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ENSAYOS JURÍDICOS
DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Y ADMINISTRATIVO
Fauzi Hamdán Amad
SENADO DE LA REPÚBLICA
ENSAYOS JURÍDICOS
DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Y ADMINISTRATIVO
Fauzi Hamdán Amad
Primera edición: diciembre 2001
c H. Cámara de Senadores
Impreso y hecho en Monterrey, México
Printed and made in Monterrey, Mexico
Índice
I
7
9
25
45
73
95
117
137
165
189
203
235
255
273
287
Prólogo
Introducción
Los Empleados Superiores de Hacienda en la Constitución y Leyes
Secundarias
Breves reflexiones sobre la inconstitucionalidad de los llamados
Reglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía
Elementos y caracteres propios del servicio público y su ubicación
dentro del Derecho Positivo Mexicano
El Referéndum: institución genuinamente democrática que no debe
circunscribirse su aplicación al Distrito Federal, sino hacerla ex-
tensiva al ámbito federal
Las facultades legislativas del Presidente de la República
La inconstitucionalidad de la requisa civil en el Derecho mexicano
Notas sobre la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos
Análisis de las recientes reformas constitucionales en materia eco-
nómica
Análisis de la Ley sobre Justicia en materia de faltas de Policía y
Buen Gobierno del Distrito Federal
Análisis de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales
Análisis de las recientes reformas constitucionales en materia de
Gobierno del Distrito Federal
Naturaleza jurídica y diferencias entre las llamadas Comisiones
Intersecretariales y los órganos de administración con competen-
cia funcional propia
Aspectos Jurídicos de la deuda pública
Algunas consideraciones en torno a la constitucionalidad de las
disposiciones administrativas generales que dictan los Órganos de
311
323
351
359
381
391
403
409
415
435
463
la Administración Pública Federal y sus diferencias con los Re-
glamentos propiamente dichos
Análisis de las recientes reformas constitucionales en materia
Religiosa
El Estado: organismo vital
La sociedad ante la transición democrática
Algunas consideraciones en torno a las recientes reformas consti-
tucionales concernientes al Distrito Federal
Algunas consideraciones desde el punto de vista constitucional
sobre las relaciones entre gobierno federal y los gobiernos estata-
les
La Justicia: causa final del Estado
El sistema financiero mexicano en peligro inminente de quedar
bajo el control del capital extranjero
La vorágine de la globalización
La facultad reglamentaria
Breves consideraciones sobre el procedimiento administrativo en
México
Régimen jurídico del Municipio
Introducción
Los ensayos jurídicos que se publican mantienen su texto origi-
nal, sin cambio alguno, no obstante que varios de ellos han sufri-
do modificaciones en razón de la legislación analizada en los
mismos. He preferido mantener su texto original para guardar
congruencia y para que el propio lector advierta, por sí mismo,
los cambios que han tenido lugar sobre cada unos de los temas
que se abordan.
Los temas principales que constituyen el cuerpo de estos en-
sayos jurídicos son básicamente de derecho constitucional y ad-
ministrativo.
Agradezco encarecidamente al Senado de la República el ha-
berme concedido la oportunidad de publicar dichos trabajos, que
invitan más a la reflexión, por lo controvertido de los temas ana-
lizados, que a la lectura solaz de su contenido.
El autor
Los Empleados Superiores de
Hacienda en la Constitución
y Leyes Secundarias*
La razón principal que nos indujo a tratar este tema es la inobser-
vancia de las disposiciones constitucionales que regulan el nom-
bramiento de los empleados superiores de Hacienda. En efecto,
como más adelante veremos, ha sido una práctica viciosa en los
nombramientos de dichos sujetos la falta de cumplimiento de las
normas constitucionales en cuanto a concurrencia del titular del
Ejecutivo con la Cámara de Senadores para legitimar la toma de
posesión y el ejercicio de las funciones de dichos sujetos. Por
ello, creemos muy conveniente que las autoridades correspon-
dientes se percaten y tomen conciencia de tal situación para que
se dé debido cumplimiento a dichos preceptos legales.
El artículo 76 fracción II de la Constitución dispone:
“Son facultades exclusivas del Senado:
Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario Presi-
dente de la República haga de Ministros; Agentes Diplomáticos,
Cónsules Generales, Empleados Superiores de Hacienda, Coro-
neles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza
Aérea Nacionales, en los términos que la Ley disponga.”
Por su parte la fracción II del artículo 89 a su vez dispone:
Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:
“Nombrar y remover libremente a los Secretarios del Despa-
cho, al Procurador General de la República, al Gobernador del
* Este artículo fue escrito en colaboración con Elisur Arteaga Nava.
10
Distrito Federal, al Procurador General de Justicia del Distrito
Federal, remover a los agentes diplomáticos y empleados, supe-
riores de Hacienda y nombrar y remover libremente a los demás
empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción, no está
determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes.”
Los preceptos anteriores, por lo que toca a los empleados su-
periores de Hacienda, plantean al intérprete algunas interrogantes,
como son las siguientes:
a) ¿Por qué es necesaria la ratificación de los nombramientos
que hace el Presidente de la República de los empleados su-
periores de Hacienda?
b) ¿Por qué es el Senado quien debe hacer la ratificación?
c) ¿Quiénes son los empleados superiores de Hacienda a que se
hace referencia la Constitución?
d) Si bien el Presidente de la República requiere el consenti-
miento del Senado para que tenga validez un nombramiento
¿También lo requiere para su destitución?
Antes de dar respuesta a tales interrogantes es preciso consi-
derar ciertos principios generales, que a la vez que ubiquen en el
tema sean fundamento común a todas las repuestas que se inten-
ten.
Desde el Derecho constitucional inglés, pasando por el dere-
cho norteamericano, ha sido práctica generalizada en los siste-
mas de gobierno de tipo liberal, que para que se decrete un im-
puesto es necesaria la concurrencia del Poder Legislativo. En la
actualidad, aunque con otra presentación, subsiste el principio de
que un impuesto para ser obligatorio requiere que sea consentido
por quien será sujeto pasivo de él.
En la Constitución el principio se observa cuando se dispone
que el Congreso tiene facultad para imponer las contribuciones
necesarias a cubrir el presupuesto (artículo 73 fracción VII). El
precepto fue elaborado en un marco de ideas en el que se consi-
deraba a los diputados como representantes del pueblo y a los
senadores como representantes de los estados, por lo que a aqué-
llos se dio ingerencia especialísima en lo que toca a cuestiones
de sangre e impuestos.
11
En esas condiciones existe el principio de que no puede ha-
cerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto
(artículo 126) y la Cámara de Diputados goza de la facultad ex-
clusiva de aprobar dicho presupuesto (artículo 74 fracción IV);
por lo que toca a los impuestos, éstos deben ser iniciados, discu-
tidos y aprobados primeramente en la Cámara de Diputados y
hecho que sea, pasan a la Cámara de Senadores (artículo 72 inci-
so h), por último no debe olvidarse que para hacer efectiva la
vigilancia que sobre el Ejecutivo compete al Legislativo en ma-
teria hacendaria, existe una oficina llamada Contaduría Mayor,
que, si bien es regulada por la ley que da el Congreso, al nombra-
miento de sus funcionarios y la vigilancia de los mismos, com-
pete en forma exclusiva a la Cámara de Diputados.
En términos generales tales son los lineamientos que la Cons-
titución establece en materia impositiva, y ellos dan, sin lugar a
mayores comentarios, la respuesta a la primera interrogante:
¿Por qué es necesaria la ratificación de los nombramientos de
los empleados superiores de Hacienda? Porque sepretende lo-
grar un escrupuloso manejo de los fondos públicos y de que el
contribuyente esté consciente de que existe vigilancia sobre aque-
llos que realizan tales manejos. Se pretende evitar una situación
de favoritismo por parte del Presidente de la República, respecto
a personas de su confianza en relación con puestos en los que se
manejan fondos públicos.
Las palabras de don Francisco Zarco, autor de la idea de la
ratificación de los indicados funcionarios, en el Constituyente
del 57 son claras:
“Las taxativas que se oponen al Ejecutivo son aconsejadas
por la experiencia. Cuando de ellas se han visto libres algunos de
nuestros gobiernos, han prodigado los empleos con gravamen del
tesoro, han ido a sacar coroneles de donde no podían salir más
que presidiarios, han hecho cónsules a quienes no podían servir
ni de dependientes en una casa de comercio y han dado puestos
diplomáticos a hombres indignos que se han robado los fondos
públicos. Razón tiene la comisión en querer impedir todos estos
desórdenes y, si males semejantes se han de evitar en el ramo de
12
Hacienda, es preciso que los nombramientos de empleados supe-
riores pasen por la aprobación del Congreso para que el país ten-
ga alguna garantía de la aptitud y de la honradez de los que ma-
nejan los fondos del erario. Si no se quiere que sea incurable la
llaga que han hecho al país de los despilfarros y los desórdenes
en materia de Hacienda, es preciso tomar alguna precaución para
que no haya ministros tesoreros que cumplan órdenes ilegales, ni
administradores que falten a la fe pública, ni empleados de aduna
que se conviertan en socios y agentes de los contrabandistas.
“La responsabilidad no es recurso suficiente porque sobran
medios de eludirla y de hacerla ilusoria, y, así, se necesita algo
más positivo para impedir el derroche de los fondos públicos y
que la sustancia de los pueblos se emplee en enriquecer a unas
cuantas personas”.
Cabe hacer nota en la Constitución actual, a diferencia de los
que sucedió en la Acta y Constitución de 1824 (artículo 16 frac-
ción IV y 110 fracción VI, respectivamente) y en el texto original
de la Constitución de 1857 (artículo 72 fracción XII), nunca el
Congreso de la Unión interviene en la ratificación de nombra-
mientos que haga el Presidente de la República; esta ratificación
se hace, según el caso, por la Cámara de Diputados, por la Cáma-
ra de Senadores o, en su defecto, por la Comisión Permanente.
¿Por qué es el Senado quien debe hacer la ratificación? La
respuesta no es tan simple como pudiera pensarse, y lo que es
más, el que tenga precisamente esa cámara, rompe con el sistema
establecido.
Efectivamente, como se vio anteriormente, es la Cámara de
Diputados la que interviene en forma determinante en el conoci-
miento de las cuestiones impositivas, pero el sistema varía al tra-
tar lo relativo a la ratificación de los nombramientos de los altos
funcionarios de Hacienda, proceder que también rompe los pre-
cedentes históricos.
En la Constitución de 1836 era la Cámara de Diputados la que
aprobaba tales nombramientos (Tercera Ley, artículo 52 fracción
III); también era la Cámara de Diputados quien lo debería hacer
según el proyecto de la minoría de 1842 (artículo 84 fracción III)
13
y en el segundo proyecto de 1842 (artículo 74), en esas condicio-
nes, la intervención del Senado es una excepción a la regla gene-
ral.
La única explicación posible que puede encontrarse es la de
que en 1857, al proponer don Francisco Zarco que fuera el Con-
greso quien hiciera la ratificación, lo hizo en forma congruente
con el sistema y los precedentes, puesto que el Congreso se inte-
graba únicamente por una sola cámara, la de Diputados.1
Pero el que por virtud de las reformas de 1874, dicha facultad
haya sido otorgada al Senado y no a la de Diputados, no puede
deberse más que a dos razones: ignorancia y descuido; ignoran-
cia por cuanto a que al constituyente de 1874 le era desconocida
la práctica que al respecto existió en el sentido que fuera la Cá-
mara de Diputados la que interviniera en tales cuestiones, y des-
cuido por cuanto la fracción XII del artículo 72 original se tomó
en su integridad sin hacer distinción de los funcionarios que en
ella se indicaban, y se atribuyó en forma exclusiva y total la rati-
ficación de los nombramientos al Senado.
Es cierto que existen antecedentes, tanto en al Constitución
de los Estados Unidos, como en las Constitucionales habidas antes
de 1857, en el sentido que la ratificación de los nombramientos
de ministros, agentes diplomáticos, cónsules generales y demás
oficiales del ejército y armada los hiciera el Senado, pero no existe,
tal como se ha dicho, dicho precedente por lo que toca a nombra-
mientos de los empleados superiores de Hacienda. Lo que estu-
vo bien hecho en la Constitución de 1857 fue erróneamente atri-
buido en 1874 y existe en al actualidad como una inexplicable
inteligencia.
¿Quiénes son los empleados superiores de Hacienda? La Cons-
titución actual no lo identifica, pero existen elementos en los an-
tecedentes constitucionales que ayudan a determinarlos, circuns-
tancia que, por supuesto, limita al campo de acción que tiene el
legislador ordinario al dar la Ley orgánica correspondiente.
En efecto y de acuerdo con la idea expuesta por don Francis-
co Zarco en el Constituyente de 1857 (sesión del 13 de octubre
de 1856) en el sentido de: “Que la aprobación del Congreso sea
14
también requisito indispensable para el nombramiento de los
empleados superiores de Hacienda, como lo era en la Constitu-
ción de 1824… ya que está fijando un criterio previo al que nece-
sariamente se debe recurrir y la constitución de 1824, al respecto
disponía:
Artículo 110. De las atribuciones del Presidente son las que siguen:
VI.- “Nombrar los jefes de las oficinas generales de hacienda,
los de comisarías generales, los enviados diplomáticos y cónsu-
les, los coroneles y demás oficiales superiores del ejército per-
manente, milicia activa y armada, con aprobación del senado, y
sus recesos, del consejo del gobierno”.2
Con vista a lo anterior, se puede afirmar que ya existe un cri-
terio constitucional preliminar en el sentido de que se requiere la
aprobación del Senado en todos los nombramientos de funciona-
rios superiores a partir de los jefes de las oficinas generales de
hacienda.
Por último, si bien es necesaria la ratificación del Senado para que
tenga validez el nombramiento de un funcionario, el consentimiento
de dicho cuerpo es necesario para su destitución. La Constitución pre-
tende la concurrencia de dos voluntades, la del Presidente y del Sena-
do, en virtud de que el funcionario nombrado tendrá ingerencia por la
separación del mismo no es necesaria la concurrencia de una segunda
voluntad además de la del Presidente de la República.
Dada la forma en que está redactada la fracción II del artículo
89 podría pensarse que existen elementos para llegar a una con-
clusión diferente, puesto que por lo que toca a otro tipo de fun-
cionarios dice y repite: “Nombrar y remover libremente …”, pero,
por lo que toca a los agentes diplomáticos y empleados superio-
res de Hacienda se limita a disponer: “remover”, con lo que apa-
rentemente se limita la acción del Ejecutivo. En contra está el
argumento arriba anotado y la circunstancia de que el artículo 76
fracción II, circunscribe la acción del Senado a ratificar un nom-
bramiento, mas no le da intervención en su remoción.
Conforme a las disposiciones constitucionales a que hemos
hecho alusión, resulta evidente que el nombramiento de los em-
pleados superiores de Hacienda requiere de la concurrencia de
15
dos órganos del Estado expresado por medio de un acto comple-
to (acto temperamental), que son el órgano ejecutivo, al través de
su titular, el Presidente de la República, y el órgano legislativo, al
través de la Cámara de Senadores.
Si en el ámbito constitucional es indiscutible el aserto ante-
rior, en el ámbito de las leyes secundarias, reglamentarias u or-
gánicas que estructuran y conformanla organización y funcio-
namiento de los Órganos Administrativos que constituyen lo
que se ha llamado la Administración Pública, resulta sumamente
difícil esclarecer y determinar quiénes son concretamente los
Empleados Superiores de Hacienda a quienes deben aplicarse
las disposiciones constitucionales aludidas en cuanto a su nom-
bramiento, toda vez que no existe disposición legal en las leyes
secundarias que haga mención expresa a dichos Funcionarios.
Para tal motivo, es imperativo definir en primer lugar si de acuer-
do con nuestros ordenamientos Jurídicos vigentes el término
“Empleados Superiores de Hacienda” corresponde a la conno-
tación Jurídica de empleados en sentido estricto o al de Funcio-
narios, para cuyo efecto debemos precisar y distinguir entre al-
tos Funcionarios, Funcionarios y empleados; una vez hecho lo
anterior, fijar dentro de cual de las tres categorías quedan com-
prendidos los Empleados Superiores de Hacienda, pasando pos-
teriormente a analizar, de acuerdo con las diferentes leyes ad-
ministrativas, qué Funcionarios deben recibir tal calificativo,
así como las consecuencias jurídicas de los vicios en el nom-
bramientos de los mismos, cuando no satisfacen las condicio-
nes y requisitos que exigen las disposiciones constitucionales
mencionadas.
Convenimos con el ilustre tratadista español Segismundo
Royo-Villanova,3 en que no es posible, desde el punto de vista
doctrinal, dar un concepto único de Funcionario válido para to-
dos los países, ya que en cada país existen diversas categorías de
Funcionarios, según la rama del Derecho que lo considera, es
decir, que la situación jurídica del Funcionario está estrechamen-
te vinculada a un Estado concreto y específico. Sin embargo, es
preciso admitir que por las estrechas relaciones entre los diver-
16
sos Estados, actualmente existen múltiples semejanzas en sus
instituciones políticas, administrativas y sociales, de donde se
pueden entresacar elementos comunes para caracterizar la no-
ción de Funcionario.
La mayoría de los administrativistas nacionales 4 admiten, de
acuerdo con nuestro derecho vigente, tres diferentes categorías
de sujetos que intervienen en al realización y ejecución de las
funciones públicas del Estado: Los altos Funcionarios, los Fun-
cionarios y los empleados.
No existe duda sobre quienes son los altos Funcionarios de la
Federación, toda vez que el Artículo 108, relacionado con el 110
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
señalan que tendrán tal carácter los Senadores y Diputados al
Congreso de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación (mal llamados Magistrados en la Constitución),
los Secretarios del Despacho, el Procurador General de la Repú-
blica, los Gobernadores de las Entidades Federativas y los Dipu-
tados a las Legislaturas locales. Por su parte etículo 2 de la Ley
de Responsabilidades de los legislaturas locales. Por su parte, el
artículo 2 de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y
Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales
y de los altos Funcionarios de los Estados5 califica como altos
Funcionarios de la Federación a los mismos a que se refiere el
Artículo 108 constitucional, con la única y lamentable salvedad
de que incluye a los Jefes de Departamento Autónomo, exce-
diéndose dicha Ley de la enumeración taxativa contenida en la
disposición constitucional de referencia, razón por la cual juzga-
mos que los Jefes de Departamentos Autónomo6 no deben ser
considerados como altos Funcionarios de la Federación para los
efectos legales del fuero constitucional que gozan los mismos.
En virtud de que dentro de los altos Funcionarios de la Fede-
ración están comprendidos los Secretarios de Estado, entre los
cuales se encuentra el Secretario de Hacienda y Crédito Público,
y tomado en cuenta que conforme a nuestra Constitución (artícu-
lo 89, Fracción II) el Presidente de la República tiene facultades
de nombrar y remover libremente, entre otros, a los Secretarios
17
de Estado, se colige que el titular de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público no puede ser calificado como Empleado Supe-
rior de Hacienda.
Por lo que se refiere a los Funcionarios y empleados la doctri-
na ha adoptado diversos criterios para determinar cuáles son los
caracteres que los distinguen y, al respecto, coincidimos con los
eminentes tratadistas mexicanos de Derecho Administrativo,
Doctores en Derecho Gabino Fraga y Andrés Serra Rojas, en que
la distinción entre ambas categorías estriba fundamentalmente
en lo siguiente:
1. El funcionario supone normalmente tener el carácter de ti-
tular de un órgano administrativo, y como tal, al través de él se
expresa la voluntad jurídica del órgano administrativo teniendo
la representación externa frente a los administrados, y sus actos,
normalmente, trascienden ampliando o restringiendo la esfera ju-
rídica de los particulares, o bien constatando una situación de
hecho o de Derecho.
Sin embargo, debemos dejar constancia, que aún cuando no
sea materia del presente estudio, hay Funcionarios que por la
naturaleza de la competencia atribuida por ley al órgano admi-
nistrativo, solamente realizan actos materiales que directamente
no afectan la esfera jurídica de los particulares.
2. Por el contrario, los empleados no son titulares de los órga-
nos administrativos, sino que forman el grueso de la burocracia
entendida ésta en sentido positivo, y que con su actuación sólo
colaboran con los Funcionarios en la preparación, decisión y eje-
cución de los actos administrativos, sin que tengan una represen-
tación externa sino que, tal como lo asevera el doctor Gabino
Fraga, supone únicamente su vinculación interna dentro de la
estructura de organización de los diferentes órganos estatales que
hace que su titular sólo concurra en al formación de la Función
Pública.
Del breve esquema que con antelación hemos hecho para dis-
tinguir entre los altos Funcionarios, los Funcionarios y emplea-
dos cabe afirmar que los Empleados Superiores de Hacienda par-
ticipan de las características de los Funcionarios, toda vez que
18
sería absurdo que la Constitución exigiera la concurrencia de dos
órganos del Estado para nombrar a sujetos que no tuvieren den-
tro de la esfera de su competencia las facultades de decisión o
ejecución, o ambas, en todo lo relativo a la recaudación, manejo
y destino de los fondos públicos provenientes de impuestos, de-
rechos, productos y aprovechamientos.
De ser exigentes con la terminología que debió haber usado el
constituyente al referirse a dichos sujetos, debió llamarles en todo
caso Funcionarios Superiores de Hacienda, que es la denomina-
ción empleada por el Reglamento General Interior de la Secreta-
ría de Hacienda y Crédito Público,7 aclarando desde ahora que
tal denominación usada en el Reglamento no corresponde desde
luego al contenido y extensión del término usado por la Consti-
tución cuando se refiere a los Empleados Superiores de Hacien-
da pues, como más adelante veremos, esta última denominación,
por las causas que motivaron su inclusión en la Constitución,
comprende mayor número de Funcionarios de aquellos a que de
refiere el Reglamento.
Habiendo llegado a la conclusión que los Empleados Supe-
riores de Hacienda tienen el carácter de Funcionarios titulares de
órganos administrativos subalternos o subordinados al órgano
administrativo llamado Secretaría de Hacienda y Crédito Públi-
co, o bien, que por delegación del titular de dicho órgano, reali-
zan parte de la función pública que en materia tributaria compete
a la Administración Pública, tenemos la necesidad de definir, de
acuerdo con nuestros ordenamientos jurídico-administrativos en
vigor, quiénes pueden recibir el calificativo de Empleados Supe-
riores de Hacienda y, por ende, que sus nombramientos se efec-
túen conforme a la Constitución para que sea legítima su toma de
posesión y el desempeño de sus funciones.
Ninguna de las leyes administrativas, que directa o indirecta-
mente se relacionan con la estructurade organización y funcio-
namiento de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a quien
corresponde principalmente la realización de la función pública
relacionada con el aspecto tributario, ni otros ordenamientos ju-
rídicos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de
19
los Funcionarios y empleados por una parte y el Estado por la
otra,8 hacen alusión a quienes deben considerarse como Emplea-
dos Superiores de Hacienda.
En virtud de las funciones que tiene encomendadas los Fun-
cionarios que a continuación nos referimos, sea que sus Funcio-
nes las tengan atribuidas directamente por ley o por delegación
del titular del órgano administrativo a quien compete dentro de
su ámbito de competencia el manejo de los fondos públicos, a
nuestro juicio, consideramos que pueden calificar como Emplea-
dos Superiores de Hacienda los siguientes:
Los titulares de las Subsecretarías de Ingresos, Egresos, Cré-
ditos y Ejecución Fiscal. En los términos de Reglamento General
Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y sus re-
formas, dichos Funcionarios reciben, al igual que el Secretario
de Hacienda y Crédito Público y el Oficial Mayor, el calificativo
de Funcionarios Superiores de Hacienda, que significa que están
colocados en las posiciones jerárquicas más elevadas de dicho
órgano administrativo y por las facultades de decisión que tienen
conferidas, intervienen en la esfera administrativa, en el proceso
de recaudación, administración, manejo y destino de los fondos
públicos. Quedan excluidos el titular de la Secretaría de Hacien-
da y Crédito Público, por las razones antes señaladas, y el Oficial
Mayor, pues sus funciones se limitan a las labores administrati-
vas de dicha Secretaría. Además de dichos Funcionarios, y sin
pretender agotar la enumeración de los que pueden ser conside-
rados Empleados Superiores de Hacienda, y tomando en consi-
deración el origen histórico constitucional de las disposiciones
constitucionales referentes al nombramiento de los Empleados
Superiores de Hacienda, que de acuerdo con su esfera de compe-
tencia delegada o atribuida por ley, intervienen con facultades de
decisión colaborando con sus superiores jerárquicos en todo lo
relativo al manejo de los fondos públicos, tales Funcionarios, en
forma enunciativa, son los Directores de Estudios Hacendarios,
Impuesto Sobre la Renta, Ingresos Mercantiles, Aduanas, Egresos,
Crédito, Jefes de las Oficinas Federales de Hacienda, etc. Igual-
mente, queda comprendido el Tesorero de la Federación quien,
20
conforme a la Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación,
realiza funciones trascendentes en lo relativo al manejo de los
fondos públicos.
El criterio normativo que debe servir de base para determinar
cuándo estamos en presencia de un Empleado Superior de Ha-
cienda consiste fundamentalmente en que el Funcionario, por las
facultades atribuidas por ley, o por delegación por quien tenga
facultades para ello, goce de facultades de decisión para recau-
dar, administrar, manejar o aplicar los fondos públicos.
Sin embargo, creemos que quedan excluidos los empleados
que tengan el carácter únicamente de autoridad ejecutora en ma-
teria tributaria, ya que en tal caso están subordinados y supedita-
dos a los funcionarios que, con sus actos de decisión, los motivan
y condicionan para que procedan a hacer efectiva la resolución o
acto administrativo emanado de dichos Funcionarios. No pode-
mos calificar como Empleado Superior de Hacienda, por ejem-
plo, al empleado ejecutor que traba embargo en los bienes del
causante dentro del procedimiento administrativo de ejecución,
como son los empleados ejecutores de las Oficinas Federales de
Hacienda. Podría argumentarse en contra que bajo ese orden de
ideas en realidad hasta los propios Subsecretarios aludidos de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en virtud de los po-
deres de mando, control y vigilancia a que están sujetos en la
relación jerárquica con el Secretario de dicho órgano administra-
tivo, no debieran ser considerados como Empleados Superiores
de Hacienda, puesto que están subordinados estrechamente con
su superior jerárquico. Sin embargo, dichos Funcionarios y aun
los Directores que mencionamos, dentro de su esfera de compe-
tencia, tienen facultades de decisión y, por ello, sus actos son
determinantes en el manejo de los fondos públicos.
Por otra parte, recordemos que las disposiciones constitucio-
nales al fijar un valladar al Presidente de la República, pretenden
con ello que se nombren a las personas más idóneas, capaces y
honradas para el desempeño de tan importante cometido, como
es el manejo de los fondos públicos, que representan la base fun-
damental para que el Estado (actualmente en la etapa
21
intervencionista), pueda realizar sus fines económico-sociales,
entre otros, por medio de las atribuciones que le han sido confe-
ridas.
En consecuencia, si los nombramientos de aquellos Funcio-
narios que deben ser considerados como Empleados superiores
de Hacienda no se efectúan conforme a las disposiciones consti-
tucionales, lo que presumimos que se da en la realidad, dichos
Funcionarios no están legitimados para actuar por vicios en su
nombramiento, dando lugar a lo que en doctrina se conoce con el
nombre de Funcionarios de Hecho o irregulares.9 Sobre el valor
de los actos realizados por los Funcionarios de Hecho, la mayo-
ría de los tratadistas modernos de Derecho Administrativo y, aun
algunas leyes de procedimiento administrativo, se inclinan a sos-
tener la validez de los actos emanados por los Funcionarios de
Hecho, en determinadas circunstancias, por consideraciones de
los intereses en juego, seguridad jurídica y la apariencia de lega-
lidad, razones que se aducen para justificar ésta postura.
Sin embargo, el particular afectado por un acto administrati-
vo proveniente de un Funcionario de Hecho, que conoce o tiene
motivos fundados para creer en la ilegalidad de la investidura del
titular, es decir, que no goza de la capacidad subjetiva o de legiti-
mación para fungir como tal, bien puede por los procedimientos
legales y ante las autoridades competentes, demandar la nulidad
del acto que le depare perjuicio, pues la solución lógico-jurídica
exige el desconocimiento jurídico de tal acto, independientemente
que el órgano administrativo del cual es titular irregular tenga
competencia para realizar los actos impugnados. En tales casos,
estaremos en presencia de una anulabilidad, desde luego
convalidable, si posteriormente se cumplen los requisitos y con-
diciones del nombramiento.
Hasta donde alcanzamos a investigar, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación no ha fijado criterio sobre la validez o inva-
lidez de los actos emanados de Funcionarios de Hecho y, por lo
que se refiere a nuestro Derecho vigente, solamente se hace men-
ción de los mismos en el Artículo 18 de las Fracciones I a la IV
de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Emplea-
22
dos de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de los
altos Funcionarios de los Estados, en las que tipifica como deli-
tos oficiales aceptar un cargo público y tomar posesión de él, sin
reunir los requisitos que establezcan la Constitución o las leyes
respectivas; ejercer las funciones de un empleo, cargo o comi-
sión para el que haya sido electos o nombrados sin haber tomado
posesión legítima de él, o sin llenar todos los requisitos legales
para ese efecto; ejercer las funciones de un empleo, cargo o co-
misión, después de saber que se ha declarado insubsistente su
nombramiento o que se le ha suspendido o destituido legalmen-
te; y continuar ejerciendo las funciones de su empleo, cargo o
comisión, para el que fue electo o nombrado por tiempo limita-
do, expirado el término de su ejercicio.
En tales casos, los Funcionarios que se encuentren en cual-
quiera de dichos supuestos, independiente de la pena a que se
hacen acreedores, según lo establecido por el Artículo 19, Frac-
ción I de dicho ordenamiento legal y sin perjuicio, además, de
ser separados de sus puestos,quedarán obligados a devolver los
suelos o emolumentos que hubieran recibido.
Por último, deseamos expresar que con lo anterior no pretende-
mos haber agotado el análisis de la problemática jurídica planteada,
sino sólo que sirva de punto de partida para invitar a la confronta-
ción jurídica, serena y mesurada, como medida salvadora del Estado
de Derecho, aspiración justa y cabal, para salvaguardar los derechos
inherentes a la persona, tanto en lo individual como en lo social.
23
Notas
1 Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857). Edición de El
Colegio de México, 1956, pp. 939 y ss.
2 Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, artículo II -Sección 2ª-. Cons-
titución de 1824, artículo 110, fracción VI. Leyes constitucionales de 1836, Cuarta
Ley, artículo 147, fracción XIII.
3 Elementos de Derecho Administrativo, Tomo 1, pág. 144.
4 Véase, entre otros, a los doctores en Derecho Gabino Fraga (Derecho Administrati-
vo), Andrés Serra Rojas (Derecho Administrativo, Tomo 1).
5 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de febrero de 1940.
6 Por las recientes reformas a la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, de los
tres Departamentos previstos en la misma sólo quedó con tal carácter el Departa-
mento del Distrito Federal, pues los otros dos fueron transformados en Secretarías de
Estado.
7 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de octubre de 1946.
8 Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado
B) del artículo 123 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación
el día 28 de diciembre de 1963. Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación publi-
cada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1959. Ley de
Responsabilidades de los Funcionarios y empleados de la Federación del Distrito y
Territorios Federales y de los altos Funcionarios de los Estados. Ley de Secretarías y
Departamentos de Estado y el Reglamento General Interior de la Secretaría de Ha-
cienda y Crédito Público.
9 La diferencia fundamental entre Funcionario de Hecho y usurpador estriba en que
este último no tiene la apariencia de legalidad de su investidura, quien principal-
mente por medios violentos desplaza a los titulares de los órganos estatales.
Breves reflexiones sobre la
inconstitucionalidad de los llamados
Reglamentos Autónomos Gubernativos
y de Policía
I. Consideraciones generales
El reglamento es el instrumento legal por medio del cual el titu-
lar del Organo Ejecutivo, encargado conforme a nuestra constitu-
ción del ejercicio de la función administrativa,1 crea situaciones
jurídicas generales, abstractas e impersonales, para desarrollar y
detallar una ley formal y materialmente emanada del Congreso
de la Unión, quien tiene bajo su férula de acción normalmente el
ejercicio de la función legislativa. Desde el punto de vista jerár-
quico, el reglamento está supeditado a la ley como ésta a la Cons-
titución, de tal suerte que el reglamento está siempre por debajo
de la ley, sin que pueda alterar su espíritu ni el contenido y alcan-
ce de sus disposiciones. Dentro de nuestro sistema constitucio-
nal, la facultad reglamentaria, hoy en día indiscutida, correspon-
de en forma exclusiva y excluyente al Presidente de la República
según lo establecido por el artículo 89, fracción I, de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos. En estas condi-
ciones, podemos decir que todo reglamento, materialmente le-
gislativo y formalmente administrativo, es heterónomo por estar
vinculado en cuanto a su existencia, contendido y alcance, a una
ley. No vamos a desviarnos para señalar las diversas clasificacio-
nes que la doctrina ha hecho de los reglamentos, sino sólo subra-
yar que el reglamento constituye uno de los medios con que cuenta
26
el Organo Ejecutivo para ejercer la función administrativa, con el
fin de estar en aptitud y condiciones de mejor proveer en la esfe-
ra administrativa a la ejecución y aplicación de la ley. El sistema
de la división de los poderes 2 previsto en la Constitución, cuyo
origen histórico no viene al caso exponer aquí, está basado en un
principio que contempla el equilibrio entre los mismos, cuyo
equilibrio –que no necesariamente implica igualdad– da lugar a
una jerarquía relativa entre los órganos estatales y que a juicio
del tratadista Agustín A. Gordillo,3 el cual compartimos, se
contempla de la siguiente manera: el Organo ejecutivo está
supeditado al Organo Legislativo y éste al Poder Judicial. La
subordinación del Organo Legislativo se evidencia básicamente
en lo siguiente:
a) El Organo Legislativo (en este caso sólo la Cámara de Di-
putados) determina detalladamente a través del Presupuesto de
Egresos de la Federación lo que puede gastar el Organo Ejecuti-
vo; el Organo Legislativo (ambas cámaras), a través de todo el
marco de leyes, de acuerdo con las facultades que tiene conferi-
das en los términos de las disposiciones constitucionales, dispo-
ne qué es lo que debe hacer o no el Organo Ejecutivo, dándole
las bases y lineamientos que regirán la función administrativa
encomendada al Organo Ejecutivo.
A su vez, la subordinación del Organo Legislativo al Organo
Judicial deriva de que el segundo tiene la atribución de declarar
antijurídicas, por inconstitucionales, a través del juicio de ampa-
ro y para casos concretos y, para casos concretos, las leyes del
Congreso de la Unión.4
Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no es
el que funciona en la práctica y, tal vez, nunca ha funcionado en
esa forma. Por una serie de circunstancias y factores de orden
social y político, resulta que le titular del Organo Ejecutivo no
está sometido al Legislativo ni al Judicial sino que éstos depen-
den de aquel. Sobre el particular, el doctor Agustín A. Gordillo 5
señala “… dado que los nombramientos de funcionarios públi-
cos los hace el Organo Ejecutivo, y que una parte lamentable-
mente importante del éxito político de los parlamentarios la hace
27
su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus afilia-
dos y sostenedores, resulta que cada parlamentario está por lo
general solicitando del Ejecutivo el nombramiento de éste o aquel
amigo o correligionario, en la administración pública, con lo cual
el Legislador se coloca en posición de peticionante más o menos
sumiso al Ejecutivo, quien solicita el favor graciable del caso;
dado que el Presidente de la República suele ser, formal o infor-
malmente y salvo pocas excepciones, la cabeza visible del parti-
do gobernante, los Diputados y Senadores no pueden tampoco
tomar una actitud muy firme de control, con el temor de perjudi-
car su carrera política. El Ejecutivo, que cuenta con medios de
publicidad que no están en igual grado al alcance de los legisla-
dores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la
opinión pública que la de los legisladores individualmente o del
parlamento en conjunto; esta imagen popular presiona a su vez a
favor del Ejecutivo y sus obras reales o presuntas, y en contra del
parlamento, destacando siempre más los errores y deficiencias
del segundo que los del primero.”
Las anteriores reflexiones nos conducen a afirmar sin reser-
vas, no obstante que la realidad contradiga lo que la Constitución
establece, que el Organo Legislativo, desde el punto de vista cons-
titucional, está colocado en una posición jerárquica superior a la
del Organo Ejecutivo, por encontrarse subordinado en el marco
de su actividad administrativa e incluso en algunos casos de sus
actos políticos o de gobierno, a lo que diga el Congreso de la
Unión, a través de las leyes; Organo Legislativo que constituye la
expresión de la voluntad suprema del pueblo, en quien radica eso
que se denomina bajo el nombre de soberanía. Si bien la mayoría
de los tratadistas de Derecho Público coinciden sobre quién tiene
la facultad reglamentaria, su naturaleza y el ámbito de su aplica-
ción, lo cierto es que no existe unificación de criterio en cuanto a
la clase de reglamentos que puede expedirel Ejecutivo Federal.
La mayoría de los tratadistas nacionales admiten la existencia de
los mal llamados reglamentos autónomos; es decir, aquéllos que
son dictados por el titular del Organo Ejecutivo sin someterse a
una ley formal. Esta clase de reglamentos, a diferencia de los
28
heterónomos, no dependen de una ley formal que les sirva de
fundamento y justificación para su existencia. Dada la naturaleza
del Organo Ejecutivo y de sus funciones dentro del marco cons-
titucional, la regla general es que sólo puede ejercitar la facultad
reglamentaria respecto de una ley formal. Para que el Ejecutivo
pueda expedir un acto reglamentario primario, originario o autó-
nomo, sin ley de por medio expedida por el Congreso de la Unión,
debe existir disposición expresa en el texto constitucional. En
nuestro sistema solamente se admiten dos casos de excepción en
los que el Ejecutivo puede ejercitar facultades extraordinarias para
legislar (artículos 29 y 131 de la Constitución) y, aun en esos
casos, su ejercicio está sujeto a las bases generales que al efecto
le hubiere autorizado y fijado el Congreso de la Unión. No obs-
tante ello, por razones que todavía hoy en día no encontramos
una explicación, ni mucho menos justificación, una mayoría ab-
soluta de constitucionalistas y administrativistas, incluyendo a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación,6 aceptan, admiten y to-
leran, a pesar de que con ello desarticulan nuestra propia estruc-
tura constitucional, la existencia de los mal llamados reglamen-
tos autónomos en que el Presidente de la República, sin ley de
por medio del Congreso de la Unión y sin que la propia Constitu-
ción nos defina el contenido y alcance de esa facultad, el Ejecu-
tivo expide los reglamentos gubernativos y de policía, supuesta-
mente fundado en el artículo 21 constitucional. Aún más, se ha
llegado a admitir por el Segundo Tribunal Colegiado en materia
administrativa del Primer Circuito, en jurisprudencia definida,
que los reglamentos gubernativos y de policía pueden ser expedi-
dos por la autoridad municipal y en el Distrito Federal por el Jefe
del Departamento del Distrito Federal.7 Si hay algo tan ambiguo,
en cuanto a su encuadramiento en el marco legal, es precisamen-
te lo que se entiende por gubernativo y de policía. Y es ahí, pre-
cisamente, donde el Ejecutivo ejerce sin cortapisa alguna, salvo
las garantías individuales, su facultad reglamentaria colocándo-
se en el mismo rango constitucional que el legislador. De esta
suerte resulta que se ha justificado que el Ejecutivo, en materia
tan importantes y trascendentes que vienen a ser una verdadera
29
limitación y restricción a las libertades individuales como son
las materias gubernativas y de policía, prácticamente legisle y
califique, a su discreción, qué relaciones, actividades y conduc-
tas son gubernativas y de policía, so pretexto de salvaguardar el
orden, seguridad, tranquilidad y salubridad públicas. Nada más
para darnos una idea del amplísimo campo de acción con que se
mueve el Ejecutivo en tales materias, basta señalar que en el Dis-
trito Federal existen aproximadamente 84 reglamentos, de los
cuales tienen el carácter de autónomos más de la mitad de ellos,
desconocidos por los más, aún por los propios abogados, siendo
instrumentos que desgraciadamente se utilizan en muchas oca-
siones, para dar una apariencia de legalidad a actos arbitrarios,
cuyos destinatarios8 padecen, muy a menudo, por cierto, la visita
non grata de inspectores que, pretextando el cumplimiento de
algunos de los muchos reglamentos de esa naturaleza, cometen
atropellos lesionando los elementales derechos individuales. ¡Qué
triste espectáculo contemplar el enjambre de disposiciones con
que se pretende regular la actividad de los particulares en aquello
que el Ejecutivo, aduciendo razones de seguridad, orden, tran-
quilidad o salubridad públicas, expide tales reglamentos, sin va-
lladar ni control por parte del Organo Legislativo. Qué manera
tan sencilla de obstaculizar, entre otros factores, una verdadera y
auténtica reforma administrativa. La multiplicación alarmante de
esta clase de reglamentos y la multiplicidad de relaciones que
regulan, exceden cualquier intento de control efectivo; sólo con-
duce a una mayor burocratización y, por ende, al entorpecimien-
to y lentitud de la actividad gubernamental. Cuantas más leyes y
reglamentos, más difícil su quebrantamiento y estado de inde-
fensión a quienes van dirigidos. Ya de por sí las atribuciones del
Estado, que son muchas en su actual etapa intervencionista, ha-
cen difícil su cometido, todavía a ello se agregan su actividad
fiscalizadora (facultades de policía lato sensu), dejándose a uno
de sus órganos, precisamente el de mayor fuerza y poder
aglutinador, precisar el contenido de tal actividad, cuando de-
biera ser, de acuerdo con la teoría que nutre nuestro sistema
constitucional, el Organo Legislativo quien determine y fije tales
30
facultades de policía y de buen gobierno. El origen histórico del
artículo 21 constitucional, fundamento aparente de los reglamen-
tos autónomos gubernativos y de policía, en nada justifica que el
Ejecutivo pueda expedirlos; igualmente, su interpretación lógica
y jurídica nos llevan a conclusiones totalmente opuestas a las que
la práctica ha venido aplicando. Precisamente éstas, breves re-
flexiones, no por ello menos contundentes, van encaminadas a
demostrar tal aseveración.
II. Antecedentes del artículo 21 constitucional
Los antecedentes del artículo 21 constitucional muestran una ten-
dencia a conservar el principio de reserva de ley, es decir, como
materia exclusiva del Congreso de la Unión. De su interpretación
histórica se colige que el Presidente de la República no puede
expedir reglamentos gubernativos y de policía, reglamentando
directamente el texto constitucional, sin ley de por medio ema-
nada del Congreso de la Unión. Ya veremos más adelante que la
razón de ser del artículo 21 constitucional obedeció a evitar abu-
sos de la autoridad administrativa al imponer sanciones privati-
vas de libertad sin una reglamentación adecuada que indicara la
naturaleza de las sanciones que puede imponer especialmente el
máximo de tiempo que una persona puede estar privada de la
libertad (arresto administrativo) por violación a los reglamentos
gubernativos o de policía; y por lo que hace a la imposición de
penas derivadas por la comisión de delitos, quedó reservada a la
autoridad judicial imponerlas. En el Decreto Constitucional para
la Libertad de la América Mexicana, que careció de vigencia
efectiva, sancionado en Apatzingan el 22 de octubre de 1814, el
artículo 118 estableció, dentro de las facultades del Congreso,
“aprobar los reglamentos que conduzcan a la sanidad de los
ciudadanos a su comodidad y demás objetos de policía”. En ese
mismo decreto, en el artículo 165 y dentro del capítulo de las fun-
ciones que corresponden a la autoridad del Supremo Gobierno
(Órgano Ejecutivo), se encuentra la de hacer observar los regla-
mentos de policía. En esta materia el Congreso de la Unión se
reservó la facultad de expedir los reglamentos de policía, por un acto
31
formal y materialmente legislativo. En la constitución que expidie-
ron las Cortes de Cádiz, jurada en España el 19 de marzo de 1812 y
en la Nueva España el 30 de septiembre del mismo año, que tuvo
una precaria y efímera vigencia, aunque fue restablecida su vigencia
en el año de 1820 por corto tiempo, estableció en su artículo 131,
fracción Vigésimatercia, la facultad de las Cortes (Organo Legislati-
vo), de “aprobar los reglamentos generales para la policía y sani-
dad del reino” y al Rey le correspondía la facultad reglamentaria
para la ejecución de las leyes expedidas por las Cortes.
En el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, fechada
el 31 de enero de 1824, vuelve a reiterarse, principalmente en los
artículos 13 y 16, el principio de reserva de la Ley al Congreso de
la Unión. En cuanto al Poder Ejecutivo lo supedita en su función
de ejecución de las leyes a lo que las propias leyesindican. La
Constitución federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824,
vigente hasta 1835, fija con mayor nitidez y fuerza orgánica la
división de las funciones de cada uno de los Organos Estatales,
conservando incólume y absoluto el principio de que al Congreso
de la Unión compete todo lo referente a la formación de leyes, y
al Ejecutivo su ejecución. No se encuentra en dicha Constitu-
ción disposición alguna que diera el menor indicio en el sentido
de dar facultades al Ejecutivo para expedir reglamentos autó-
nomos, sea cual fuere su naturaleza. La misma suerte que las
anteriores tuvieron las Bases Constitucionales expedidas por el
Congreso Constituyente el 15 de diciembre de 1835 en lo que
se refiere al objeto materia de nuestro estudio.
En el Proyecto de reforma a la Constitución centralista, de
1839, por primera vez, en el artículo 94, fracción Décimaprimera,
aparece el antecedente más remoto del artículo 21 constitucional
al establecer como atribuciones del Presidente de la República
imponer multas en los casos y hasta la cantidad que determinen
las leyes; disposición que con casi la misma redacción se repite
en los proyectos de nueva constitución del 26 de agosto de 1842
y el 3 de noviembre de ese mismo año.
En el proyecto del voto particular y disidente de la minoría de
la Comisión Redactora de la nueva constitución, en 1842, cuan-
32
do por primera vez se eleva a la categoría de derecho individual
la disposición que actualmente constituye nuestro artículo 21
constitucional. En el artículo XX, dentro del rubro de Seguridad
de dicho proyecto, se estableció que la aplicación de las penas es
exclusión de la autoridad judicial, y la política sólo podrá impo-
ner en el castigo de las faltas de su resorte, las pecunarias y de
reclusión para que expresamente la faculte la ley, y en los casos
y modo que ellas determinen.
Las Bases Orgánicas de la República Mexicana del 15 de ju-
nio de 1843, cuya constitución estuvo vigente, se apartó de los
proyectos que la precedieron, y regresó al sistema original por lo
que se refiere únicamente a su ubicación dentro del texto consti-
tucional, consistente en facultar al Presidente de la República
para imponer multas que no pasen de quinientos pesos a los que
desobedecieran sus órdenes, ó le faltaren al respeto debido, arre-
glándose a lo que dispongan las leyes (artículo 87, fracción XI).
En el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana
del 15 de mayo de 1856, de efímera vigencia, se estableció en su
artículo 58, como garantía individual, que “A nadie pueda impo-
nerse una pena si no es por la autoridad judicial competente, en
virtud de ley anterior al acto prohibido, y previas las formalidades
establecidas por las mismas para todos los procesos; quedando
prohibido todo juicio por comisión especial y toda ley retroactiva.
La autoridad política sólo podrá castigar las faltas de su resorte
con la suspensión de empleo, penas pecunarias y demás
correccionales para que sea facultada expresamente por la ley”.
En el proyecto de constitución inmediata anterior a la de 1857,
en su artículo 30, que corresponde al antecedente del que fue
posteriormente el artículo 21 de dicha constitución, se estableció
como garantía individual que “la aplicación de las penas es ex-
clusiva de la autoridad judicial, y que la política o administrati-
va sólo podrá imponer como corrección desde diez pesos hasta
quinientos pesos de multa o desde ocho días hasta un mes de
reclusión, en los casos y modo que expresamente determine la
ley.”
La constitución de 1857, en su artículo 21, incorpora íntegra-
33
mente, en lo conducente, el artículo 30 del Proyecto de Constitu-
ción antes mencionado suprimiendo únicamente el mínimo de la
multa (diez pesos) y el mínimo de arresto (ocho días). En la Cons-
titución que actualmente nos rige, que corresponde al mismo
numeral de la constitución de 1857, la disposición es discutida
principalmente en cuanto a la intervención de la policía judicial
en la persecución de los delitos y la encomienda,
institucionalizada, de que la persecución de los delitos fuera sólo
del Ministerio Público sin que la autoridad judicial tuviere facul-
tades inquisitoriales, salvando así su función juzgadora. En cuanto
al tipo de sanciones que la autoridad administrativa pudiera im-
poner no fue discutido a fondo, sólo que al presentarse el artículo
para su aprobación, después de varios rechazos, fue aprobado
adicionándole una palabra que nunca fue discutida: “Gubernati-
vos” después de policía. El principio que prevaleció en los cons-
tituyentes en cuanto a tal disposición constitucional, fue tratar de
dejar lo más claro y preciso posibles que la imposición de penas
derivadas de comisión de delitos es propia y exclusiva de la auto-
ridad judicial, y que la autoridad administrativa está facultada
para imponer multas o arrestos por infracciones de los reglamen-
tos gubernativos y de policía, pero en ningún momento pasó por
la mente de los constituyentes que tales reglamentos fueren ex-
pedidos por el Organo Ejecutivo, sin ley previa del Congreso de
la Unión. La disposición actual difiere de la de 1857, en lo si-
guiente:
a) La supresión de un máximo de multa que pude imponer la
autoridad administrativa, por violación a los reglamentos guber-
nativos y de policía; b) la limitación de un arresto hasta 36 horas
o, en su defecto, en caso de imponerse una multa y no pagarse,
privación de la libertad hasta 15 días, lo cual en la de 57 se esta-
bleció hasta un mes; y lo más importante, lo cual creemos se
debió a un descuido inexplicable del Congreso Constituyente, c)
la eliminación de que tales sanciones se hagan con arreglo a la
ley.
Resulta fácil colegir de los antecedentes históricos del artícu-
lo 21 constitucional, que en ningún momento, ni por asomo, le
34
fue concedido al Organo Ejecutivo la facultad de expedir regla-
mentos de policía y gubernativos sin ley formal de Congreso de
la Unión. Naturalmente que por una necesidad propia del ejerci-
cio de la función administrativa y como un medio de aplicación
de la ley, y sin perjuicio desde luego de que los reglamentos ten-
gan su fundamento en la ley en cuanto a su materia y objeto,
pueden tales reglamentos establecer sanciones pecuniarias o arres-
to, conforme a los límites señalados en el artículo 21 constitucio-
nal, por transgresión a toda clase de reglamentos, incluyendo los
llamados gubernativos y de policía, salvo que la propia ley esta-
blezca sanciones de esa naturaleza (multa o arresto administrati-
vo), en cuyo caso el reglamento no puede excederla, limitarla o
derogarla, pudiendo en el mejor de los casos repetirla. De ahí que
históricamente no cabe la menor duda que le Organo Ejecutivo
carece de facultades para expedir reglamentos autónomos en
materias tan importantes y trascendentales como son los de poli-
cía y gubernativos: por lo gubernativo y de policía prácticamente
abarca todas las materias que en alguna forma constituyen el fin
de las leyes, que son salvaguardar las seguridad, orden, tranquili-
dad, salubridad y bienestar públicos. Estos reglamentos guber-
nativos y de policía constituyen el medio que tiene a su alcance
el Ejecutivo para aplicar y hacer cumplir la ley; y las sanciones
por transgresión a tales reglamentos, y por ende a la ley, son el
medio coercitivo por tal transgresión y a la vez intimidatorio para
que los gobernados nos abstengamos de violarlos. Por ello, no es
dable aceptar, sin menoscabo de la estructura de nuestro sistema
constitucional, que el Ejecutivo regule sin cortapisas ni limita-
ciones sobre materias tan amplias respecto de las cuales no lo ha
hecho el propio Organo Legislativo.
La expedición de esta clase de reglamentos gubernativos y de
policía, cuyo antecedente lo constituyen los llamados bandos de
policía, dio lugar desde principios de la segunda mitad del siglo
pasado hasta 1928 (fecha en que se suprimió el régimen munici-
pal en el Distrito Federal) a que los gobernadores del Distrito
Federal expidieran bandos de policía regulando diversas mate-rias sin respetar siquiera que fuera el titular del Organo Ejecutivo
35
Federal quien los expidiera. Existen múltiples ejemplos de ban-
dos de policía sobre diversas materias, 9 cuya constitucionalidad
al parecer no fue ampliamente discutida, y sí en cambio aceptada
y tolerada a pesar de que tales bandos, y actualmente los regla-
mentos de policía y gubernativos, constituyen serias restriccio-
nes y limitaciones a la libertad individual. Téngase presente que
el Ejecutivo, por la ambigüedad de los términos gubernativos y
de policía, ha extendido su facultad regulando materias que ver-
daderamente se nos antojan excesivas, so pretexto de salvaguar-
dar y mantener el orden, seguridad, tranquilidad y salubridad
públicas. No negamos, sino por el contrario apoyamos, que la
regulación de la actividad de los particulares como medio y me-
dida de salvaguardar tales valores sociales deban ser objeto de
regulación; pero en todo caso tales materias deben expresarse a
través de la representación nacional (Órgano Legislativo) que es
el conducto idóneo y propio en nuestro actual sistema constitu-
cional por el cual se debe estructurar el conjunto de normas jurí-
dicas que fijen las bases y lineamientos, en tales materias, dejan-
do a los reglamentos detallarlos y desarrollarlos.
III. Naturaleza del reglamento y su función como medio de
ejecución y aplicación de la ley
Históricamente ha quedado demostrado que en las constitucio-
nes que precedieron a la que está actualmente en vigor, el regla-
mento ha sido una facultad concedida al titular del Organo Eje-
cutivo como un instrumento necesario para desarrollar los pre-
ceptos de una ley a fin de facilitar a los destinatarios de la misma
su cumplimiento y, además, para instrumentar la mecánica de la
Administración Pública para su aplicación. Ya decíamos, en el
capítulo de Consideraciones Generales, que el reglamento, por
razón de su naturaleza jurídica, es un acto unilateral que es dicta-
do en ejercicio de la función administrativa que crea situaciones
jurídicas generales, abstractas e impersonales. En efecto es un
acto unilateral, en oposición a bilateral, porque no requiere el
concurso de otra voluntad para la creación y validez del acto, ya
que es una sola parte, en este caso el titular del Organo Ejecutivo,
36
quien expresa su voluntad, la que no bebe ser arbitraria ni capri-
chosa, so pena de su nulidad. Debe expresarse dentro del marco
de las limitaciones de la ley que reglamenta, para su cumplimiento,
aplicación y, en su caso, ejecución forzosa. No obstante que la
regla general es que el reglamento sea un acto unilateral, con
motivo de la reciente reforma constitucional al artículo 73, frac-
ción VI 2ª, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos10 es posible que la ley reglamentaria de dicha disposi-
ción, que todavía no ha sido expedida, señale los casos en que el
referéndum será necesario para la validez o, en su caso, eficacia
jurídica de las leves y reglamentos referentes al Distrito Federal.
Asumiendo que los llamados reglamentos gubernativos y de po-
licía fueran materia de ese referéndum popular, resultaría que
tales reglamentos, por lo que se refiere a su formación, ya no
serían más un acto unilateral sino bilateral.
Otra característica del reglamento es que es dictado en ejerci-
cio de la función administrativa porque ésta comprende sólo la
actividad realizada por los Organos Administrativos, quedando
excluidos los Organos Legislativo y Judicial. El reglamento, al
igual que la ley, y aquí se identifican desde el punto de vista
material, es decir, por su naturaleza intrínseca, crea situaciones
jurídicas, generales y abstractas e impersonales; al contrario de
lo que sucede con el acto administrativo propiamente dicho que
produce efectos jurídicos individuales, particulares, en un caso
concreto. Si bien por su naturaleza intrínseca tanto la ley como el
reglamento gozan de las mismas características, lo cierto es que
desde el punto de vista jerárquico o cualitativo, dentro del orde-
namiento jurídico general, el reglamento siempre está colocado
por debajo de la ley, esto es, que la pirámide jurídica está
estructurada de la siguiente manera: constitución, ley y regla-
mento. Por ello, no es aceptable la teoría de los reglamentos au-
tónomos o independientes porque en todos los casos sin excep-
ción, incluyendo desde luego a los que se refiere al artículo 21
constitucional, el reglamento está colocado por debajo de una
ley ordinaria, y por razón del principio de división de poderes
(dícese correctamente división de funciones entre los Organos
37
Estatales) que está establecido en nuestra Constitución, el Ejecu-
tivo realiza su función propia, la administrativa principalmente,
bajo un orden jurídico que es creado por el Organo Legislativo,
acorde y conforme a los preceptos constitucionales. Para que tu-
viera el titular del Organo Ejecutivo facultades de expedir regla-
mentos autónomos tendría que existir una facultad expresa en la
Constitución, como una excepción al principio general que in-
forma la división de las funciones de los Organos del Estado pre-
vistos en la Constitución. En efecto, el doctor Felipe Tena
Ramírez11, al hablar sobre la facultad reglamentaria del Ejecuti-
vo, señala que “Por ser materialmente legislativa, la facultad re-
glamentaria constituye una excepción al principio de separación
de poderes. Subordinado y todo a la voluntad del legislador con-
tenida en la ley, el reglamento no obstante es prolongación de la
misma ley y participa de la naturaleza de ésta”.
A pesar de que por su naturaleza el reglamento es igual que la
ley, el propio autor, con la elegancia que lo caracteriza, agrega
que “Dos características separan a la ley del reglamento en senti-
do estricto; este último sólo puede emanar del Presidente, que es
a quien incumbe proveer en la esfera administrativa a la exacta
observancia de la ley y es una norma subalterna que tiene su
medida y justificación en la ley.” Siguiendo con el mismo autor,
en su obra Derecho constitucional mexicano, y al tratar
específicamente lo relativo a los reglamentos no hace alusión a
los autónomos y parece ser, por no haber encontrado nada en
sentido contrario, que dicho autor no acepta los reglamentos au-
tónomos. Coincide con este punto de vista el doctor Andrés Serra
Rojas12 quien, al hablar sobre los reglamentos autónomos y refi-
riéndose concretamente a los gubernativos y de policía mencio-
nados en el artículo 21 constitucional, señala que “Este precepto
constitucional no faculta a la autoridad administrativa para la
expedición de los reglamentos gubernativos y de policía, sin su-
jeción a una ley. No hay ningún elemento que nos haga suponer
que el propósito de ese mandato constitucional sea el de eliminar
la expedición de las leyes gubernativas y de policía. La palabra
gubernativa está dada como sinónima de administrativa y la de
38
policía se refiere a las infracciones citadinas o municipales. No
debe desarticularse el sistema constitucional que establece nues-
tro principio de legalidad, es decir, la total subordinación a la ley.
No debe eliminarse la ley de una materia tan importante como es
la que se refiere a la libertad humana. Por sencilla que sea la
penalidad, ésta debe fundarse en la ley, dejando a los reglamen-
tos administrativos gubernativos y de policía, el fijar los detalles
de su aplicación e incluso los derechos de los detenidos, en una
materia tan arbitrariamente llevada, en la que no opera ninguna
defensa jurídica, en un no muy justificado argumento de esa es-
casa importancia. Precisamente por la falta de una ley ordinaria
el régimen de policía y gobierno mencionados ha conducido a
tantas y tan frecuentes arbitrariedades.”
La doctrina no es quieta y pacífica en cuanto al tema que nos
ocupa; sin embargo, fuera de los dos autores antes señalados, la
mayoría absoluta de los constitucionalistas y administrativistas
aceptan la existencia de los reglamentos autónomos gubernati-
vos y de policía, pretendiendo encontrar su fundamentoen el
artículo 21 constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la
Nación, a nuestro juicio, ha incurrido en el mismo yerro de
considerar constitucionales los reglamentos autónomos, guber-
nativos y de policía, y si bien nuestro máximo tribunal es el único
autorizado para interpretar las disposiciones constitucionales con
fuerza y vinculación jurídicas, cuya autoridad, obvio es decirlo,
no se desconoce; la verdad, creemos que desde el punto de vista
estrictamente jurídico y dado los antecedentes históricos del pre-
cepto constitucional en cuestión, no justifica la existencia de los
reglamentos gubernativos y de policía, sin una ley previamente
expedida por el Congreso Unión. No es suficiente, como lo ad-
mite indebidamente el doctor Andrés Serra Rojas,13 que la Ley
Orgánica del Departamento del Distrito Federal faculte al De-
partamento para regular determinadas materias, principalmente
de los llamados gubernativos y de policía sino que, además, la
ley debe desarrollar el objeto contenido y alcance de la materia
regulada: de lo contrario, el solo enunciado general, por ejemplo
decir reglamentar los espectáculos públicos14 constituye en es-
39
tricto sentido una delegación de facultades legislativas prohibida en
nuestra constitución, salvo los dos casos de excepción que en la mis-
ma se señalan (artículos 29 y 131). Aceptar que el enunciado
general en la ley satisface el principio de legalidad, es admitir la
existencia de reglamentos de integración completos o autóno-
mos, rompiendo de esta manera la función propia de una ley y su
naturaleza. El artículo 21 constitucional, al referirse a los regla-
mentos gubernativos y de policía y conceder, en consecuencia,
facultades a la autoridad administrativa de imponer multas o arres-
tos hasta 36 horas, o bien, permutar la multa no pagada por pena
privativa de la libertad hasta 15 días, sólo quiso con ello dejar
perfectamente establecido la naturaleza de las sanciones que pue-
den fijarse en los reglamentos de esa naturaleza, como medio
para hacer cumplir el propio reglamento y la ley que le sirve de
fundamento y justificación. La disposición no autoriza para que
el Ejecutivo esté investido de facultades para expedir reglamen-
tos para expedir reglamentos autónomos, que prácticamente equi-
valdría a tener facultades legislativas en esas materias; sólo pue-
de en los reglamentos y con apoyo en una ley, fijar sanciones
(multas o arresto) por faltas a dichos reglamentos. No puede, y
ese es el sentido histórico, lógico y jurídico de dicha disposición
constitucional combatida acertadamente por los constituyentes
para evitar continuar con la práctica que en su tiempo llegó a
constituir un escándalo, privar de la libertad por faltas adminis-
trativas como si fueran o si se trataran de delitos. En una palabra,
el constituyente quiso enérgicamente deslindar el ámbito
competencial en cuanto a los delitos, reservando su calificación
(tipicidad) a la autoridad judicial, y a la administrativa señalán-
dole la a clase y máximo de sanciones que pueden imponer por
transgresiones a los reglamentos, que desarrollan la ley.
40
Notas
1 Nuestra Constitución, influenciada al igual que muchas otras, estructura su organiza-
ción fundamental de acuerdo con la doctrina de Montesquieu, es decir, que el poder
contenga al poder, lo que se lograría según tal doctrina dividiendo las funciones del
Poder Estatal, entre diferentes órganos. La distribución de las funciones es algo que
ha sido solucionado de diferentes formas en cada país. En nuestra Constitución, las
funciones se dividen en legislativa, jurisdiccional y administrativa, ejerciéndolas los
órganos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, respectivamente. Así pues la principal ca-
racterística de la Función Legislativa es establecer por vía general y obligatoria las
normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad; en
cuanto a la judicial, su nota distintiva estriba en la aplicación de la ley a un caso
concreto, resolviendo una controversia o disputa de los miembros de la comunidad
entre sí, o bien, de alguno o algunos de los miembros de la comunidad con el Estado
para el mantenimiento o restablecimiento del Orden Jurídico quebrantado. Por lo
que hace a la función administrativa, referida por algunos tratadistas como función
ejecutiva y aceptando de antemano la extrema dificultad para su total y completa
caracterización, puede ser conceptuada, para los fines de este trabajo, como aquella
que tiene por objeto fundamental crear situaciones jurídicas concretas e individuales
al ejecutar la ley, al igual que la satisfacción, mediante actos materiales primordial-
mente, de las necesidades colectivas y de los intereses públicos. La Constitución no
sigue escrupulosamente la división de las funciones estatales que la doctrina le ha
atribuido, resaltando la división de las funciones estatales que la doctrina le ha atri-
buido, resultando de ahí que si bien normalmente el Organo Legislativo realiza la
función legislativa (correlación de los criterios orgánico y material) sucede que, por
vía de excepción, realiza otras funciones que por su naturaleza intrínseca debieran
corresponder a cualesquiera de los otros órganos estatales; lo mismo acontece con
los órganos judicial y ejecutivo.
Concretándonos al Organo Ejecutivo, éste realiza por medio de la facultad reglamen-
taria una función que desde el punto de vista material o por su naturaleza, correspon-
de a la función legislativa como es la de crear situaciones jurídicas generales, abs-
tractas e impersonales, cuyo ejercicio no tiene por finalidad el establecimiento de un
nuevo orden jurídico, sino un medio para la aplicación de la ley.
2 Que llamaríamos más bien con propiedad la división de las funciones estatales entre
diversos órganos, ya que el poder estatal es único e indivisible, y sólo su ejercicio es
el que se distribuye y diversifica.
3 Introducción al Derecho Administrativo, segunda edición, Abeledo-Perrot, 1966, pp.
36 y ss.
4 Lamentamos profundamente que aún se conserve el principio de individualidad en el
juicio de amparo tratándose de casos en que una ley haya sido declarada inconstitu-
cional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación so pretexto, injustificado, del
mal llamado equilibrio-igualdad de los Organos Estatales. Sus nefastos resultados
han desembocado en injusticias y actos arbitrarios. Nos preguntamos, ¿en qué lesio-
na el equilibrio de los Organos Estatales que la declaración de la inconstitucionalidad
de una ley tuviera efectos generales y extienda sus beneficios el amparo y protección
de la Justicia Federal a todos los individuos que estuvieran bajo el supuesto de la
disposición legal declarada inconstitucional?
41
5 Op. cit., pp. 37 y 38.
6 Aunque no encontramos jurisprudencia en que expresamente se haya discutido la
constitucionalidad de los llamados reglamentos autónomos; en cambio, hallamos
algunas resoluciones en que implícitamente se admite su constitucionalidad.
7 Estacionamiento de vehículos, reglamentos gubernativos en el Distrito Federal y acuer-
dos sobre:
De conformidad con los principios en que se inspira el artículo 115 de la Carta Fede-
ral, los municipios gozan de una amplia autonomía política y administrativa, y están
facultados para expedir reglamentos gubernativos y de policía y, en general, para
emitir toda clase de disposiciones que, no contrariando en nada el contenido del
propio Código Supremo, versen sobre problemas de carácter meramente urbano y
sean sin duda alguna, de índole local, como innegablemente lo son los acuerdo rela-
tivos a la prestación del servicio público de estacionamiento y guarda de vehículos,
dentro de los límites de la jurisdicción municipal. Ahora bien, desde que entraron en
vigor las respectivas reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la
Federación del 20 de agosto de 1928, por virtud de ellas quedaron extinguidos los
Ayuntamientos que existían en el Distrito Federal (los cuales tenían las mismas fun-
ciones que continúan desempeñando en los estadoslas autoridades municipales, y
gozaban de idénticas facultades), y el Gobernador de aquella entidad, actualmente
denominado Jefe del Departamento del Distrito Federal, asumió, además de los po-
deres que le corresponden, con arreglo al artículo 73, fracción VI, base 1ª de la Cons-
titución de la República, como órgano por cuyo conducto ejerce el Ejecutivo de la
Unión el gobierno del Distrito, todas las atribuciones de que disfrutaban hasta 1928
los Ayuntamientos del propio Distrito, incluyendo, según el tratadista Gabino Fraga,
la facultad de expedir reglamentos autónomos de carácter municipal. Por tanto, los
acuerdos del Jefe del Departamento del Distrito Federal que establecen las bases
para la prestación del servicio público de estacionamiento de vehículos, determinan
los requisitos que deben cumplir los locales, fijan los horarios y tarifas, etc., entrañan
ordenamientos de policía y buen gobierno, los cuales no tiene necesidad alguna de
encontrar apoyo en la facultad reglamentaria que prevé el artículo 89, fracción I, de
la Constitución Federal (ya que es diversa, de la normada en este precepto, la materia
relativa a los reglamentos sobre policía y buen gobierno), sino que se fundan en las
atribuciones inherentes a la autoridad municipal.
Apéndice al Seminario Judicial de la Federación. Tesis ejecutorias 1917-1975.
Jurisprudencia del 2º. Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circui-
to, Séptima Epoca, Sexta Parte:
Vol. 69, pag. 30. AD-38/74- Esther Arriaga Montero-Unanimidad de votos.
Vol. 69 pag. 30. AD-88/74- Estacionamientos Don Carlos, S.A.-Unanimidad de votos.
Vol. 69, pág. 30 AD-158/74 Pensiones y Estacionamientos, S.A.-Unanimidad de
votos.
Vol. 69, pag. 30 AD-248/74- Estacionamientos Don Carlos, S.A.-Unanimidad de
votos.
Vol. 69, pag. 30 AD-432/74- Pensiones y Estacionamientos, S.A.-Unanimidad de
votos.
8 Peluquerías, restaurantes, tintorerías, carnicerías, conductores de vehículos, panade-
rías, empresas de espectáculos públicos, etcétera.
9 Bando sobre perros del 17 de mayo de 1856; bando sobre vinaterías del 30 de mayo de
1856; Bando del gobierno sobre moneda lisa y extrajera del 20 de febrero de 1857;
Bando del gobierno del Distrito sobre portación de armas, etcétera.
10 Por reforma publicada el 6 de diciembre de 1977 en el Diario Oficial de la Federa-
ción, y con el propósito de dar participación colectiva directa a los habitantes del
Distrito Federal, queriendo de esa manera subsanar y corregir la falta de representa-
ción totalizadora en el Organo Legislativo de los habitantes del Distrito Federal, fue
incorporado a nuestro texto constitucional una disposición que señala que “Los
Ordenamientos Legales y los Reglamentos que en la ley de la materia se determinen
serán sometidos al referéndum y podrán ser objeto de iniciativa popular, conforme al
procedimiento que la misma señale”. No es de la incumbencia de este trabajo anali-
zar la naturaleza jurídica del referéndum como instrumento colectivo directo para
expresar el pueblo del Estado su voluntad constituyendo así una excepción a la
representatividad consagrada en nuestro sistema constitucional, sino sólo destacar
que en cuanto la ley reglamentaria sea expedida estaremos en presencia, en los casos
que ella misma señale, de un acto bilateral en la formación o, en su caso, eficiencia
de leyes y reglamento atinentes al Distrito Federal.
11 Derecho Constitucional Mexicano, 1976 p. 496.
12 Derecho Administrativo, 1974, tomo I, pp. 226 y 227.
13 “Debemos indicar que los reglamentos de la Secretaría de Salubridad y Asistencia
Pública se apoyan en el Código Sanitario; y los reglamentos interiores de las depen-
dencias gubernamentales en la ley de Secretarías y Departamentos de Estado; y los
reglamentos del Departamento del Distrito Federal en la respectiva ley orgánica de
este Departamento” (el subrayado es nuestro). Op. cit., p. 228.
14 Artículo 36, fracción LXII, de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal.
43
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prenta de la Cámara de Debates, México, 1922.
Elementos y caracteres propios del servicio
público y su ubicación dentro del Derecho
Positivo Mexicano
I. Introducción
El interés público, en la actual etapa del Estado intervencionista,
no sólo justifica la actuación administrativa por vía de coacción
o de fomento, sino que el Estado –en algunos casos en forma
exclusiva y excluyendo la participación de los particulares1 y, en
otros, concurriendo y combinándose con ellos– se ha convenido
en titular de una actividad consistente en proporcionar bienes y
servicios a los administrados. Evidentemente que este tipo de
actividad, principalmente a partir de la segunda década de este
siglo, por lo que hace a nuestro país, ha venido a romper el
esquema del Estado abstencionista, cuya única y fundamental
misión consistía en asegurar el orden jurídico, dejando a los
particulares la satisfacción de sus necesidades físicas, sociales,
morales y culturales.
No es nuestro propósito señalar las muy diversas razones que
dieron lugar a que el Estado asumiera la prestación de los servi-
cios públicos, sean asistenciales y sociales, es decir, aquéllos
encaminados a la conservación de la vida y la salud, al igual que
el desarrollo de su personalidad: educación, vivienda, cultura,
etc., ya que ello rebasaría el cometido de este trabajo, eminente-
mente técnico-jurídico, para invadir el cambio de la filosofía po-
lítica. Es menester, sin embargo, destacar que cuando el Estado
inició su intervención en este campo, la prestación de tales servi-
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cios no constituía, y aún hoy en día en muchos casos no constitu-
ye, un monopolio estatal la prestación de servicios públicos; es
decir, no existía prohibición a los particulares de llevar a cabo
muchas actividades paralelamente con el Estado.
Hoy en día, en casi todos los países, se aprecia una clara
tendencia a aumentar el Estado sus atribuciones para satisfacer
necesidades de diversa índole, una de cuyas expresiones más
contundentes es precisamente la satisfacción de necesidades
económicas, lo que representa un cambio radical en el ámbito
funcional de la administración pública moderna por cuanto no
sólo es titular originario de determinados servicios económicos,
sino que ha asumido la gestión directa de ellos, compitiendo en
forma desproporcionada con los particulares en