Diario LL 30-10-18 nota a fallo Medidas ante el incumplimiento alimentario

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ISSN 0024-1636
Tomo La Ley 2018-e
BUENOS AIRES, ARgENtINA - Martes 30 de octubre de 2018
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CORREO 
ARGENTINO
 CENTRAL B
AÑO lxxxII N° 204
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Eficiencia en el derecho internacional 
privado y la jurisdicción
Análisis y perspectivas
Luis María Palma (*)
SUMARIO: I. Introducción.— II. Globalización, derecho y eficiencia.— III. derecho internacional privado y eficiencia.— IV. unificación o armonización normativa y eficiencia.— 
V. Norma indirecta y eficiencia.— VI. Jurisdicción, nuevas vías de acceso y eficiencia.— VII. conclusiones.
 La eficiencia, cuando es lograda 
en la creación del derecho y el ejercicio 
de la jurisdicción, contribuye a hacer 
realidad mejores relaciones privadas 
trasnacionales a partir del protago-
nismo, el diálogo y la cooperación 
entre los particulares y los estados.
I. Introducción
En el presente trabajo me referiré a la efi-
ciencia (1) desde la perspectiva de la elabo-
ración de normas concernientes a las tran-
sacciones privadas internacionales, y a su 
funcionamiento a través del ejercicio de la 
jurisdicción y otras vías para la resolución de 
las disputas.
Esto, visto el particular impulso que en dicha 
órbita se atribuye al logro de un óptimo uso de 
los recursos, tanto mediante las negociaciones 
particulares y las regulaciones, como a través 
de la creación normativa privada.
Pondré énfasis en las relaciones de inter-
cambio en el orden transnacional a la luz de la 
conducta de los actores que inciden en su rea-
lización, considerando las consecuencias jurí-
dicas y económicas que derivan de aquéllas.
Analizaré también diferentes criterios en 
uso o susceptibles de ser utilizados para la 
creación de las normas, los cuales involucran 
la actuación de los mismos actores.
Finalmente, sustentaré diversos cursos de 
acción susceptibles de incidir positivamente 
en la optimización de las normas y la resolu-
ción de los conflictos, de cara a la facilitación 
de relaciones privadas trasnacionales más 
justas y eficientes.
II. globalización, Derecho y eficiencia
La profunda impronta tecnológica del pro-
ceso globalizador se hace sentir en la reflexión 
jurística (2) y la creación normativa, a través 
del análisis de la eficiencia con que esta activi-
dad tiene lugar.
Como observa Kurt Siehr, el derecho regu-
la la vida económica, pero es también influi-
do por ella (3). La globalización ha potencia-
do esta recíproca influencia; y es apreciable 
cómo incide en el derecho a la luz de cambios 
derivados del surgimiento y labor de organi-
zaciones internacionales (4) —estatales y no 
estatales— en el escenario de la elaboración 
normativa (5), así como a través del debate so-
bre instrumentos de alcance mundial en ma-
teria de competencia internacional (6). En este 
escenario de cambio constante y acelerado, la 
tecnología impulsa el logro de la eficiencia a 
escala global, para “hacer cada vez más con 
cada vez menos” (7).
Al ritmo de esta vertiginosa evolución, Fe-
derico Ast advierte que con el advenimiento 
de blockchain y la inteligencia artificial, el cam-
po legal se encuentra transitando un proceso 
de cambio revolucionario que va a asegurar 
la ejecución de los contratos y costos más ba-
jos, y a acelerar las decisiones judiciales. Así, 
por ejemplo, los contratos inteligentes (smart 
contracts) están simplificando todo —desde 
las hipotecas hasta las escrituras—, mientras 
la inteligencia artificial (Artificial Intelligence 
[AI] ) investiga y procesa información legal a 
una velocidad tal, que ningún idóneo podría 
hacerlo (8).
Al propio tiempo, es cada vez la mayor cer-
canía entre el derecho internacional público 
y derecho internacional privado, dado que 
ambas disciplinas se encuentran enfrentando 
crecientemente los mismos problemas y cues-
tiones: ello refiere a la necesidad de reconci-
liar el rol tradicional y el impacto del Estado 
con la legalización del sistema internacional, 
y equilibrar derechos individuales universales 
contra el reconocimiento de diversas culturas, 
todo bajo la sombra de la globalización (9).
Así, la proliferación de normas regulatorias 
y la tendencia hacia la prosecución de las polí-
ticas públicas a través de instituciones del de-
recho privado han transformado el ambiente 
en el cual se operan las interacciones de las 
normas del Derecho Internacional Privado 
(DIPr) (10).
Jürgen Basedow advierte que la regulación 
de la actividad comercial puede o no provenir 
del Estado, toda vez que el cuerpo de normas 
aplicables a los negocios se compone de una 
mezcla multifacética de reglas originadas en 
la iniciativa privada, pública, o en la coopera-
ción de ambas. Las posibilidades del derecho 
estatal a fin de brindar un marco jurídico es-
table son mucho más limitadas en los nego-
cios internacionales que en el nivel nacional, 
vistas las características del escenario en que 
tales operaciones se realizan. Otro elemento 
de consideración resulta de las ventajas de 
la celeridad en la toma de decisiones y/o en 
la creación normativa, que caracterizan al 
surgimiento del derecho no estatal. Desde el 
punto de vista sociológico, también ha de te-
nerse presente la actuación de grupos socia-
les específicos de la economía, para los cuales 
la legislación estatal —por democrático que 
sea su origen— puede ser vista como una in-
terferencia de la sociedad en sus asuntos in-
ternos. Cuanto más homogénea sea la estruc-
tura social de tales grupos, mayores serán su 
habilidad y determinación para ocuparse de 
sus propios problemas y evitar la legislación 
estatal (11).
II.1. Transacciones internacionales, Derecho y 
políticas públicas
Francisco Javier Garcimartín Alférez (12) 
asevera que los agentes económicos que par-
ticipan de una transacción lo hacen en un 
mundo caracterizado por: 1) una racionalidad 
limitada, dado que ellos no tienen conocimien-
to de todas las contingencias que puedan pro-
ducirse, y deben incurrir en gastos para obte-
ner la información necesaria; 2) el riesgo de 
comportamientos oportunistas o estratégicos 
(por ejemplo, que una o ambas partes oculten 
información a la otra); y 3) la existencia de ac-
tivos específicos, cuyo valor es superior en esa 
transacción que en cualquier otra (dado que 
no podrán ser utilizados en otras operaciones). 
Es entonces necesario que las partes afronten 
ciertos costos de transacción, tanto para la 
preparación y celebración del contrato, como 
para controlar su cumplimiento. El derecho 
privado tiene al respecto un rol fundamental, 
por cuanto debe facilitar la cooperación entre 
las partes, a efectos de que sea posible la asig-
nación eficiente de los recursos (13).
Tal necesidad se torna evidente ante la au-
sencia de una entidad estatal de alcance glo-
bal, de lo que se sigue la falta de un “derecho 
mundial” válido en todo Estado, así como la de 
una organización corporativa de tribunales 
únicos para todo el planeta (14).
Cada vez en mayor medida y frecuencia las 
personas y las empresas tienen la posibilidad 
de elegir otros sistemas legales y judiciales 
para regir sus relaciones. Así sucede gracias 
a la constante evolución de las tecnologías de 
la información y las comunicaciones (TIC), el 
transporte y el comercio: las partes, en efecto, 
pueden elegir el derecho que regirá sus rela-
ciones, como lo hacen con otros bienes. Y los 
Estados deben tomar en cuenta tal “mercado 
legal” cuando crean nuevas leyes (15).
Ello es consistente con el análisis a realizar 
desde el punto de vista público en cuanto al 
bienestar de las personas —es decir, su sobe-
ranía individual—, para identificar las políti-
cas que puedan llevar a una regulación más 
eficiente de la actividad transfronteriza y, por 
DOCtRINA. eficiencia en el derecho internacional privado y la jurisdicción. análisis y 
perspectivas
Luis María Palma .........................................................................................................................1BIBlIOgRAfíA. tratado de los contratos
Autor: Luis F. P. Leiva Fernández. Comentario: Carlos Miguel Ibáñez ...................................6
NOtA A fAllO. Medidas impuestas por el juez o tribunal contra el incumplimiento 
alimentario
Claudio A. Belluscio..................................................................................................................... 7
jURISpRUDENCIA
aLIMeNtos. deuda. Medidas contra el obligado. Prohibición de ingreso a un club deporti-
vo (c1aciv. y com., san Isidro) ...................................................................................... 7
NotIfIcacIoNes eLectróNIcas. deserción de un recurso. excesivo rigor formal en la 
aplicación de la normativa que establece la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas 
(sc buenos aires) ....................................................................................................... 9
2 | Martes 30 de octubre de 2018
consiguiente, a la maximización del bienestar 
humano (16).
Consecuentemente, debe ponerse renova-
do énfasis en el estudio de cómo los indivi-
duos y sus comportamientos se ven afecta-
dos por las normas. Ello por cuanto, en el 
escenario globalizado, el “aplanamiento” (17) 
en las transacciones privadas que le es pro-
pio hace cada vez más necesaria la existen-
cia de normas que contribuyan a la maxi-
mización del bienestar global, concibiendo 
políticas acordes. Pero esto no significa que 
las naciones persigan tal bienestar de mane-
ra unívoca.
Si se aspira a avanzar en el logro de la efi-
ciencia a escala mundial, resulta necesario 
encontrar la forma de alinear los intereses 
nacionales con los de la comunidad global. Y 
para que así sea, es esencial determinar cuáles 
deberán ser los incentivos conducentes a tal 
coordinación (18).
Se plantea entonces un desafío decisivo 
para el diseño de las normas: como nunca ocu-
rriera, mediante éstas puede contribuirse al 
incremento del bienestar a través de la crea-
ción de incentivos para las partes privadas a 
fin de que actúen eficientemente, y para los 
gobiernos a efectos de que adopten leyes de 
fondo eficientes (19).
Es para ello fundamental que las normas 
promuevan la maximización del bienestar 
global desde la perspectiva de los intereses 
individuales (es decir, cómo dicho bienestar 
se calcularía entre las personas) y los Estados 
creen reglas considerando el potencial im-
pacto de las normas internacionales sobre las 
domésticas. Se puede así visualizar la impor-
tancia del DIPr como un elemento adicional 
de la gobernabilidad global, que va más allá 
de aquellos que son propios del ordenamiento 
privado y las relaciones internacionales (20).
Generalmente, los particulares se encuen-
tran en mejor situación que cualquier tercero 
externo a fin de determinar el derecho aplica-
ble buscando la eficiencia: es decir, resulta ha-
bitualmente menos costoso para las partes ad-
quirir y utilizar información que puede afectar 
al bienestar, que a cualquier Estado, tribunal o 
tercero. Debe entonces darse amplia cabida a 
la autonomía como punto de conexión para la 
toma de decisiones referentes al derecho que 
regirá las relaciones privadas, sea que ella se 
ejerza ex ante —es decir, a partir de acuerdos 
establecidos en forma previa a que las partes 
tomen acciones significativas para el caso— o 
ex post —es decir, dando margen a los acuer-
dos determinados después de que ocurra la 
disputa (21)—.
II.2. Bienestar, regulación y eficiencia
Conforme advierte Andrew T. Guzman, la 
búsqueda de la maximización del bienestar 
global a través de las normas puede reali-
zarse partiendo de la estimación de aquél en 
función del bienestar de los individuos. Así, 
cuando en un país dado una actividad pro-
duzca ciertos efectos respecto de los residen-
tes, las autoridades tendrán interés en regu-
lar tal actividad, considerando sus efectos 
directos y/o indirectos: 1) los efectos direc-
tos son siempre positivos, porque las partes 
solamente participan de transacciones que 
aumentan su bienestar; 2) los efectos indi-
rectos se producen respecto de los terceros, 
y pueden ser positivos o negativos, siendo 
percibidos por individuos ubicados en todos 
los países, se encuentren o no las partes en 
ellos. En la elaboración de las normas, el ob-
jetivo debería consistir en identificar e imple-
mentar reglas que permitan la realización de 
transacciones cuando su impacto total en el 
bienestar sea positivo, y evitar aquellas tran-
sacciones cuyo impacto total en el bienestar 
sea negativo (22).
Cabe tener presente que, en el contexto del 
derecho internacional privado, una ley local 
que resulta óptima en las transacciones do-
mésticas, puede no serlo en las operaciones 
transfronterizas: es decir, puede alcanzarse 
el bienestar en el orden interno, y no resultar 
ello así en el plano del bienestar global: se pro-
duce entonces un conflicto entre una regla óp-
tima local y una regla óptima global, por lo que 
es necesario resolver dicha tensión a través de 
la disciplina (23).
La búsqueda de la eficiencia desde una 
perspectiva global requeriría de un marco 
de análisis que apuntara a establecer el de-
recho de fondo globalmente eficiente, es de-
cir, el conjunto de políticas sustantivas que 
existirían si un solo formulador de políticas 
benevolente y bien informado pudiera crear 
las normas. Un creador de leyes global bus-
caría permitir todas las transacciones cuyo 
efecto neto en el bienestar mundial total 
fuera positivo, así como procuraría evitar 
actividades cuyo efecto neto en dicho bienes-
tar fuera negativo. Conforme a esta política, 
cuando la suma de los efectos directos e indi-
rectos mundiales fuera positiva, la actividad 
pertinente sería permitida, mientras si la 
suma total fuera negativa, se procuraría evi-
tarla. Es decir que si una actividad redujera 
el bienestar de algunos individuos o países, 
pero incrementara el bienestar mundial, de-
bería ser permitida. Esto se explica, porque 
un formulador de políticas global puede sa-
tisfacer objetivos distributivos mediante la 
transferencia de sumas globales entre países 
o individuos. Pero en la práctica tales trans-
ferencias son difíciles de lograr. Una política 
globalmente óptima puede causar una pérdi-
da neta en uno o más países, los que obvia-
mente preferirían un resultado positivo en 
el plano doméstico, frustrando los esfuerzos 
para alcanzar un régimen internacional efi-
ciente (24).
III. Derecho Internacional privado y eficiencia
III.1. Mercado normativo y competencia regu-
latoria
Desde esta perspectiva, Francisco Javier 
Garcimartín Alférez fundamenta la necesidad 
de considerar al DIPr como un mecanismo 
normativo, cuya función económica es maxi-
mizar los beneficios asociados al fracciona-
miento jurídico estatal y minimizar sus costos. 
La disciplina puede desempeñar un papel de 
gran importancia para el buen funcionamiento 
del correspondiente “mercado de productos 
normativos”, como un derecho de la compe-
tencia entre ordenamientos jurídicos. Los 
operadores pueden elegir aquel ordenamien-
to que mejor se adapte a las características 
de su transacción. Si un determinado dere-
cho es elegido sistemáticamente por muchos 
operadores, ello constituye una señal de sus 
beneficios y calidad, lo cual puede generar un 
incentivo para que otros Estados lo copien o 
intenten mejorarlo (25).
Se parte del presupuesto de que la conducta 
de los individuos —o la de los estados— son 
racionales, y busca maximizar sus beneficios. 
De resultas, la lógica analítica propia del razo-
namiento económico permite evaluar el bene-
ficio social derivado de la norma, en función 
de sus efectos sobre el bienestar individual y 
colectivo (26).
En esta línea, Javier Carrascosa Gonzá-
lez asevera que es de la mayor importancia 
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
 (*) Pos-Doctor en Derecho (Pontifícia Universidade 
Católica do Paraná, PUCPR, Curitiba, Brasil). Doctor 
en Ciencia Política (UB). Doctor en Sociología (UB). 
Doct. en DerechoInternacional Privado (Universidad 
Notarial Argentina - UNA). Director del International 
Institute for Justice Excellence (IIJE, La Haya, Países 
Bajos). Presidente de E-Justicia Latinoamérica (Bue-
nos Aires, Argentina). Vicepresidente para América 
Latina de la International Association for Court Adminis-
tration (IACA, Louisville, Kentucky, Estados Unidos de 
América). Profesor universitario.
 (1) Entendida como utilización de los recursos de la 
mejor manera posible para satisfacer los deseos y las 
necesidades de las personas, conf. SAMUELSON, Paul 
- NORDHAUS, William D., “Economía”, Ed. McGraw 
Hill, Madrid, España, 2005, 18ª ed., p. 13.
 (2) HAYAKAWA, Shinichiro, “Private Law in the 
Era of Internet”, en BASEDOW, Jürgen - KONO, Tos-
hikuyi (editors), Legal Aspects of Globalization. Conflicts 
of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in a 
Global Economy, Kluwer Law International, The Hague-
London-Boston, 2000, ps. 27-28.
 (3) SIEHR, Kurt, “Ökonomische Analyse des Inter-
nationalen Privatrechts”, Festschrift Karl Firsching, 
München, Deutschland, 1985, p. 269.
 (4) YUEH, Linda, “International Economic Law and 
Economic Growth”, en YUEH, Linda (ed.), The Law and 
Economics of Globalisation. New Challenges for a World in 
Flux, Edward Elgar Publishing Ltd., Great Britain, 1st 
july 2009, p. 315-316.
 (5) BASEDOW, Jürgen - BASEDOW, Jürgen, “Glo-
bal Life, Local Law? About the globalization of law and 
policy making”, en Liber Amicorum, Homenaje al Pro-
fesor Dr. Didier Opperti Badán, Fundación de Cultura 
Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1ª ed., julio de 
2005, p. 818 y ps. 829 y ss. Gradualmente, el proceso de 
formulación de políticas está pasando desde los actores 
nacionales hacia los internacionales. Así lo muestra la 
celebración de convenciones internacionales mediante 
las cuales los gobiernos tratan de armonizar sus legis-
laciones nacionales, en materias tan diversas como los 
derechos humanos (Declaración Universal de los De-
rechos Humanos, adoptada por la Asamblea General 
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948), las 
transacciones internacionales (Convención de Viena 
de 1980 sobre Compraventa Internacional de Merca-
derías), derechos intelectuales, relaciones laborales, y 
otras. En la misma dirección se observa la institucio-
nalización derivada de la creación de entidades inter-
nacionales como la Organización Mundial de la Propie-
dad Intelectual, la Unión Internacional de Telecomu-
nicaciones, la Organización Internacional del Trabajo, 
la Organización Internacional de la Aviación Civil, el 
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho 
Privado (Unidroit), la Comisión de las Naciones Unidas 
para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL) 
y la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacio-
nal privado, entre otras. También va en este sentido 
el desarrollo de los procesos de integración regional, 
como la Unión Europea, Mercosur, etc.
 (6) SWEENEY, Brendan J., “Global Competition: 
Searching for a Rational Basis for Global Competition 
Rules”, Sidney Law Review, vol. 30, 2009, p. 209-210; en 
línea: http://rp-www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_2/Swee-
ney.pdf. La competencia internacional ha sido materia 
de vigorosos debates en el ámbito internacional, lo que 
principalmente se ha debido a dos razones: 1) un notable 
cambio hacia formas de política económica impulsadas 
por el mercado (no solamente en Europa del Este y las 
ex repúblicas soviéticas, sino también en estados comu-
nistas como China y Vietnam, democracias en desarrollo 
como India y democracias industrializadas); 2) el rápido 
crecimiento de la globalización comercial ha realzado la 
tensión entre las políticas económicas nacionales en con-
flicto. El extendido movimiento hacia modelos de política 
económica más impulsados por el mercado, combinado 
con la expandida internacionalización de las empresas y 
el comercio ha llevado al planteamiento del debate para el 
establecimiento de reglas de competencia globales.
 (7) FRIEDMAN, Thomas, “La Tierra es plana”, 
Ed. Planeta-Martínez Roca, Buenos Aires, Argentina, 
2006, p. 223.
 (8) AST, Federico, “The Future of Justice. How the 
Blockchain and Artificial Intelligence will Transform 
the Legal Industry...” ob. cit., Kleros, july 3, 2018; en 
línea: https://medium.com/kleros/ the-future-of-justice-
a00ed92e04d5.
 (9) MILLS, Alex, “The Confluence of Public and Pri-
vate International Law. Justice, Pluralism and Subsi-
diarity in the International Constitutional Ordering 
of Private Law”, Cambridge University Press, United 
Kingdom, 2009, Kindle edition, ps. 1 y ss. Alex Mills 
visualiza al DIPr, no ya como una serie de derechos 
nacionales separados, sino como un sistema interna-
cional único que funciona a través de los tribunales na-
cionales. La adopción de una perspectiva internacional 
revela, además de una nueva forma de comprender y 
criticar al DIPr, que no se basa en la aplicación de con-
cepciones nacionales de justicia o equidad en casos in-
dividuales, sino en la justicia de los principios públicos 
de ordenamiento global que encarna.
 (10) BAGHERI, Mahmood, “Conflict of Laws, Econo-
mic Regulations and Distributive Justice”, University 
of Pennsylvania Journal of International Economics Law, 
vol. 28:1, 2007, 113-151, ps. 115 y ss.; en línea: https://
www.law.upenn.edu/journals/jil/articles/volume28/is-
sue1/Bagheri28U.Pa.J.Int’lEcon.L.113 (2007).pdf.
 (11) BASEDOW, Jürgen, “El Derecho privado estatal 
y la economía: el Derecho comercial como una amalga-
ma de legislación pública y privada”, en BASEDOW, 
Jürgen - FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. - MORENO 
RODRÍGUEZ, Diego A. (coords.), ¿Cómo se codifica hoy 
el Derecho Comercial Internacional?, Ed. Thomson Reu-
ters - La Ley Paraguaya, Fondo Editorial de Derecho 
y Economía - FDEYE, Asunción del Paraguay, 2010, 
ps. 11-12 y ps. 24 y ss. El autor diferencia ocho tipos de 
reglas, cuatro de ellas origen no estatal, y otras tantas 
de origen estatal: 1) usos espontáneos; 2) usos genera-
dos; 3) usos para evitar la intervención del estado; 4) 
usos apoyados por el estado; 5) derecho estatal dispo-
sitivo; 6) derechos reales; 7) derecho de protección del 
mercado; 8) derecho para cubrir los fallos del mercado. 
El vocablo “usos” es empleado como sinónimo de elabo-
ración privada de reglas.
 (12) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco Javier, 
“El régimen normativo de las transacciones privadas in-
ternacionales: una aproximación económica”, Revista Es-
pañola de Derecho Internacional - REDI, 1995-II, ps. 15 y ss.
 (13) Como observa Fabrizio Cafaggi, en esquemas de 
integración avanzados, debería pensarse en el derecho 
privado como la principal herramienta a través de la 
cual puede realizarse el desarrollo de derechos sociales 
y la construcción de un mercado unificado. CAFAGGI, 
Fabrizio, “Social norms, self-regulation and the Euro-
pean Integration of private law: an alternative law and 
economics perspective”, European University Institute, 
2005, p. 2; en línea: http://www.eui.eu/Documents/De-
partmentsCentres/Law/Professors/Cafaggi/self-reg1.pdf.
 (14) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, “Conflicto 
de Leyes y Teoría Económica”, Ed. Colex, Colección El 
Derecho de la Globalización, Madrid, España, 2011, p. 39.
 (15) O’HARA, Erin Ann - RIBSTEIN, Larry E., “The 
Law Market”, Oxford University Press, Kindle edition, 
New York, 2009, posiciones 20-21.
 (16) MILLS, Alex, ob. cit., p. 292.
 (17) FRIEDMAN, Thomas, ob. cit., p. 57.
 (18) GUZMAN, Andrew T., “Choice of Law: New 
Foundations”, 90 Georgetown Law Journal, 2001, 
ps. 885-886; en línea: http://scholarship.law.berkeley.
edu/facpubs/1691/.
 (19) WHYTOCK, Christopher A., “Myth or Mess? In-
ternational Choice of Law in Action”, New York Univer-
sity Law Review, vol. 84:719, June 2009, p. 722 y ps. 736-
737; en línea: http://legalworkshop.org/wp-content/
uploads/2009/11/nyu-20091113-whytock.pdf.
 (20) Ralf Michaels identifica a este criterio para la 
elaboración de normas como “modelo combinado o 
mixto”. MICHAELS,Ralf, “Economics of Law as Choice 
of Law”, Law and Contemporary Problems, vol. 71:73, 
27/10/2008, p. 85; en línea: http://scholarship.law.duke.
edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1479&context=lcp.
 (21) KAGAMI, Kazuaki, “The Systematic Choice of 
Legal Rules for Private International Law: An Economic 
Approach”, en BASEDOW, Jürgen - KONO, Toshikuyi 
(editors), An Economic Analysis of Private International 
Law, Mohr Siebeck, Germany, 2007, ps. 26 y ss.
 (22) GUZMAN, Andrew T., ob. cit., ps. 894 y ss.
 (23) OTA, Shozo, “Choice of Law and Economic 
Analysis: A Methodological Introduction”, en BASE-
DOW, Jürgen - KONO, Toshikuyi (editors), An Econo-
mic Analysis of Private International Law, Mohr Siebeck, 
Germany, 2007, p. 3.
 (24) GUZMAN, Andrew T., ob. cit., ps. 897 y ss.
 (25) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “La 
Racionalidad Económica del Derecho Internacional 
Privado”, Cursos de Derecho Internacional Vitoria-Gas-
teiz, Universidad del País Vasco, 2001, 89-154, ps. 109-
110; en línea, http://www.ehu.es/cursosderechointerna-
cionalvitoria/ponencias/pdf/2001/2001_2.pdf.
 (26) HINOJOSA MARTÍNEZ, Luis M., “La Regula-
ción Jurídica del Sistema Económico Internacional”, 
en HINOJOSA MARTÍNEZ, Luis M. - ROLDÁN BAR-
BERO, Javier (coords.), Derecho Internacional Económi-
{ NOtAS } 
Martes 30 de octubre de 2018 | 3 
que el DIPr contribuya a (27): 1) proporcio-
nar seguridad jurídica a las transacciones, 
y 2) disminuir los costos asociados al inter-
cambio (28); esto último, permitiendo a los 
particulares que: 1) recurran a los tribunales 
y autoridades de los Estados ante los que la 
litigación genere un costo menor; 2) sometan 
sus relaciones privadas al derecho cuya apli-
cación apareje menores erogaciones; 3) las 
relaciones privadas constituidas válidamente 
en un Estado sean consideradas como tales 
en otros.
Para que así sea, la competencia regulatoria 
juega un rol fundamental, en tanto la ley guar-
da relación con la oferta y la demanda: desde 
el lado de esta última, los actores privados 
buscan normas que se ajusten a sus necesida-
des; en cuanto al lado de la oferta, los Estados 
tratan de ofrecer tales reglas. En la medida en 
que las normas permitan a las empresas o los 
consumidores —directa o indirectamente— 
elegir el derecho aplicable, pueden fomentar 
tal competencia (29).
Al reflexionar sobre la competencia regu-
latoria, Giesela Rühl la considera beneficiosa 
cuando los Estados encuentran un incentivo 
para que sus normas sean aplicadas a través 
de ventajas directas o indirectas: 1) directas, 
por ejemplo, si mediante la aplicación de su 
derecho se incrementan los beneficios econó-
micos resultantes; 2) indirectas, p. ej., si no se 
pierden negocios domésticos (30).
Dicha competencia requiere de márgenes 
de libertad para configurar las reglas que ri-
gen las transacciones, los sectores y activida-
des con ellas relacionados. Se desata así una 
carrera entre los sistemas normativos, enca-
minada a hacer más atractivo cada mercado 
mediante la formulación de modelos de menor 
proteccionismo y, por ende, mayor eficiencia 
para las transacciones (31).
III.2. Costos de transacción y autonomía
Como la transacción internacional vincula 
a dos o más sistemas jurídicos, resulta nece-
sario identificar las normas que van a regirla. 
Esta identificación puede tener lugar me-
diante la elección de un orden jurídico estatal 
concreto entre los potencialmente aplicables, 
función que es cumplida por el DIPr conflic-
tual a través de la norma indirecta. Este es, 
pues, un producto ofrecido por el Estado 
para reducir la inseguridad constitucional y, 
con ello, los costos de transacción a ella aso-
ciados, ya que elimina la incertidumbre res-
pecto del derecho aplicable. Pero para que se 
siga de tal producto la reducción de los costos 
de transacción y se maximicen las utilidades 
conjuntas, es necesario que la norma sea efi-
ciente (32). En este sentido, la aceptación de 
la autonomía conflictual —mediante la cual 
las partes eligen el derecho aplicable—, como 
base para las transacciones internacionales, 
contribuye a disminuir los costos de transac-
ción asociados al comercio internacional.
Cuando el mercado de productos normati-
vos opere eficientemente, la función del DIPr 
será permitir el juego del mercado garanti-
zando la autonomía privada (es decir, la libre 
elección del producto normativo). Ello impli-
cará: 1) posibilitar el ejercicio de la autonomía 
conflictual, mediante la cual partes racionales 
y en condiciones simétricas eligen el derecho 
aplicable; 2) autorizar el ejercicio de la auto-
nomía en cuanto a la jurisdicción; 3) asegurar 
el reconocimiento y ejecución recíprocos de 
las decisiones judiciales. En el caso de que el 
mercado de productos normativos no funcio-
ne eficientemente por existir fallas, la solución 
no consistirá en crear una norma material 
uniforme, sino en que el DIPr consagre una 
regla de conflicto uniforme, mediante la cual se 
internalicen las externalidades; por ejemplo: 
si la legislación societaria de un país en mate-
ria de responsabilidad limitada es conveniente 
para que en él se inscriban sociedades de otra 
nación, la falla puede corregirse mediante una 
norma conflictual uniforme que designe como 
ley aplicable a la del lugar en que el daño se 
produzca, se permita demandar en ese foro 
y se consagre la reciprocidad en el recono-
cimiento y ejecución de las sentencias. Sólo 
cuando las fallas no pudieran ser corregidas 
mediante el DIPr uniforme, debería recurrir-
se a la regulación material uniforme (33).
III.3. ¿Reglas o estándares?
Según el criterio adoptado en los sistemas 
legales nacionales, se observa la determina-
ción de normas o estándares. Las normas 
legales son órdenes claras que permiten una 
decisión silogística por parte de jueces, servi-
dores civiles y ciudadanos obedientes de la ley. 
En tanto, los estándares constituyen concep-
tos legales amplios y orientadores que permi-
ten una adjudicación caso por caso, sobre la 
base de principios legales y objetivos de políti-
cas normativamente expresados (34).
Las reglas brindan previsibilidad, mejoran 
la planificación y contribuyen a asegurar tra-
tamiento uniforme de los litigantes que se en-
cuentren en una posición similar. En cambio, 
los estándares son mejores para generar re-
sultados justos en casos individuales (35).
Las reglas o normas generales irrogan cos-
tos elevados, debido a que la redacción inicial 
y la subsecuente revisión requieren de inves-
tigación intensiva, deliberación y negociación. 
En cambio, son bajos los costos de redacción 
y revisión de los estándares, en tanto dejan 
cuestiones complejas a ser resueltas por los 
tribunales. Adicionalmente, los estándares 
requieren menores revisiones que las normas, 
debido a que no se encuentran cercanamente 
sujetos a los cambios económicos y sociales 
y, por lo tanto, tienen menos posibilidades de 
volverse obsoletos. Por otra parte, las reglas 
claras son fáciles de adjudicar debido a su ma-
yor simplicidad y claridad, con lo que generan 
bajos costos para la judicatura. En cambio, a 
efectos de tomar decisiones razonables sobre 
la base de estándares, las agencias, los tribu-
nales y los ciudadanos deben obtener infor-
mación mucho más costosa: los jueces y admi-
nistradores deben ser altamente calificados, 
comprender cabalmente cómo sus decisiones 
afectan el comportamiento, y analizar de qué 
manera pueden ellos evitar consecuencias no 
deseadas. Los individuos deben comprome-
terse en la dificultosa predicción de cómo los 
tribunales determinarán el grado deseado y el 
nivel de conducta. Con lo cual las partes debe-
rán estudiar las normas y fallos por sí, o pagar 
los costos del asesoramiento legal. Desde el 
ángulo económico, la elaboración de reglas pa-
rece más apropiada cuando la información es 
fácilmente accesible y procesable por el legis-
lador, mientras resulta preferible la creación 
de estándares en aquellas situaciones en que 
la indagación debe ser realizada porlos tribu-
nales, caso por caso (36).
Las normas precisas que permiten decisio-
nes silogísticas requieren escasa información 
y experticia; presentan ventajas comparati-
vas sobre los estándares, cuando los jueces y 
administradores no son altamente calificados 
respecto de la temática a decidir. Pero las re-
glas pueden ser inflexibles y lejanas frente al 
caso individual, mientras los estándares pue-
den proporcionar el marco para ocuparse de 
sus características particulares. Si el ordena-
miento jurídico quiere evitar tales resultados 
y adherir a normas claras, el sistema legal 
puede volverse demasiado complejo, desarro-
llando reglas, excepciones, excepciones a las 
excepciones, etc. En materia de DIPr, partien-
do del supuesto de que los jueces tienen toda 
la experticia requerida, las normas podrían 
consistir en un conjunto de principios orien-
tadores; sin embargo, es improbable que los 
jueces posean la información para tomar tales 
decisiones apropiadamente, sobre la base de 
principios: ellos conocen la ley de su propio 
país, pero no son expertos en derecho com-
parado, lo que dificultaría la toma de decisión 
sobre la base de normativas de diferentes sis-
temas legales (37).
III.4. Costos de internacionalidad y criterios de 
imputación
Dado que cada Estado crea su propio dere-
cho y sólo puede implementarlo coactivamen-
te dentro de su territorio, se sigue de suyo la 
discontinuidad geográfica de los derechos 
subjetivos. Debido a ésta, los operadores no 
tienen garantías de que sus derechos vayan a 
ser respetados en otro Estado. Se generan en-
tonces costos de transacción —denominados 
“costos de internacionalidad”—, los cuales 
comprenden los costos operativos o procedi-
mentales, y los riesgos de internacionalidad: 
1) los costos operativos o procedimentales son 
aquellas erogaciones que pueden ser evitadas 
mediante la cooperación entre los Estados, 
por ejemplo, en cuanto a la información del 
derecho extranjero y el traslado de documen-
tación; 2) los riesgos de internacionalidad se 
manifiestan para las partes de una transac-
ción en la posibilidad de tener que litigar en un 
país extranjero, y en la aplicación del derecho 
de otro país; es decir, resultan del “viaje jurídi-
co al extranjero” (38).
Para minimizar los costos asociados al frac-
cionamiento normativo, el DIPr debe imputar 
los riesgos de internacionalidad conforme a 
criterios de eficiencia, lo cual implica benefi-
ciar a una parte a costa de la otra. La imputa-
ción de los riesgos según criterios de eficien-
cia coincide con la “voluntad hipotética” de las 
partes, ya que éstas, desde una perspectiva ex 
ante, sólo estarían dispuestas a alcanzar solu-
ciones eficientes, es decir, de menor costo (39): 
lo dicho se compadece con la consideración de 
la autonomía privada como base del sistema. 
La regla es que los riesgos deben imputarse 
a la parte que pueda sobrellevarlos a un me-
nor costo, siempre que la identificación de esa 
parte y su imputación no implique, a su vez, un 
costo mayor. La parte que puede soportar el 
riesgo a menor costo es la que tiene una venta-
ja comparativa en la prevención o en la asun-
ción de aquél, por haber creado o provocado 
la internacionalidad del contrato al realizar 
la oferta, incitar a la otra parte o desplazarse 
física o virtualmente al otro país en busca de 
clientes o socios.
Tres son los criterios susceptibles de utili-
zarse para identificar a tal parte: el del con-
trol, el del impacto y el de operatividad (40). 
1) El criterio del control consiste en imputar 
el riesgo a la parte que puede prevenir o con-
trolarlo—riesgo que ha generado con su con-
ducta— a un menor costo; en este criterio 
subyace la idea de riesgo moral, por cuanto si 
quien controla el riesgo no es quien soporta 
las consecuencias negativas, tiene incenti-
vos para comportarse ineficientemente y así 
externalizar el costo de éstas; en cambio, al 
imputarse el riesgo a la parte que lo controla, 
se la obliga a internalizar las externalidades. 
2) El criterio del impacto consiste en imputar 
el riesgo a quien vaya a padecer los menores 
costos si sobreviene, considerando elementos 
como la información que cada parte posea o 
pueda poseer (a más información, más posi-
bilidades de reducir el daño derivado del im-
pacto): por ejemplo, el operador internacional 
sofisticado tiene más información sobre los 
costos de internacionalidad que los operado-
res ocasionales; y además puede diversificar 
tales riesgos. 3) El criterio de operatividad se 
basa en los menores costos procesales y puede 
aplicarse cuando los dos previamente analiza-
dos no conduzcan a una solución clara o su uti-
lización implique costos muy elevados (para el 
juez o el legislador): mediante el criterio de la 
operatividad puede, por ejemplo, establecerse 
que los riesgos permanezcan allí donde ya se 
encuentran (como en los sistemas de presun-
ciones legales).
III.5. Creación privada de normas
Sin perjuicio del rol del Estado en la creación 
del DIPr, es esencial tener también presente 
co, Ed. Marcial Pons, Madrid, España, 2010, ps. 28-29.
 (27) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, ob. cit., 
ps. 46 y ss.
 (28) Coincidentemente, Miguel Ángel Michinel Ál-
varez asevera que el derecho internacional privado 
puede entonces ser entendido como un sistema de im-
putación de costos (o riesgos) derivados de la interna-
cionalidad, sobre la base de un principio de eficiencia 
económica. Ello, de manera que los recursos de atri-
buyan a quienes más los aprecien, con el menor costo. 
Habrá un mercado eficiente donde se consiga, con el 
menor costo de transacción, que los recursos -produc-
tos normativos- terminen en manos de quienes más los 
valoran. MICHINEL ÁLVAREZ, Miguel Ángel, “El De-
recho Internacional Privado en los Tiempos Hipermo-
dernos”, Ed. Dykinson SL, Madrid, 2011, ps. 60-61.
 (29) RÜHL, Giesela, “The Choice of Law Framework 
for Efficient Regulatory Competition in Contract Law”, 
EIDENMÜLLER, Horst (editor), Regulatory Competi-
tion in Contract Law and Dispute Resolution, Chapter 10, 
Munich, 2012, p. 2; en línea, http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2119767.
 (30) RÜHL, Giesela, “Choice of Law and Choice 
of Forum in the European Union: Recent Develop-
ments”, HODGES, Christopher - VOGENAUER, Ste-
fan (editors), Civil Justice Systems in Europe: Implica-
tions for Choice of Forum and Choice of Contracts Law, 
Hart Publishing, United Kingdom, 2010, ps. 4 y ss.; en 
línea, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1604615.
 (31) SÁNCHEZ LORENZO, Sixto A., “Derecho Priva-
do Europeo”, Ed. Comares, Colección Estudios de Dere-
cho Privado Europeo, Granada, España, 2002, ps. 159-160.
 (32) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “El 
régimen...”, ob. cit., p. 27. Se elimina así ex ante el ries-
go asociado al conflicto de leyes y los comportamientos 
oportunistas que puede el mismo generar -por ejemplo, 
el forum shopping-, y se incentivan el asesoramiento ju-
rídico ex ante -que es eficiente tanto individual como 
socialmente- y la competencia entre ordenamientos ju-
rídicos estatales.
 (33) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “La 
Racionalidad Económica...”, ob. cit., ps. 119-120.
 (34) SCHÄFER, Hans-Bernd - LANTERMANN, 
Katrin, “Choice of Law from an Economic Perspecti-
ve”, en BASEDOW, Jürgen - KONO, Toshikuyi (Edi-
tors), An Economic Analysis of Private International 
Law, Mohr Siebeck, Germany, 2007, p. 89-90. Un he-
cho sorprendente acerca de las reglas de DIPr reside 
en sus diferencias en cuanto a precisión: en Europa 
Continental las reglas claras son consideradas como la 
mejor garantía para la seguridad jurídica, mientras en 
los EE.UU. el proceso de elección del derecho consiste 
mucho más en equilibrar los intereses mediante el uso 
de estándares bastante vagos. En Europa, la lex fori, la 
lex loci delicti y la lex domicilii communis son reglas cla-
ras, que sólo excepcionalmente los jueces optan por no 
aplicar.
 (35) O’HARA, Erin A. - RIBSTEIN, Larry, “Conflicts 
of Law and Choiceof Law”, George Mason University 
School of Law, 9600, 1999, p. 635.
 (36) RÜHL, Giesela, “Methods...”, ob. cit., ps. 831 y 
ss.
 (37) SCHÄFER, Hans-Bernd - LANTERMAN, Ka-
trin, ob. cit., ps. 90 y ss. Ambos enfoques requieren del 
conocimiento del derecho extranjero, sus consecuen-
cias sociales o económicas, y una comparación dili-
gente de las consecuencias desde una perspectiva de 
interés público. Debido a las carencias expresadas, los 
resultados de tales decisiones podrían ser defectuosos 
e impredecibles. Esto hace aconsejable proporcionar-
les un conjunto de reglas claras, aceptar las pérdidas 
resultantes de la inflexibilidad, y renunciar a las ganan-
cias derivadas de un enfoque basado en estándares.
 (38) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “La 
Racionalidad Económica...”, ob. cit., p. 131.
 (39) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, ob. cit., 
ps. 67-68 y p. 226.
 (40) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “La 
Racionalidad Económica...”, ob. cit., ps. 136 y ss.
{ NOtAS } 
4 | Martes 30 de octubre de 2018
la concepción de mecanismos informales o no-
legales (private ordering, derecho espontáneo), 
mediante los cuales los particulares procuran 
asegurar la posesión y el intercambio trasfron-
terizo. Frente a la producción normativa esta-
tal, de generación centralizada, se observa así 
la relevancia de una creación social, descentra-
lizada: familias, asociaciones de comerciantes, 
ferias —en suma, grupos sociales—, tienen 
señalada incidencia en esta elaboración. Las 
funciones principales de este ordenamiento 
normativo privado son: 1) diseminar informa-
ción sobre incumplimientos o falta de compor-
tamientos cooperativos de determinados suje-
tos, que afectará decisivamente su reputación 
comercial; 2) organizar respuestas colectivas 
frente a ellos, como, p. ej., boicots. La globaliza-
ción, al poner en crisis las relaciones verticales 
(Estado-individuo) y favorecer las relaciones 
horizontales (individuo-individuo), ha dado el 
sustento propicio para que estas operaciones 
se extiendan y generalicen, mediante la re-
ducción de los costos de las comunicaciones 
y la circulación territorial. Cada vez más, las 
comunidades se constituyen a partir de intere-
ses compartidos, con lo que junto a las comu-
nidades territoriales se erigen las homólogas 
funcionales. El corolario normativo de lo des-
cripto es el desarrollo de “sistemas normativos 
paraestatales” (41).
Por otra parte se advierte una evolución 
cultural positiva en la valoración del derecho 
consuetudinario, porque los mecanismos in-
formales expresados son percibidos como 
una respuesta del mercado a las “fallas del 
Estado” y su incapacidad para desarrollar la 
regulación más adecuada respecto del tráfico 
trasnacional. Esta constatación hace necesa-
rio que, al crear el DIPr, desde el Estado se 
tengan presentes tales mecanismos institu-
cionales informales y la concurrencia entre 
ambos sistemas sea armónica. Debe conside-
rarse la relevancia que al respecto guardan la 
lex mercatoria y el arbitraje internacional. La 
lex mercatoria, en tanto regulación “de abajo 
hacia arriba”, no constituye un sistema legal 
comprensivo susceptible de dar respuesta 
a cualquier cuestión sobre derecho comer-
cial que pueda surgir en el contexto de una 
transacción internacional (42). Mediante ella 
se normativizan usos internalizados por los 
comerciantes, dando existencia a un produc-
to institucional creado en el propio mercado 
internacional, considerado como el ámbito 
en que los recursos se asignan de manera 
más eficiente. Por ello, los incentivos para su 
cumplimiento son mayores (frente a la norma 
creada por el Estado, que se ve como ajena), 
por lo que los propios creadores se convierten 
en ejecutores o enforcers (43).
El arbitraje tiene una aceptación mucho 
mayor que la jurisdicción estatal respecto de 
las transacciones internacionales, debido a 
su mayor celeridad, discreción o reserva, es-
pecialización, menor costo, neutralidad, aper-
tura a la aplicación de normas creadas por el 
mercado —o soluciones “originales”— y su 
elevada eficacia en cuanto a la ejecución de 
sus decisiones —tanto respecto de los meca-
nismos privados —reputación— como públi-
cos. Este mecanismo de resolución de conflic-
tos puede ser visto como prueba de la existen-
cia de la lex mercatoria, debido a su invocación 
en los laudos arbitrales, y también como una 
fuente de esta, en tanto identifica sus conteni-
dos para aplicarlos a los casos concretos (44).
III.6. “Soft law” y regulación privada trasna-
cional
En la era de la información, la diversidad 
de sistemas legales y normas convierte en 
esenciales a las normas jusprivatistas inter-
nacionales. Éstas deben siempre servir a los 
intereses de la justicia y las legítimas expec-
tativas de las partes, como componentes de 
un sistema que asigna jurisdicción y elige el 
derecho aplicable a partir de un espíritu inter-
nacionalista (45).
En este contexto, ha de considerarse de ma-
nera específica el soft law (46), derecho cuya 
blandura o suavidad se observa en la relaja-
ción del carácter coercitivo que caracteriza a 
las normas jurídicas (47). Lo utilizan órganos 
públicos nacionales e internacionales, y acto-
res no estatales, como organizaciones de la 
sociedad civil, empresas trasnacionales e in-
dividuos.
El soft law se exterioriza mediante princi-
pios, guías, estándares uniformes, opiniones, 
resoluciones no vinculantes, reglas de con-
ducta, leyes modelo (48), directrices, etc., que 
cumplen una función primordialmente orien-
tadora (49). Su carácter especial y diferencia-
dor reside en que ninguna autoridad central 
crea, interpreta y hace cumplir sus normas. 
La falta de obligatoriedad no obsta a su efi-
cacia, que se advierte en la persuasión que 
aquél ejerce respecto de Estados, organiza-
ciones y personas, al punto de incidir a veces 
más en el comportamiento de las personas 
que la ley normal (50).
Las organizaciones y otros actores del ám-
bito internacional procuran, mediante estos 
instrumentos, promover acciones en materias 
de interés general, en temas relativamente 
nuevos para la comunidad internacional res-
pecto de los cuales, por razones de índole po-
lítica, económica o de otra naturaleza, resulta 
dificultoso llegar a un acuerdo general obliga-
torio entre los Estados (51).
En el escenario público estatal puede ma-
nifestarse a través de declaraciones de auto-
ridades legislativas que no tienen fuerza de 
ley —con frecuencia, debido a que no cum-
plen con las formalidades pertinentes— pero 
afectan al comportamiento de ciertos actores, 
porque: 1) estos toman las declaraciones como 
expresiones creíbles de opiniones políticas o 
intenciones que, en algún momento, podrían 
ser consagradas como formalmente vinculan-
tes, y reflejarse en las acciones coercitivas de 
agentes ejecutivos; o 2) las declaraciones pro-
porcionan una guía sobre cómo las autorida-
des ven el mundo. Los individuos, gobiernos, 
Estados y otros agentes utilizan soft law con 
el fin de celebrar compromisos e influenciar 
comportamientos, allí donde los mecanis-
mos legales son considerados como indesea-
bles (52). Las normas de soft law pueden cons-
tituir antecedentes del hard law, es decir, del 
derecho heterónomo, sea este de alcance gene-
ral o incluso individual a través de decisiones 
judiciales o administrativas (53).
La naturaleza informal de tales normas per-
mite adaptar el sistema jurídico a los comple-
jos desarrollos que conlleva la globalización 
y abre espacios de participación para otros 
actores que están excluidos de los procesos 
formales de creación normativa (54). Se crean 
así herramientas basadas en el entendimiento 
y la construcción cooperativa, ágil y eficiente, 
haciendo realidad instrumentos que pueden 
constituir el antecedente de normas legales.
Paralelamente, en el campo privado se ad-
vierte el desarrollo de la Regulación Privada 
Transnacional - Transnational Private Regu-
lation - TPR, mediante la cual se materializan 
nuevos cuerpos de reglas, prácticasy procesos, 
creados primariamente por actores privados, 
empresas, organizaciones de la sociedad civil, 
expertos independientes como los emisores 
de estándares técnicos y comunidades epis-
témicas: ellos ejercitan un poder regulatorio 
autónomo o implementan uno delegado, confe-
rido por el derecho internacional o nacional. La 
TPR difiere de la regulación internacional, fun-
damentalmente, porque la creación de reglas 
no se basa en la legislación estatal, sino que se 
centra en actores privados que interactúan con 
organizaciones internacionales e interguberna-
mentales. Es generalmente voluntaria y refleja 
la regulación doméstica privada (55).
La noción de soft law se relaciona, pues, con 
la flexibilización de las soluciones, no tanto en 
lo relativo a las técnicas de reglamentación, 
como en cuanto a las fuentes. Tiende a un de-
sarrollo más flexible del derecho por parte del 
legislador, y no ya del juez. A la luz del dina-
mismo y el cambio acelerado que distinguen 
estos tiempos, la sociedad brinda particular 
relevancia al derecho espontáneo, tanto a 
través de la modernización de las fuentes for-
males conocidas, como mediante la creación 
normativa sin intervención estatal reflejada 
en el soft law, con vistas a su aplicación por las 
instancias jurisdiccionales (56).
Pese a su carencia de status legal, el soft law 
puede igualmente producir efectos reales al 
abrirse camino a través del derecho interna-
cional consuetudinario, o proveyendo el mar-
co para la cooperación interestatal (57).
Desde una perspectiva en que la eficien-
cia tiene sólida presencia, pueden resaltarse, 
como beneficios derivados de su utilización, 
que los instrumentos del soft law: 1) son más 
sencillos y menos costosos de negociarse; 
2) imponen a los Estados “costos de sobera-
nía” más bajos en áreas sensitivas; 3) brindan 
mayor flexibilidad a los Estados para hacer 
frente a la incertidumbre y aprender a través 
del tiempo; 4) permiten a los Estados ser más 
ambiciosos y embarcarse en una cooperación 
más profunda que si tuvieran que preocu-
parse por los mecanismos para la ejecución 
de las normas; 5) son mejores para afrontar 
la diversidad; 6) resultan directamente acce-
sibles para actores no estatales, incluyendo 
secretarías internacionales, agencias adminis-
trativas estatales, agentes públicos, entidades 
empresariales y organizaciones de la sociedad 
civil (58).
IV. Unificación o armonización normativa y efi-
ciencia
A la luz de los temas considerados, se ha 
planteado la necesidad de dar mayor unifor-
midad a la normativa aplicable a las transac-
ciones privadas internacionales, con diferente 
grado de intensidad, es decir, por vía de unifi-
cación o de armonización.
En favor de la unificación del derecho se ex-
presan razones como las siguientes: 1) la rea-
lización de la justicia, debido a la necesidad de 
garantizar la igualdad ante la ley más allá de 
las fronteras; 2) económicamente, la interna-
lización de los costos externos de información 
jurídica que provoca la diversidad de legisla-
ciones. Esto puede llevar a los interesados ya 
a no asumir el riesgo de operar en el mercado 
internacional, ya a compensar la inseguridad 
resultante mediante un mayor precio y costo 
 (41) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “La 
Racionalidad Económica...”, ob. cit., ps. 103 y ss.
 (42) BASEDOW, Jürgen “Lex Mercatoria and Priva-
te International Law of Contracts in Economic Pers-
pective”, en BASEDOW, Jürgen - KONO, Toshikuyi 
(Editors), An Economic Analysis of Private International 
Law, Mohr Siebeck, Germany, 2007, ps. 57 y ss.
 (43) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., “El 
régimen...”, ob. cit., ps. 34-35.
 (44) RIVERA, Julio C., “Globalización y Derecho. 
Las fuentes del Derecho de los contratos comerciales”, 
LA LEY, 2005-F, p. 1011.
 (45) MANCE, Jonathan (Baron), “The Future of Pri-
vate International Law”, Journal of Private Internatio-
nal Law, 2, vol. 1, 185-195, october 2005, ps. 185-186.
 (46) La expresión implica una contradicción termi-
nológica. Hartmut Hillgenberg prefiere hablar de non 
treaty agreements, “acuerdos no convencionales”, me-
diante lo cual cubre una amplia variedad de arreglos. 
Conf. HILLGENBERG, Hartmut, “A Fresh Look at Soft 
Law”, European Journal of International Law, 3, vol. 10, 
1999, 499-515, p. 500; en línea: http://ejil.oxfordjournals.
org/content/10/3/499.full.pdf.
 (47) ALTERINI, Atilio A., “Derecho internacional 
de los contratos”, LA LEY, 2009-A, 671, Obligaciones 
y Contratos. Doctrinas Esenciales, t. IV, 01/01/2009, 
p. 37. Se trata del sistema jurídico en el cual los instru-
mentos carecen de carácter normativo, aunque cons-
tituyen un modelo ofrecido, sea a los países, sea a los 
particulares.
 (48) RAPALLINI, Liliana E., “La reglamentación de 
los procedimientos de cooperación jurídica internacio-
nal a través de leyes nacionales. Incidencia de las leyes 
modelo”, Ed. La Ley, Supl. Actualidad, 30/07/2009, p. 1. 
Las leyes modelo constituyen un parámetro de conten-
ción y de sugerencia de adecuación, y requieren de la 
posterior elaboración de normas nacionales e interna-
cionales, que respondan en su contenido a las máximas 
de aquellas. Operan como una suerte de consejo o re-
comendación, expresión de deseos o expectativas. Las 
estructuras normativas empleadas en las leyes modelo 
son directas o materiales, con lo cual erradican la téc-
nica conflictual que identifica al ámbito internacional 
privatista.
 (49) ALARCÓN GARCÍA, Gloria, “El Soft Law y 
nuestro Sistema de Fuentes”, Libro Homenaje al Pro-
fesor Álvaro Rodríguez Bereijo, Universidad de Murcia, 
España, versión del 17/02/2012, 34 ps., p. 9; en línea: 
http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/
El%20soft%20law%20y%20nuestro%20Sistema%20
de%20fuente%20%20Homenaje%20RodriguezBereijo%20
%20pre-print%2017%2002%202010.pdf.
 (50) “Normas sociales”. Conf. POSNER, Eric A., 
“Soft Law in Domestic and International Settings”, 
s.d., ps. 1-2; en línea: http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/
download/0603Soft%20Law%20in%20Domestic%20
and%20International%20Settings.pdf.
 (51) Del TORO HUERTA, Mauricio I., “El Fenóme-
no del Soft Law y las Nuevas Perspectivas del Derecho 
Internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Interna-
cional, vol. VI, 2006, 513-549, UNAM, p. 538; en línea, 
http://www.revistas.unam.mx/index.php/amdi/article/
view/16623.
 (52) O’HARA, Erin A. - RIBSTEIN, Larry E., “The 
Law Market”, posiciones 402-404. En vez de elegir una 
ley estatal, las partes contratantes podrían acordar ser 
gobernadas por una forma que sea redactada por una 
organización privada como la American Bar Associa-
tion (ABA), o una organización internacional como el 
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho 
Privado, que creó los principios contractuales de UNI-
DROIT.
 (53) GERSEN, Jacob - POSNER, Eric A., “Soft 
Law”, Public Law and Legal Theory Working Paper Nº 
213, The Law School, The University of Chicago, March 
2008, 51 p., ps. 4-5; en línea: http://www.law.uchicago.
edu/files/ files/ pl213.pdf.
 (54) Del TORO HUERTA, ob. cit., p. 544.
 (55) CAFAGGI, Fabrizio, “New Foundations of 
Transnational Private Regulation”, European Univer-
sity Institute (EUI), Robert Schuman Centre for Advan-
ced Studies, Private Regulation Series-04, EUI Working 
Paper RSCAS 2010/53, 49 p., Firenze, Italy, december 
2012; en línea, http://privateregulation.eu/wp-content/
uploads/2010/12/RSCAS_2010_53.final.pdf, p. 1; íd. p. 38: 
El soft law puede operar tanto de manera alternativa 
como complementaria respecto de la regulación priva-
da.
 (56) Cabe tener presente que el Estatuto de la Cor-
te Internacional de Justicia establece en su art. 38 que: 
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho 
internacional las controversias que le sean sometidas, 
deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, 
sean generales o particulares, que establecen reglas 
expresamente reconocidas por los estados litigantes; b. 
la costumbre internacional como prueba de una prácti-
ca generalmenteaceptada como derecho; c. los princi-
pios generales de derecho reconocidos por las naciones 
civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas 
de los publicistas de mayor competencia de las distin-
tas naciones, como medio auxiliar para la determina-
ción de las reglas de derecho. No se restringe la facul-
tad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si 
las partes así lo convinieren.
 (57) TRUBEK, David M. - TRUBEK, Louise G., 
“Hard and Soft Law in the Construction of Social Eu-
rope: the Role of the Open Method of Co-ordination”, 
European Law Journal, 3, vol. 11, may 2005, 343-364, 
United Kingdom, p. 350; en línea: http://www.law.wisc.
edu/ils/wisgar/hardandsoftlaw.pdf.
 (58) SHAFFER, Gregory C. - POLLACK, Mark A., 
“Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and 
{ NOtAS } 
Martes 30 de octubre de 2018 | 5 
final de cada operación, ya a obtener la infor-
mación jurídica mediante el asesoramiento 
especializado con sus correlativos costos (59).
Sin perjuicio de lo expresado, cabe formu-
lar algunas prevenciones frente a la postura 
favorable a la unificación: 1) el derecho uni-
ficado padece un fuerte déficit democrático, 
dado que no permite que los distintos pueblos 
y comunidades sociales del mundo expresen 
sus modos de vida a través del derecho (60); 
2) en cuanto a su ineficiencia, cabe observar 
que: a) existen dificultades debido a las dife-
rentes concepciones jurídicas de los Estados 
sobre todos los aspectos que regula el derecho 
privado (aquella se ha concretado en mate-
rias circunscriptas, como la compraventa y 
el transporte internacional de mercaderías, 
pero presenta serias dificultades en áreas 
como el derecho de familia, las obligaciones 
y los contratos en general); b) la creación de 
un derecho unificado incrementaría los cos-
tos para los particulares, quienes, además de 
conocer el propio derecho nacional, deberían 
informarse sobre la normativa internacional 
unificada y adaptar su comportamiento ju-
rídico a una pluralidad de regulaciones; c) la 
unificación sustentaría una concepción acerca 
de la posibilidad de crear la mejor normativa 
del mundo y, por tanto, la conveniencia de 
abandonar a los derechos nacionales. Contar 
con una norma unificada no implica necesa-
riamente que sea la mejor ni la más eficiente; 
en efecto, los costos podrían verse incremen-
tados si la norma no fuera la mejor (61).
Más moderadamente se argumenta en fa-
vor de la necesidad de armonizar la normati-
va que ha de regir las transacciones privadas 
internacionales (62). La premisa económica de 
esta postura reside en que el beneficio de las 
normas en términos de previsibilidad es supe-
rior a los costos que el cambio irrogaría (63). 
La armonización ha de tener en consideración 
el acervo legal y cultural de las naciones, de 
manera de ser mayormente desarrollada so-
bre la base de las diversas normas nacionales 
preexistentes (64).
Una armonización basada en la adopción de 
estándares universalmente aceptados en ma-
teria de conducta empresaria serviría como 
plataforma común a las partes comerciales de 
todos los países, permitiéndoles cooperar en 
el perfeccionamiento del mecanismo del dere-
cho comercial transnacional y beneficiarse de 
las consiguientes ventajas (65).
Para avanzar sobre bases realistas, la ar-
monización ha de abarcar ciertas materias 
básicas comunes y dar a cada participante la 
flexibilidad para adaptar las reglas a sus es-
pecificidades estructurales (66). Pero es nece-
sario advertir que la mayor armonización de 
la normativa internacional puede tener una 
contrapartida: su menor aptitud para expre-
sar las preferencias de cada nación respecto 
de cuáles deberían ser los cursos de acción 
más idóneos para el ordenamiento global (67).
V. Norma indirecta y eficiencia
Vistas las dificultades que pueden derivar 
de la uniformidad —sea por vía de unificación 
o de armonización—, y la importancia de favo-
recer a través del DIPr las relaciones privadas 
trasnacionales, es oportuno realizar diversas 
consideraciones acerca de la norma indirecta 
y las ventajas que derivan de su utilización, en 
orden a la seguridad jurídica y la eficiencia.
Para Francisco Javier Garcimartín Alfé-
rez (68), la unificación del derecho de fondo 
es impracticable y resulta de la mayor im-
portancia revalorizar el rol de las normas de 
conflicto. La concertación de acuerdos sobre 
ellas resulta mucho más sencilla, en tanto por 
su intermedio se facilita el respeto de las di-
ferencias mediante pautas objetivas y, así, se 
encauzan posibles vínculos que trascienden 
las fronteras nacionales.
Poner particular energía en las negocia-
ciones internacionales sobre las normas de 
conflicto puede generar acuerdos más alcan-
zables que los concernientes a materias lega-
les sustantivas. Un acuerdo sobre normas de 
elección del derecho opera a través de todas 
las áreas de regulación, por lo que los países 
que pudieran perder en algunas de ellas po-
drían no obstante tener voluntad de partici-
par para obtener las ganancias disponibles en 
otras (69).
Como observa Javier Carrascosa Gonzá-
lez (70), varios son los beneficios que propor-
ciona esta norma: 1) ofrece seguridad jurídica 
a los particulares, dado que brinda certeza, 
tanto a los intercambios internacionales (al in-
dicar el derecho aplicable), como a los litigios 
internacionales derivados (dado que indica el 
derecho conforme al cual debe resolverse la 
controversia); 2) asegura un régimen jurídi-
co estable y único de los actos jurídicos en el 
contexto internacional, sin que aquéllos deban 
sujetarse a una pluralidad de derechos de los 
Estados con los que se vinculan; además, si 
se trata de una norma de conflicto común a 
varios Estados, podrá lograrse la armonía in-
ternacional de soluciones o seguridad jurídica 
internacional en distintos países; 3) permite 
reducir los costos de transacción asociados 
a los intercambios internacionales, y los rela-
cionados con eventuales litigios: si la norma 
determina la aplicación de una ley estatal que 
los particulares conocen mejor, la solución así 
ofrecida aparejará menores costos que los que 
derivarían de la pura y simple aplicación de la 
lex fori; d) contribuye a restringir o eliminar 
el riesgo del forum shopping y las conductas 
oportunistas de los particulares, cuando es 
receptada por varios Estados.
Giesela Rühl (71) expresa su convicción de 
que el mejor entendimiento entre las nacio-
nes puede lograrse a través de la negociación 
de normas de conflicto, mucho más que me-
diante la uniformidad del derecho de fondo. 
La experta valora, en orden a la solución de 
los casos mixtos, los beneficios económicos 
y prácticos que se derivan de esta creación 
normativa: 1) ventajas económicas, dado que 
mantienen bajos los costos de adjudicación 
y de cumplimiento; 2) ventajas prácticas, en 
cuanto proporciona a los tribunales un con-
junto objetivo de criterios para determinar el 
derecho aplicable, lo cual ahorra a los órganos 
jurisdiccionales la realización de una compli-
cada actividad conducente a determinar la 
intención que subyace en las normas de fondo. 
Las normas así construidas brindan además 
guías para la decisión de toda clase de casos, 
fomentan la previsibilidad de cara a la litiga-
ción, y disminuyen las posibilidades de que las 
partes “corran hacia el tribunal”. Dado que 
asignan la relación legal a un determinado 
sistema normativo de acuerdo con criterios 
objetivos, aumentan las posibilidades de que 
el resultado del análisis legal sea el mismo, sin 
importar qué tribunal intervenga. No habrá 
así incentivo —o será el mismo muy bajo— 
para que las partes se comprometan e invier-
tan en forum shopping (72).
En orden a la consecución de una solución 
justa y eficiente, la norma de conflicto puede 
remitir a la aplicación del derecho que apare-
je los costos más reducidos para los particu-
lares implicados en las situaciones privadas 
internacionales mediante la utilización de un 
punto de conexión “eficiente”, quese llevaría 
a la identificación del derecho aplicable según 
el criterio expresado. Así también, en caso de 
que el intercambio internacional no resultara 
posible, la norma podría remitir al derecho 
mediante el cual la litigación internacional se 
sustentara a un menor costo (73).
VI. jurisdicción, nuevas vías de acceso y eficien-
cia
De cara a la eficiencia de las normas a tra-
vés de la realización de la justicia, debe con-
siderarse el rol protagónico que incumbe a la 
jurisdicción y, en particular, a los jueces (74): 
esto, por cuanto además de las dificultades 
que involucra precisar la ley cuya aplicación 
apareje menores costos conflictuales, serán 
los órganos decisorios los que deban reempla-
zar al legislador para realizar tal determina-
ción (75); y de ellos dependerá que la solución 
sea justa y eficiente.
En este orden, los avances resultantes de la 
analítica predictiva (Predictive Analitycs [PA]) 
basada en el aprendizaje de las máquinas (Ma-
chine Learning) (76) contribuyen en cada vez 
mayor medida a facilitar —y en su caso pre-
ver— las decisiones judiciales, a la luz de los 
menores costos en información que apareja y 
en beneficio de la eficiencia.
Para que el ejercicio de la función jurisdic-
cional se vea optimizado resulta de la mayor 
importancia la constante modernización de 
los sistemas judiciales, necesidad cuya satis-
facción se ve dificultada —como sucede en 
gran parte de América Latina— por condi-
cionantes como la escasez de recursos presu-
puestarios, la obsolescencia de la infraestruc-
tura, métodos de trabajo anticuados y lentos, 
confusión de actividades jurisdiccionales y 
administrativas, falta de capacitación e insu-
ficiente información estadística (77).
En este ámbito, para lograr los cambios al 
efecto necesarios, son imperiosos el diseño y 
la implementación de nuevos modelos de tri-
bunales en que los jueces se concentren en el 
ejercicio de su función esencial —hacer justi-
cia— y cuenten con la asistencia de personal 
dedicado al cumplimiento de tareas adminis-
trativas (organización interna, conducción y 
capacitación del personal, gestión de recursos 
e infraestructura); labores éstas que, actual-
mente, insumen la mayor parte del tiempo de 
trabajo de los magistrados, en detrimento de 
la calidad y eficiencia de su desempeño (78).
Al reflexionar sobre la sustentabilidad del 
ordenamiento jurídico a través de la actuación 
de los jueces, Jürgen Basedow (79) considera 
la necesidad de que en ella se encuentre pre-
sente la evaluación de las consecuencias eco-
nómicas de sus decisiones.
De manera coincidente se manifiesta Gie-
sela Rühl, al expresar que: “Esto es esencial, 
dado que puede ser muy negativo aplicar 
las normas dogmáticamente, prescindiendo 
de todo contacto con la realidad en que ello 
deba realizarse. Para tener mejores leyes, 
las autoridades deben conocer la realidad. Y 
para tener una mejor justicia, los jueces de-
ben pensar sobre lo que hacen, a partir de esa 
misma realidad”. En su ponderación del pro-
tagonismo de los órganos del sistema judicial 
desde el prisma de la justicia y la eficiencia, la 
Antagonists in International Governance”, Minnesota 
Law Review, 2010, 706-799, United States of America, 
p. 719; en línea: http://www.minnesotalawreview.org/
wp-content/uploads/2011/08/ShafferPollack_MLR.pdf.
 (59) SÁNCHEZ LORENZO, Sixto A., “Derecho 
Privado Europeo...”, ob. cit., p. 144: Con referencia a 
la Unión Europea, junto a la postura favorable a con-
siderar a la unificación como exigencia de la justicia, 
surge una finalidad mucho más prosaica: eliminar los 
riesgos jurídico-económicos del tráfico internacional, y 
potenciar la creación de un mercado interior dentro de 
la Comunidad Europea. En cuanto a las consideracio-
nes económicas, observa el autor -id. ps. 154 y ss.- que 
la existencia de una diversidad jurídica es, en sí mis-
ma, un hecho que provoca inseguridad en el operador 
económico y lo desincentiva a la hora de realizar opera-
ciones transfronterizas, particularmente si se trata de 
consumidores y de pequeñas empresas. Las opciones 
de negocios transnacionales enfrentan a los agentes 
con sistemas jurídicos extraños que convierten en ines-
tables sus cálculos jurídicos y económicos.
 (60) COLLINS, Hugh, “European Private Law and 
the Cultural Identity of States”, European Review of 
Private Law (ERPL), 3, 1995, 353-365. Con específica re-
ferencia a la integración europea y la búsqueda de la 
uniformidad, se plantea el interrogante sobre el interés 
subyacente entre dos alternativas: el interés de los abo-
gados, y el legítimo ejercicio de la subsidiariedad.
 (61) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, ob. cit., 
ps. 57-58.
 (62) O’CONNOR, Erin, “The limits of contract law 
harmonization”, European Journal of Law and Eco-
nomics, vol. 33, 505-519, 2012, published online, 2 no-
vember, 2011, Springer Science+Business Media, 
LLC 2011; en línea: http://link.springer.com/content/
pdf/10.1007%2Fs10657-011-9277-0.pdf#page-1.
 (63) KRAMER, Larry, “On the Need of a Uniform 
Choice of Law Code”, Michigan Law Review, August 
1991, 2134-2149, ps. 2138-2139.
 (64) GÓMEZ, Fernando - GANUZA, Juan José, “How 
to build European private law: an economic analysis of 
the lawmaking and harmonization dimensions in Euro-
pean private law”, European Journal of Law and Econo-
mics, volume 33, 481-503, 2012, published online, 19 no-
vember 2011, springer Science+Business Media, LLC 
2011, ps. 489-490. En materia contractual, teniendo en 
consideración la búsqueda del bienestar social, es muy 
probable que la principal ventaja de establecer están-
dares legales armonizados de comportamiento para las 
partes consistiera en la reducción de los costos de tran-
sacción de la actividad comercial transnacional, para así 
expandir el bienestar económico que derivara de las ma-
yores interacciones resultantes.
 (65) NOUSSIA, Kyriaki, “Confidentiality in Interna-
tional Commercial Arbitration”, Springer-Verlag, Ber-
lin, Heidelberg, Deutschland, 2010, p. 146.
 (66) WAGNER, Helmut, “Is harmonization of legal 
rules an appropriate target? Lessons from the global fi-
nancial crisis”, European Journal of Law and Economics, 
volume 33, 2011, published online, 20 november 2011, 
Springer Science+Business Media, LLC 2011, ps. 558-
559.
 (67) MILLS, Alex, “The Confluence...”, ob. cit., 
ps. 296-297.
 (68) Entrevista, Universidad Autónoma de Madrid, 
20 de diciembre de 2013.
 (69) GUZMAN, Andrew T., ob. cit., p. 932.
 (70) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, ob. cit., 
ps. 58-59.
 (71) Entrevista, Universidad de Jena, Turingia, Ale-
mania, 18 de diciembre de 2013.
 (72) RÜHL, Giesela, “Unilateralism in European 
Private International Law”, en BASEDOW, Jürgen - 
HOPT, Klaus - ZIMMERMANN, Reinhard (editors), 
Max Planck Encyclopedia of European Private Law, 
Oxford University Press, 2012, p. 1; en línea: http://pa-
pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1989540.
 (73) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, ob. cit., 
ps. 66-67.
 (74) PALMA, Luis M., “Administración y Moder-
nización Judicial en un Mundo Globalizado. Desafíos 
para América Latina”, Revista de Derecho Penal Interna-
cional, 1, 29 de agosto de 2018, cita: IJ-DXXXVII-643, 
ISSN 2618-3242, p. 6; en línea: https://ar.ijeditores.com/
pop.php?option=articulo&Hash=60ade19aa7ff2a5dfaa7c
f174a67b5e0.
 (75) CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, ob. cit., 
p. 95.
 (76) SIEGEL, Eric, “Predictive Analytics”, Wiley, 
New Jersey, USA, 2016, p. 159.
 (77) PALMA, Luis M., “Modernización Judicial, Ges-
tión y Administración en América Latina”, Revista Acta 
Sociológica, 72, enero-abril de 2017, Universidad Nacio-
nal Autónoma de México (UNAM), 149-203, ps. 153-154; 
en línea: http://www.revistas.unam.mx/index.php/ras/
article/view/58975/52072 y https://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2941960.
 (78) PALMA, Luis M., “Os Desafíos da Justiça: Par-
ticipação, Reforma e Novos Modelos”, en Coletánea Di-
reitos Humanos em Homenagem ao humanista Melitón To-
rres Tovar, Reyler RODRÍGUEZ CHÁVEZ -Jaime DO-
MÍNGUEZ BRITO - Teófilo Marcelo Área Leäo Junior 
(coordenadores), Instituto Memória Editora & Projetos 
Culturais, Curitiba, Brasil, enero de 2018, 1ª ed., ISBN 
978-85-5523-205-3, 221-244, ps. 237-238; en línea: https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3117242.
 (79) Entrevista, Instituto Max Planck, Hamburgo, 
Alemania, 18 de diciembre de 2013.
{ NOtAS } 
6 | Martes 30 de octubre de 2018
experta asevera que “las Cortes son aún más 
importantes que las normas, ya que si estas 
últimas no se ejecutan, son inútiles... sin ellas 
funcionando bien, no tenemos sistema legal. 
Por eso la eficiencia es fundamental en las 
cortes, que son la clave y el enlace entre las 
normas, los abogados y la sociedad. Sin ellas 
nada cambia”.
Traigo seguidamente a colación la aguda 
prevención que me expresara Francisco Ja-
vier Garcimartín Alférez en cuanto a que si 
bien resulta de la mayor importancia la eva-
luación de las consecuencias económicas de 
las decisiones judiciales, en la realidad ope-
ran más otros factores condicionantes que 
determinan que el juez no siempre pondere 
dichas consecuencias: “Funciona el behavio-
ral economics, que marca que los jueces no lo 
hacen (evaluar tales consecuencias), debido a 
consideraciones personales, sociales y cultu-
rales que muchas veces predominan sobre las 
económicas”.
Por otra parte, cuanto más baja es la per-
cepción pública de la calidad de la jurisdic-
ción judicial, menor es la frecuencia con que 
las empresas recurren a ella. El alejamiento 
de los tribunales ocurre particularmente 
cuando no son percibidos como justos, im-
parciales y honestos en su actuación, así 
como consistentes en su decisión. En los Es-
tados que han creado las condiciones para el 
uso de métodos alternativos de resolución de 
disputas, los empresarios utilizan tales ser-
vicios significativamente mucho más que los 
tribunales estatales (80). Se advierte a este 
respecto la cada vez mayor importancia de 
los mecanismos de Resolución de Disputas en 
Línea (On Line Dispute Resolution [ODR]). El 
ODR, adaptado para la nueva sociedad de la 
información, tiene por objetivo proporcionar 
resoluciones de disputas más eficientes, eco-
nómicas y flexibles. Utiliza Internet como un 
canal, un recurso que extiende lo que es posi-
ble hacer, dónde y cuándo hacerlo, a efectos 
de establecer y facilitar una plataforma para 
la resolución de las disputas (81). Los usuarios 
que se comunican y navegan a través de la 
red pueden así hacer uso de distintos méto-
dos alternativos de resolución de disputas en 
línea, que comprenden la autocomposición —
negociación, mediación, conciliación, facilita-
ción— y la heterocomposición —arbitraje—. 
Estos mecanismos alternativos electrónicos 
amplían y diversifican el acceso a justicia, a 
la vez que aumentan la velocidad y la eficacia 
con que se realizan tales procedimientos, y se 
reducen los costos (82).
El desarrollo del arbitraje basado en In-
ternet tiende a reforzar la tendencia favora-
ble a los intereses particulares, alejándose 
del interés del gobierno en cuanto refiere a 
la elección del derecho aplicable. El arbitra-
je es un ejemplo positivo de un bien de red, 
cuyo atractivo para las partes contratantes 
depende de la extensión en que otras hagan 
uso de él (83).
En la práctica, la forma más efectiva de 
resolver disputas del DIPr generadas a tra-
vés del uso de Internet, consiste en emplear 
las cláusulas de elección de la jurisdicción y 
del derecho en contratos electrónicos, como 
medios para acordar una jurisdicción y nor-
mativa comunes, más que dejar la cuestión 
librada a las incertidumbres de los regíme-
nes legales geográficamente orientados. El 
ciberespacio, al reducir tanto los costos de 
transacción y las barreras para ingresar y 
salir, permite una más acabada realización 
del mundo según el teorema de Coase (84). 
Este mundo, basado en relaciones contrac-
tuales, parece ofrecer una forma de evitar los 
rompecabezas jurisdiccionales, al permitir a 
las partes construir sus propias relaciones 
legales (85), optar por un particular conjunto 
de normas, y designar al foro de su elección 
para la resolución de las disputas (86).
Finalmente, al contemplar la dinámica in-
teracción entre el derecho y la jurisdicción en 
la era de la información, Federico Ast resalta 
que los contratos inteligentes tienen un gran 
potencial para transformar cómo los humanos 
(y las máquinas) celebran y ejecutan acuerdos. 
Empero, existen aún algunos obstáculos a ser 
superados por esta tecnología para volverse la 
corriente principal: una plataforma descentra-
lizada de arbitraje, capaz de resolver este tipo 
de disputas, es una pieza crítica de infraestruc-
tura para habilitar la utilización masiva de los 
contratos inteligentes en la vida de cada día. 
En esta constante evolución, la nueva ola de la 
revolución digital, que incluye la inteligencia 
artificial y los contratos inteligentes, tiene el 
potencial para transformar el derecho y demo-
cratizar el acceso a justicia (87).
VII. Conclusiones
A través de este trabajo consideré a la efi-
ciencia como un factor de singular importan-
cia para la creación y/o elección de las normas 
jusprivatistas internacionales, así como para 
la realización de la justicia a través de la juris-
dicción y otras vías de resolución de disputas.
Ello, en un mundo normativamente frac-
cionado en que las interacciones son crecien-
temente facilitadas por la evolución tecno-
lógica y, merced a ella, la autonomía de los 
particulares.
La contemplación de tan fluctuante escena-
rio como mercado de productos normativos 
apuntó a facilitar la apreciación de la compe-
tencia entre ordenamientos y jurisdicciones 
característicos, y los beneficios que de ésta 
derivan: 1) la elección, por parte de los agen-
tes, del derecho y la jurisdicción que conside-
ren más adecuados desde la perspectiva de 
su contenido y los costos involucrados en su 
conocimiento y observancia; 2) como corola-
rio de lo anterior, la contribución a la mejora 
en la calidad del derecho y las vías de solución, 
y el incremento en la cantidad de alternativas 
requeridas por el mercado.
La eficiencia fue también considerada para 
analizar los mecanismos de creación norma-
tiva estatal o privada, vista su cada vez más 
pronunciada relevancia. En esta línea, tras re-
ferir a las ventajas y dificultades de la mayor 
uniformidad normativa a través de la unifica-
ción o la armonización, destaqué los beneficios 
de la norma indirecta como instrumento para 
el respeto de la diversidad y la composición de 
los conflictos mediante el derecho y/o el meca-
nismo considerados más eficientes por los in-
teresados. Esto, junto a la mayor facilidad que 
es propia a la negociación estatal de acuerdos 
en materia de normas de conflicto, a efectos 
de lograr consensos que difícilmente pudieran 
alcanzarse en materias sustantivas.
A tales consideraciones siguió el énfasis 
en el protagonismo de los agentes jurisdic-
cionales, en su rol de creadores de normas 
individuales que proporcionen soluciones 
justas y eficientes a los casos jusprivatistas 
internacionales.
Todo ello para concluir que la eficiencia, 
cuando es lograda en la creación del derecho 
y el ejercicio de la jurisdicción, contribuye a 
hacer realidad mejores relaciones privadas 
trasnacionales a partir del protagonismo, el 
diálogo y la cooperación entre los particulares 
y los Estados. l
Cita on line: ar/doc/2275/2018
MÁS INfORMACIÓN
Baltar, leandro - Scotti, luciana B., “Las fuentes 
del derecho Internacional Privado y su aplicación. erro-
res de antaño en la actualidad”, ar/doc/18/2018.
título: tratado de los contratos
Autor: Luis f. P. Leiva fernández
Editorial: La Ley
Año: 2017
presentación en tucumán del “tratado de los 
contratos”
I. Introducción
Casi ninguno de nosotros, por no decir di-
rectamente ninguno de nosotros, se encuentra 
estudiando el derecho de los contratos todos 
los días, desde que se recibió de abogado has-
ta ahora; ni tampoco sabe cuál es