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1 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN DEL AGUA SUPERFICIAL CONTINENTAL EN COLOMBIA DIEGO ALEJANDRO RODRÍGUEZ CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS SECCIONAL TUNJA 2019 2 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN DEL AGUA SUPERFICIAL CONTINENTAL EN COLOMBIA DIEGO ALEJANDRO RODRÍGUEZ CÓRDOBA TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO DIRECTOR JUAN CARLOS SOSA RUÍZ Magister en Derecho con Énfasis en Regulación Minera, Petrolera y Energética FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS SECCIONAL TUNJA 2019 3 Las ideas expresadas en esta tesis Son responsabilidad exclusiva del autor, No comprometen a la Universidad Santo Tomás o La Facultad de Derecho. 4 NOTA DE ACEPTACIÓN Observaciones ________________________________ ________________________________ ________________________________ _______________________________ Firma Decano _______________________________ Firma Primer Jurado _______________________________ Firma Segundo Jurado 5 DEDICATORIA A mis padres, Benjamín y Amparo A mi hermana, Paola Por su apoyo y acompañamiento. 6 AGRADECIMIENTOS Al Doctor JUAN CARLOS SOSA RUÍZ, por su guía y acompañamiento humano y profesional para el desarrollo de la presente Monografía, así mismo para aquellas personas que han contribuido de manera directa o indirecta para la consecución del presente trabajo. 7 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 11 JUSTIFICACIÓN ......................................................................................................................... 16 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ..................................................................................... 17 1. OBJETIVOS .......................................................................................................................... 18 1.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 18 1.1.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ...................................................................................... 18 2. METODOLOGÍA Y MARCO REFERENCIAL .................................................................. 19 3. HIPÓTESIS ........................................................................................................................... 20 4. CAPÍTULO PRIMERO: CONTEXTUALIZACIÓN, NORMATIVIDAD Y FACETAS ÉTICAS DEL AGUA CONTINENTAL-SUPERFICIAL EN COLOMBIA ............................... 21 4.1. Contextualización y crisis del recurso hídrico a nivel mundial. ........................................ 22 4.2. Recurso hídrico en Colombia. ............................................................................................ 25 4.2.1. Delimitación terminológica aguas continentales superficial. ...................................... 27 4.2.2. Marco normativo en torno a las aguas continentales superficiales en Colombia. ....... 30 4.2.3. Clasificación del dominio del recurso hídrico continental -superficial. ...................... 50 4.4. Aproximación a la Tipificación Jurídica del Agua continental superficial en Colombia. . 53 4.3.1. La dimensión del agua como derecho fundamental. ................................................... 59 4.3.2. El agua en su dimensión como recurso natural. .......................................................... 62 4.3.3. El agua en su dimensión como servicio público. ......................................................... 64 4.3.4. El agua en su dimensión como derecho colectivo. ...................................................... 67 4.3.5. El agua en su dimensión como elemento de los derechos Bioculturales ..................... 70 4.3.6. El agua en su dimensión como sujeto autónomo de derechos. .................................... 72 5. CAPITULO SEGUNDO: EL DAÑO DERIVADO POR CONTAMINACIÓN SOBRE LAS AGUAS CONTINENTALES SUPERFICIALES EN COLOMBIA Y SU CONFRONTACIÓN CON EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRAPATRIMONIAL DEL ESTADO. ..... 74 5.1. Aproximación al Concepto de Daño. ................................................................................. 78 5.1.1. Daño antijurídico, perjuicio y lesión. .......................................................................... 81 5.1.2. Daño derivado por contaminación ambiental. ............................................................. 84 5.2. Características o elementos esenciales del daño antijurídico. .......................................... 101 5.2.1. Personal. .................................................................................................................... 102 5.2.2. Certeza. ...................................................................................................................... 106 5.2.3. Directo. ...................................................................................................................... 107 8 5.2.4. Licitud o ilicitud del daño. ......................................................................................... 108 6.3. Tipología o naturaleza de los perjuicios. .......................................................................... 109 6.3.1. Perjuicio material. ...................................................................................................... 110 6.3.2. Inmateriales. .............................................................................................................. 111 6. CAPÍTULO TERCERO: TÍTULOS DE IMPUTACIÓN, REGÍMENES Y CAUSALES EXONERATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUPERFICIALES CONTINENTALES EN COLOMBIA. ...................................................................................... 113 6.1. La imputación del daño derivado por la contaminación de las aguas continentales superficiales en la responsabilidad del Estado. ....................................................................... 118 6.1.1. la administración pública en la imputación en la responsabilidad del Estado. .......... 120 6.2. Régimen subjetivo de la responsabilidad extracontractual del Estado. ........................... 123 6.2.2. Falla del servicio. ....................................................................................................... 126 6.3. Régimen objetivo de la responsabilidad del estado por los daños derivados de la contaminación del agua. .......................................................................................................... 130 6.3.1. Daño especial. ............................................................................................................ 130 6.3.2. Riesgo Excepcional. .................................................................................................. 131 5.3.3. Régimen objetivo en la responsabilidad del estado por contaminación del agua. .... 133 6.4. Causales exonerativas de la responsabilidad por contaminación de las aguas continentales o ruptura del nexo causal. ........................................................................................................ 139 6.4.2. Hecho de la víctima. .................................................................................................. 140 6.4.3. Hecho de un tercero. .................................................................................................. 141 6.4.4. Fuerza mayor o casofortuito. .................................................................................... 142 CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 144 REFERENCIAS .......................................................................................................................... 147 9 Resumen La responsabilidad del Estado tiene su asidero en el artículo 90 de la Constitución política de Colombia, en el cual se consagra el deber de reparar los daños acaecidos cuando estos le sean imputables por la acción u omisión por parte de los agentes del estado u autoridades públicas; sobre el particular, sobre los daños derivados de la contaminación del recurso hídrico continental superficial, si bien es cierto la jurisprudencia y doctrina han desarrollado un marco de protección sobre el agua, que ha actualizado los cánones clásicos de dicha institución, pues se entiende que el agua se considera como un bien objeto de tutela dependido sus dimensión de relación éticas con el hombre, por lo tanto para su protección debe estar ligado como núcleo esencial de derechos e interés del hombre, ya sea como al medio ambiente o a la vida. Así mismo la importancia que reviste este recurso para la conservación tanto del entorno natural, y se constituye como tarea primordial del Estado para su protección, conservación y reparación. Por lo tanto el presente escrito versará sobre el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de los daños derivados de la contaminación del agua a través de su protección en un marco jurídico amplio e indeterminado, de la redefinición de las características esenciales del daño antijurídico y la reformulación de los regímenes de imputación para la declaratoria de responsabilidad. PALABRAS CLAVE. Agua continental superficial en Colombia, daño derivado por contaminación del agua continental superficial, regímenes de Responsabilidad del Estado. 10 Abstract The responsibility of the State has its support in Article 90 of the Political Constitution of Colombia, which establishes the duty to repair the damages that occur when they are attributable to it by the action or omission by state agents or public authorities ; in particular, on the damages derived from the contamination of the superficial continental water resource, although it is true that jurisprudence and doctrine have developed a framework for protection over water, which has updated the classic canons of said institution, since it is understood that the Water is considered as an object of tutelage dependent on its ethical relationship dimension with man, therefore for its protection it must be linked as an essential nucleus of the rights and interests of man, whether as the environment or life. Likewise, the importance of this resource for the conservation of both the natural environment, and constitutes the State's primary task for its protection, conservation and repair. Therefore, the present document will deal with the analysis of the responsibility of the State when the damages derived from water pollution through its protection in a broad and indeterminate legal framework, the redefinition of the essential characteristics of the unlawful damage and the reformulation of the imputation regimes for the declaration of responsibility. KEYWORDS. Superficial continental water in Colombia, damage derived from contamination of surface continental water, State Responsibility regimes. 11 INTRODUCCIÓN El Medio Ambiente constituye hoy por hoy uno de los campos de estudio interdisciplinario que está recibiendo una atención priorizada por parte de la comunidad mundial, por esta razón las dinámicas contemporáneas han favorecido una serie de cambios en las estructuras de pensamiento jurídico, social y cultural en torno de los cuerpos naturales. Es a partir de esa premisa la cual ha permitido una re-evaluación de los patrones comportamentales entre el hombre y su entorno natural señalando en consecuencia la creación de parámetros de acción por parte de estamentos internacionales y ordenamientos jurídicos nacionales cuando se presenta amenaza sobre los ecosistemas. El anterior paradigma obedece a la génesis del derecho ambiental a comienzos de los años 70, puesto que aparece como resultado del fenómeno denominado tránsito de la metafísica a la ética aplicada en torno a las diferentes controversias coetáneas al desarrollo del hombre moderno. Es así, que el nuevo discurso en torno al eje ambiental se centra en el empleo de ciencias biológicas con el fin de mejorar la calidad de vida de la humanidad y de la reestructuración de la configuración jurídica con el fin de armonizar criterios absolutos de antaño con tendencias proteccionistas al medio ambiente contemporáneas. Sin embargo, dicha bioética ambiental se encuentra en un campo de disputa por la convergencia de dos posturas antagónicas que restringen la interpretación de la protección de los bienes naturales:(i) por una parte los conservacionistas sostienen una actitud antropocéntrica, es decir, que la naturaleza se subordina al servicio del hombre y solo puede ser tutelada por motivos de utilidad; y (ii) la de los preservacionistas que parten de la concepción biocéntrica, la cual dota a la naturaleza un valor intrínseco, llevándola a ser considerada titular de derechos los cuales deben ser tutelados per se (FARALLI, 2007). Si bien es cierto, actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano ha desarrollado un tránsito de la tendencia conservacionista a una preservasionista en la que ha marcado un derrotero frente a la concepción del daño por contaminación sobre los cuerpos hídricos, y en específico, sobre los causes superficiales. Ello obedece al cambio del panorama jurisprudencial y doctrinal enmarcado como una garantía compleja de protección, que se origina de las pluri-relaciones que emanan el recurso en sí; por una parte, se mantiene una protección de tendencia antropocéntrica puesto que, si bien no se elevó taxativamente a rango constitucional la protección del recurso hídrico, este derecho se desarrolla por la íntima conexidad que le asiste a toda persona de gozar un 12 ambiente sano. De igual manera, se encuentra en estrecha relación con el derecho a la vida lo que apunta a que se garantice unos mínimos para la consecución de su proyecto de vida y de la sociedad. De la anterior tensión teórica moral se va a desprender el tratamiento del agua en el ordenamiento jurídico colombiano, esto es, aceptar las dos teorías morales tanto la antropocéntrica como la biocentrica, pero que admite una matización entre dichos dos puntos, convergendo en la estructuración de facetas o identidades que puede presente el agua – recurso hídrico contenido esencialmente en derecho fundamental, derechos prestacional (servicio público), derecho de tercera generación (derecho colectivo), derecho relacionado con la actividad comunitaria y el entorno natural (derechos bioculturales) y la posibilidad de establecer un derecho autónomo del agua. Ahora bien, actualmente confluyen elementos novedosos de protección de corte biocéntrico, que emanan de la protección en abstracto del cuerpos hídricos como sujeto especial de derechos de acuerdo a los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional por lo que han ampliado la concepción jurídica del agua y de los derechos humanos, lo que hace necesario la reformulación de elementos clásicos para que atiende a las nuevas directrices de protección medio ambiental derivados de los derechos bio-culturales que nacen de las relaciones entre el hombre y la naturaleza, no solo aparece como un bello discurso sino que amplía el margen de protección de la última por la reformulación del principio de precaución. En cuanto lacontaminación del agua de acuerdo al último informe del Estado del Medio Ambiente y de los Recursos Renovables publicado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM señala la problemática de la huella humana sobre los causes superficiales en Colombia por la ineficiente gestión de los residuos industriales, agropecuarios y domiciliarios; y en consecuencia su impacto negativo sobre la vida y desarrollo del hombre, sobre los hábitats de un sin número de especies animales y vegetales que también aprovecha dicho recurso. En materia de cifras, señala el estudio que aproximadamente se disponen 9.488.204 toneladas de residuos sólidos sobre los causes acuáticos, todo ello con tendencia a degradar la calidad e indemnidad del recurso, y aunque el recurso sea renovable no es admisible la contaminación desbordada. Aunque el Estado Colombiano ha propiciado la creación de 13 Instituciones, Corporaciones Ambientales, y un cuerpo de normas de protección del medio ambiente no han sido suficiente para mitigar los efectos adversos de la contaminación del agua. Actualmente, la importancia del tema ambiental al interior del estudio del Derecho Administrativo procede de la evolución de sus conceptos a finales del siglo XX en cuanto a al papel del Estado, sus Instituciones, Corporaciones y demás actores públicos en la protección del ambiente y, en consecuencia, del recurso hídrico en general apareciendo como un objeto de tutela cuando se encuentre en relación intrínseca con el hombre. Es así que le es imputable al Estado su administración, conservación y vigilancia, y en caso de producirse daños antijurídicos, asumir el deber de reparación derivado de la responsabilidad emanada de la Constitución y leyes (BRICEÑO CHAVES, 2017, págs. 325-327). Por lo tanto, aparece el denominado “derecho administrativo del medio ambiente” con el objeto principal de morigerar las cargas impuestas por los juegos de mercado y de intereses privados; estableciendo un nuevo paradigma relacional entre el Estado, la naturaleza, las comunidades, los individuos y la actividad económica, imponiéndole así la Responsabilidad Estatal en la prevención1, precaución2 y reparación de los daños3 siguiendo lineamientos ecológicos, ambientales, sociales y jurídicos (MESA CUADROS, 2013, págs. 115- 119). 1 Señala la Corte Constitucional: “(…) el medio ambiente aparece como una prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo a los particulares y al Estado en obligaciones de prevención, protección y control de los factores de deterioro ambiental. Lo anterior se destaca no sólo en el ya mencionado artículo 8 de la Carta, sino también en los artículos 79, 80 y 95.8 del Texto Superior. En el primero, se le atribuye a la ley el deber de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y se radica en cabeza del Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines” (Sentencia C-259/16, CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, 2016). 2 Este principio debe entenderse como “(…) En materia ambiental son necesarias aquellas acciones que se anticipan a prevenir cualquier tipo de degradación ambiental, en lugar de limitarse a verificar, intentar a posteiori reparar, los daños ambientales”. Como señala lo anterior, la actividad administrativa está enmarcada en un mandato previo a todo tipo de daño sobre el ambiente, y que en principio deriva de acuerdos internacionales (Proclama 6 de la Conferencia de Estocolmo de 1972, artículo 3° y principio 15 de la Convención sobre el cambio climático de Rio de Janeiro de 1992) adoptado a su vez mediante la Ley 99 de 1993 y Ley 164 de 1994 por el Estado Colombiano, por lo tanto, su aplicación es obligatoria para todas las actividades administrativas y privadas (GONZÁLEZ VILLA, 2006, págs. 198-205). 3 La Reparación de daños aparece como una de las máximas expresiones contra las inmunidades del poder administrativo, esto es, una vez acaecidos daños (y en este caso, por contaminación del agua) el Estado será responsable por aquellos perjuicios ocasionados sobre una persona. Puede entenderse derivado del principio ambiental denominado “el que contamina paga”, que si bien es la carga sobre quien contamina por el empleo o deterioro de los recursos naturales. 14 De acuerdo con la anterior afirmación, se debe entender que el ambiente al ser considerado como derecho – deber, se establece en cabeza del Estado4 la administración de los recursos con el objeto de garantizar unos mínimos para las condiciones de existencia para las personas. Para ello la administración tiene como tarea específica dos tareas primordiales: (i) la conjuración de riesgos (prevención, precaución), y (ii) la superación o corrección de las perturbaciones (reparación de los daños) (BRICEÑO CHAVES, 2017, págs. 26-29). En esa medida los primeros, están encaminados a una Responsabilidad Estatal a priori al daño ambiental, es decir, una labor activa y preventiva de protección de las eventuales afectaciones, en esa medida la Corte Constitucional ha manifestado que la conjuración de riesgos no solo hace referencia a una “(…) actitud prudente o al hecho de conducirse con el cuidado elemental que exige la vida en sociedad o el desarrollo de las relaciones sociales (…)” en esa medida, la protección previa por parte del Estado del ambiente obedece a criterios específicos en torno a cada bien jurídico que lo compone (Sentencia C-703/10. CORTE CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO PONENTE: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO., 2010). Y frente a la segunda tarea del Estado, es decir, la superación o corrección de las perturbaciones (reparación de los daños), aparecen que los daños ambientales son susceptibles de tutela del derecho público en cuanto su reparación, de conformidad con el artículo 80 de la Carta Política, y al decimotercer principio de la Declaración de Rio de 1992, mediante el cual se establece que cuando exista un menoscabo al ambiente, de manera posteriori, debe establecer los mecanismos de indemnización tanto a las personas como al ambiente por causas originadas en la contaminación. Todo ello con el objeto primordial de asegurar la “calidad de vida” de los coasociados derivado a que la administración al ser la encargada de la protección del ambiente, también lo es de la reparación de los daños que estos sufran (BRICEÑO CHAVES, 2017, págs. 325-337). 4 Se entiende que las obligaciones en cabeza del Estado a priori y a posteriori en cuanto la protección del ambiente aparece de manera positiva en el artículo 80 de la Constitución Política de Colombia: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. (…) (subrayado fuera de texto original)”. A partir del análisis del anterior apartado se puede establecer dos obligaciones que nacen del mismo supuesto normativo, es decir, por una parte, el Estado debe, a priori, prevenir los factores de deterioro ambiental (principio de prevención y precaución), y por otra, a posteriori, la reparación de los daños cuando estos se presenten. Finalmente, el artículo 80 de la carta política señala las facultades administrativas de imponer sanciones (Ley 1333 de 2009). 15 De conformidad con los párrafos precedentes, se puede establecer que la responsabilidad del Estado que el presente trabajo abordará será el posteriori al daño por contaminación al agua, es decir la encaminada a la superación o correcciónde las perturbaciones (reparación de los daños), es decir, no se analizará el deber general de responsabilidad del Estado de conservación de las aguas, sino de los elementos conceptuales derivados de la responsabilidad clásica del derecho público. Aunado a lo anterior, el presente capitulo abordará el concepto de agua, de las pertenecientes a las superficiales - continentales, por cuanto corresponde en mayor grado de enunciación jurídica y jurisprudencial. Es a partir de los anteriores aspectos y llevándolos al ejido de la Responsabilidad del Estado por los daños derivados de la contaminación del agua requiere un estudio sobre los conceptos necesarios para declarar y buscar la reparación de los menoscabos acaecidos, sin embargo se ha sostenido doctrinariamente que rompe con los cánones empleados generalmente o clásicamente, en el sentido de que la teoría del daño, el nexo causal e imputación jurídica no son suficientes para resolver los conflictos que se susciten por contaminación ambiental de dichos cuerpos. Todo ello obedece a las diversas posturas que entran en conflicto. La aparición de bienes de característica difusa, la posibilidad de que el daño se encuentre suspendido en el tiempo o que sus efectos adversos se manifiesten posteriormente de ocurrida la afectación, la certeza del daño que riñe con la aplicación del principio de precaución en el sentido de tomar todas aquellas decisiones sin tener en cuenta el aval técnico o científico, etc. De los anteriores supuestos, se vislumbra un panorama conflictivo que requiere un estudio general de cada elemento con el fin de establecer fehacientemente un criterio diferenciador; o, por el contrario, de la evaluación de sus elementos comunes del daño ambiental con la teoría general de la responsabilidad del Estado se pueda establecer un dialogo entre las posturas ya reseñadas que responda a las complejas relaciones emanadas de la contaminación del agua superficial. De acuerdo al anterior panorama aparece el derecho administrativo como regulador de las relaciones Estado – sociedad para aplacar el deterioro ambiental con un marco de protección al recurso hídrico de cualquier tipo de amenaza para la indemnidad presente o futura, por lo tanto, el papel del Estado aparece como “(…) pauta general, de trasmisor de conciencia social.” (AMAYA NAVAS O. D., 2012, págs. 36-39). El cual ha permitido el desarrollo tanto de un marco fuerte de protección ambiental adaptado al presente tiempo. 16 JUSTIFICACIÓN Al abordar el tema de la defensa del ambiente, este resulta tanto novedoso en el discurso jurídico puesto que ayuda a reformular cánones pétreos llevándolos a nuevos horizontes en dicha materia, sin embargo, al existir vacíos normativos y doctrinales se ha hecho imperativo transpolar conceptos de otros materias del derecho para lograr una protección del entorno natural; en esa medida es tarea importante de los juristas la enunciación y creación de un derecho administrativo con miras a lo ambiental. En materia de la preservación del agua, aún se encuentra en mora un desarrollo normativo que responda a la tensión entre la indemnidad del entorno vivo con la actividad industrial y económica del hombre. Lo anterior no debe olvidar que la jurisprudencia nacional ha tratado de estrechar la línea diferencial y propiciando lentamente a una protección del ambiente, no como derecho autónomo, sino derecho conexo a la existencia del ser humano. Es a partir de la anterior afirmación que resulta conveniente realizar un estudio en torno a la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la contaminación del recurso agua, pues se puede comenzar a construir una teoría que estabilice la pugna entre desarrollo humano con el entorno ambiental. 17 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En esa medida nace la idea del presente trabajo de monografía, con el fin de responder el siguiente problema: ¿Cuándo existe Responsabilidad del Estado Colombiano cuando acaezca un daño derivado por contaminación del agua superficial continental? Ello obedece a que la inclusión de temas ambientales en el derecho público y en especial en la responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas públicas por contaminación del ambiente resulta hoy por hoy un desafío a la doctrina y teoría clásica de dicha responsabilidad, ya que el dinamismo del sistema jurídico ha presentado una nueva faceta de los derechos sociales, ambientales y económicos en cuanto su protección de los poderes públicos. Aunado a lo anterior, diversos autores han sostenido la existencia de una crisis de los elementos que fungen como criterios imperantes para atribuir la obligación de reparar al afectado. De lo anterior se puede enunciar que la pluralidad de realidades complejas de las cuales intervienen el desarrollo del hombre (en su esfera patrimonial), pasando por la acción u omisión del Estado, así como la reformulación de elementos de la personalidad del entorno natural hace imperante el estudio reflexivo del daño ambiental con el fin de enunciar que jurídicamente no existe una separación entre la teoría clásica y la ambiental, sino una especie de modulación de criterios dependiendo del grado de afectación de derechos. 18 1. OBJETIVOS 1.1.OBJETIVO GENERAL A partir de los elementos fundantes de la Responsabilidad extracontractual del Estado señalar cuando es responsable el Estado por los daños derivados de la contaminación a los recursos hídricos superficiales continentales en Colombia. 1.1.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS. I. Aproximar a la definición, la normatividad y clasificación como bien jurídico tutelado del Agua Continental-Superficial En Colombia. II. Señalar los elementos configurativos del daño antijurídico en la responsabilidad patrimonial del Estado y su confrontación con el daño derivado por contaminación sobre las aguas continentales superficiales en Colombia. III. Identificar los regímenes, títulos de imputación y causales exonerativas de la Responsabilidad del Estado por daños derivados de la contaminación las aguas superficiales continentales en Colombia. 19 2. METODOLOGÍA Y MARCO REFERENCIAL Para el desarrollo metodológico y conceptual del presente trabajo de monografía se suscribirá a la escuela de investigación cualitativa en el sentido que se pretende dar al lector una serie características y descripciones de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la contaminación del agua a partir de una revisión doctrinal, jurisprudencial y legal. No se busca la creación de un criterio unificado, en la medida que confluyen varias posiciones que van desde lo jurídico, científico, social y ético que se pretenden exponer, por lo tanto, se busca la construcción de un escrito de corte reflexivo en torno a la problemática planteada. En esa medida, con el fin de desarrollar la presente monografía y dar solución al problema planteado bajo los presupuestos señalados en los objetivos se adoptará el método de investigación descriptivo – analítico, de acuerdo a lo siguiente: Es descriptivo en la medida exponer cada uno de los elementos de la problemática del daño derivado de la contaminación del recurso hídrico en Colombia y su repercusión en la institución de la Responsabilidad del Estado, por lo que se exponer pretende la delimitar el tema a partir de las generalidades de los temas que confluyen confrontando de fuentes normativas, doctrinales y jurisprudenciales. De igual manera pretende ser analítico en la medida que los supuestos confrontados puedan contribuir a la construcción de un nuevo discurso jurídico. Por lo tanto, debe realizarse un análisis deductivo de todos los elementos expuestos en los objetivos específicos. Finalmente, como herramientas metodológicas únicamente serán empleadas las fuentes documentalescontenidas en su mayoría en: (i) Constitución Política de Colombia, (ii) cuerpo normativo, (iii) Sentencias del Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia; (iv) Doctrina General y Especializada, (v) Documentos Técnicos, y (vi) Tesis y Trabajos de Monografía Relacionados. 20 3. HIPÓTESIS En principio el Estado Colombiano es responsable cuando medie su acción u omisión por el acaecimiento de daños antijurídicos derivados de la contaminación sobre el medio ambiente y en especial sobre el recurso hídrico; por lo que a éste le corresponderá reparar los perjuicios ocasionados. Sin embargo, la naturaleza misma del recurso hídrico y el desarrollo de la humanidad hace necesario readaptar los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual del Estado dependiendo la caracterización del daño sobre el agua y de los sujetos involucrados, por lo tanto, exige una readaptación de los criterios abordados en sentido clásico para exigir la reparación de acuerdo a las particularidades de cada caso que se generen y de acuerdo a la faceta o identidad del agua que se esté soportando. 21 4. CAPÍTULO PRIMERO: CONTEXTUALIZACIÓN, NORMATIVIDAD Y FACETAS ÉTICAS DEL AGUA CONTINENTAL-SUPERFICIAL EN COLOMBIA En el ámbito, el elemento agua se ha convertido en un aspecto de preocupación de la humanidad desde la última época histórica por el deterioro que ha sido objeto a partir de la actividad antrópica, cambios ecosistémicos y climáticos. Las medidas de protección adoptadas tienen como teleología la protección de las múltiples formas de aprovechamiento enmarcada primordialmente en la sencillez para influir al hombre, animales, ecosistemas, industria, y en general, con la mayoría de la materia terrestre. Desde la incorporación de temas ambientales en la agenda política global y el creciente interés de las comunidades sociales, académicas y jurídicas han readaptado la concepción del entorno hídrico resaltando entre otros el carácter finito y vulnerable del agua frente a las diversas actividades del hombre, la obligación de protección, conservación y gestión del agua, la implicación y convergencia de intereses en cuanto el empleo del agua y la relación intrínseca y compleja entre el recurso en mención con la humanidad, entidades privadas y autoridades públicas. (MITRE GUERRA, 2012, págs. 89-90). A partir de la evolución jurídica del tema hídrico se ha hecho notorio que su entramado de protección surgió a partir de declaraciones en el marco del derecho internacional público y, derivado de ello, paulatinamente se han acogido posturas de salvaguarda del agua al interior de los marcos jurídicos de los Estados. Sin embargo, la falta de legislación ordenada al interior del sistema jurídico colombiano se presenta como uno de los mayores problemas al momento de delimitar el agua conceptualmente como bien jurídico objeto de tutela y con ello su marco adjetivo de defensa. En esa medida y aunque los aspectos más relevantes sobre el tema ambiental e hídrico han abarcado desde su estudio ético y científico, han sido los pronunciamientos de la doctrina y jurisprudencia de las Altas Cortes nacionales los cuales han tratado de enunciar su importancia para la vida antrópica y ecosistemica, y su salvaguarda a partir de su clasificación o facetas éticas que reviste el agua continental - superficial de acuerdo al grado de apropiación del recurso por los hombres, y en consecuencia garantizar su preservación. De conformidad con los anteriores enunciados, el presente capitulo abordará un al estudio del agua en sus características, normatividad nacional e internacional, así como la aproximación a la clasificación ética-jurídica de las diferentes dimensiones del agua, por lo tanto, se presenta de la siguiente manera: (i) Contextualización y crisis del recurso hídrico a nivel mundial; (ii) Recurso 22 Hídrico en Colombia; (iii) Recurso Hídrico en Colombia, el cual comprende: (a) delimitación terminológica de las aguas continentales superficiales, (b) Marco normativo en torno a las aguas continentales superficiales en Colombia, y (c) Clasificación del dominio del recurso hídrico continental superficial en Colombia; (iv) Aproximación a la tipificación jurídica del agua continental superficial., todo lo anterior, para afirmar que el recurso hídrico tiene característica de ser bien jurídico objeto de tutela susceptible de reparación cuando exista responsabilidad extracontractual del Estado. 4.1. Contextualización y crisis del recurso hídrico a nivel mundial. Sobre el recurso agua comúnmente se ha distinguido que constituye el elemento primordial para el desarrollo de la vida en el planeta tierra y necesario para todas las interacciones tanto para la naturaleza como para el hombre. Su importancia data a la par de la evolución de los organismos simples a organismos pluricelulares y complejos por lo que constituye en sí misma la generadora de vida y de perfeccionamiento de las especies. Así mismo es determinante en los procesos físicos- químicos derivado de su sencillez de su fórmula por lo que posibilita la interacción con casi todos los elementos de la materia ocurren al disolverse en agua; biológicos por ser el mecanismo idóneo para el transporte de nutrientes al interior de los cuerpos, de los medios naturales y necesario para conservar la vida del hombre, animales y especies vegetales, eco-sistémico ya que constituye en sí el hábitat de un sin número de especies de animales y la especie humana, y finalmente antrópico para el desarrollo del hombre, la sociedad y humanidad, dada la simpleza y necesidad de su uso para actividades personales, agronómicas e industriales (IDEAM, 1998, págs. 115-116). Sin embargo, aunque el agua constituya el 70% de la masa total de la tierra -contando todos sus estados y formas en la que se encuentra- y pareciere que su oferta es inconmensurable, dicha realidad escapa de esa idealización y se torna alarmante, puesto que solo el 2.5% del agua total puede ser empleada para la satisfacción necesidades humanas. Aunado a ello, dicho problema el agua continental se presenta en algunos puntos focalizados de la geografía terrestre, por lo que el acceso al recurso por parte de ciertos grupos poblacionales sea limitado y no puedan disponer de manera fácil, ya sea sobre una fuente directa o indirecta. En ese sentido, indica la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO – indica que la ausencia del recurso hídrico es indicador de desigualdad social conllevando a que sea el factor primordial de los fenómenos de pobreza, desnutrición y falta de desarrollo de las naciones (UNESCO, 2015). 23 Del planteamiento anterior señalado, y asociado con el desarrollo acelerado de la sociedad global mercantilista ha marcado una constante exponencial de contaminación del agua por el uso y manejo incorrecto de las fuentes hídricas de corte continental - superficial. De acuerdo al último informe mundial de las Naciones Unidas sobre el desarrollo de los recursos hídricos ha presentado a la óptica mundial la preocupación por la calidad de agua que demanda la humanidad para la satisfacción de sus necesidades presentes y futuras. Como se describe anteriormente dicho informe los principales problemas derivan de los fenómenos de captación excesiva, la contaminación y por el cambio climático, por agentes antrópicos o meteorológicos. Particularmente sobre la contaminación, advierte que desde el año 2012 la afectación a los cuerpos hídricos ha aumentado en los continentes Africano, Asiático y Americano de manera constante y progresiva, por lo hace un llamado a la prevención o reducción de la contaminación sobre las fuentes hídricas a partir de la responsabilidad de los Estados en la concreción normativa, técnica y social (WWAP, 2017, págs.1-7). Asociado a lo anterior, la Agenda 20305 para el desarrollo sostenible de la Asamblea General de las Naciones Unidas declara que la protección del entorno natural debe ser un compromiso de todas las naciones y partes interesadas con el fin de salvaguardar el agua en el planeta de la degradación con miras a garantizar un mundo donde el individuo, la sociedad y la naturaleza pueda tener un crecimiento inclusivo, económico y sostenible. Con ello exalta la preponderancia que reviste los diferentes cuerpos acuáticos para lograr los objetivos señalados, así mismo permite ampliar el espectro de derechos del hombre contenidos primordialmente en la dignidad, libertad e igualdad. Específicamente propone en su objetivo 6.36 la búsqueda de la mejoría de la calidad del agua, combatiendo la contaminación derivada de vertimientos químicos y materiales peligrosos (NACIONES UNIDAS, 2015). 5 En el marco del desarrollo de la agenda 2030 enuncia la preocupación del futuro de la humanidad y de las generaciones venideras, por lo que aparece como una carta de navegación la conformación de una serie de objetivos los cuales deben ser tenidos en cuenta por los Estados parte con el fin de encontrar un punto común entre el desarrollo sostenible y las esferas económica, social y ambiental. 6 Señala textualmente el Objetivo 6 de la Agenda 2030 el garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos, en el siguiente sentido “(…) De aquí a 2030, mejorar la calidad del agua reduciendo la contaminación, eliminando el vertimiento y minimizando la emisión de productos químicos y materiales peligrosos, reduciendo a la mitad el porcentaje de aguas residuales sin tratar y aumentando considerablemente el reciclado y la reutilización sin riesgos a nivel mundial”. 24 Ahora bien sobre el estado del recurso hídrico en Colombia ha señalado el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, en adelante IDEAM, que el daño por contaminación sobre las aguas deriva de múltiples factores entre ellos: (i) la deforestación excesiva, (ii) la perdida de la calidad de los suelos, (iii) la contaminación directa o indirecta de las aguas por metales pesados procedente de actividades industriales y agronómicas, (iv) el vertimiento de cargas orgánicas pesadas comprendidas por basuras, desechos domésticos, entre otros. Aunado a ello la influencia de las variables climáticas (IDEAM, IAvH, INVEMAR, SIINCHI E IIAP, 2013, pág. 67). De lo anterior, se puede observar que el fenómeno de contaminación no es el único evento que puede afectar la calidad del agua necesaria para las actividades humana y naturales, pero establece que uno de los principales problemas de la calidad del agua es la capacidad de las mismas para mantener el abastecimiento y calidad para consumo. Reforzando el anterior argumento en cuanto la contaminación el agua, el Estudio Nacional de Agua - ENA 2018-, señala que la mayoría de las presiones sobre la calidad del agua son producidas por vertimientos a los cuerpos lénticos y lóticos por cargas contaminantes7 puntuales o difusas -las cuales pueden o no tener tratamientos de vertimientos- derivado de la actividad antrópica por cargas que emanan del uso de agua por abastecimiento en los sectores domésticos e industriales, beneficio de actividades pecuarias, agrícolas y de explotación minera-energética (IDEAM, 2019, págs. 217-220). En ese sentido, el IDEAM, por medio del ENA 2018 realizó una proyección del uso del agua entre el 2017 a 2030 estableciéndose de la siguiente manera por sectores: (i) sector agrícola: la demanda presentará una leve tendencia creciente, por lo que se espera que los principales cultivos agrícolas en Colombia asciendan a 9.333 millones de m3 de agua para el año 2030; (ii) sector pecuario: la demanda de agua oscilaría entre 3.374 millones de m3 y 5.5000 millones de m3; (iii) sector industrial: el requerimiento de agua será de 2.500 millones de m3 y 3.000 millones de m3; (iv) sector hidrocarburo: el uso de agua estaría proyectado de un aumento de 181 millones de m3 a 218 millones de m3; (v) sector minero: con una demanda entre 552 millones de m3 a 915 millones de m3; (vi) hidroenergía y termoenergía: entre 3.081 millones de m3 y 3.400 millones de m3; (vii) sector servicios (comercio y servicios oficiales): con un aumento considerable de 885 7 La definición de carga contaminante está establecida por el Ministerio de Agricultura como: “El producto de la concentración másica de una sustancia por el caudal volumétrico del líquido que la contiene determinado en el mismo sitio. Se expresa en unidades de masa sobre tiempo”. 25 millones de m3 y 1060 millones de m3; (viii) uso doméstico: así como la proyección de 3.121 millones de m3. Señalado lo anterior, se puede establecer que la demanda hídrica aumentará en el territorio colombiano para las diversas actividades antrópicas, sin contar con las demandas de los cuerpos naturales para su conservación. En esa medida, es menester del Estado procurar por la conservación y protección de la capacidad, calidad y abastecimiento del agua con el fin que la demanda al año 2030 pueda ascender entre 45.988.1 millones de m3 y 46.612.2 de m3, incrementado en un 27% del promedio actual sin verse afectados derechos en torno de ello (IDEAM, 2019, págs. 314-332). La anterior sección ha presentado la crisis del recurso hídrico aparece como fenómeno alarmante a nivel mundial, y así mismo la demanda presente y futura en el territorio nacional. Por lo tanto, le compete al Estado tomar todas aquellas acciones frente a la sociedad, actores privados y personas con miras a la protección del recurso hídrico, en especial de aquellas cargas contaminantes que no permitan el goce derecho al agua y en consecuencia desarrollar los derechos que conforman el buen vivir8. 4.2. Recurso hídrico en Colombia. Una vez observada la anterior problemática hídrica, se puede establecer que el agua constituye uno de los principales factores que interviene en la economía, sociedad y ambiente en Colombia, su empleabilidad es tan común que se ha tornado imprescindible; sin embargo, aunque sea un recurso renovable, su alta demanda puede llevar a que en décadas su utilización no sea en las calidades aptas para los fines ya enunciados, ya que su exposición al deterioro no puede extenderse en el tiempo, y en específico derivado por la contaminación de los ríos, lagos, aguas subterráneas entre otras fuentes, por lo que el problema presentado hoy por hoy, no es la cantidad de agua que se posee para la atención de las necesidades ambientales y humanas, sino la calidad de estas (KISS & SHELTON, 1997, pág. 290). 8 El buen vivir o Sumak Kawsay está definido como: “(…) Un balance final de este breve recorrido permite señalar que el Buen Vivir emerge como un término de encuentro de los cuestionamientos frente al desarrollo convencional, y la vez como una alternativa a éste. Se incorporan las perspectivas, e incluso el talante, de saberes indígenas, y también otras corrientes alternativas occidentales. En este contexto debe quedar claro que el Buen Vivir no debería ser entendido como una re-interpretación occidental de un modo de vida indígena en particular. Tampoco es un intento de regresar o implantar una cosmovisión indígena que suplante el desarrollo convencional.” (GUDYNAS, 2011, pág. 462) La anterior postura ha sido aceptada de manera regional en los ordenamientos jurídicos ecuatorianos y bolivianos, donde el entramado jurídico obedece a criterios de protección ambiental. 26 En ese sentido aparece como obligación positiva en cabeza del Estado y de los particulares la de no contaminar de manera directa o indirecta lasfuentes hídricas, sin embargo, aparece en el panorama jurídico de existir diversos tipos de daño – lícitos o ilícitos – afectando la integridad del recurso descrito. Por lo tanto, previo a analizar los supuesto de la Responsabilidad del Estado, es necesario realizar un estudio jurídico del tratamiento jurídico del agua en Colombia, y con ello entrar a desarrollar la responsabilidad del Estado derivada de dicha actuación; lo anterior, obedece a los dinamismos que ha revestido la protección del recurso hídrico a través de las diferentes épocas sociales, culturales y jurídicas, los cuales datan desde tiempos de la conquista en su visión más simple, hasta los tiempos actuales, en los cuales se ha llegado a la frontera de considerarlo como sujeto especial de derechos. En ese sentido la Constitución Política de 1991 al ser de carácter ecológico por la conformación de su articulado, establece de manera implícita el abstenerse de prohibir el derecho de disposición del agua tanto en las esferas individuales, grupales y colectivas, y además asegurar su preservación para las generaciones venideras; hermanado a ello el reconocimiento por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha enunciado la obligación de protección del agua, prohibiendo al Estado y quien obre en su nombre a restringir el acceso al agua potable, obstaculizar los sistemas consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua o limitar el acceso a la infraestructura de suministra de agua, pero en específico prescribe frente a la contaminación del agua que es tarea primordial el “(…) reducir o contaminar ilícitamente el agua como por ejemplo, con desechos procedentes de instalaciones pertenecientes al Estado o botaderos municipales que contaminen fuentes hídricas o mediante el empleo y los ensayos de armas de cualquier tipo” (subrayado fuera de texto original) (CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-094 DE 2015, M.P: LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA, 2015). Previo a analizar los supuestos jurídicos que conforman el agua en Colombia, es necesario puntualizar que la huella hídrica presente en Colombia corresponde al agua empleada para usos humanos que no retorna al medio que fue extraído, o en su defecto, vuelve con una calidad diferente a la primigenia, y tal como lo afirma el IDEAM la huella hídrica contiene en su acepción los términos de oferta, cantidad y demanda del agua disponible. Frente al primer elemento, es decir la oferta hídrica en Colombia, si bien es cierto posee una oferta abundante, pero que ésta no es homogénea en el territorio de acuerdo a la diversidad de las zonas geográficas y topografías del 27 país, por lo tanto, el acceso al agua depende de la progresión paulatina de los servicios públicos o que el Estado mantenga unas condiciones de indemnidad de las cuencas hídricas las cuales se sirven las poblaciones ribereñas (IDEAM, 2019). Frente la demanda hídrica en Colombia, se entiende como la capacidad de empleabilidad del recurso tanto para las necesidades primordiales humanas, así como las demanda de los sectores económicos como: (i) Agrícola -cultivos, cosechas, siembras, bosques, post cosecha de alimentos etc.-; (ii) Pecuario -cría, levante y sacrificio de animales para el consumo humano-; (iii) Industrial -actividades económicas manufactureras, energía, construcción, hidroenergia, etc.-; (iv) servicios públicos; (v) hidrocarburos -exploración, extracción, transporte-; (vi) uso doméstico; (vii) minería -carbón, oro, esmeralda, etc.-); y finalmente para (ix) los ecosistemas concerniente a la fauna y flora para su correcto y normal funcionamiento (IDEAM, 2019, págs. 164-165). Finalmente, frente la calidad del agua, se hace referencia a la huella hídrica verde, azul y gris, la primera como “(…) apropiación humana de agua almacenada de en el suelo para un uso antrópico”, de igual manera define la huella hídrica azul como: “(…) la apropiación humana de agua de los sistemas hídricos superficiales, subsuperficiales, subterráneos para un uso humano que no retorna a la cuenca de origen”. Por lo tanto, la importancia que reviste la calidad del agua depende de las fuentes de extracción de la misma, las dos clasificaciones anteriores responden al canon de necesidad del hombre para su empleabilidad. Sin embargo, también aparece el termino de huella hídrica gris, entendida como el volumen del agua para asimilar la carga contaminante “(…) vertida a un cuerpo receptor, expresa la reducción de la disponibilidad de la afectación a la calidad del agua” (IDEAM, 2019). Las anteriores caracterizaciones de la huella hídrica contienen acepciones complejas que intervienen directamente en las actividades antrópicas del hombre, pero no responden al criterio jurídico a emplear cuando se habla de responsabilidad del Estado en esa medida, se debe establecer una aproximación terminológica del agua continental superficial objeto del presente estudio con el fin de separarlas de las marítimas y las aguas con fines medicinales. 4.2.1. Delimitación terminológica aguas continentales superficial. Antes de abordar el tema del marco jurídico del recurso hídrico en Colombia es menester delimitar conceptualmente el término de agua, y establecer la diferencia con otros cuerpos hídricos que, aunque posean las mismas características químicas, no contienen en la misma categoría o 28 acepción para el presente estudio. Una de la primeras definiciones sobre el agua deriva de la lectura del Decreto 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente) mediante el cual se establece la diferenciación de los diversos tipos de agua presentes en el estado colombiano, y temáticamente se clasifican en tres grandes grupos como: (i) aguas marítimas, (ii) Aguas no marítimas -donde se encuentra inmerso el concepto de agua continental – superficial como se expondrá más adelante-, y (iii) aguas minerales y medicinales y que contienen en sí mismo la acepción de recurso hídrico. Del primer grupo, es decir la correspondientes a las aguas marítimas aparece su concepto en lo reseñado en el artículo 11 literal d. del Decreto 2811 de 1974, las cuales son las correspondientes a las aguas que llegan a las costas del país y se caracterizan por ser una sustancia con una gran composición de sales lo cual imposibilita su empleo para el consumo humano pero si tienen la potencialidad de ser empleadas para actividades turísticas y de protección ecosistemicas; en ese sentido se presenta como uno de los bienes susceptibles de protección en asuntos ambientales derivado de las relaciones internacionales9. El anterior punto es importante reseñarlo de conformidad a que la ubicación geo terrestre de Colombia permite ser bañado por los mares atlántico y pacífico. Su marco de protección está definido en el artículo 10° del Decreto 2811 de 1974 en cabeza del Estado con el fin de prevenir, solucionar, y regular los temas concernientes al recurso limítrofe con otros países. En el segundo grupo se encuentran las concernientes a las aguas no marítimas las cuales corresponde al mayor volumen de agua presente en el territorio colombiano, y enuncia el Decreto 2811 de 1974 en su artículo 77, son todas aquellas que pueden aprovecharse en cualquiera de sus estados y formas, por lo tanto, pueden ser empleada por el hombre para el desarrollo de la industria, 9 Algunos tratados internacionales sobre la materia de protección del agua marítima son: 1. Convención sobre el Derecho del Mar (CNUDM) de 1982, 2. Convenio internacional relativo a la intervención en alta mar en casos de accidentes que causen una contaminación por hidrocarburos, 1969, 3. Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, 1972. 4. Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminaciónpor hidrocarburos, 1990. 5. Protocolo sobre cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, 2000. 6.Convenio internacional sobre el control de los sistemas anti incrustantes perjudiciales en los buques, 2001. 7. Convenio internacional para el control y la gestión del agua de lastre y los sedimentos de los buques, 2004. 8. Convenio internacional de Hong Kong para el reciclaje seguro y ambientalmente racional de los buques, 2009 (ORGANIZACIÓN MARÍTIMA MUNDIAL, 2019). 29 agricultura y su vida. Además de ello, el recurso aporta al sostenimiento del entorno vivo, pues de las diversas interacciones frente a dicho recurso se puede concretar la vida de la biosfera. El enunciado normativo del Código Nacional de recursos naturales se puede extraer que en la clasificación de las aguas no marítimas recae en: (a) Las meteóricas, es decir las que están presentes en la atmósfera y emanan de la precipitación del ciclo hidrológico; (b) Las provenientes de lluvia natural o artificial, las cuales se derivan de la precipitación del agua en forma líquida luego de la condensación en los cúmulos de nubes. Su marco de empleo y uso esta descrito en el artículo 148 del Decreto 2811 de 1974 mediante el cual el dueño, poseedor o tenedor de un predio puede servirse de aquellas aguas que caigan y puedan ser almacenadas por éste. Así mismo está desarrollado mediante el Decreto 1541 de 1874 en sus artículos 143 a 145; (c) Las corrientes superficiales que vayan por cauces naturales o artificiales, corresponde a las cargas hídricas presentes en sobre la superficie de la tierra y que fluye natural o artificialmente sobre ésta. Se presenta como ríos, lagunas, océanos, mares, arroyos, humedales etc. Específicamente aparece reseñado en el artículo 77 literal D. del Decreto 2811 de 1974 las aguas pertenecientes a los lagos, ciénagas, lagunas y embalses de formación natural o artificial. (c) Las edáticas; (d) Las subterráneas descritas en el artículo 149 del Código de Recursos Naturales como aquellas subálveas y ocultas debajo de la superficie terrestre o del fondo marino que brotan de forma natural, como las fuentes manantiales captadas en el sitio de afloramiento o que requieren de ingeniería para su extracción como pozos, galerías filtrantes etc. Además, el mismo códice desarrolla su marco de protección en el artículo 150, la titularidad del derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas en el artículo 151 del Decreto referenciado, así como el Decreto 1541 de 1978 en sus artículos 129 y 146 a 181, y la protección de la contaminación o de agotamiento por parte de las entidades nacionales artículo 152 del referido Decreto. (e) Las de los nevados y glaciares, se presenta de manera sólida sobre los puntos más altos de la geografía terrestre; (f) finalmente corresponde a las aguas ya utilizadas, o servidas o negras que derivan de los usos domésticos, industriales y agropecuarios por lo que requieren un grado de intervención para retornarlas a las cuencas hídricas. Finalmente, aparece el tercer grupo concerniente a las aguas minerales o medicinales: las describe el artículo 79 del Decreto 2811 de 1974 así como el artículo 179 del Decreto 1541 de 1978 las cuales contienen en disolución sustancias útiles para la industria o la medicina. 30 En esa medida, para el desarrollo del presente trabajo monográfico se abordará de las aguas de característica No marítima, de las continentales con excepción de las subterráneas, es decir, las cuales transitan de manera natural y artificialmente, que poseen la característica esencial de ser parte del recurso que emplea el hombre para su desarrollo antrópico -como recurso natural, servicio público, derecho fundamental y colectivo-, y de las que aparecen como como componente esencial de los ecosistemas circundantes. Lo anterior obedece a que al interior del discurso jurídico se presenta de manera reiterada mayoría de los pronunciamientos que han dinamizado el concepto como elemento complejo sujeto de tutela jurídica de acuerdo a los grados éticos en sus dimensiones. Es así que se le aclara al lector que, al emplear las palabras sinónimas del agua como recurso hídrico, bien líquido o similar, se estará haciendo referencia a las continentales superficiales no marítimas esbozadas previamente. 4.2.2. Marco normativo en torno a las aguas continentales superficiales en Colombia. El marco jurídico colombiano en torno al recurso hídrico se compone por un maremagno de normas, comprendidas desde fuentes de naturaleza de derecho internacional público, historiografía constitucional, y avances normativos que han buscado atender necesidades de diferentes ejes temáticos que responden a las diferentes épocas sociológicas dependiendo la concepción y ubicación ética del hombre frente al agua. En ese sentido, el mayor desarrollo de un marco positivo de protección sobre de las aguas continentales superficiales de las fuentes contaminantes han sido objeto en los últimos cincuenta años, los cuales han propendido por establecer en dicho recurso su valor primordial para las interacciones ambientales, sociales y económicas. En ese sentido, el marco jurídico colombiano de protección del agua si bien es cierto abarca varias aristas temáticas, la protección tiene asidero desde un punto antropocentrista, es decir, que los desarrollos que se han formulado corresponden a instrumentalizar dicho recurso con el fin de mantener unos mínimos de existencia del hombre, sociedad y economía. Sin embargo, el dinamismo que reviste la Carta Política de 1991 ha permitido poner en el espectro normativo la protección de valores ecocéntricos y biocéntricos, por lo que le atañe al Estado el deber de protección, conservación y reparación de los daños sobre el agua, en especial de los derivados por contaminación. 31 Por lo anterior, en el presente subcapítulo se abordará en el marco de la protección, conservación y reparación del recurso hídrico en Colombia y en consecuencia la influencia de marcos internacionales en la protección del agua, con el objeto de establecer el agua como un bien jurídico tutelado en el ordenamiento jurídico colombiano de la siguiente manera: (i) Marco histórico de protección constitucional del recurso hídrico en Colombia; (ii) Protección hídrica en Colombia en el marco de la Carta política de 1991; (iii) 4.2.2.1. Marco histórico de protección Constitucional del recurso hídrico en Colombia. El recurso hídrico no solo se ha presentado como un área de gran interés para el desarrollo de las sociedades contemporáneas, sino desde épocas de antaño se ha observado una preocupación por mantener la calidad de la huella hídrica en la Nación, y derivado de ello históricamente se ha enmarcado su protección, primero como un elemento necesario para las actividades del hombre, y posteriormente, con una relación entre el hombre y el agua – ambiente enmarcado al interior de la protección del ambiente natural. Es importante señalar que la protección del agua en Colombia data de tiempos anteriores a la misma conquista española abordado en un marco pre-normativo hispánico propio de las comunidades aborígenes. Sin embargo, de ese marco jurídico pre hispánico no se ahondará, de conformidad a su falta de positividad que revestía el derecho constitucional pre colonial. Las siguientes líneas abordaran el tema únicamente desde la óptica constitucional predominante durante los siglos XIX y XX. El primero de los vestigios de la protección del agua – ambiente data de la época del colonialismo español, además bajo la influencia de las ideas de la ilustración francesa de exaltar el raciocinio sobre los elementos circundantes al hombre, por lo que ayudó a edificar en 1780 el proyecto de investigación ambiental más ambicioso para la época, sobre el estudio de la flora en Suramérica yen especial en Colombia encabezada por el científico José Celestino Mutis, lo que permitió el reconocimiento de la importancia de las zonas hidrográficas, geográficas y mineras del país, lo que edificó en primer momento la proyección de la riqueza ambiental del territorio nacional y la necesidad de su protección al ser recursos de naturaleza finita. Aunado a lo anterior, el criterio proteccionista del ambiente fungió como parte del detonante del pensamiento independentista (SUESCÚN, 2008, págs. 22-24). Derivado de lo anterior y durante la declaración del memorial de agravios de 1809, Camilo Torres se señaló que en las tierras de Sudamérica poseía una fuente de riqueza ambiental que 32 sobrepasaba incluso a la referente de las extracciones minerales de oro y plata10. En ese sentido, contribuyó a que las primeras constituciones provinciales del siglo XIX enunciaran en su cuerpo normativo que los climas, recursos minerales, reservas naturales y agrícolas, contenían en si mismos un valor intrínseco ambiental, sobrepasando a las riquezas minerales y de metales que demandaba Europa. Es así que durante la proclamación de las constituciones provinciales (Socorro, 15 de agosto de 1810; Cundinamarca, 30 de marzo de 1811; Tunja, 9 de diciembre de 1811; Antioquia, 3 de mayo de 1812; Mariquita, 21 de junio de 1815) se limitó la forma de su uso de conforme a su naturaleza y no contra ella; en ese sentido se impuso el respeto de los ciudadanos a los derechos colectivos del suelo por lo que se observa el primer vestigio de la subordinación de los derechos individuales frente a los colectivos o de naturaleza (AMAYA NAVAS Ó. D., 2010, págs. 33-41). Posteriormente y luego de la campaña libertadora de Simón Bolívar, se organizó el gobierno granadino con el objetivo de construir un proyecto que atendiera a todas las facetas del Estado naciente, entre ellas las individuales y sociales (SUESCÚN, 2008, pág. 84). Durante la génesis constitucional se evidenció un crecimiento paulatino y enmarcado en la importancia del eje ambiental y en específico del empleo, gestión y protección del recurso hídrico como elemento importante para el desarrollo industrial y social del Estado. Del anterior postulado, el desarrollo primigenio constitucional colombiano estuvo enmarcado de la siguiente manera: (i) Constitución de la Gran Colombia de 1821: poco o nada enunciaba temas ambientales, ni manejo de las cuencas hídricas del Estado, sin embargo, durante su vigencia constitucional se promulgó el Decreto Orgánico de la Dictadura del 27 de agosto de 1828, mediante el cual se establecían los usos del agua, norma que reinterpretaba las disposiciones señoriales de la Corona Española (CARDONA A. H., 2003). (ii) Constitución de la Nueva Granada de 1832: el Gobierno General mantenía la gestión del recurso hídrico enmarcado en el estricto manejo de los canales y ríos navegables que sirvieren para interconectar con los océanos. Durante la segunda mitad del Siglo XIX, se impulsaron las concreciones normativas más representativas en cuanto las aguas superficiales continentales, contenidas esencialmente en : (iii) 10 Camilo Torres señaló de manera textual la importancia del ambiente de la siguiente manera: “Pero no son las riquezas precarias de los metales, las que hacen estimables las Américas, i las que las constituyen en un grado eminente sobre toda la Europa. Su suelo fecundo en producciones naturales que no podrá agotar la extracción, i que aumentará sucesivamente, á producción de los brazos que la cultiven: su templado i variado clima, donde la naturaleza ha querido domiciliar cuantos bienes repartió” (SIC) (TORRES, 1832) 33 Constitucional de la Confederación Granadina de 1858: señaló su artículo 6° que los bienes y cargas de la confederación conforman entre otros todos los muebles e inmuebles que pertenezca a la república, entre ellos las fuentes hídricas11; por otra parte, el articulo 15 numeral 15 facultaba a que el Gobierno guardar la administración de los puertos marítimos y fluviales, por su valor económico y social, ya que los canales hídricos denotaban una gran importancia por ser el medio más importante para la navegación, comercialización y transporte nacional. (iv) la constitución de los Estados unidos de Colombia de 1863: señaló en su artículo 8° numeral 3°, al igual que la constitución de 1858, la importancia que revestía los cuerpos hídricos navegables como derrotero para todas las decisiones administrativas, así como su investigación y manejo. Además de establecer un impuesto las fuentes hídricas que hayan sido canalizadas, por lo que se erigió como un mecanismo de financiación de la gestión administrativa. Finalmente, al constituirse (v) la constitución de la República de Colombia de 1886: con la reforma constitucional por el acto legislativo N° 1 de 1936, se introdujo la función social de la propiedad, otro paso a la conformación del concepto de la función ecología de la misma. Posteriormente, con el acto legislativo n°1 de 1968 se introdujo uno de los cambios fundamentales sobre el manejo del ambiente, en el entendido que se pretendía dar una mejor utilización a los recursos humanos y naturales para favorecer la economía como principal objetivo de la justicia social y mejoramiento de la comunidad como recurso natural (AMAYA NAVAS Ó. D., 2010, págs. 41-62). 4.2.2.2. Protección hídrica en Colombia en el marco de la Constitución Política de 1991. El cambio de paradigma ambiental que fue introducido en la Constitución Política de 1991, mediante el cual recogía los albores precedentes constitucionales, de los lineamientos internacionales, así como elementos propios desarrollados por Leyes previas12. de dicha conformación, la Carta Política de 1991 ampara una especial protección y defensa del medio ambiente como una obligación positiva en cabeza del Estado Colombiano, por lo tanto, la codificación sea considera como una Constitución ecología13, en la medida que establece al medio 11 Aparece como una de las primeras formas de titularidad del Estado sobre los recursos naturales. 12 Con la expedición de la ley 23 de 1977 y el Decreto 2811 de 1978. 13 Enuncia la Sentencia C-431 de 2000 de la Corte Constitucional que: “(…) La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado “Constitución ecológica”, conformada por el 34 ambiente como un principio-derecho-deber. En esa medida, la Corte Constitucional ha referenciado que el ambiente posee una connotación especial al presentarse como un bien jurídico de tutela al poseer los tres atributos señalados de la siguiente manera: “(…) es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; es un derecho constitucional (fundamental y colectivo) exigible por todas las personas a través de diversas vías judiciales; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de protección” (CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-449 DE 2015, M.P: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, 2015) Del anterior apartado, es importante señalar que el recurso agua a diferencia de los demás elementos que componen el ambiente (aire, suelo, fauna) comporta a su vez múltiples dimensiones o facetas que se interrelacionan de manera compleja con el hombre -desde una postura ética-, ya sea frente a sus actividades como ser social en miras al desarrollo de la raza humana o por necesidad primaria de supervivencia. Por lo pronto,es menester señalar que la protección de cada uno de esos estadios constituye en sí mismo un progreso normativo para el individuo, sociedad y ambiente propiciado por la Constitución Política de 199114. Si bien es cierto la protección del ambiente se encuentra de manera taxativa en el cuerpo constitucional, la protección del agua se ha desarrollado de manera subsidiaria al derecho a la vida, dignidad y la libertad del hombre, por lo que dicha conexidad requería la protección del ambiente y, por ende, y por aplicación extensiva cobija a los cuerpos hídricos, aunado a lo anterior, en el cuerpo Constitucional en los artículos 8, 79, 80 entre otros, el concepto jurídico del recurso agua no es desarrollado al interior de la Constitución de manera expresa, salvo cuando está relacionado conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección”. 14 En un mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que el entramado contenido en la Constitución Política de 1991 permite la protección del ambiente en dichas palabras establecieron que: “(…) la Constitución contiene diferentes disposiciones con el fin de asegurar su preservación. En efecto, el artículo 8º de la Constitución prevé la obligación de las autoridades públicas y de los particulares de proteger la riqueza cultural y natural de la Nación, el artículo 79 establece el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y de conservar las áreas de especial importancia ecológica, el artículo 81 consagra la responsabilidad que le corresponde al Estado respecto del ingreso al país y salida de él de los recursos genéticos y su utilización de acuerdo con el interés nacional y los artículos 65 y 71 obligan al Estado a promover la investigación y transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario y a crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales” (CONSEJO DE ESTADO, M.P.MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, 2015). 35 con un servicio público -artículos 355, 357, 366 CP- lo cual ha llevado a que su desarrollo y marco de protección sea eminentemente legal y jurisprudencial; además, a protección del mismo aparece de manera especial derivado de la cláusula del artículo 9315, por cuanto permite que el Estado incorpore mediante bloque de constitucionalidad los tratados internacionales que versen sobre la materia, siempre y cuando se encuentren debidamente ratificados por Colombia. De conformidad con lo anterior, se entiende que existe un marco amplio de garantías derivado de la interpretación constitucional del recurso hídrico para la empleabilidad del hombre, sociedad y medio ambiente. Por lo tanto, se asegura el uso del agua para actividades individuales como colectivas -en razón de su supervivencia o como actividad económica-, además como elemento necesario para mantener el equilibrio ambiental. Adicionalmente es constatable que, si bien es cierto posee un marco legal y jurisprudencial extenso en torno al agua no es óbice a su desconocimiento como derecho constitucional y en consecuencia la obligación de protección por parte del Estado, en especial cuando procede un daño derivado de la contaminación. En esa medida, la Carta política de 1991 ha establecido desde su preámbulo los elementos de protección del agua de la contaminación a partir de los postulados de corte antropocéntrico al señalar la vida como uno de los objetivos que debe proteger el Estado, dicho concepto desarrolla de manera intrínseca la protección al medio ambiente; y como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional “(…) la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado social de derecho” (CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-431 DE 2000, M.P: VLADIMIRO NARANJO MESA, 2000). Igualmente los fines del esenciales del Estado enunciados en el artículo 2°, establece la cláusula de servicio a la comunidad por parte de todas las Entidades Administrativas con el objeto de garantizar unos mínimos de derechos, y a su vez se constituye como el mecanismo de 15 Artículo 93 de la Constitución Política de Colombia: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”. 36 participación de la comunidad en las decisiones administrativas, lo cual se resalta en temas ambientales16. En cuanto su incidencia en el tema hídrico, los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional17 han materializado la protección como sujeto especial de derechos a cuerpos hídricos – conformados esencialmente por ríos - cuando su afluente se relaciona de manera ancestral y cultural con las comunidades que se sirven de este. En esa medida la protección especial de la diversidad ambiental, cultural e identidad de las comunidades se manifiesta como uno de los cometidos esenciales de las autoridades estatales. Por otra parte, el entramado Constitucional señala la protección de los recursos naturales mediante dos vías, la primera enunciada en el artículo 8° como obligación positiva en cabeza del Estado y de los particulares en proteger las riquezas culturales y naturales de la nación; y segundo en el artículo 95 numeral 8° como deber de las personas en su conservación y protección. En esa medida, la protección del agua no solo se entiende como la protección del ambiente al simple aprovechamiento sin mesura, sino que limita libertades individuales – colectivas y en consecuencia le impone deberes tanto del Estado, a la comunidad y a las personas reforzando la conservación de la integridad del eje ambiental. Del análisis del artículo 8° de la Constitución Política de 1991, se establece al ambiente como un derecho-deber reconocido aparece como cláusulas de responsabilidad con dos orígenes diferentes: (i) una Civil o Individual cuando exista un daño por actividad productiva o industrial emanada de particulares y sobre la patrimonios privados, y (ii) la derivada de la responsabilidad pública del Estado, en la medida que la administración está obligada a la protección del ambiente, por lo que los daños que se generen sobre estos deberán ser reparados ya sea por su comisión o entrando solidariamente por su omisión. No obstante la anterior responsabilidad enunciada queda limitada a asuntos puntuales de daños ambientales sobre la atmosfera, el suelo y de las aguas (BRICEÑO CHAVES, 2017, págs. 333-339). 16 Sobre el artículo 2° de la Constitución política se instituyo como requisito imprescindible la consulta previa al momento de tomar decisiones sobre la intervención o explotación de los recursos naturales cuando media la afectación
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