuencia correcta de tres mil millones de bases de ADN que forman la totalidad del genoma humano. Consultado el 03 de diciembre de 2014. Disponible en: https:www.genome.gov/Pages/Education/Modules/BluePrintToYou/SPANBlueprint7to8.pdf Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 11 7Al mismo tiempo que la ingeniería genética representa la posibilidad de una humanidad libre de enfermedades, no es menos cierto que el uso de ciertas técnicas de manipulación genética constituyen una ostensible amenaza a la existencia de la humanidad tal como la conocemos y que es fruto de millones de años de evolución durante la cual la selección natural y el intercambio sexual de la información genética dieron como resultado a las razas que la integran. 8 9La posibilidad de alterar la información de las células germinales o células somáticas , con la consecuencia de cambios irreversibles en la descendencia puede conducir a intentos de llevar más 10adelante, prácticas de eugenesia . Al mismo tiempo, a un nivel individual la existencia de las técnicas de manipulación genética representa una amenaza a los derechos constitucionales de la persona. Al respecto Diego Valadés (Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO, 2010) manifiesta lo siguiente: (…) Las cuestiones concernientes al bioderecho guardan relación con el derecho constitucional (libertades públicas, derechos fundamentales), administrativo (sistemas de registro y control, servicios públicos), civil (sucesiones, filiación, patria potestad, derechos de personalidad), penal, procesal, laboral, de la seguridad social, de propiedad intelectual y patentes, internacional, comercial, ambiental, de seguros. Esas normas inciden en las garantías jurídicas para la privacidad, la dignidad, la no discriminación, 11los derechos reproductivos, la autonomía de la estructura familiar, la protección de la salud, entre otros aspectos (…) La existencia de una política pública en determinado ámbito o sector implica la presencia de un conjunto de instituciones o autoridades cuyos roles comprendan las atribuciones y competencias específicamente orientadas a encarar y dar respuesta a los problemas que cotidianamente se suscitan en el campo identificado como problemático y que se encuentran dentro del respectivo sector. 7Técnica para retirar, modificar o agregar genes a una molécula de ADN [de un organismo] a fin de cambiar la información que contiene. Al cambiar esta información, la ingeniería genética cambia el tipo o cantidad de proteínas que puede producir un organismo, haciéndole posible por lo tanto que elabore sustancias nuevas o desempeñe funciones nuevas. En: Glosario de Ingeniería Genética Scientific Comittes Toolbox. Consultado el 20 de noviembre de 2014. Disponible en: http://ec.europa.eu/health/opinions/es/primates-no-humanos/glosario/ghi/ingenieria-genetica.htm 8Células reproductoras de los organismos multicelulares. En: Palabras y frases de uso común en la investigación con células madre. Recuperado el 20 de noviembre de 2014. Disponible en: http://www.eurostemcell.org/es/glosario. 9Todas las células del organismo, excepto las células germinales que son los espermatozoides y losóvulos. En. Glosario de términos genéticos. Consultado el 20 de noviembre de 2014. Disponible en: http://webs.um.es/jalozate/recursos-docentes/Areas/General/Ayudas_docentes/Glosario/Glosario/86.htm 10Control de la reproducción humana basado en la distinción entre genotipo deseable o indeseable. En: Glosario de Bioética. Consultado el 20 de noviembre de 2014. Disponible en: http://www.aceb.org/lexico.htm. 11Panorama sobre la legislación en materia de genoma humano en América Latina y el Caribe; Red Latinoamericana y del Caribe de Bioética de la UNESCO; 2006. En: Problemas del Bioderecho y del Derecho Genómico.pp.397. Consultado el 20 de noviembre de 2014. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2265. Para comprobar los alcances del párrafo anterior, se ha revisado la legislación correspondiente y se puede afirmar que aunque existen algunas normas que si encaran la problemática de la manipulación genética y los riesgos que representa para los derechos constitucionales de los sujetos de derecho, dicho conglomerado normativo aparece disperso, fragmentado, asistemático e incompleto que le otorgue un sentido y coherencia necesarios para consagrar un campo verdaderamente protector de los derechos de la población peruana en el ámbito de las novedades técnicas de esta práctica médica. Con mayores detalles, la revisión del marco legal más importante del derecho genético en el Perú se realiza en el punto 3.1. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 12 2. Las técnicas de reproducción asistida (TERAS) La Organización Mundial de la Salud define a las técnicas de reproducción asistida como: Todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante. Las Técnicas de Reproducción Asistida o TERAS, desde la perspectiva jurídica son definidas como “aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o pareja la infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener descendencia. En ningún caso podemos decir 12 que representan una terapia, puesto que nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad. La Corte IDH afirma que las TERAS son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan 13para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo. y, al igual que la Organización Mundial de la Salud, refiere que la infertilidad es una enfermedad, aunque agrega que esta es también una discapacidad. Asimismo, acotar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considera que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología 14médica necesaria para ejercer ese derecho” De manera adicional, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el expediente de casación 4323-2010-LIMA reconoce que las TERAS son métodos supletorios para la procreación, más no alternativos, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando 15otros métodos han fracasado . Las TERAS se clasifican en dos grupos de acuerdo al tipo de fecundación que se realiza, al interior o exterior del cuerpo: Dentro de las que se realizan de manera intracorpórea, se destacan la inseminación artificial y la transferencia intratubárica de gametos y entre las realizadas de manera extracorpórea, las más importantes son la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de embriones, microinyección intracitoplasmática de espermatozoides, Disección Parcial de Zona, Transferencia ooplasmica, hatching asistido, transferencia de óvulos fertilizados por medio de microinyección intracitoplasmática de espermatozoides directamente de la trompa de Falopio. 14CORTE IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica…,óp. cit., párr. 150 15Página 3 de la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sobre el expediente de casación 4323-2010-Lima; Consultado el 20 de noviembre del 2014. Disponible en. http://genyderecho.com/jurisprudencia/Nac_06_CAS_N4323_2010.pdf 2.1 Fecundación intracorpórea Se refiere a la fecundación que se da dentro del cuerpo de la mujer y las técnicas más importantes son la inseminación artificial y la transferencia intratubárica de gametos. 2.1.1 La inseminación artificial.- Es el procedimiento referido a introducir un depósito de Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 13 espermatozoides del varón en el aparato reproductor de la mujer, no a través de un acto sexual normal, sino de manera artificial, a fin de producir la fecundación de modo natural. Dicho procedimiento, consiste en la introducción de una muestra espermática dentro del útero de la mujer, por medio de una cánula. Cabe indicar que la muestra de semen obtenida para ser depositada es previamente seleccionada y mejorada; y dependiendo de la procedencia del semen, la inseminación artificial puede ser homóloga, cuando este le pertenece a la pareja conyugal, y heteróloga, cuando el semen pertenece a un varón no vinculado por vínculo conyugal o concubino a la mujer receptora. 2.1.2 trasferencia intratubárica de gametos (GIFT).- Esta técnica es similar a la fertilización in vitro, pero permite que la fecundación ocurra naturalmente en las trompas de Falopio. 2.2 Fecundación extracorpórea o extrauterina Está referida al método de concepción que se realiza en un laboratorio, fuera del vientre, para luego ser depositado en el útero de la mujer, existiendo para este tipo de técnica diversas modalidades: a. Transferencia de embriones (FIVET) En este caso, el semen y los óvulos obtenidos son colocados en una incubadora dentro de una plaqueta especial por 48 horas hasta lograr la fertilización. Como consecuencia de lo anterior, se transfieren embriones a la pared uterina de la madre. Algunos especialistas consideran que esta técnica posibilita la manipulación del embrión previo a su implantación por ello debe considerarse su importancia desde el punto de vista bioético. b. Transferencia intratubárica de embriones Esta técnica combina la técnica de la transferencia de embriones y la técnica de la transferencia intratubárica de gametos en la que se practica la fecundación in vitro, pero el embrión se transfiere directamente a la trompa de Falopio mediante laparoscopía, no al útero, permitiendo un 16crecimiento y una anidación natural. c. Microinyección intracitoplasmatica de espermatozoides (ICSI) Es una técnica que consiste en la introducción de un único espermatozoide en el interior de un ovocito maduro para conseguir su fecundación. Aquí se escoge al espermatozoide de mejor morfología empleando ácido hialurónico para seleccionar los espermatozoides con menos alteraciones cromosómicas, y se emplea columnas de alexina que facilita la selección de espermatozoides pre-apoptóticos, es decir aquellos que entrarían en muerte celular y no ayudarían 17al proceso de fecundación. d. Disección Parcial de Zona (PZD) Esta técnica consiste en realizar un corte en la "cáscara" (zona pelúcida), del óvulo para facilitar el 18ingreso posterior de los espermatozoides al interior del óvulo. 16Definición adaptada de la publicación del Banco de Datos Terminológicosy Lingüísticos del Gobierno de Canadá. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://www.btb.termiumplus.gc.ca/tpv2source?lang=spa&srchtxt=TRANSFERENCIA%20INTRATUBARICA%20EMBRION&i=1&index=alt&src_id=P271000&rlang=es&titl=t ransferencia%20intratub%E1rica%20de%20embri%F3n&fchrcrdnm=1&mob=0 17Definición adaptada de la publicación del Instituto Bernabé de Medicina Reproductiva de España. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://www.institutobernabeu.com/es/3-1-7/microinyeccion-intracitoplasmatica-de-espermatozoides/ 18Definición tomada de la página del profesor argentino de derecho penal Marco Antonio Terragni. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/fecundacion.htm Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 14 e. Transferencia oplásmica Esta técnica usada en casos de infertilidad grave, consiste en inyectar el citoplasma de una donante dentro del óvulo de la mujer que busca el embarazo (debido a que los óvulos de la receptora están dañados o son de baja calidad). Aquí el óvulo modificado se fecunda en el laboratorio con un espermatozoide produciéndose un embrión, el cual es fecundado posteriormente en el útero 19materno. f. Hatching asistido Esta técnica usada generalmente en mujeres de avanzada edad, consiste en realizar un pequeño orificio –con flujo medio ácido o laser- en la zona pelúcida (cápsula que protege y rodea al embrión) 20con la intención de favorecer su salida y así poder implantar en el útero. g. Transferencia por cultivo intravaginal de ovocitos e inyección intracitoplasmática de espermatozoides (INVO-ICSI) Técnica que consiste en desarrollar un sistema de almacenamiento donde se coloca los óvulos, los espermatozoides y el medio de cultivo. Lo almacenado es introducido en la cavidad vaginal (que actúa como una incubadora) por 3 días, tiempo en que se produce la fecundación y el desarrollo embrionario temprano. Luego, los embriones obtenidos son transferidos al útero. h. Transferencia de óvulos fertilizados por medio de la microinyección intracitoplasmática. Esta técnica consiste desarrollar el traslado de espermatozoides directamente a la trompa de Falopio. Se trata de una técnica creada en el Perú y consiste en transferir a las trompas de Falopio, los ovocitos que han sido microinyectados justo antes de la transferencia. 19Definición adaptada de la página española Infertilidad. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://www.infertilidad.org.es/transferencia-ooplasmica.html 20Definición adaptada de la publicación del Instituto Murciano de Fertilidad. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: 3. Situación de las técnicas de reproducción humana asistida realizadas en el sector privado y público del Perú Para el Estado peruano, no contar con una legislación específica sobre las técnicas de reproducción humana asistida genera limitaciones con relación al seguimiento y control de los procedimientos utilizados por parte de los centros médicos privados. En el Perú, las Técnicas de Reproducción Humana no están consignadas como métodos para combatir la infertilidad, ni se encuentran registradas como prestaciones básicas en el Listado Priorizado de Intervenciones Sanitarias ni en el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud ni en el listado de las 21prestaciones de la Capa Simple . Referir que hasta la fecha sólo se han planteado ante los tribunales cuestiones relacionadas con la 2322ovodación , y maternidad subrogada y destino de embriones crioconservados , sin que hasta el momento se haya demandado la cobertura de las TERAS. 21En el Perú el sistema público de salud se encuentra muy fragmentado. El Estado brinda servicios de salud a través del Seguro Integral de Salud (SIS) que agrupa un régimen subsidiado y otro de afiliación. También lo hace a través de la Seguridad Social, específicamente por Essalud o por las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) del sector privado (que venden servicios a Essalud), a través de las sanidades de las Fuerzas Armadas y de la sanidad de la Policía Nacional del Perú. En el año 2009, se aprobó la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud (Ley N° 29344), y con ella, el Plan Especial de Aseguramiento en Salud –PEAS- (Decreto Supremo N° 016-2009-SA) que establece un plan de cobertura mínima que todas las prestadoras de servicios de salud (públicas y privadas) deben garantizar. En el caso del SIS, se apunta a que el PEAS reemplace al Listado Priorizado de Intervenciones Sanitarias (Decreto Supremo N° 004-2007-SA). Por otro lado, la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (Ley N° 26790) y su reglamento (Decreto Supremo N° 004-2007-SA) ofrecen planes de salud de Capa Simple y de Capa Compleja. El de Capa Simple vendría a resultar ser un plan básico de prestaciones en materia de salud y, el de Capa Compleja, vendría a incorporar todas aquellas que no están incluidas en el primero. Para mayor información al respecto puede revisarse: CASALÍ, Pablo; CASANOVA Luis et al. El Sistema de Salud del Perú: situación actual y estrategias para orientar la extensión de la cobertura contributiva. Perú: Organización Internacional del Trabajo, 2013 22Cas. N° 5003-2007-Lima, publicada el 6 de mayo de 2008 en el Diario Oficial El Peruano 23Exp. 18355-2006-0001137 Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 15 Esta situación permite en la actualidad el surgimiento de dos externalidades negativas; la primera se refiere a que no es posible conocer las afectaciones bioéticas y jurídicas en que incurren los privados por ausencia de control y la segunda es que la falta de regulación y de alternativas de tratamiento médico al problema de la infertilidad desde el ámbito público, perjudica o hace inaccesible a las personas que tienen menos recursos. Con respecto a la primera externalidad, se detecta por ejemplo que cuando se realiza un tratamiento tipo ICSI, posterior a la división celular consecuencia de la inoculación, es posible realizar el descarte 24de embriones a partir de su análisis cromosomático. Obtener información de los procedimientos que desarrollan los centros médicos privados es una tarea complicada. Sin embargo, se ha revisado el reporte anual de la International Federation of Fertility Societies (IFFS Surveillance 2013. que describe múltiples características de las actividades de reproducción humana asistida que se brindan en el país, información que ha sido obtenida sobre la base de consultas realizadas a diversos especialistas y organismos que forman parte de la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (ver Cuadro 4): 24Consideraciones asumidas a partir de la lectura de la entrevista de diario Perú21 al Dr. Luis Noriega. Médico especializado en fertilización el 17 de agosto de 2005 con el título “No hay pareja que no pueda tener hijos”. Consultado el 21 de noviembre de 2014. Cuadro 4 Características de las técnicas de fertilización asistida realizada por Centros Médicos privados en el Perú (2018) Duración del almacenamiento de los huevos fecundados y crioconservados No está limitado. Criopreservación de tejido ovárico o testicular Es permitido y practicado. Directivas o leyes que regulan el número de embriones transferidos No existe legislación al respecto. Para el caso de Perú, la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida sugiere a sus asociados no más de 3 embriones. Las fertilizaciones son requeridas por matrimonios, parejas estables y personas solteras. No existe cobertura en el Plan Nacional de Salud, ni en Tipo de cobertura para fertilización asistida los seguros privados. Existe un organismo responsable de autorización del funcionamiento de las clínicas privadas y acreditación de los laboratorios. Característica Número de centros de fertilizaciónasistida 08 Legislación y directivas Estado civil Criopreservación de huevos fertilizados Es permitido Criopreservación de oocitos fertilizados Es permitido Inseminación póstuma No está permitida Detalle centros médicos registrados. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 16 Micromanipulación No es permitido. Experimentación en la preimplantación de embriones Es permitido. Subrogación de fecundación in vitro para el uso de gametos de ambos futuros padres, cuando la pareja femenina no tiene un útero en perfecto funcionamiento. Diagnóstico genético preimplantacional Es permitido En ICSI es permitido. En Hatching asistido es permitido. Otras formas de micromanipulación no son mencionadas. Requisitos especiales o directivas que permiten donante de embriones Documentación de donación con firma de abogado. Para la donación de ovocitos también está En la donación de esperma se permite la donación de gametos para la fertilización in vitro u otros métodos. permitido. No hay información respecto a la donación de embriones. Donación de gametos Clonación terapéutica No es usada. Selección del sexo No se practica. Fuente. IFFS Surveillance 2013 Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria La observación del cuadro anterior muestra que existen prácticas médicas relacionadas con manipulación genética que no siendo reguladas por la ley peruana se vienen realizando, razón por la cual se hace necesario que el Estado peruano implemente políticas que regulen los aspectos científicos, morales, éticos y legales en esta práctica médica. La segunda externalidad negativa, es que la falta de regulación y de alternativas de tratamiento médico al problema de la infertilidad desde el ámbito público, perjudica o hace inaccesible a las personas que 25tienen menos recursos, ya que estos tratamientos en los centros médicos privados son costosos y en la mayoría de casos se privilegia el concepto de cliente en lugar del concepto paciente con problema de 26infertilidad. 25El valor de una fertilización in vitro en el mercado cuesta aproximadamente 12 mil soles. Información obtenida de la web del diario El Comercio. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://elcomercio.pe/blog/vidayfuturo/2012/10/conoce-a-invo-un-metodo-de-fer 26En el Sistema Metropolitano de la Solidaridad se realiza el método de la Mamá Incubadora o FIV-INVO privilegiando a las personas de menos recursos y los costos de este tratamiento se encuentran alrededor de los 2,500 dólares. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://www.diariolaprimeraperu.com/online/actualidad/solidaridad- ofrece-sistema-de-fertilizacion_94046.html Con relación al sector salud, el manejo de la infertilidad a que se realiza en los hospitales consiste en técnicas de baja complejidad, terapia psicológica para la pareja con problemas de infertilidad, inducción ovárica (estimulación ovárica controlada), y menos frecuentemente la microcirugía tubárica y la inseminación artificial. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 17 Tabla 5 Atendidos y Atenciones en Servicio de Infertilidad de Establecimientos de salud MINSA por años (2008-2014) Año Atendidos Atenciones 2008 6,314 15,729 2009 6,160 16,870 2010 5,461 17,342 2011 5,222 20,382 2012 3,960 15,601 2013 4,213 14,436 2014 a/ 2,580 7,785 Fuente. Oficina General de Estadística e Informática – MINSA. Elaboración. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Si bien las técnicas de reproducción humana asistida son reconocidas en la Estrategia Sanitaria Nacional de la Salud Sexual y Reproductiva, se evidencia también que no existe en el sector salud un órgano específicamente encargado de formular e implementar las políticas públicas en el ámbito del genoma humano y prever las diversas formas de manipulación genética como por ejemplo la 27ectogénesis humana , inseminación post mortem, la regulación del banco de embriones, la 28partenogénesis o estimulación del desarrollo de un óvulo sin que sea fecundado por un espermatozoide humano, etc. Del mismo modo, no existen definiciones y procedimientos estandarizados de reproducción humana asistida que fomente el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, en el marco de una política de inclusión social. Para realizar los tratamientos de infertilidad en la actualidad, el sector salud recurre a un marco general de documentos y disposiciones normativas que pretenden circunscribir la práctica médica dentro del campo de la ética y el respeto por la vida y la salud de las personas: Destacando el servicio 29brindado por el Seguro Social de Salud, referente a métodos de reproducción asistida . Los principales documentos y normas que utiliza y observa el sector salud son los siguientes: 27Crecimiento de un bebé en un útero artificial, desde su gestación hasta el nacimiento, fuera del cuerpo. 28Embrión que se desarrolla a partir de un óvulo sin fertilizar. 29Guías de Práctica Clínica en Reproducción Humana de la Unidad de Reproducción Humana, del Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins de enero de 2013. La Unidad de Reproducción Humana del Hospital Rebagliati es la única entidad de la seguridad social que brinda, a nivel nacional, servicios de salud reproductiva a parejas heterosexuales a) Código de Ética y Deontología del Colegio Médico Artículo 84.- Son contrarios a la ética, los experimentos dirigidos a la obtención de un ser humano mediante partenogénesis, fisión embrionaria, clonación, quimeras o cualquier otro procedimiento análogo. Las nuevas tecnologías, tales como las diversas formas de reproducción asistida, la criopreservación de embriones, la utilización de genes humanos con fines experimentales y los trasplantes de células, tejidos y órganos serán regulados por reglamentaciones especiales del Colegio Médico del Perú (…). Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 18 b) Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva Las Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva aprobadas con RM N° 668-2004/MINSA, contienen en el módulo I, Atención Integral de la Salud Reproductiva, aspectos 30relacionados al Diagnóstico y Manejo de la Infertilidad. 30Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva. Ministerio de Salud. 2004. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://www.minsa.gob.pe/portada/publicaciondest.asp?dest_codigo=21# c) Guía de Práctica Clínica y de Procedimientos de Ginecología En el Instituto Nacional Materno Perinatal, lugar donde existe la Unidad de Infertilidad y Evaluación de la Pareja Infértil (Proyecto INVO), se utiliza la Guía de Práctica Clínica y de Procedimientos de Ginecología aprobada con Resolución Directoral N° 380-DG-INMP-12, para el tratamiento de Reproducción Humana Asistida de mediana complejidad. Con relación a la legislación existente en el sistema jurídico peruano referente al ámbito genético se encuentran las siguientes normas: a) Ley 26842, Ley General de Salud (publicada el 20 de julio de 1997) Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con finesdistintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. b) Ley 27337, Código de los Niños y Adolescentes (publicada el 07 de agosto del 2000) Artículo 1.- A la vida e integridad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. c) Decreto Legislativo 635, Código Penal (publicado el 08 de abril de 1991) Aborto sentimental y eugenésico Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. Daños al Concebido Artículo 124-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres. Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 27716, publicada el 8.5.2002. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 19 Artículo 324.- Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36, incisos 4 y 8. Incorporado por el Artículo 1 de la Ley 27636, publicada el 16.01.2002. d) Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial (publicado el 28 de junio de 2008). Artículo 25-B.- No invenciones No se consideran invenciones lo siguiente: (…) b) Cualquier ser vivo, existente en la naturaleza, en todo o en parte. c) Material biológico, existente en la naturaleza, en todo o en parte. (…) 3.1 Análisis de la normatividad vigente Como se observa, la técnica de reproducción humana asistida no está expresamente reconocida en nuestra Constitución, sino que se deriva de otros derechos reconocidos constitucionalmente como el derecho a la libertad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar; y el derecho a la libertad para formar una familia. Este último derecho ha sido definido en el artículo 6 de la Constitución Política, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; siendo esta la razón por la cual se considera que el derecho a la procreación involucra el propio derecho a la vida. Señalar que, en la legislación peruana, la Constitución Política del Perú resguarda parte de los derechos reproductivos a través del artículo 6: “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las 31personas a decidir (…)” . Samuel Abad Yupanqui indica que en el Perú, los derechos sexuales y reproductivos son derechos constitucionales implícitos: “si bien los derechos sexuales y derechos reproductivos no han sido reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa, estos son una manifestación de los derechos fundamentales a la libertad, a la salud y a la intimidad de las personas; por lo que deberán ser garantizados a cabalidad. Asimismo, deberán ser tomados en cuenta para la creación de políticas públicas y normas relativas a la sexualidad y reproducción. A nuestro juicio, estamos en realidad ante derechos constitucionales implícitos, que pueden ser calificados como tales al amparo del artículo 3 de la Constitución” (ABAD YUPANQUI, Samuel B, óp. cit., p. 143). La Ley General de Salud en su artículo 7, reconoce el derecho de las personas a recurrir a los 32tratamientos de infertilidad, el derecho a procrear y prohíbe la maternidad subrogada , la cesión del 33útero, así como los procesos de ovodonación y clonación. 31El Tribunal Constitucional: “El derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artículo 6 de la Constitución” (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el expediente N° 02005-2009-PA de 16 de octubre de 2009, fundamento jurídico 5). 32La maternidad subrogada evidencia una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, dada por la utilización de técnicas de inseminación artificial o fecundación in vitro. 33Es importante advertir que en la jurisprudencia peruana la Casación de la Sala Civil Permanente 4323-2010-LIMA y la Sentencia del Décimo Quinto Juzgado de Familia de Lima declararon como procedimiento permitido al no estar prohibido la técnica de reproducción asistida denominada ovodonación. Este hecho ha modificado en parte la interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 20 Este mismo artículo legal condiciona la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, ya que indica que debe coincidir en una misma persona la madre gestante y la madre genética. Es decir, no contempla otras modalidades o técnicas de reproducción asistida que vienen siendo practicadas en instituciones de salud públicas y privadas dedicadas al tratamiento y a la investigación clínica sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, entre otras. De igual forma, se indica que resulta indispensable el consentimiento previo y expreso de los padres biológicos (pareja), lo cual tácitamente limita el acceso de estas técnicas a las personas solteras que desean tener descendencia. Con respecto al Código Penal, se establecen sanciones leves que no permiten al estado ejercer adecuadamente el rol de la prevención de una conducta ilícita. Y aunque se prohíbe la fecundación de óvulos con fines distintos a la reproducción así como la clonación de seres humanos, se omite toda referencia a otras modalidades de manipulación genética y a la responsabilidad médica o civil de tales actos (como la destrucción de embriones), con la cual en la realidad se evidencia una desprotección de los derechos genéticos de la población. Por ello, es de suma importancia precisar la necesidad de legislar aspectos relacionados con la 34protección del embrión como sujeto de derechos para todo cuanto le favorece. En este sentido, conviene citar la Casación 1486-2007-Cajamarca, donde la Corte Suprema reconoció la legitimidad para obrar de un ser humano quien mientras estuvo en la etapa de concepción sufrió daños como consecuencia del derrame de mercurio en la ciudad de Cajamarca. 34Casación 1486-2007-Cajamarca. Consultado el 21 de noviembre de 2014. En: http://spij.minjus.gob.pe/juris/civil-pdf/civil-02078.pdf Asimismo, el ordenamiento jurídico omite regular la imposibilidad de adquirir derecho de propiedad sobre el genoma humano y aquellas manipulaciones con finalidades ajenas a fines curativos y reparativos. En igual sentido, no se establece la prohibición de una manipulación genética con fines eugenésicos y que incida en las células germinales; y tampoco se declara la intangibilidad del código genético de la persona. Finalmente, la principal iniciativa que se ha evidenciado en la actualidad, no ha sido generada en el sector salud sino en el sector justicia, que a través de la Resolución Ministerial 0271-2013-JUS, conformóel Grupo de Trabajo encargado de elaborar un Proyecto de Ley que regule diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción humana asistida. Esta iniciativa y otras presentadas en el Congreso de la República (PL 3744/2014 y otros) son esfuerzos que demuestran un claro interés por parte del Estado, de evaluar el tema de la infertilidad desde una óptica legal y realista, al reconocerse la necesidad de regular la investigación humana y bioética, así como las técnicas de reproducción humana asistida. http://spij.minjus.gob.pe/juris/civil-pdf/civil-02078.pdf Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 21 Comentario Final Los cambios demográficos, económicos y culturales que se vendrán en el futuro afectarán el tamaño, la estructura y la distribución espacial de las familias y la composición social debido a la baja fecundidad, lo cual podría afectar la transmisión intergeneracional, el capital social y humano de un país y el surgimiento de nuevas enfermedades. El sistema de salud pública en el Perú, no considera a la infertilidad dentro de la lista de enfermedades de interés desde un enfoque preventivo de salud pública debido a que esta es una enfermedad no trasmisible y sin riesgo inminente de muerte, lo cual genera que personas y parejas que lo padecen, se vean duramente afectadas y socialmente marginadas por sus familias y comunidades. La aparición de las técnicas de reproducción humana asistida plantean nuevas posibilidades de solución del problema de infertilidad para un amplio número de parejas afectadas por esta enfermedad y esa es la necesidad principal de afrontar su regulación. Debido que en los últimos años se ha incorporado al manejo de la infertilidad, las técnicas de reproducción asistida realizadas generalmente en centros privados, es necesario implementar políticas y regular la aplicación acreditada científicamente de estas en el país, centrándose en sus aspectos científicos, morales, éticos y legales. La Ley General de Salud si bien reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el derecho a la procreación, no limita que las personas recurran directamente a las técnicas de reproducción humana asistida sin haber seguido sin éxito un tratamiento de fertilidad controlado. En la actualidad las prácticas médicas en el ámbito genético están fuera del necesario control y tienen potencial lesivo de las normas constitucionales y legales. De igual forma se evidencia la ausencia de manuales o protocolos nacionales de seguimiento y supervisión de los procedimientos médicos de reproducción asistida. La falta de regulación de las técnicas de reproducción asistida genera una falla de mercado ya que hace inaccesible el tratamiento en el sector público para quienes tienen menos recursos, dejándose que en el lado privado se privilegie al cliente en lugar del paciente. de sus actividades de forma que sean transparentes y que buscan mejorar su gestión organizacional. Especialista Parlamentario VICTOR HUGO NECIOSUP SANTA CRUZ Bibliográfía Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria Complejo Legislativo Av. Abancay 251 Of. 404. Teléfono: 311 7777 anexos 7415 22 BURSTEIN, MIGUEL 2013 Los Derechos del embrión in vitro frente a la paternidad, ilegitimidad de las técnicas de reproducción asistida extrauterina h�p://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/4935?show=full Consulta realizada el 21 de noviembre de 2014. CANESSA, ROLANDO 2008 Problemas jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana h�p://cybertesis.unmsm.edu.pe/handle/cybertesis/192 Consulta realizada el 21 de noviembre de 2014. CASADO MARIA 1997 Reproducción humana asistida: los problemas que suscita desde la bioética y el derecho h�p://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=45608 Consulta realizada el 21 de noviembre de 2014. 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