Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
MANUAL DE MEDIACIÓN Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO Copyright Organización Internacional del Trabajo 1998 EL CEMICAL compta amb l’autorització de la ILO per reproduir aquest material en els següents termes: “The ILO grants to CEMICAL (hereinafter called the Licensee) a non-exclusive, non trasferable worldwide licence to: include the following publication (hereinafter called the Text) in PDF format on the Licensee’s Website (www.diba.es/cemical), accessible by the public (hereinafter called the end-user) free of charge: - Manual de mediación. Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, pages 5, 10-51” Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 2 Índice PRESENTACIÓN 4 INTRODUCCIÓN 5 1. SITUACIONES DE CONFLICTO 5 (Hoja de trabajo 1: “Situación de conflicto”) 6 2. DESARROLLO DEL CONFLICTO 8 3. EL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES Y EL CONFLICTO LABORAL 9 (Hoja de trabajo 2: “Evolución del sistema de relaciones laborales”) 10 (Hoja de trabajo 3: “Conflictos jurídicos y conflictos de intereses”) 11 4. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: AUTOCOMPOSICIÓN Y HETEROCOMPOSICIÓN 12 4.1. Solución del conflicto sin intervención de un tercero 12 4.2. Solución del conflicto con intervención de un tercero 12 4.2.1. Formas autónomas de solución del conflicto con intervención de un tercero 13 4.2.2. Formas heterónomas de solución del conflicto con intervención de un tercero 13 5. FINALIDAD DE LA MEDIACIÓN 14 6. CUALIDADES Y PAUTAS DEL MEDIADOR 15 6.1. Cualidades 15 6.1.1. Personales 15 6.1.2. Profesionales 16 6.2. Pautas 16 7. EL PAPEL DEL MEDIADOR 18 7.1. Ideas generales 18 (Hoja de trabajo 4: “La comunicación en el conflicto”) 18 7.2. Mediación activa y mediación pasiva 20 (Hoja de trabajo 5: “Arquetipos de mediador”) 20 Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 3 8. CONTEXTO DE LA MEDIACIÓN 23 8.1. Lugar de la mediación 23 8.1.1. Sede de la mediación 24 Lugar neutral 24 Sede de una de las partes o sede del conflicto 24 8.1.2. Características del lugar 25 Salas disponibles 25 Condiciones necesarias 25 8.2. Ubicación del mediador 26 8.3. Composición de cada representación 26 Tamaño 27 8.4. Organización de las reuniones 27 El dilema de reuniones conjuntas o separadas 27 Ventajas de las reuniones conjuntas 28 Ventajas de las reuniones separadas 28 Excepciones 28 Reuniones separadas 29 8.5. Papel de los portavoces o asesores de cada representación 30 Ventajas 30 Inconvenientes 31 9. ETAPAS DE LA MEDIACIÓN 31 9.1. Preparación de la mediación 31 9.2. Inicio: presentación del mediador y determinación del procedimiento 32 9.3. Negociación directa: primera aproximación 34 9.4. Averiguando intereses y posiciones 36 9.5. Propuestas de acuerdo 40 Procedimientos para ir generando posibles acuerdos 40 9.6. Finalización de la mediación 42 9.6.1. Inexistencia de acuerdo 43 9.6.2. Finalización con acuerdo 43 CONCLUSIONES 44 BIBLIOGRAFIA 45 Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 4 Presentación La presente publicación es una guía práctica destinada a los conciliadores y mediadores, y elaborada con el fin de facilitar su participación activa en los procesos de mediación. Con frecuencia, las personas encargadas de facilitar estos procesos se ven abocadas a mediar, sin conocer los aspectos teóricos y prácticos que ello conlleva. La falta de conocimientos y experiencia es, sin duda, el origen de muchos fracasos. La OIT, en su afán de atender las necesidades de sus mandantes, ha considerado oportuno preparar un útil mínimo consistente en una guía didáctica de fácil uso que recoja los aspectos prácticos de la mediación y que sea fácilmente aplicable a las necesidades cotidianas de los que la ejercitan. Con tal fin, el presente manual fue elaborado por encargo de la Oficina Internacional del Trabajo por María del Mar Serna y Jaume Admetlla, expertos en la materia y conocedores de los procesos de mediación en los distintos países de lengua española. El trabajo fue supervisado y editado por María Luz Vega, del Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la OIT1. Nuestra esperanza es que dicho manual sirva en esta función y que, como mecanismo de solución de conflictos, permita avanzar en los fines fundamentales de nuestra Organización. Muneto Ozaki, Jefe del Servicio de Derecho del Trabajo y de Relaciones Laborales. 1 Queremos expresar nuestra gratitud a todos aquellos que han colaborado en el desarrollo de esta guía proporcionando materiales y comentarios, en especial a José Luis Daza, del Servicio de Administración del Trabajo y a Andrés Mrinakis, del Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la OIT. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 5 Introducción El objeto del manual es proporcionar a los mediadores un conjunto sistemático de conocimientos sobre el significado y utilidad de la mediación, las tácticas y métodos a seguir, y los posibles errores que el mediador puede cometer en su trabajo. En este sentido, se busca formar a aquellos que aspiran a convertirse en mediadores, y obligar a la reflexión sobre su propio trabajo a aquellos que ya vienen practicando la mediación el el ámbito laboral. Este último aspecto resulta particularmente relevante. Cuando se realiza un curso de mediación para mediadores, y se interroga a los participantes sobre lo que esperan obtener del curso, éstos raramente manifiestan que esperan aprender cómo mediar, convencidos de que esta actividad que vienen ya desempeñando –normalmente con éxito-, no se aprende en las aulas, sino en la práctica cotidiana, y su éxito no depende de técnica, sino de la destreza personal del mediador y del caso concreto en que interviene. Esta convicción se encuentra muy extendida entre aquellos cuya función profesional incluye la intervención en conflictos laborales. Hay incluso quien opina de sí mismo que “no sabe mediar”, por el hecho de que normalmente no interviene activamente en las reuniones de las partes, limitándose a presidirlas y ordenarlas, sin ser consciente de que ésta es también una de las tácticas estratégicas de la mediación. La mediación constituye un conjunto de acciones ordenadas por un tercero ajeno a las partes en conflicto que tiende a la obtención de una solución pacífica del mismo. Este conjunto de estrategias, pautas y tácticas es susceptible de sistematización, con independencia de las cualidades personales del mediador y de la naturaleza del conflicto, sin que ello suponga negar la importancia que estos factores tienen en el desarrollo de la mediación. La mediación es una conducta humana, sujeta, por tanto, a los diversos factores que inciden en la misma, pero también a patrones y pautas repetitivos y susceptibles de estudio. Antes, sin embargo, de entrar en las técnicas de mediación, es necesario detenerse en el estudio de los conflictos, para entender por qué existen institutos como la mediación para tratar de solventarlos. 1. Situaciones de conflicto Desde el momento en que las personas se relacionan para alcanzar sus objetivos, pueden surgir entre ellas situaciones de conflicto. Las situaciones de conflicto son aquellas en las que los intereses de las partes no son coincidentes pero sí interdependientes, de manera que su satisfacción depende de la conducta que las partes adopten mutuamente. Todos podemos descubrir situaciones potenciales de conflicto en nuestra vida cotidiana: las más típicas se refieren, sin duda, a la adquisición de bienes yservicios que no tengan un precio tasado, en las que vendedor y comprador discuten sobre el precio hasta alcanzar (o no) un acuerdo. Pero la noción de conflicto es mucho más amplia, y puede abarcar todo el espectro de las actividades humanas, desde las más trascendentales para la vida a las aparentemente más banales. El acto de ir al cine en compañía y elegir una película, la decisión de vivir en pareja, la participación en asociaciones o partidos, la relación con los hijos….Cualquier situación en la que se dé diferencia de intereses unida a relación de interdependencia, es potencialmente generadora de conflicto. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 6 (Hoja de trabajo 1: “Situación de conflicto”) I. Objetivos • Que el alumno identifique situaciones de conflicto en la vida ordinaria, así como las vías de solución de las mismas. • Que el alumno se familiarice con los conceptos básicos en torno al conflicto: negociación, valores, zona de acuerdo, punto muerto de la negociación. II. Título: “Abelardo y Eloísa” III. Relato de hechos Abelardo y Eloísa desean contraer matrimonio. Una vez casados, Abelardo quiere que vivan con su madre, una mujer de carácter fuerte y dominante a la que Eloísa aprecia, sin duda, pero de la que no aguantaría la presencia constante, pues teme su continua intervención en la vida conyugal. De hecho, la empresa en la que ambos trabajan les ha ofrecido trasladarse a otra ciudad, en la que acaba de abrir una sucursal, y Eloísa ve con muy buenos ojos dicho traslado. He aquí una situación de conflicto, que de seguro no parecerá extraña a más de un lector. Como tal situación, el conflicto entre Abelardo y Eloísa puede tener varias salidas. Los dos enamorados podrían, en el extremo más dramático, renunciar a su amor por considerar la postura del otro incompatible con sus propios intereses. Podría suceder también, que uno de ellos se pliegue al deseo del otro, con sacrificio de su propio interés (y acaso por considerar que el sacrificio vale la pena por ser mayor la satisfacción obtenida con el matrimonio). En ambos casos el conflicto se solventa, bien porque ambos renuncian a sus intereses y ninguno los satisface, bien porque renuncia uno de ellos, con satisfacción plena del otro. En ninguno de los casos se llega a una solución distinta de las planteadas originalmente, bien sea porque cada cual se aferra a su postura, bien porque uno de ellos acepta la del otro. Pero existe una tercera posibilidad: que ambos cedan en parte y ambos sean satisfechos en parte. Sucedería tal cosa por ejemplo, si ambos se quedan a vivir en su ciudad, cerca de la madre de Abelardo pero en un domicilio diferente: Eloísa renuncia al traslado y Abelardo a la intromisión materna, en una alternativa nueva y distinta de las dos formuladas originalmente. Este último tipo de solución es, sin duda, el más complejo, porque requiere un proceso de adopción de decisiones creativo, en el cual interviene un proceso de las partes dirigido a alcanzar un acuerdo, que denominamos negociación. IV. Comentarios Podemos sistematizar el conflicto entre Abelardo y Elosía en un diagrama: Solución A Solución B Solución C Solución D Abelardo 0 10 5 9 Eloísa 0 5 10 9 En este diagrama hemos representado las distintas soluciones al conflicto, de un lado, y el grado de satisfacción que de esa solución extrae cada uno. Los valores otorgados son convencionales, y se mueven en una escala de 0 a 10. • La solución A es aquella en que Abelardo y Eloísa deciden no casarse, por lo que no satisfacen su interés principal en el conflicto. En esta solución, su interés queda frustrado, por lo que el valor que atribuimos a la satisfacción de cada uno es de 0. • La solución B es aquella en que la pareja se casa y van a vivir con la madre de Abelardo. Abelardo por tanto, satisface plenamente sus pretensiones, por lo que atribuimos a esa satisfacción el valor 10. En cambio, Eloísa satisface una parte de sus pretensiones (casarse con Abelardo), a costa de sacrificar uno de sus intereses. Atribuimos por ello un valor 5 a su satisfacción. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 7 • La solución C representa la opción contraria: Abelardo y Eloísa se casan y van a vivir a otra ciudad. En este caso, las pretensiones de Eloísa se satisfacen a cien por cien, pero las de Abelardo quedan frustradas en parte. Por ello atribuimos valor 5 a su grado de satisfacción. • La solución D, por último, supone que ambos satisfacen su interés principal, y alcanzan un compromiso que permite satisfacer de modo bastante razonable sus otros intereses. Como esta satisfacción no es plena (Abelardo vive cerca de su madre, pero no bajo el mismo techo, Eloísa no vive con su suegra, pero no se traslada), no atribuimos un valor 10 a su satisfacción, sino un valor ligeramente inferior. El ejemplo expuesto presenta una situación en la que ambas partes extraen igual valor de la solución negociada. Pero ello no tiene por qué ser siempre así. Pudiera darse el caso de que esta solución, para Eloísa o para Abelardo, no representara una satisfacción mayor que 6. Ello no impediría tampoco alcanzar un pacto, ya que 6 sigue siendo mayor que 5 y que 0, por lo que, ante la imposibilidad de alcanzar el 10, la solución negociada sigue siendo ventajosa. Con ello queremos poner de manifiesto que las soluciones negociadas no son necesariamente equitativas ni proporcionan siempre igual valor a los negociadores. Les proporciona, eso sí, un mejor valor respecto a la falta de solución del conflicto o a la entrega directa a los intereses de la otra parte. Ese mejor valor se sitúa, siguiendo en nuestro ejemplo, entre el 6 y el 10. Por debajo de ese abanico, ninguna de las partes se verá movida a pactar. Supongamos que la zona de acuerdo (zona de confluencia de intereses dentro de cuyos límites es posible alcanzar un acuerdo) se sitúa en el hecho de vivir en la misma ciudad que la madre de Abelardo, pero en domicilio distinto. Dentro de esta zona, cualquier punto supone para ambas partes un mayor valor. Pero ese valor es distinto para cada parte en función del lugar elegido para vivir: el extrarradio, el mismo barrio que la madre de Abelardo, la misma calle, etc. Cuanto más cerca del domicilio de la madre de Abelardo se acuerde señalar el domicilio de los nuevos esposos, más alto es el valor obtenido por Abelardo, y más bajo el obtenido por Eloísa. Supongamos también que pasar del extrarradio al mismo barrio, supone para Abelardo pasar de un valor 6 a un valor 7, y para Eloísa, bajar de un valor 9 a un valor 8. En esta tesitura, Abelardo puede no conformarse con el valor 6, aunque para él ya resulta ventajoso, y seguir negociando para mejorar su posición. El Acuerdo puede situarse entonces, dentro de la misma zona de acuerdo, en un punto en que obtenga un mayor valor, aunque el valor obtenido por Eloísa disminuya. Si Abelardo conoce bien los límites de la zona de acuerdo, sus negociaciones pueden llegar a culminar con éxito. Dependerá de su habilidad como negociador. Pero si no es así, corre el riesgo de sobrepasar la zona de acuerdo y frustrar éste. Supongamos que Eloísa acepta vivir en la misma ciudad, pero no en la misma calle. Si Abelardo, para mejorar su posición, llega a proponer esta última solución, el acuerdo no se alcanzará. En buena lógica, Abelardo debiera recular a la zona de acuerdo. Pero esto nunca resulta fácil, por razones diversas. Lo que el ejemplo empleado en la hoja de trabajo 1 pone de manifiesto, es que la solución de los conflictos no pasa siempre por el mantenimiento de las pretensiones originales de alguna de las partes, sino que puede alcanzarse a través de soluciones nuevas y distintas de las originalmente planteadas. En este tipo de soluciones, el valor que las partes obtienen es normalmente inferior al que obtendrían de poder solventarse el conflicto con el mantenimiento de su pretensión original, pero superior en todo caso al que obtendrían de no alcanzarse solución alguna, o de plegarse simplemente a los intereses dela parte contraria. En el ejemplo que hemos presentado, 9 (valor obtenido con la solución negociada) es menos que 10 (valor obtenido con la satisfacción plena de intereses), pero más que 0 (ningún valor derivado de la falta de solución del conflicto) y que 5 (valor obtenido por la aceptación sin contrapartidas de los intereses de la parte contraria, que en el caso expuesto satisfacen parcialmente los de la otra parte). Es la búsqueda de ese mayor valor lo que impulsa a las partes a negociar, y es la obtención del mismo lo que les impulsa a llegar a un acuerdo una vez hallado. El ámbito en que cada parte obtiene ese valor es distinto, pero puede tener áreas de confluencia (y que las tenga es un presupuesto necesario para que se alcance un acuerdo). A esas áreas las denominamos zonas de acuerdo. Dentro de esas zonas, el acuerdo es factible. La mayor o menor amplitud de esta zona da un mayor o menor margen a la negociación, y señala las posibilidades de mejorar sus valores para las partes. Pero esa posibilidad de mejora Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 8 de posiciones queda, a su vez, delimitada por el riesgo de sobrepasar la propia zona de acuerdo. En tal supuesto, y en pura lógica, la parte que sobrepasa la zona de acuerdo debiera volver sobre sus pasos. Pero ello no siempre resulta fácil. En las negociaciones de conflictos, suele ser difícil reconocer los propios errores y dar pasos hacia atrás, entre otras razones por temor a que ello sea interpretado por la otra parte como una muestra de debilidad. Además, cuando se sobrepasa la zona de acuerdo, la otra parte puede reconsiderar su postura original, entendiendo que sus cesiones han sido excesivas e induciéndole a una mayor rigidez futura. Con ello pretendemos ejemplificar el hecho de que, aunque las partes hayan llegado a una zona de acuerdo, ello no significa que necesariamente vayan a llegar a un pacto. Si la zona de acuerdo se sobrepasa, las negociaciones pueden igualmente quedar en un punto muerto, y necesitar una recomposición, tan difícil a veces como en el caso de que ni siquiera se hubiera llegado a descubrir la zona de acuerdo. 2. Desarrollo del conflicto Como todo proceso social interactivo, el conflicto tiene un inicio, un desarrollo y un final. Ya ha quedado indicado más arriba como las situaciones de conflicto se generan continuamente en la vida social, y también las formas posibles de solución en que dichos conflictos pueden desembocar. Para alcanzar esas soluciones el conflicto puede seguir distintas formas de desarrollo, de las cuales interesa destacar particularmente la negociación. La negociación puede definirse como un proceso interactivo de solución de conflictos a través del cual las partes pueden llegar a alcanzar una posición nueva, distinta de las planteadas originalmente, y que satisface, en todo o en parte, sus intereses conflictivos. Alcanzar tal solución requiere un diálogo entre las partes que permite trazar un puente de comunicación de los respectivos intereses. Si al cruzar dicho puente los intereses de las partes se encuentran en un punto se habrá alcanzado la solución del conflicto. Para ello, es imprescindible que ambas partes se muevan de su posición original. Permítasenos continuar con la metáfora del puente: si una de las partes no se mueve y la otra cruza el puente hasta alcanzar la posición de la primera, el conflicto se habrá solventado igualmente, pero difícilmente puede hablarse de negociación. La solución alcanzada no es nueva, no ha habido proceso creativo alguno. Simplemente una de las dos partes se ha plegado a los deseos de la otra. Comenzar la mediación supone para cada parte abandonar sus posiciones y entrar en la senda de los intereses, es decir, empezar a negociar sobre la base de sus deseos, demandas y fines reales, subyacentes a las demandas expuestas formalmente para alcanzar aquellos fines. Por el contrario, la existencia de la negociación no implica, necesariamente, que las partes vayan a encontrarse en el centro, ya que la solución alcanzada puede ser, finalmente, más favorable a una que a otra. Ello no impide que pueda hablarse de negociación, y de negociación con éxito. No vamos a entrar en el presente manual a tratar en profundidad el tema de la negociación, ya que el tema objeto del mismo es la mediación. Pero debe tenerse en cuenta, en todo caso, que el mediador intenta conciliar a negociadores, y que el acuerdo final que el mediador trata de forjar u orquestar será producto de la negociación entre las partes. Volviendo a nuestra imagen, el mediador reconstruye para las partes el puente roto de la negociación, pero son éstas las que deben andar el camino hacia la solución del conflicto. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 9 3. El sistema de relaciones laborales y el conflicto laboral Como venimos diciendo, las situaciones de conflicto no son privativas de un ámbito concreto de la actividad humana sino que pueden darse en cualquiera de ellos. Existe, sin embargo, un ámbito particular en el que el conflicto tiene una fisonomía propia, y cuya trascendencia pública obliga, de un lado, a su reconocimiento social y jurídico, y de otro, al establecimiento de vías de solución del mismo: nos referimos al ámbito de las relaciones laborales. El trabajo, en las sociedades industrializadas, es uno de los factores de conflicto más característicos, en la medida en que determina una estructura de poder que refleja los intereses contrapuestos de empresarios y asalariados. Este conflicto puede ser más o menos virulento, manifestarse o permanecer latente, pero en ningún caso cabe afirmar que las transformaciones de las sociedades modernas hayan acabado con él. Lo que sí ha cambiado es la manera en la que el ordenamiento jurídico y político contempla el conflicto. De una inicial y decimonónica actitud de falta de reconocimiento de ese conflicto (precisamente en un período en que el mismo se manifestaba con especial dramatismo y violencia), se ha pasado a un reconocimiento claro y expreso de su existencia, y al establecimiento de vías que permitan su solución pacífica a través de una serie de normas, instituciones y procesos sociales. Es a este conjunto al que denominamos sistema de relaciones laborales. En un ámbito democrático, el sistema de relaciones laborales parte de una serie de presupuestos: 1. Reconocimiento de la realidad del conflicto laboral en el seno de la sociedad, y de su funcionalidad en la misma. Las sociedades modernas ya no niegan el conflicto, ni intentan erradicarlo. Parten de la base de que el conflicto cumple una función social, que permite el avance de la propia sociedad y su desarrollo, siempre que discurra por unos cauces previamente determinados, y se solucione de manera pacífica. 2. Reconocimiento de los agentes protagonistas del conflicto, y de sus asociaciones, como sujetos legitimados para alcanzar una solución del mismo a través de la negociación. El reconocimiento de que los agentes sociales pueden organizarse en asociaciones representativas libremente, y que el objetivo primordial de dichas asociaciones es la negociación colectiva en defensa de los respectivos intereses, es el segundo presupuesto fundamental del sistema de relaciones laborales en una sociedad democrática. Sin este reconocimiento, el sistema deja de funcionar, ya que los auténticos protagonistas del conflicto y de su solución son las representaciones de las partes en conflicto, que encauzan las reacciones de sus representados y alcanzan soluciones aplicables a todos ellos. 3. Reconocimiento de la existencia de instrumentos de presión de trascendencia interna y externa a la propia empresa. Encauzar el conflicto no significa encorsetarlo: sin el reconocimiento de los instrumentos de presión de las partes, que hace posible a su vez la negociación, tampoco cabe hablar de sistema democrático de relaciones laborales. Se reconoce, por tanto, la legitimidad de determinadas medidas de fuerza (la huelga, por ejemplo), aunque al propio tiempo se consideracomo una medida no deseable, lo que fuerza a impulsar los instrumentos de solución pacífica. 4. Establecimiento de vías de solución pacífica del conflicto. Constituye la consecuencia lógica de los presupuestos anteriores: si el conflicto existe y es funcional, si debe ser encauzado, si los mecanismos de fuerza son legítimos pero no deseables, entonces hay que establecer una serie de mecanismos que permitan que el conflicto se desarrolle y se solvente, minimizando sus consecuencias negativas y potenciando sus efectos positivos. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 10 (Hoja de trabajo 2: “Evolución del sistema de relaciones laborales”) I. Objetivo • Comprensión de la forma en que distintos sistemas de relaciones laborales pueden tratar una misma situación de conflicto, así como de la evolución de los sistemas de relaciones laborales. II. Título: “Dos huelgas: 1902 y 1994” III. Relato de hechos Como ejemplo del proceso de evolución del sistema de relaciones laborales podemos comparar dos situaciones acontecidas en diferentes momentos históricos. En el año 1902, en una localidad industrial del nordeste de España tuvo lugar una huelga que afectaba a todas las fábricas textiles de la misma. El motivo de la huelga era presionar a los empresarios para que aceptaran incrementar los salarios (ciertamente miserables) y reducir la jornada (que alcanzaba las 15 horas diarias). La negativa de los patronos a cualquier concesión, motivó la movilización de los trabajadores. A la medida adoptada por éstos, respondieron aquellos contratando, por un sueldo inferior al que percibían los obreros propios, a otros trabajadores procedentes de una pequeña comarca campesina no muy distante afectada por un año de malas cosechas. La llegada de este contingente de trabajadores fue saludada con violentos enfrentamientos, ya que los huelguistas se habían apostado a la entrada de las fábricas para impedir su ingreso. Los patronos instaron entonces la intervención de la fuerza pública, y ésta intervino reprimiendo violentamente a los huelguistas: hubo múltiples detenidos, heridos y muertos. Finalmente, los obreros retornaron al trabajo sin haber logrado sus reivindicaciones. Apenas transcurrido un año, el conflicto se repetía con una virulencia mayor. En la misma localidad, en el año 1994, tuvo lugar una huelga de similares características: los obreros reivindicaban un mayor salario y una reducción de jornada. Antes de iniciarse la misma, las partes fueron citadas por el servicio público oficial de conciliaciones y mediaciones, a la presencia de un mediador designado por dicho servicio. El mediador escuchó a ambas partes, celebró varias reuniones conjuntas y separadas. No se alcanzó un acuerdo en aquel momento y la huelga se inició. Al segundo día, las partes volvieron a reunirse ante el mediador, y nuevamente intentaron el acuerdo. Esta vez, la gestión mediadora tuvo éxito, y las partes firmaron un pacto: la huelga fue desconvocada. IV. Comentarios Entre el año 1902 y 1994, muchas cosas habían cambiado en el país. Sin duda el conflicto laboral no había sido eliminado, pero la forma de afrontar el mismo por parte de sus agentes y del sistema político y social era muy distinto: el sistema de relaciones laborales había diseñado el camino para su solución, a través de mecanismos preestablecidos de carácter pacífico. El conflicto pierde así su carga de negatividad, y pasa a ser considerado como un hecho estructural dentro del entramado de las relaciones laborales. Con independencia de su forma de solución, los conflictos laborales pueden ser de dos clases: jurídicos y de intereses. a) Conflictos jurídicos: son aquellos que versan sobre la interpretación o la aplicación de normas preexistentes estatales o convenidas colectivamente y cuya pervivencia no se cuestiona por los litigantes. b) Conflictos de intereses económicos o de regulación: son los que, preexistiendo una norma, versan sobre su oportunidad, pretendiendo su modificación o sustitución por otra (es el caso típico de la negociación de un nuevo convenio colectivo), o a los que, simplemente, postulan el dictado de una nueva norma que cubra un vacío normativo. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 11 (Hoja de trabajo 3: “Conflictos jurídicos y conflictos de intereses”) I. Objetivo • Distinguir los conflictos de intereses y los jurídicos. Familiarizarse con los diversos modos de solución de los mismos. II. Título: “CIRERA, S.L.” III. Relato de hechos La empresa CIRERA S.L. es una empresa del ramo de la alimentación, que cuenta con 470 trabajadores. En el seno de dicha empresa, se ha iniciado un proceso de negociación para regular diversas condiciones de trabajo: la jornada, el salario, las condiciones de seguridad y salud, el régimen de pausas durante la jornada, etc. La negociación se inició con buenas perspectivas, y pronto se fueron alcanzando acuerdos parciales, sin necesidad de intervención de terceros, y sin que se acudiera a ninguna medida de fuerza. Los acuerdos alcanzados regulaban la jornada, y diversos aspectos de salud laboral. Sin embargo, al entrar a negociar el salario, se produjeron los primeros conflictos. La empresa ofrecía un incremento para la masa salarial del 2 por ciento (aplicable, por tanto, sobre la cifra global de salarios pagada por al empresa durante el año anterior), mientras que los trabajadores no se contentaban con menos del 4 por ciento. Entendían estos últimos que al no haber tenido incremento salarial en los últimos dos años, debían recuperar su poder adquisitivo a través de un incremento mayor en ese año. La empresa, por su parte, consideraba que las concesiones hechas en materia de jornada (que se reducía en una hora semanal), compensaban suficientemente las pretensiones de la parte social. En este punto estalló el conflicto: se alcanzó un punto muerto en la negociación y la representación de los trabajadores convocó una huelga para presionar a la empresa, solicitando al mismo tiempo la intervención de un mediador. Gracias a la intervención de éste, se alcanzó un acuerdo en virtud del cual la empresa se comprometía a un incremento del 3 por ciento. El conflicto cesó, y el acuerdo adquirió valor de norma aplicable a todos los trabajadores, con todas las cláusulas negociadas y pactadas. En concreto, la relativa a los salarios establecía: “Se incrementarán los salarios de los trabajadores en un 3 por ciento”. En el primer mes de aplicación del acuerdo, el grupo de trabajadores administrativos observó que sus nóminas se habían incrementado únicamente en un 2 por ciento. Acudieron al Jefe de Personal para exponer el problema, el cual les manifestó que el incremento realizado lo era de la masa salarial global, lo cual no significaba que cada trabajador concreto tuviera un incremento del 3 por ciento, sino que, en su conjunto, los salarios de la empresa se habían incrementado un 3 por ciento, procediéndose luego a un reparto de ese incremento según las categorías. El grupo afectado acudió entonces a sus representantes, los cuales les manifestaron que la respuesta del Jefe de Personal no era correcta, puesto que lo que se pactó finalmente era un incremento de los salarios de todos los trabajadores, como claramente constaba en el pacto. En una reunión con la empresa, solicitada a raíz de este problema, la representación social mantuvo esta misma tesis. La empresa argumentó que los representantes estaban actuando de mala fe, pues ellos conocían que la propuesta de la empresa era de un incremento sobre la masa salarial, y que así se había hecho constar en la primera propuesta. A esto replicaron los trabajadores que, si bien ello era cierto, se refería a la propuesta que fue rechazada por la parte social, y que originó, precisamente, el conflicto. El acuerdo final había modificado ese planteamiento. IV. Comentarios Los hechos que acabamos de describir nos muestran dos conflictos de naturaleza distinta, e ilustran las diferencias entre un conflicto de intereses y uno jurídico. En el primerconflicto, empresa y trabajadores se mueven exclusivamente en el ámbito de los intereses. No existe ninguna referencia normativa que establezca cuál debe ser el incremento salarial a aplicar. Se trata, precisamente, de crear esa referencia. Por ello la empresa puede ofrecer lo que estime conveniente, y los trabajadores reclamar lo que consideren oportuno. Para solventar sus diferencias, no pueden acudir a un tercero que, mediante la aplicación de una norma jurídica determine el porcentaje de subida salarial, y por ello no encuentran otra salida que, fracasada la negociación autónoma, acudir a un mediador. El Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 12 mediador tampoco determinará ese porcentaje mediante la aplicación de una norma, sino que intentará, y logrará finalmente, conciliar los intereses de ambas partes. El conflicto se solventa, finalmente, creando una norma jurídica, constituida por el acuerdo alcanzado. Por eso el segundo conflicto es de tipo jurídico. Ahora ya existe un referente legal, y de lo que se trata es de aplicarlo correctamente. La empresa entiende que es eso, precisamente, lo que está haciendo, y los trabajadores entienden lo contrario. Alguien deberá decir quién tiene razón, pero deberá hacerlo a partir de la norma existente, proporcionando la interpretación correcta de la misma. Para obtener esa interpretación, las partes cuentan con las vías que la legislación correspondiente establezca (particularmente con la vía judicial, ya que es a los jueces específicamente a los que corresponde interpretar las normas jurídicas). 4. Mecanismos de solución de conflictos: autocomposición y heterocomposición Como hemos dicho anteriormente, el sistema de relaciones laborales, en un ámbito democrático, se basa en el postulado de reconocer el conflicto y la capacidad negociadora de los agentes del mismo. A partir de aquí, queda abierta la posibilidad de solución pacífica del mismo. El reconocimiento de la autonomía negociadora de las partes en conflicto, permite hablar de dos tipos de solución pacífica de conflictos: - Sin intervención de un tercero. - Con intervención de un tercero. 4.1. Solución del conflicto sin intervención de un tercero El reconocimiento de la capacidad negociadora de las partes, y el mutuo reconocimiento de éstas de la legitimación del otro para negociar, permite que las mismas pongan fin a sus situaciones de conflicto sin más tramite que reuniéndose para alcanzar una solución negociada. Es ésta la fórmula más frecuente y cotidiana de solución de conflictos. La negociación es así una forma de solución de conflictos, pero también una técnica de composición de intereses diversos que pone en juego una serie de pautas y estrategias desarrolladas por cada una de las partes para alcanzar el acuerdo más favorable a sus intereses. En la negociación pura, las partes no acuden más que a sí mismas para resolver el conflicto, y alcanzan el acuerdo sin auxilio de nadie. Es por ello manifestación de la autonomía de las partes y de su voluntad soberana, al depender sólo de ellos la decisión final. Por su propia naturaleza de mecanismo de autocomposición, la negociación sin intervención de un tercero es la fórmula más importante de solución de un conflicto, y la que de modo más directo refleja el grado de madurez de las partes involucradas y su capacidad para integrar el mismo en sus relaciones. De ahí que los sistemas democráticos de relaciones laborales le den absoluta prioridad en la regulación de las condiciones de trabajo. 4.2. Solución del conflicto con intervención de un tercero Puede suceder que las partes, pese al reconocimiento jurídico de su autonomía negocial, no sean capaces de alcanzar un acuerdo. Es en estos casos cuando interviene un tercero. Según las facultades que ostente este tercero en su intervención, cabe hablar de: Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 13 4.2.1. Formas autónomas de solución del conflicto con intervención de un tercero Se trata de fórmulas en las que las partes conservan intacta su autonomía en la negociación. La intervención del tercero trata de acercar las posturas de las partes y lograr que alcancen un acuerdo, incluso formulando propuestas al respecto, pero la solución final sólo se produce por acuerdo de las partes. Habitualmente se habla aquí de dos fórmulas: conciliación y mediación. Aunque ambas figuras se suelen confundir en una misma en la práctica, la distinción alude, básicamente, a la capacidad del mediador para formular propuestas, que en principio se niega al conciliador. Como se verá más adelante, es preferible hablar de formas o estrategias de mediación para aludir a esa distinta manera de enfocar la intervención del tercero, que de dos figuras realmente distintas. Pese a ello, son muchos los sistemas jurídicos que prefieren mantener ambas instituciones como modalidades separadas. Al hacerlo, entienden que el conciliador es aquel tercero cuya función en el conflicto es acercar las posturas de las partes y actuar como vehículo de comunicación de las mismas, sin realizar propuestas de solución del conflicto, que vendrán siempre de las propias partes. El mediador, en cambio, tiene una función más dinámica, que le permite proponer acuerdos y soluciones directamente elaborados por él mismo. Como puede observarse, la distinción es más de grado que de naturaleza, ya que en ambas fórmulas la finalidad perseguida por el tercero es la solución del conflicto por acuerdo entre las partes. Que en la mediación el acuerdo final dependa de la voluntad de las partes, no significa que la mediación sea siempre voluntaria. Son muchas las legislaciones que establecen una mediación obligatoria como paso previo para la adopción de otras medidas. La existencia de esta obligación no afecta en absoluto a la autonomía negocial de las partes, ni modifica su respectiva posición en el proceso de la mediación. 4.2.2. Formas heterónomas de solución del conflicto con intervención de un tercero Se trata de fórmulas donde las partes pierden esa autonomía inicial, y la solución del conflicto viene dada por la intervención del tercero, que con su decisión pone fin a la cuestión. Son dos las figuras que se incluyen en este apartado: el arbitraje y la intervención judicial. • La intervención judicial es la vía de solución de conflictos a través de la intervención de un tercero integrado en los órganos judiciales del Estado, revestido del poder de éste para dictar, aplicando el derecho de ese Estado, una sentencia que se impone a las partes de modo coactivo. • El arbitraje, por su parte, alude a distintas fórmulas de intervención de un tercero (alguna de las cuales es conceptualmente muy cercana a la intervención judicial), y que tienen en común el hecho de que finalmente la solución del conflicto procede de un tercero ajeno a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio: En el arbitraje voluntario, las partes acuerdan libremente someterse al arbitraje, y la vinculación a la decisión final del árbitro deriva de ese acuerdo, lo cual sitúa a esta figura en un ámbito intermedio entre la autonomía y la heteronomía. En el arbitraje obligatorio, las normas estatales obligan, bajo determinadas circunstancias, a acudir a esta institución, por lo que las partes, sin acuerdo y de modo obligatorio, se ven sometidas a la intervención de un tercero. Dado su carácter no potestativo y restrictivo del derecho a la negociación colectiva, el arbitraje obligatorio sólo podría justificarse en el marco de los servicios esenciales, es decir, aquellos cuya interrupción a consecuencia de un conflicto pudiera poner en peligro la vida, seguridad o salud de las personas, en todo o parte de la población. En ambos casos, el arbitraje puede ser de derecho o de equidad. En el primero, la decisión a adoptar por el árbitro debe basarse en la aplicación de normas jurídicas. En el segundo, en cambio, la decisión se basa en el propio criterio de justicia del árbitro. Como es fácilde Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 14 observar, si el arbitraje es obligatorio y de derecho, la figura arbitral es muy cercana a la del juez. De todas las posibles fórmulas de solución de conflictos, en el presente manual nos ocupamos exclusivamente de la fórmula de la mediación, que presenta una fisonomía particular, por su posición como procedimiento de intervención de un tercero que, sin embargo, respeta el principio de autonomía de las partes en la solución del conflicto. 5. Finalidad de la mediación ¿Por qué existe una institución como la mediación? ¿Qué funciones cumple? A responder a estas cuestiones dedicaremos este apartado, si bien antes debemos recapitular lo expuesto hasta aquí. En el mundo de la relaciones laborales, como decíamos más arriba, las situaciones de conflicto constituyen un elemento inherente a la dinámica de las mismas. En ocasiones, dichas situaciones tienen un carácter jurídico, y existen una serie de instancias independientes para su resolución. Pero en otros casos, se trata de conflictos de intereses (derivados de la respectiva posición de capital y trabajo en el proceso de producción), para los cuales no existe esa instancia a la que recurrir para que ponga fin a la situación. En tales casos, la única posibilidad de solución reside en que las propias partes en conflicto alcancen un acuerdo. Y a dicho acuerdo únicamente pueden llegar a través de la negociación. La negociación es, por tanto, una vía de solución de conflictos. Sucede, sin embargo, que no siempre las partes, a través de la negociación pacífica, alcanzan acuerdos. Esto sucede tanto cuando las partes no alcanzan una zona de acuerdo, como cuando sobrepasan dicha zona. En tal caso, la negociación entra en vía muerta, a la vez que se agudiza el conflicto, rompiéndose su desarrollo pacífico mediante instrumentos de fuerza, y apareciendo la huelga como principal instrumento de presión de los trabajadores para alcanzar sus objetivos en el conflicto. Es en ese punto cuando aparece la mediación. En este sentido, la mediación aparece como un instrumento cuyo objetivo es evitar las consecuencias negativas de un conflicto o poner fin a las mismas cuando ya se han iniciado. Pero ¿por qué las partes habrían de preferir recurrir a la mediación en lugar de poner en marcha sus mecanismos de fuerza? La respuesta a esa pregunta se basa en dos hipótesis: 1. Las partes pueden recurrir a medidas de fuerza (los trabajadores realizar huelga, y la empresa resistirla). 2. Ninguna de las dos partes desea la verificación de la hipótesis anterior (si los trabajadores pueden realmente realizar una huelga, y los empresarios realmente resistirla). La fuerza de la mediación reside, por tanto, en el hecho de que cada una de las partes cree en la posibilidad de que la otra asuma medidas de fuerza, y en el convencimiento de cada una que el acuerdo es preferible a dichas medidas, por lo que ambas se hallan en condiciones de realizar concesiones para llegar a un acuerdo ante el tercero. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 15 ¿Y por qué ante este tercero puede alcanzarse un acuerdo al que las partes no han llegado por sí mismas? La figura del mediador, y su presencia en la negociación, presenta una serie de características que favorecen el propio proceso negociador. Hay que partir de un presupuesto: la negociación directa se ha roto, y las vías de comunicación y diálogo entre las partes se han interrumpido. En esta tesitura, la presencia del mediador obliga a las partes a reemprender el proceso y a restablecer el diálogo. Por sí mismo, este hecho no implica que las partes vayan a alcanzar el acuerdo, pero supone ya un avance importante, ya que ambas partes son conscientes de haber entrado en una fase más formalizada, en la que las reuniones mantenidas cuentan con un moderador que ordena las intervenciones y obliga a una objetivación de las posiciones, superando el personalismo que puede haber presidido la negociación anterior. El “clima” de la negociación, por tanto, entra en un proceso más distendido. Ello es necesario, pero no suficiente. Para que el acuerdo sea posible es necesario algo más: que los canales de comunicación rotos, se recompongan. Y es esa, primordialmente, la función del mediador: hacer que las partes vuelvan a escucharse y a comunicarse sus respectivos intereses, ayudarles a descubrir estos últimos y las vías a través de las cuales pueden conjugarse. Para hacer esto, el mediador debe desempeñar un determinado papel en el proceso, que no siempre es unívoco y que depende mucho del tipo de conflicto y de la propia posición de las partes. A ello dedicamos el apartado siguiente. 6. Cualidades y pautas del mediador 6.1. Cualidades El propósito de este capítulo es resumir las principales cualidades de un mediador, tanto desde el punto de vista personal, como profesional. Asimismo, creemos conveniente enumerar, de forma genérica, una serie de actuaciones a tener en cuenta por el mediador, tanto desde un punto positivo, como negativo. Estas premisas sobre la actividad del mediador van a ser explicadas con mayor detalle a lo largo del capítulo sobre las etapas de la mediación. 6.1.1. Personales Aunque estas cualidades se denominen “personales” no supone que necesariamente han de ser innatas y que, por tanto, el mediador ha de haber nacido con ellas. Son habilidades que si no se tienen se pueden ir adquiriendo con la práctica de las mismas con el transcurso del tiempo. Estas cualidades de carácter personal están vinculadas a aspectos psicológicos del individuo. • Empatía: Entendida ésta como la habilidad para ponerse en el lugar de los demás, ayuda mucho al mediador a comprender las razones alegadas tanto por las dos partes y, en su caso, por sus representantes y, en consecuencia, le confiere ventajas importantes en su actividad. • Valores de las partes: La habilidad para averiguar las percepciones y los valores de los otros constituye otra cualidad valorable en un mediador. Los distintos valores afectan a la percepción del conflicto, a la forma de encauzar el mismo y a la manera de resolverlo. Las distintas culturas tienen valores distintos que deben ser adecuadamente interpretados por el mediador ajeno a esa cultura; así por ejemplo, las culturas orientales no exteriorizan las situaciones de angustia y de enfado, lo que podría inducir a error a un mediador que estuviera percibiendo el conflicto de acuerdo con sus propios valores. De otro lado, no es lo Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 16 mismo un conflicto que se plantee en el sector agrícola que una situación conflictiva del sector de servicios. Las formas de exteriorizarse el conflicto, las actitudes de empleadores y de trabajadores serán sin duda distintas en los dos sectores de actividad. 6.1.2. Profesionales • Imparcialidad y neutralidad: Estas cualidades lo son tanto de la persona del mediador, como con carácter general de la institución en la que se integra, que por propia definición debe revestirlas. En tanto que el mediador se configura como un tercero independiente de las partes en conflicto, la imparcialidad y la neutralidad son cualidades inherentes a la condición de mediador. Cuestión distinta son las mediaciones efectuadas por organismos paritarios, en los que la actividad mediadora se realiza conjuntamente por representantes de los empleadores y de las organizaciones sindicales. El no inclinarse en el desempeño de su función a favor de las posturas de una de las partes del conflicto es requisito esencial para ser aceptado como mediador. Ello no supone que el mediador no tenga su propia opinión de las cuestiones sobre las que versa el conflicto, opinión esa que debe quedar totalmente al margen de su función pues en caso contrario, perdería credibilidad ante una de las partes. • Profesionalidad: Que el mediador conozca la realidad sobre la que se plantea el conflicto constituye un requisito elemental. No es lo mismo mediar en un conflicto conyugal que en un conflictolaboral. El conocer el funcionamiento de las relaciones laborales, la normativa, la negociación colectiva, las soluciones adoptadas en conflictos similares aporta al mediador un bagaje importante en el desempeño de su labor. Ahora bien, ello no implica que el mediador deba tener un conocimiento exhaustivo del tema específico objeto de la mediación. Las partes le informarán de los aspectos complementarios que sean precisos para desempeñar su función. • Confidencialidad: Si el mediador quiere averiguar los intereses de las partes y sus prioridades debe garantizar la confidencialidad de la información que recabe de cada una de las reuniones separadas. Este deber de sigilo se extiende incluso después de haber finalizado la mediación. Cuando en el transcurso de la mediación revele algún dato que le haya sido transmitido por una de las partes, deberá previamente pedir la autorización de ésta si entiende que el mismo es esencial para la resolución del conflicto. 6.2. Pautas A continuación, se expondrán esquemáticamente las principales pautas a seguir por los mediadores para desempeñar correctamente su función. ¿Qué debe hacer un mediador? 1. Prepararse previamente para la mediación No se debe dejar a la improvisación la labor mediadora. Se debe, en la medida de lo posible, preparar con antelación, recabando todos los datos y la información complementaria necesaria. 2. Situarse a igual distancia de ambas partes El situarse equidistantemente de las partes en la mesa de negociación, transmite la imagen de neutralidad que las partes exigen del mediador. 3. Tratar de forma igual a ambas partes Prestar igual atención a ambas partes. Reunirse las mismas veces separadamente con ambos. Permitir el mismo tiempo de intervención en la mesa de negociación. 4. Escuchar activamente Mirar a quien interviene, observar las reacciones de los demás, interpretar qué está diciendo y cómo lo está diciendo. Buscar la confirmación de que lo que se ha escuchado es lo correcto. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 17 5. Anotar las cuestiones más importantes Durante las intervenciones de cada parte habrá cuestiones interesantes para la negociación o sobre las cuales va a ser necesario solicitar aclaración. 6. Intervenir el tiempo necesario La función del mediador es facilitar la comunicación entre las partes, por ello sus intervenciones en la negociación serán limitadas. 7. Intervenir cuando se produzcan silencios Relacionado con lo anterior, debe impulsar la comunicación, dirigiendo la negociación en momentos críticos. 8. Remarcar y reinterpretar lo expuesto por cada parte Cuando se produzcan situaciones de tensión, ataques al contrario o equívocos, el mediador deberá superar la situación de impasse pudiendo, por ejemplo, señalar los aspectos positivos y reinterpretar lo expuesto por las partes, eliminando los juicios de valor y los posibles ataques al contrario. 9. Valorar en su justa medida el papel asignado al mediador No hay que subestimar ni sobrestimar la función que las partes le atribuyen al mediador ni las expectativas que su función genera. 10. Mantener la confidencialidad Se debe mantener el sigilo de las cuestiones reveladas por las partes en el transcurso de la negociación, ya sea en reuniones conjuntas o separadas. ¿Qué no debe hacer un mediador? Algunas de las pautas que se dan a continuación, no son sino la otra cara de la moneda de las actuaciones señaladas anteriormente. 1. Limitarse a oír a las partes Si no se escucha y sólo se oye a las partes no aparecerán todos los elementos precisos para favorecer la comunicación entre las mismas. 2. Hablar en exceso El mediador, si habla en exceso no cumple la función que las partes esperan. No debe añadir obstáculos a la comunicación. 3. Escribir constantemente o no anotar las cuestiones más importantes Las partes no se sentirán escuchadas si el mediador se limita a tomar notas. Si se acuerda levantar actas de las reuniones, esa responsabilidad recaerá en otra persona distinta al mediador. 4. No mirar a la persona que habla o interviene durante la negociación Las partes deben sentirse escuchadas en sus planteamientos por alguien que les transmita confianza. 5. Hablar en voz baja con la persona que está a su lado mientras está interviniendo otra persona Esa actitud del mediador lleva a generar desconfianza en la otra parte, aunque se estén hablando cuestiones ajenas a la propia negociación. 6. Presionar en exceso a las partes Por lo general, cada uno sabe hasta donde puede llegar en sus concesiones. El mediador no debe hacerles traspasar esos límites. 7. Transmitir prisas y urgencias durante las reuniones Si el mediador no da el tiempo que la negociación precisa y transmite prisas, no va a ser capaz de profundizar en la negociación, ni obtener soluciones adecuadas. 8. Dar un trato desequilibrado a las partes Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 18 Ambas deben percibir y recibir un trato equivalente por parte del mediador. En caso contrario una parte no confiará en el mediador. 9. Hacer juicios de valor sobre las posturas de las partes La postura de las partes no debe ser aceptada ni rechazada por el mediador. Su opinión debe mantenerse al margen de la mesa de negociación. 10. Engañar a las partes No se debe llevar a las partes al terreno que interese al mediador con el fin de alcanzar un acuerdo, utilizando el engaño. El fin no justifica los medios. Cuestión distinta es no revelar toda la verdad. 7. El papel del mediador 7.1. Ideas generales Si las partes de un conflicto precisan de un mediador, significa que su negociación ha alcanzado un punto muerto. Este punto puede situarse en cualquier momento del proceso negociador, incluso al principio del mismo: la intervención del mediador no presupone que haya ido precedida por largas negociaciones entre las partes, agotadas finalmente. Lo que sí presupone, en cambio, es una ruptura de los canales de comunicación entre las partes: las partes, sencillamente, no se comunican, aun cuando puedan estar sentadas alrededor de una mesa y hablen durante horas. (Hoja de trabajo 4: “La comunicación en el conflicto”) I. Objetivo • Poner de manifiesto la necesidad de comunicación entre las partes para la solución de los conflictos planteados. II. Título: “El viaje” III. Relato de los hechos A y B, que se han conocido recientemente, desean hacer un viaje de turismo, y lo desean hacer conjuntamente, pues ambos aborrecen los viajes en solitario. A es partidario de hacer este viaje en avión, pues le agradan los traslados rápidos, y lo que más le interesa de los lugares a visitar son las ciudades. B, por el contrario, siente pánico a volar, no lo hace nunca desde que un avión que había tenido que utilizar por necesidad imperativa tuvo que realizar un aterrizaje de emergencia debido a un fallo en uno de los motores. Además, a B le gusta conducir y atravesar distintos paisajes. A tiene un carácter fuerte, y suele hablar con brusquedad y en términos muy taxativos. Está acostumbrado a imponer su voluntad, y le molesta visiblemente que le contradigan. B, por el contrario, es una persona más bien tímida, que raramente levanta la voz a nadie y aborrece las discusiones, pero que no por ello tiene menos firmeza de convicciones. La idea del viaje surgió como por casualidad, cuando, en el curso de una conversación, conocieron que ambos deseaban visitar el mismo país sin querer hacerlo en solitario. A renglón seguido, A, con su estilo habitual, expuso el plan de viaje, que consistía en viajar en avión a la capital, y una vez ahí, realizar otros tres saltos en avión a las ciudades más importantes. En cada una de esas ciudades, podían alquilar un coche para pequeñas excursiones por los alrededores, si realmente hacerlo tenía algún interés. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 19 B escuchó en silencio a A, y sin revelarle su pánico a los vuelos, sugirió la posibilidad de trazar toda la ruta en coche desde el origen, aludiendo a los bellos parajes que la rutadeparaba, y a los pequeños y pintorescos pueblos que se podían cruzar. A, sin embargo, replicó tajantemente que hacerlo así les impediría, dado el tiempo que disponían, alcanzar las fronteras más lejanas del país a visitar, y sobre todo, visitar la ciudad de Y, famosa por su barrio judío y su catedral. “Es tonto perder el tiempo en un viaje tan largo”. B se mostró cariacontecido, y pospuso su respuesta, alegando unas falsas obligaciones que, a lo mejor, impedían el viaje. A no entendió muy bien este cambio de actitud, pero quedó en llamar a B a la semana siguiente. En las semanas sucesivas, B eludió todo encuentro con A, y no contestó a sus sucesivos mensajes. Finalmente, A dejó de llamar. Ninguno de los dos realizó el viaje. IV. Comentarios El ejemplo anterior nos permite entresacar algunos elementos típicos del conflicto. Veámoslo: A y B tienen un conflicto, y el conflicto se refiere al medio utilizado para viajar. Parecen tener también distintas prioridades de visita, pero desconocemos el alcance real de este conflicto, dado que no llega a negociarse su contenido. B no puede realizar el viaje en avión, pero nunca llega a manifestar este hecho, por lo que A lo desconoce. Sabe que B propugna el viaje en coche, pero desconoce los motivos reales de esta decisión, por lo que no llega ni siquiera a plantearse si dichos motivos son suficientemente poderosos para cambiar su propia preferencia por el avión. La negativa de B a tratar el tema, se traduce en una falta voluntaria de comunicación con A, y las relaciones se interrumpen. A y B tenían muchas probabilidades de alcanzar un acuerdo: probablemente sus prioridades no eran mutuamente contradictorias, y también queda dentro de lo posible que A comprendiera que los motivos de B para no viajar en avión eran suficientemente poderosos como para ceder en este punto, o buscar alternativas. El problema, sin embargo, es que A y B no se han comunicado, y han roto su diálogo sin haberlo apenas iniciado. Un problema de comunicación entre partes (por cualquier motivo) genera la paralización de la negociación: las partes se ven incapaces de comunicarse sus reales intereses y llegar a un acuerdo. Es en este punto cuando hace su entrada el mediador: por un lado, para recomponer los canales de comunicación (haciendo él mismo de transmisor, o facilitando la comunicación directa en su presencia), y por otro, para descubrir los reales intereses que subyacen en el conflicto, cuando esos intereses no se han verbalizado. Son variados los motivos por los que se produce esta situación. En el ejemplo que hemos dado, la causa reside en la propia actitud de las personas que intervienen en el conflicto. Esta causa tampoco es ajena al ámbito laboral, donde la personalidad de los negociadores incide de modo directo en el modo en que las mismas se desarrollan. En otros casos, las relaciones interpersonales entre los negociadores, la posición de éstos ante sus representados, la falta de confianza mutua, la inexperiencia, o simplemente la creencia (fundamentada o no) de que descubrir las reales intenciones en la negociación genere una posición de debilidad frente a la otra parte, frustra la comunicación entre las partes y el logro de un acuerdo. En tales casos, la intervención del mediador puede recomponer la situación. Que la recomponga o no, dependerá, en gran parte, de que el mediador asuma el papel que las partes esperan del mismo. Este papel, depende a su vez de la causa que haya generado la ruptura de la comunicación. Si dicha causa es, por ejemplo, un problema de relación interpersonal, la intervención de un tercero ajeno al conflicto tenderá a una actitud moderadora, que suavice el diálogo de las Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 20 partes, las cuales buscan exactamente eso del mediador En otros casos, se buscará al mediador para que actúe de auténtico canal de comunicación, trasladando las posiciones de una parte a la otra, buscando zonas de acuerdo posible una vez conocidas las pretensiones reales y las prioridades de cada una. Dependiendo de la función que se quiera asignar al mediador, cabe hablar de dos tipos de mediadores: el mediador activo y el mediador pasivo. Muy simplificadamente, ambas figuras definen diferentes modos de asumir el papel asignado: en el primer caso, actuando de modo especialmente dinámico, formulando propuestas de acuerdo (forjando el acuerdo), y desarrollando la función de canal de información; en el segundo caso, limitándose a dirigir el proceso de una negociación desarrollada por las partes, que se hallan en contacto directo, sin formular propuestas de acuerdo sino facilitando que las mismas lleguen a él (orquestando acuerdos). Que se adopte uno u otro papel depende de lo que las partes busquen en el mediador, y constituye un error (que a veces frustra el propio acuerdo) pensar que cualquier conflicto se puede someter a cualquier tipo de mediación, o pensar que sólo se puede someter a un tipo. Asimismo, sería erróneo valorar como “mejor” uno u otro tipo. De ahí que la apreciación de las pretensiones de las partes sea fundamental para asumir el papel que corresponda. Más adelante desarrollaremos el tipo de conducta a seguir por el mediador y veremos cómo incluso dentro de un mismo conflicto pueden darse distintos tipos de mediador, y cómo las partes pueden también ir cambiando sus expectativas. Antes de entrar en ello, sin embargo, trataremos de deslindar algo más los conceptos de mediación activa y mediación pasiva. 7.2. Mediación activa y mediación pasiva (Hoja de trabajo 5: “Arquetipos de mediador”) I. Objetivos • Que el alumno conozca las dos formas arquetípicas de mediación, sus características fundamentales y sus diferencias. • Que el alumno aprenda a situar ambos arquetipos como distintos conjuntos de técnicas y estrategias combinables frente a un supuesto concreto. II. Título: “Queserías de La Mancha” III. Relato de los hechos Queserías de La Mancha es una empresa de 122 trabajadores situada en una pequeña localidad de una vasta región española famosa por sus quesos y por sus vinos, así como por haber prestado su apellido al personaje literario de la famosa novela de Cervantes. Habiendo sido comprada por una multinacional francesa, la nueva dirección ha decidido pasar a fabricar queso tipo Camembert, trasladando sus instalaciones a la localidad francesa de Calais (lo que le permite mantener el nombre de la empresa, ya que dicha localidad se sitúa a la orilla del Canal que separa Francia de Gran Bretaña). Iniciadas las negociaciones con el comité de empresa, al cabo de dos semanas las mismas quedan paralizadas y se convoca una huelga indefinida. Como trámite previo, la representación social solicita la intervención de un mediador. El mediador convoca a las partes a una reunión conjunta, en la que, una vez que se ha presentado, señala una serie de reglas de funcionamiento: en primer lugar, cada una de las representaciones designará un portavoz, que será el único que intervendrá, salvo que ceda la palabra a algún otro componente de su representación; en segundo lugar, el mediador se reserva la competencia exclusiva para dar o quitar Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 21 turnos de palabra, por lo que nadie interrumpirá la intervención del otro. A continuación, invita a la representación social a exponer los objetivos de la huelga. El portavoz del comité expone, de manera sucinta, que el objetivo de la huelga es que la empresa retire absolutamente el plan de traslado. Su representación, alega, no está dispuesta a entrar a negociar en ningún caso el cierre de la planta de fabricación de queso en La Mancha. Cedida la palabra a la empresa, ésta señala que el traslado es necesario para superar la actual situación de crisis de la empresa. El queso manchego atraviesa, en el momento actual, uno de sus momentos más bajos. Su penetración en los mercados extranjeros es prácticamente nula, sobre todo en el mercado americano (uno de los objetivos primordiales de la empresa),que prefiere a todas luces el queso francés al español. Para la empresa, el traslado no es negociable, aunque sí el resto de las condiciones: indemnizaciones económicas, condiciones de traslado (vivienda, escuela para los hijos, etc.), salarios. El mediador pregunta a continuación al comité cuál es su posición respeto a las condiciones del traslado. El portavoz interviene de nuevo para decir que ni siquiera han entrado a valorarlas, ya que se oponen frontalmente al traslado, por lo que resulta ocioso discutir unas condiciones que tienen como presupuesto ese hecho. A continuación, el mediador solicita que la representación de la empresa salga de la sala, y a solas con el comité, repite su pregunta anterior. El comité, sin la presencia de la empresa, reitera y amplía su respuesta. El mediador observa que, aunque ninguno se trasladara, ya que la empresa podría contratar nuevos trabajadores en Francia, cabría la posibilidad de cerrar la planta española, preguntando a los trabajadores cuáles serían sus condiciones al respecto. De nuevo, el portavoz manifiesta su absoluto rechazo a esta propuesta, alegando que no existen motivos objetivos para hacer tal cosa. Es cierto que la empresa no va tan bien como antaño, pero eso podría arreglarse con una reducción de plantilla, en la que si podrían entrar. El mediador solicita del comité que haga su propuesta por escrito, a lo que el comité se niega: “Nuestra pretensión es la retirada del plan. Sólo si se retira desconvocaremos la huelga, y entonces podremos entrar a negociar otras cosas, sin necesidad del mediador”. El mediador sale de la sala para hablar con la empresa, y resume su reunión con el comité: “Si se retira el plan, están dispuestos a negociar otros aspectos relativos a la viabilidad de la planta española, que podrían incluir una reducción de la plantilla”. “¿Firmarían eso?”, pregunta a la empresa. “Creo que puedo convencerles”, manifiesta el mediador. Tras varias consultas y conferencias telefónicas con París, la empresa efectúa la siguiente propuesta al mediador: “Estamos dispuestos a retirar el plan, si el comité está dispuesto a aceptar el cierre de la planta española. Las indemnizaciones serían, en todo caso, superiores a las establecidas legalmente”. El mediador solicita a la empresa que efectúe su propuesta directamente a los trabajadores, por lo que todos vuelven a reunirse conjuntamente. Tras la exposición de la empresa, el portavoz del comité interviene airadamente: “Ya dijimos al mediador que no aceptábamos el cierre, sino sólo una reducción de plantilla, y que en cualquier caso, no pensábamos negociar este tema aquí. ¿A qué estamos jugando? Nosotros no hemos venido a perder el tiempo”. El mediador hace salir nuevamente a la empresa, y tras disculparse con el comité por lo que considera ha sido “un malentendido”, intenta convencerles de que es más beneficioso aceptar negociar el cierre y obtener las máximas ventajas del mismo, que oponerse frontalmente a una decisión que la empresa puede, de todas formas, acabar llevando a la práctica, ya que la decisión sobre el cierre, al fin y al cabo, incumbe a la autoridad laboral. La huelga no hará sino aumentar la situación de crisis de la empresa, y si esa situación de crisis se prueba, la autoridad laboral aceptará el expediente de crisis, en cuyo caso las indemnizaciones serán las estrictamente previstas en la ley. Por el contrario, si negocian ahora, pueden obtener indemnizaciones superiores. El comité solicita un receso para estudiar la propuesta. Pero transcurrido el mismo, su respuesta sigue siendo la misma. El mediador se reencuentra con la empresa y le comunica el resultado. La empresa no tiene otras medidas que ofrecer, por lo que el mediador da por terminada la mediación sin acuerdo. IV. Comentarios El caso expuesto ilustra en cierta medida lo dicho sobre el papel del mediador, y sobre la mediación activa y la mediación pasiva, y también ciertos errores en los que puede incurrirse al efectuar la mediación. Veámoslo. La mediación se inicia con una reunión conjunta, y sentando una reglas que permitirían desarrollar una mediación pasiva. El objeto de esta reunión, es que cada parte presente su postura, y revele sus Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 22 expectativas e intereses reales. De la reunión, el mediador saca la consecuencia que la prioridad del comité es que se retire el plan de traslado, y la de la empresa, que ese traslado se efectúe. Se trata de pretensiones mutuamente contradictorias. El mediador decide en ese punto separar a las partes, e indagar posibles zonas de acuerdo por separado. ¿Ha actuado correctamente? No parece que este acto, en sí mismo, sea mejor o peor. Lo que sí resalta es que el objetivo que el mediador perseguía con él no se alcanzó. Y aquí sí que parece que el mediador actuó incorrectamente, ya que da directamente por terminada la fase de indagación de los intereses reales de las partes después de la primera intervención de las mismas. ¿Realmente dispone el mediador de toda la información en ese momento? La respuesta es negativa. El mediador intenta transformar la negociación del traslado en la negociación de un cierre de empresa, y fracasa porque, aunque esta propuesta cuenta con la aquiescencia de la empresa, no entra dentro de las expectativas del comité, pese a la presión ejercida sobre el mismo. Pese a ello, el mediador no varía su propuesta ni indaga otras vías. De la lectura del caso parece desprenderse que el interés de la empresa está en variar el producto que fabrica. En ningún caso se ha planteado, ni el mediador lo hace, la posibilidad de fabricar ese producto distinto en España. Parece obvio que dicha propuesta fracasaría si la empresa pretendiera vender un queso tan típicamente francés como es el Camembert dentro de Francia, pero su objetivo es, en realidad, el mercado americano. Supongamos que dentro de dicho mercado es indiferente el origen de dicho producto, y su único interés se halla en el producto en sí mismo, con su sabor y textura originales. Quizá en este caso cabría pensar que una solución al conflicto, compatible con los intereses de la empresa y los de la representación social, sería fabricar el producto directamente en España, solución a la que, probablemente, se hubiera podido llegar de haber indagado más en profundidad los intereses reales de la empresa. Otro de los aspectos llamativos del caso expuesto reside en el hecho de que el mediador apenas ha trabajado con la propuesta del comité de reducir la plantilla. La ha transmitido incorrectamente, dejando que la empresa pensara que se podía alcanzar un acuerdo de cierre de la factoría, y permitiendo a la empresa desarrollar una propuesta en este sentido, cuando el comité no estaba dispuesto a escucharla. De esta manera se ha quemado dicha propuesta, invirtiéndose energías en la dirección errónea. Ello ha agudizado la tensión, lejos de suavizarla, y sin duda ha producido también un descrédito del mediador, por lo que las virtudes de la mediación como instrumento operativo se han visto seriamente comprometidas. De la lectura de lo anterior, resulta fácil imputar algunos defectos a la mediación realizada: 1. El mediador no ha indagado suficientemente los intereses de las partes, iniciando una intervención activa antes de tener una idea real de conflicto. La idea que el mediador se ha formado del conflicto ha sido errónea, por lo que sus pasos se han encaminado en una dirección destinada al fracaso. 2. El mediador no ha transmitido fielmente la información, dejando creer a una de las partes que existía una solución que la otra parte no ha propuesto. Ha manipulado la información. Sobre este punto volveremos más adelante, pero interesa dejar claro desde el principio que, aunque el mediador puede optar por gestionar y administrar la información entre las partes, y por tanto, puede modularla, no puede jamás desvirtuarla o manipularla, porque ello acaba llevando a la pérdida de confianza de las partes en su función, y esa confianza es, precisamente,el fundamento de la mediación. Existen más deficiencias en la actuación del mediador, y es un buen ejercicio el indagarlas. Las que hemos señalado, sin embargo, tienen una nota particular: son errores de carácter general, independientes del papel mediador que se asuma (activo o pasivo). Cualquier otro que se pueda señalar (más o menos reuniones conjuntas o separadas, presión excesiva o demasiado poca, etc.) son errores sólo en función de la concreta situación que se someta a mediación, y de las vicisitudes del proceso mediador. El caso expuesto en la hoja de trabajo 5 permite observar los dos tipos de mediación. De entrada, parece que el mediador va a adoptar un papel “pasivo” de presidir las negociaciones sin interferir la comunicación directa. Pronto, sin embargo, este papel se trastoca: el mediador separa a las partes, hace su propia propuesta y se constituye en único canal de comunicación. Luego intenta recuperar el papel anterior, pero pronto vuelve a transformarlo. El mediador activo se define en esencia por: 1. Intervenir de manera más intensa. 2. Actuar como canal exclusivo de comunicación, modulando la información presentada. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 23 3. Efectuar las reuniones predominantemente por separado. 4. Asumir un papel dinámico, hasta el punto, en ocasiones, que es el que efectúa la presión directa sobre cada una de las partes para arrancar cesiones de las mismas. El mediador pasivo se define por las características contrarias a las expuestas: 1. Apenas interviene directamente. 2. Hace predominar la comunicación directa entre las partes, y cuando no, actúa como un mero fiel transmisor de posturas. 3. Efectúa predominantemente reuniones conjuntas. 4. La presión sobre cualquiera de las partes la efectúa la otra parte, no el mediador. El distinto papel de uno y otro mediador tiene, además, algunas consecuencias prácticas importantes. De un lado, el mediador, activo, al ser el canal de comunicación casi exclusivo de las partes, asume en ocasiones la defensa de sus posturas, ya que ésta es una función que ellas mismas no pueden desarrollar directamente; de otro lado, al estar basada su actuación en su propia eficacia como “forjador de acuerdos”, sus actos de mediación se desarrollan en menos sesiones, pues se alcanza más rápidamente el punto de acuerdo o desacuerdo. Como decíamos anteriormente, ninguno de los dos modelos arquetípicos es mejor que el otro, sino simplemente más o menos adecuado. Ambos modelos, de otro lado, son “modelos puros”, es decir, modelos que en la práctica cotidiana se mezclan entre sí. Muchos procesos de mediación se inician como dilaciones pasivas, hasta alcanzar un punto en que puede hacerse necesaria una intervención más activa del mediador. De dichas vicisitudes, y de sus fases, trataremos en otros capítulos de este manual. 8. Contexto de la mediación El contexto de la mediación lo podemos definir como el conjunto de los elementos externos al proceso de mediación que tiene una especial incidencia en el mismo y que coadyuvan a su desarrollo adecuado. La negociación es un proceso de comunicación entre las partes, correspondiendo a la mediación ir eliminando todos los obstáculos que la impidan y servir de catalizador de la misma. Alguno de esos obstáculos de comunicación tiene un origen externo a las propias partes en conflicto, en el entorno de la negociación. 8.1. Lugar de la mediación El lugar donde las partes se van a reunir con el mediador con la finalidad de ir acercando sus posturas para alcanzar un acuerdo tiene más importancia de la que usualmente se le ha dado. Podríamos decir que es uno de los aspectos de la llamada “liturgia de la mediación”. Así como la administración de la justicia tiene unas determinadas normas litúrgicas (vestimenta, ubicación del juez, de los abogados y de las partes), la mediación tiene la suya propia. La mediación en el terreno de las relaciones laborales puede alcanzar un mayor o menor grado de formalidad. Dependerá de la situación que se plantea y de cómo se plantea, así como de si la mediación es voluntaria u obligatoria o previa o no a una declaración de huelga. Nada impide que, en la práctica, una mediación pueda hacerse, incluso, mediante una conversación por separado del mediador con cada parte en la que les proponga una solución concreta sobre la cuestión que les separa y que se alcance un acuerdo. Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 24 Pese a ello, se puede señalar que existen unas normas generales que salvo excepciones concretas se deberían cumplir. Una de ellas es la de efectuar la mediación en un espacio adecuado a las necesidades específicas de la misma. 8.1.1. Sede de la mediación La mediación se puede efectuar en un lugar ajeno a las partes, o en la sede de la empresa o de un sindicato u organización empresarial. Lugar neutral La sede del mediador o de una administración laboral específicamente destinada a estas funciones es un lugar adecuado para llevar a cabo el proceso de la mediación. Su principal ventaja es que permite que tanto la representación de los trabajadores, como la de los empleadores, se encuentren en situación de igualdad; no domina el terreno ninguna de ellas, pues si así fuera determinaría que se encontrara una parte en situación de prevalencia respecto de la otra. Además, permite al mediador dominar el terreno en el cual se lleva a cabo la mediación y, sin duda, facilitar el establecer las normas de procedimiento que han de regir el proceso, tal como se expone en el apartado “etapas de la mediación”. Ambas partes se van a sentir en condiciones de igualdad en el inicio de la negociación, y será uno de los elementos que les una. Ninguno va a jugar en el campo del contrario, sino en terreno neutral. También un lugar distinto a la sede del mediador o al de una administración laboral puede servir y reunir las condiciones expuestas de neutralidad. Sede de una de las partes o sede del conflicto Puede que las negociaciones se deban realizar en la sede de una de las representaciones (sede del sindicato o de la organización empresarial) o bien en la propia empresa, donde se origina el conflicto. La causa puede ser la inexistencia de una sede neutral o falta de disponibilidad en el momento en que se negocia de esa sede, o bien la necesidad de acceder a determinada información o a ciertos medios materiales que sólo pueden obtenerse en las mismas. La no disponibilidad de una sede neutral no debe impedir la mediación. Si las partes desean negociar hay que remover todos los obstáculos, incluso el de la no disponibilidad de un lugar neutral para llevar a cabo la mediación. El escenario es importante, pero no esencial. La decisión de celebrar las reuniones en un lugar no neutral no debe ser aceptada por ambas partes y no se puede imponer unilateralmente por el mediador, pues ello puede llevar al fracaso de la propia negociación y de la labor mediadora. A pesar de que sea aceptado por ambas partes ese lugar no neutral, tiene el inconveniente de que una de las partes se va a encontrar psicológicamente en inferioridad de condiciones respecto de la otra, por lo que el mediador debe desde el primer momento tomar todas las medidas necesarias para restablecer ese equilibrio formal, y “hacer suyo” el espacio donde se efectúa la mediación. La forma en que el mediador compensará ese desequilibrio será a través de la fijación de las pautas de la dinámica del proceso de negociación, no permitiendo manifestaciones de una de las artes que muestren su prioridad respecto de la otra (por ejemplo, no permitir interrupciones en la reunión, o llamadas telefónicas). Sin embargo, existen mediaciones en las que la elección de la sede de la empresa para llevar a cabo la mediación representa una ventaja. Así, en los supuestos de mediaciones en los que se requerirá una información muy específica sobre los temas en disputa, o datos técnicos que sólo Manual de mediación Oficina Internacional del Trabajo 25 se pueden obtener en la empresa,
Compartir